TUTELA ANTECIPADA:CONCEITO, REQUISITOS E CARACTERSTICAS1. MODIFICAO LEGISLATIVAA Lei n 8.953/94, reformulando o art. 273, inclusive com acrscimo de cinco pargrafos, introduziu no sistema processual brasileiro, a exemplo de outras legislaes, mas com traos peculiares, a tutela antecipada dos efeitos da deciso de mrito (SANTOS, 1996, v. 1, p. 313-314).O primitivo art. 273 do Cdigo de Processo Civil brasileiro tinha a seguinte redao:"Art. 273. O procedimento especial e o procedimento sumarssimo regem-se pelas disposies que lhes so prprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposies gerais do procedimento ordinrio."A atual redao a seguinte:"Art. 273. O j uiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verosimilhana da alegao e:I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ouII - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1o. Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2o. No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3o. A execuo da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. 4o. A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5o. Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento."2. CONCEITO0 que o novo texto do art. 273 do CPC autoriza , nas hipteses nele apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou ao ru, nas aes dplices) um provimento liminar que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurdico a que se refere a prestao de direito material reclamada como objeto da relao jurdica envolvida no litgioNo se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionrio do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traados pela lei, a parte tem o poder de exigir da Justia, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou.Com o novo expediente, o juiz, antes de completar a instruo e o debate da causa, antecipa uma deciso de mrito, dando provisrio atendimento ao pedido, no todo ou em parte.Diz-se, na espcie, que h antecipao de tutela porque o juiz se adianta para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mrito, conceder parte um provimento que, de ordinrio, somente deveria ocorrer depois de exaurida a apreciao de toda a controvrsia e prolatada a sentena definitiva.Mais do que um julgamento antecipado da lide, a medida autorizada pelo art. 273 do CPC vai ainda mais longe, entrando, antes da sentena de mrito, no plano da atividade executiva. Com efeito, o que a lei permite , em carter liminar, a execuo de alguma prestao que haveria, normalmente, de ser realizada depois da sentena de mrito e j no campo da execuo forada. Realiza-se, ento, uma provisria execuo, total ou parcial, daquilo que se espera venha a ser o efeito de uma sentena ainda por proferir (THE0D0R0 JR, v. II, p. 606-607).D-se o nome de tutela antecipada ao adiantamento dos efeitos da deciso final, a ser proferida em processo de conhecimento, com a finalidade de evitar dano ao direito subjetivo da parte (NUNES, 1999, p. 165). o deferimento provisrio do pedido inicial, no todo ou em parte, com fora de execuo, se necessrio (FHRER, 1999, p. 18).A tutela j urisdicional antecipada objetiva a outorga da prpria tutela vindicada a ser concedida, futuramente, por intermdio de sentena (DIAS, 1999, p. 67-68).3. OBJETOPor meio da antecipao dos efeitos da tutela j urisdicional, busca-se assegurar a efetividade da j urisdio naquela mesma demanda onde est formulado ou possvel formular aquele pedido de antecipao da tutela.Por isso, para que se cogite de antecipao da tutela, imprescindvel que o objeto do respectivo pedido de antecipao, ou coincida exatamente, ou se ache contido no objeto prprio da mesma ao em que formulado o pedido de antecipao da tutela. Se no houver essa coincidncia, poderser cabvel pedido de medida cautelar, atravs da competente ao cautelar, mas no pedido de tutela antecipada. S possvel antecipar aquela mesma prestao jurisdicional (ou parte dela) que se pretende obter em definitivo mais adiante.Constitui objeto da antecipao a prpria tutela pedida pelo autor, seja ela total ou parcial. A tcnica adotada pelo art. 273 visa conceder rapidamente quele que veio ao processo pleitear determinada soluo para uma situao ftica descrita justamente aquilo que foi pedido.Embora se trate de tutela provisria, no entanto fundamental que a antecipao concedida se conforme ao pedido formulado, sob pena de ser considerada como extra ou ultra petita (DIAS, 1999, 71-72).4. PRESSUPOSTOS SEMPRE CONCORRENTES4.1 Prova inequvocaPara qualquer hiptese de tutela antecipada, o art. 273, caput, do Cdigo de Processo Civil, impe a observncia de dois pressupostos genricos:a) "prova inequvoca"; eb) "verosimilhana da alegao".Por se tratar de medida satisfativa tomada antes de completar-se o debate e instruo da causa, a lei a condiciona a certas precaues de ordem probatria. Mais do que a simples aparncia de direito (fumus boni iuris) reclamada para as medidas cautelares, exige a lei que a antecipao de tutela esteja sempre fundada em "prova inequvoca".A antecipao no de ser prodigalizada base de simples alegaes ou suspeitas. Haver de apoiar-se em prova preexistente, que, todavia, no precisa ser necessariamente documental. Ter, no entanto, que ser clara, evidente, portadora de grau de convencimento tal que a seu respeito no se possa levantar dvida razovel. inequvoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentena de mrito favorvel parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo. Dir-se- que, ento, melhor seria decidir de vez a lide, encerrando-se a disputa por sentena definitiva. Mas no bem assim. O julgamento definitivo do mrito no pode ser proferido seno a final, depois de exaurido todo o debate e toda a atividade instrutria. No momento, pode haver prova suficiente para a acolhida antecipada da pretenso do autor. Depois, porm, da resposta e contraprova do ru, o quadro de convencimento pode resultar alterado e o juiz ter de julgar a lide contra o autor (THEODORO JR, 1997, v. II, p. 611-612).Por prova inequvoca, entende-se a prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte titular do direito material disputado. Trata-se de um juzo provisrio. Basta que, no momento da anlise do pedido de antecipao, todos os elementos convirjam no sentido de aparentar a probabilidade das alegaes.Pouco importa se, posteriormente, no julgamento final, aps o contraditrio, a convico seja outra. Para a concesso da tutela antecipada, no se exige que da prova surja a certeza das alegaes, contentando-se com a verosimilhana delas, isto , a aparncia da verdade (NUNES, 1999, p. 166-167). importante salientar que o art. 273 no exige exclusivamente prova documental, para demonstrao do "fundado receio de dano irreparvel". Disto decorre, no entanto, uma dificuldade exegtica. O silncio do legislador quanto previso de uma instruo liminar, para produo de outras provas que no a documental, oferecida com a petio inicial, ter de ser interpretada como vedao desta forma de dilao probatria? Ovdio A. Baptista da Silva cr que no. Ele considera que so aplicveis, analogicamente, as regras que disciplinam a liminar no processo cautelar, pois, no que diz respeito demonstrao de periculum in mora, no h diferena significativa entre proteo cautelar e proteo antecipatria (SILVA, 3001, v. 1, p. 145).A prova inequvoca aquela que no admite erro, que conduz ao que verdadeiro. Entretanto, muito embora a anlise do que seja inequ voca seja buscada atravs de parmetros valorativos, ter sempre forte dose de subjetivismo e depender sempre do maior ou menor grau de percepo de quem analisa a prova (OLIVEIRA, 1997, p. 58).Prova inequvoca no prova pr-constituda, mas a que permite, por si s ou em conexo necessria com outras tambm j existentes, pelo menos em juzo provisrio, definir o fato, isto , t-lo por verdadeiro. Exemplos: a qualidade de funcionrio pblico do autor, a prova contratual do negcio, a transcrio provando a propriedade, a leso por auto de corpo de delito, o acidente informado por exame pericial etc (SANTOS, 1996, v. 1, p. 316).Assim, o que a lei exige no , certamente, prova de verdade absoluta -, que sempre ser relativa, mesmo quando concluda a instruo - mas uma prova robusta, que, embora no mbito de cognio sumria, aproxime, em segura medida, o ju zo de probabilidade do ju zo de verdade (ZAVASCKI, 1997, p. 76).4.2 Verosimilhana da alegaoQuanto "verosimilhana da alegao", refere-se ao ju zo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro ftico invocado pela parte que pretende a antecipao de tutela, no apenas quanto existncia de seu direito subjetivo material, mas tambm e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinao praticados pelo ru (THEODORO JR, 1997, v. II, p. 612).A verosimilhana guarda relao com a plausibilidade do direito invocado, com o fumus boni iuris. Entretanto, na antecipao da tutela, exatamente porque se antecipam os efeitos da deciso de mrito, exige-se mais do que a fumaa: exige-se a verosimilhana, a aparncia do direito (NUNES, 1999, p. 167).No processo cautelar, para a concesso da cautela, exige-se apenas o fumus boni iuris, isto , a simples possibilidade de ser a pretenso satisfeita. Na antecipao, h de haver verosimilhana, isto , ju zo de convencimento da definio jurdica pleiteada, apenas que no definitivo. Por isso no se diz apenas verdadeiro (vero), mas verossmil. O contedo dos julgamentos antecipado e definitivo, no entanto, qualitativamente, o mesmo (SANTOS, 1996, v. 1, loc. cit).5. PRESSUPOSTOS ALTERNATIVOS5.1 Casos de antecipao de tutelaDiante da natureza constitucional do princpio da segurana jurdica contido na garantia do contraditrio e da ampla defesa (CR/88, art. 5o, inc. LV), a antecipao de tutela somente ser admiss vel quando estiver em risco de frustrar- se a garantia maior da efetividade da jurisdio.Da ter o legislador ordinrio, no art. 273 do CPC, procurado definir quando se considera em desprestgio o direito fundamental justa e efetiva tutela jurisdicional. E o fez apontando duas situaes excepcionais em que no se poderia, razoavelmente, exigir da parte que aguardasse a longa marcha normal do procedimento. So elas:a) quando estiver configurado "fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao"; oub) quando estiver evidenciado o "abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru" (art. 273, incs. I e II).No primeiro caso, a injustia que se visa a coibir decorre da inutilizao, pelo perigo da demora, da prpria tutela jurisdicional. No segundo, a injustia est na demora em coibir o flagrante atentado ao direito subjetivo da parte que tem razo, cometido por quem usa da resistncia processual apenas por esprito de emulao ou abuso de defesa.As duas situaes tm configuraes prprias e no so cumulativas. Qualquer delas suficiente para justificar a antecipao de tutela, dentro da sistemtica do art. 273 do CPC (THEODORO JR, 1997, v. II, p. 610).5.2 Periculum in moraAlm dos pressupostos sempre concorrentes, o art. 273 do CPC condiciona o deferimento da tutela antecipada a dois outros requisitos, a serem observados de maneira alternativa. O primeiro deles "o fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao" (inc. I).Receio fundado o que no provm de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juzo de verosimilhana, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuzo grave.Os simples inconvenientes da demora processual, alis inevitveis dentro do sistema do contraditrio e ampla defesa, no podem, s por si, justificar a antecipao de tutela. indispensvel a ocorrncia do risco de dano anormal cuja consumao possa comprometer, substancialmente, a satisfao do direito subjetivo da parte (THEODORO JR, 1997, v. II, p. 610).A concluso de que as "antecipaes" do art. 273 no so cautelares no deve invalidar-se com a referncia feita no inc. I desse artigo ao pressuposto de que igualmente se vale a tutela cautelar, qual seja a existncia de "fundado receio de dano irreparvel". Certamente seria prefervel que o legislador empregasse, aqui, a categoria conhecida como periculum in mora, muito mais adequada idia de antecipao e historicamente ligada s execues provisrias, reservando a categoria indicada como "perigo de dano irreparvel" para as cautelares.0 que, todavia, ir caracterizar a natureza do provimento ser seu respectivo contedo. Se ele antecipar efeitos da sentena de procedncia, em demanda satisfativa ante o "fundado receio de dano irreparvel" -, o provimento ter naturalmente carter tambm satisfativo, logo no-cautelar. Se, ao contrrio, ante o mesmo "fundado receio de dano irreparvel", protege-se o direito, sem satisfaz-lo, apenas assegurando sua futura satisfao (realizao), ento o provimento ser cautelar.Ao que tudo indica, porm, est na iminncia de se inverter o emprego dos dois conceitos, teimando em conj ugar o pressuposto do periculum in mora com as cautelares, para ligar o "receio de dano irreparvel" s antecipaes satisfativas, quando eles, para manterem-se fiis s suas origens histricas e dogmticas, deveriam inverter as respectivas posies, passando o periculum in mora a determinar execuo urgente, reservando-se a alegao de "receio de dano irreparvel" para a tutela cautela (SILVA, 2001, v. 1, p. 140).0 risco de dano irreparvel ou de difcil reparao que poder dar ensejo tutela antecipada no aquele que reside em sede subjetiva da parte. 0 risco deve ser concreto, objetivamente demonstrado, no hipottico. Dever ser atual vale dizer que se apresente de imediato no curso do processo. Dever revestir-se de tal gravidade que poder prejudicar a parte de forma irreversvel. Disso resulta que ainda que haja risco revestido de gravidade, mas no seja iminente, no haver razo para a antecipao da tutela (OLIVEIRA, 1997, p. 58).O risco de dano irreparvel ou de difcil reparao e que enseja antecipao assecuratria o risco concreto (e no o hipottico ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, no iminente, no se justifica a antecipao da tutela. conseqncia lgica do princpio da necessidade (ZAVASCKI, 1997, p. 77).5.3 Abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ruO inc. II do art. 273 autoriza a mesma antecipao dos efeitos da tutela pretendida pelo autor, quando fique caracterizado o "abuso do direito de defesa" ou "manifesto propsito protelatrio do ru".Na hiptese anterior (inc. I), o juiz, ante o "fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao", concede a antecipao dos efeitos da tutela; aqui (inc. II), convencendo-se igualmente da verosimilhana do direito do autor, ante a prova de que o ru abusa do direito de defesa, ou comporta-se com "manifesto propsito protelatrio", poder o j uiz igualmente antecipar os efeitos da tutela pretendida pelo autor.O que o legislador quis significar, quando outorgou ao j uiz a faculdade de antecipar os efeitos da tutela, nos casos do inc. II do art. 273, no foi, de modo algum, a considerao de que essa antecipao teria carter punitivo contra a litigncia temerria. O que se d, com a conduta do ru, nestes casos, que o ndice de verosimilhana do direito do autor eleva-se para um grau que o aproxima da certeza. Se o juiz j se inclinara por considerar verossmil o direito, agora, frente conduta protelatria do ru, ou ante o exerccio abusivo do direito de defesa, fortalece-se a concluso de que o demandado realmente no dispe de nenhuma contestao sria a opor ao direito do autor. Da a legitimidade da antecipao da tutela.Melhor teria sido que o legislador evitasse condicionar a concesso do provimento antecipatrio, nas situaes previstas pelo art. 273, inc. II, ocorrncia de "abuso do direito de defesa" ou de "manifesto propsito protelatrio" do ru. Quem conhece a experincia judiciria brasileira e, principalmente, as razes culturais que tornam extremamente tolerante a reao contra todas as formas de litigncia temerria, no ter muito otimismo quanto utilizao da prerrogativa constante deste dispositivo. Ao contrrio, talvez o aceno a esses pressupostos seja uma boa razo para no se conceder a antecipao da tutela, mesmo que a verosimilhana se tenha reforado em razo da litigncia temerria, preferindo o juiz de esp rito mais conservador ou mais tmido neg-la, sob o fundamento de que no estaria caracterizado quer o abuso do direito de defesa quer o propsito protelatrio, condutas estas, de difcil comprovao.O legislador francs foi mais sbio, ao permitir a concesso de anlogas medidas antecipatrias, sempre que o juiz no vislumbre a existncia de alguma contestao sria a ser oposta ao direito invocado pelo autor (arts. 808 e 872 do Nouveau Code de Procdure Civile). verdade que o Cdigo francs, para concesso desses provimentos, exige, como o brasileiro, a demonstrao da urgncia em prover, para afastar o periculum in mora. Mas nada impediria que eles fossem empregados em nosso sistema, nos casos indicados pelo art. 273, inc. II, sempre que o juiz, ante a resposta do demandado, considere-a incapaz de abalar os fundamentos do direito invocado pelo autor, independentemente da alegao de periculum in mora. A recusa em prover, nestas hipteses, antes de preservar a pretensa neutralidade do juiz, significar sempre a concesso ao demandado, cuja vitria improvvel, do benefcio recusa do ao autor. evidente que o comportamento indesejvel do ru, nas hipteses indicadas pelo art. 273, inc. II, faz presumir que ele no disponha realmente de nenhuma "contestao sria", a opor ao autor. Neste caso, a antecipao ser concedida porque a verossimilhana do direito do autor tornara-se ainda mais consistente ante a conduta do ru, sem que o juiz esteja necessariamente obrigado a fund-la nos pressupostos indicados por este dispositivo (SILVA, 2001, v. 1, p. 142-143).Saber-se da existncia de abuso do direito de defesa ou do intuito protelatrio no ser tarefa fcil, mormente em se sabendo que as leis processuais permitem a protelao atravs de infinidades de remdios processuais (OLIVEIRA, 1997, P. 59).Sem necessidade de ocorrer periculum in mora, a antecipao pode ser concedida se ficar evidenciado abuso de defesa do ru ou intuito protelatrio, o que indicado em cada caso particular, podendo apenas afirmar-se que sempre haver abuso quando o ru argir defesa contra a evidncia dos fatos e de sua concluso ou requerer provas ou diligncias reveladas como absurdas pelas circunstncias do processo. Em reivindicao de imvel, por exemplo, o ru, ao ttulo legtimo de domnio (transcrio), ope um recibo de compra, sem nenhuma formalidade. Depois de reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal, o Estado insiste em contestar o pedido de declarao negativa da dvida, caso em que possvel ser a antecipao do reconhecimento provisrio da prpria inexistncia que impea at a execuo fiscal. No rol de testemunhas, sem nenhuma razo plausvel, o ru arrola pessoas de difcil comparecimento, com o presidente da Repblica, o governador do Estado etc.Na antecipao fundada em abuso do direito de defesa ou intuito protelatrio, a medida s se concede aps a apresentao da defesa ou das medidas reconhecidamente protelatrias (SANTOS, v. 1, p. 317).O autor instrui a inicial com documento comprobatrio da propriedade do veculo, e o ru pretende infirm-lo com prova testemunhal. No mesmo caso, o ru requer expedio de cartas rogatrias para diversos pa ses, ficando evidenciado que s pretendia procrastinar o andamento do feito (NUNES, 1999, p. 317).A inovao trazida pelo legislador com a incluso de tais manobras do ru como ensejadoras do pedido de tutela antecipada objetivou evitar a utilizao do aparelho judicirio com o propsito inquo de servir ao retardamento da prpria prestao jurisdicional, verdadeiro desvio de finalidade que realmente ocorre na Justia brasileira.At ento, o decurso do tempo no processo vinha onerando sobremaneira o autor, beneficiando o ru que, nas situaes onde, no sendo cabvel medida cautelar, mantinha o status quo at o momento da execuo da sentena trnsita em julgado (DIAS, 1999, p. 80)."Abuso de direito de defesa" e "manifesto propsito protelatrio do ru" so expresses fluidas, de contedo indeterminado, sujeitas, em conseqncia, a preenchimento valorativo, caso a caso. Todavia, a atividade de identificao das hipteses subsumveis ao preceito no pode ser arbitrria. Deve, sim, obedincia estrita finalidade da norma. Se o que se busca privilegiar a celeridade da prestao jurisdicional, h de se entender que na fluidez das expresses da lei somente se contm atos ou fatos que, efetivamente, constituam obstculo ao andamento do processo. criticvel, sob este aspecto, a expresso "manifesto propsito protelatrio do ru", cuja acepo literal sugere a possibilidade de antecipar efeitos da sentena ante mera inteno de protelar. Na verdade, o que justifica a antecipao no o propsito de protelar, mas a efetiva prtica, pelo ru, de atos ou omisses destinados a retardar o andamento do processo. Nessa compreenso, bem se v, "propsito protelatrio" expresso que na sua abrangncia comportaria, a rigor, tambm os "abusos de direito de defesa".Tratando-se, todavia, de expresses que o legislador considera de contedos distintos, de mister que se busquem critrios para distingui-las. Ora, a referncia a abuso do direito de defesa demonstra que o legislador est se referindo a atos praticados para defender-se, ou seja, a atos processuais. Por isso, por abuso do direito de defesa ho de ser entendidos os atos protelatrios praticados no processo. J o manifesto propsito protelatrio h de ser assim considerado o que resulta do comportamento do ru - atos e omisses - fora do processo, embora, obviamente, com ele relacionados. Por exemplo: ocultao de prova, no atendimento de diligncia, simulao de doena.Em qualquer hiptese, a antecipao da tutela s se justificar se necessria (princpio da necessidade), ou seja, se o comportamento do ru importar, efetivamente, o retardamento. O ato, mesmo abusivo, que no impede, nem retarda, os atos processuais subseqentes no legitima a medida antecipatria. Assim, a invocao, pelo ru, na contestao, de razes infundadas, por si s no justifica a antecipao da tutela. Se justificasse, com mais razo se deveria antecip-la sempre que ocorresse revelia. Para tais hipteses, o sistema j oferece a soluo do julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC).Enfocadas pelo princpio da necessidade, evidenciam-se escassas, na prtica, as hipteses de concesso de tutela antecipatria por abuso do direito de defesa. que o juiz dispe de poderes para combater, por meios ordinrios, procedimentos abusivos desta natureza que se tente praticar dentro do processo, tais os previstos nos arts. 125 e 130, que lhe permitem, inclusive, indeferir providncias inteis ou protelatrias. Da mesma forma, ao sanear o processo, ao juiz competir fixar os pontos controvertidos e determinar que as provas a serem produzidas fiquem restritas a esses limites. o que decorre do disposto no 2o do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, com a redao que lhe deu a Lei no 8.952 de 13 de dezembro de 1994. Desse modo, os casos de abuso do direito de defesa podero ser prevenidos ou superados, no geral das vezes, pelo indeferimento de providncias impertinentes ou pela tcnica do j ulgamento antecipado da lide, com base no inc. I do art. 330, o que tornar desnecessria a antecipao da tutela (ZAVASCKI, 1997, p. 77-78).6. LEGITIMAOQuanto legitimao para pleite-la, bom lembrar que a antecipao de tutela medida que o art. 273 pe disposio do autor, porque ele a parte que postula medida concreta a ser decretada, em carter definitivo, pela sentena, contra o outro sujeito do processo. o autor quem formula o pedido que constituir o objeto da causa, e no o demandado. O ru, ao defender-se, apenas resiste passivamente ao pedido do autor. claro que algumas vezes formula tambm contra-ataque e apresenta pedido de providncia de mrito contra o autor. Quando, todavia, isto ocorre, deixa de ser apenas ru e assume posio cumulativa tambm de autor, dentro da mesma relao processual em que, inicialmente, fora citado para defender-se. o caso da reconveno ou da resposta em ao de natureza dplice (possessria, renovatria, divisria, demarcatria etc.). J em tal conj untura, tambm o ru poder pleitear antecipao de tutela, mas no como sujeito passivo do processo, e sim como sujeito ativo do contra-ataque desfechado ao autor primitivo (THEODORO JR, 1997, v. 1, p. 371).6.1 Necessidade de requerimento da parteA tutela antecipada no pode ser concedida de ofcio pelo juiz (RODRIGUES, 2000, v. 1, p. 136).O fundamento, de ordem publicista, da cautela a no-permisso de que o processo, em sua realidade prtica, perca a eficcia. Na antecipao de efeitos satisfativos, cuida-se, antes, de proteo realmente efetiva a um direito subjetivo, de tal forma que, se a evidncia tanta, mais danosa passa a ser a protelao do exerccio do direito do que a remota possibilidade de sua inexistncia. Esta a razo pela qual, tendo a antecipao, como fim imediato, no a eficcia propriamente dita do processo, mas o prprio direito a se proteger, no pode o juiz agir de ofcio nem empregar qualquer juzo de fungibilidade em sua deciso antecipatria. A antecipao s pode ser dada a requerimento, ficando o juiz adstrito exclusivamente ao pedido da parte, pedido que pode ser para efeito total ou parcial do que se requer, mas que tambm pode ser deferido total ou parcialmente dentro dos limites da pretenso (SANTOS, v. 1, p. 314).Por aplicao do princpio da demanda, que condiciona iniciativa das partes a prestao da atividade jurisdicional, o art. 273 coloca, como primeiro requisito concesso do instituto, que haja requerimento da parte. Probe, portanto, que a antecipao seja concedida de ofcio pelo julgador.Pe-se, nesse passo, em sintonia com a norma do art. 2o do diploma processual, que consagra a regra da inrcia da jurisdio, ao dispor que nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando requerida pela parte ou interessado. A atuao do juiz ficar delimitada ou contida nos parmetros estabelecidos pelas partes, seja quanto iniciativa e natureza do pedido, seja quanto utilizao dos meios de prova e convencimento de que dispuserem (DIAS, 1999, p. 74).J para Francisco Antonio de Oliveira, na sistemtica do Direito Processual do Trabalho, cabvel a concesso da tutela antecipada de ofcio pelo juiz. Ele ensina que o legislador, ao idealizar as mudanas do Cdigo de Processo Civil, em nenhum momento, sequer, pensou em termos trabalhistas. Disso resulta que o emprego da norma civilista em mbito trabalhista deve ser adaptado a esta realidade. E muito embora a lei (art. 273) fale em requerimento da parte, o regramento legal no teria sentido e restaria mesmo neutralizado se persistisse a exigncia em sede trabalhista, onde a presena do advogado no obrigatria e onde o crdito buscado tem natureza alimentar.Esperar que um "peo de obra" faa o requerimento ao juzo da antecipao da tutela delirar da realidade e flutuar no etreo. Do juiz no se espera nem se admite tanta simploriedade. E muito menos do Juiz do Trabalho que se mantm em distncia epidrmica da realidade social, onde se discute no o simples patrimnio mas muitas vezes a prpria sobrevivncia familiar (DIAS, 1999, p. 6263).6.2 O sentido da expresso "o juiz poder..."Atendidos os requisitos, a tutela antecipada torna-se direito subjetivo da parte requerente, e no mera discricionariedade do juiz.No se trata de simples faculdade ou de mero poder discricionrio do juiz, mas de um direito subjetivo processual que, dentro dos pressupostos rigidamente traados pela lei, a parte tem o poder de exigir da Justia, como parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou (THEODORO JR, 1997, v. II, p. 606).Presentes os pressupostos do art. 273 do Cdigo de Processo Civil, dever do juiz deferir o pedido, assim como, em caso contrrio, imperativa ser a deciso denegatria. O que est em jogo, em incidentes dessa natureza, so direitos constitucionais fundamentais, cuja garantia no pode ficar sujeita nem ser objeto de disposio arbitrria de quem quer que seja, principalmente do j uiz, cuja misso a de zelar pela efetividade dos direitos (ZAVASCKI, 1997, P. 108).7. MOMENTO OU OPORTUNIDADENo h uma oportunidade certa e nica imposta com fora preclusiva pela lei. Como liminar, a medida encontrar local adequado para ser requerida na prpria petio inicial, dispensando a formulao em petio separada para autuao como se fosse um pedido de medida cautelar. Trata-se de um simples incidente do processo de cognio e no de uma medida do processo cautelar. Por isso, o juiz poder conced-la na deciso de deferimento da petio inaugural do processo, desde que instruda com prova documental inequvoca. A prvia citao ou audincia da parte contrria depender da urgncia da medida afervel pelo juiz diante das circunstncias de cada caso (THEODORO JR, 1997, v. I, p. 372).A providncia da tutela antecipada pertence ao grande campo das medidas liminares j conhecidas e adotadas, de longa data, no processo civil brasileiro, e que sempre admitiram deferimento in limine litis. O que fez o art. 273 do CPC, em seu novo texto, foi simplesmente criar uma previso genrica para essa modalidade de tutela, que, assim, deixou de ser apangio apenas de alguns procedimentos especiais para converter-se em remdio utilizvel em qualquer processo de conhecimento, ordinrio, sumrio ou especial, desde que presentes os requisitos traados pelo novo dispositivo de lei.O que realmente quis o art. 273 do CPC foi deixar a matria sob um regime procedimental mais livre e flexvel, de sorte que no h um momento certo e preclusivo para a postulao e deferimento da antecipao de tutela. Poder tal ocorrer no despacho da inicial, mas poder tambm se dar ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a supervenincia de condies que justifiquem a providncia antecipatria.Mesmo aps a sentena e na pendncia de recurso, ser cabvel a antecipao de tutela, caso em que a medida ser endereada ao Tribunal, cabendo ao relator deferi-la, se presentes os seus pressupostos.Da mesma forma, se o juiz de primeiro grau a indeferir, a parte poder manejar o agravo de instrumento e, de plano, ter condies de obter liminar junto ao relator, se puder demonstrar a urgncia da medida e a configurao de todos os seus pressupostos legais (THEODORO JR , 1997, v. I, p. 613-614).Cabe observar que os provimentos antecipatrios do art. 273, no sendo, como realmente no o so, sempre medidas liminares, nada impede que eles sejam concedidos pelo juiz nas fases subseqentes do procedimento, inclusive na sentena final de procedncia, pois, sendo em regra recebida a apelao no duplo efeito, pode muito bem ser antecipada a execuo provisria, por ordem do j uiz (ope iudicis).Idntico raciocnio autoriza a concluso de que o relator do recurso poder conceder antecipao dos efeitos da tutela, sempre que estejam presentes os pressupostos do art. 273 (SILVA, 2001, p. 144).Tambm para definir o momento de antecipar a tutela dever o juiz ter presente o princpio da menor restrio possvel: o momento no pode ser antecipado mais que o necessrio. O perigo de dano, com efeito, pode preceder ou ser contemporneo ao ajuizamento da demanda, e, nesse caso, a antecipao assecuratria ser concedida liminarmente. Porm, se o perigo, mesmo previsvel, no tem aptido para se concretizar antes da citao, ou antes da audincia, a antecipao da tutela no ser legtima seno aps a realizao desses atos. Quanto antecipao punitiva, esta certamente supe a ocorrncia de fatos que emperrem o curso do processo, e dificilmente se poderia imagin-los praticados antes da citao ou da resposta (ZAVASCKI, 1997, P. 80).8. EXTENSOPermite a lei a antecipao total ou parcial. Vale dizer: a medida antecipada pode corresponder satisfao integral do pedido ou apenas de parte daquilo que se espera alcanar com a futura sentena de mrito.A fixao dos limites da tutela antecipada no ato discricionrio do juiz. Este estar sempre vinculado ao princpio da necessidade, de sorte que somente afastar a garantia do normal contraditrio prvio (princ pio da segurana jurdica), nos exatos limites do que for necessrio efetividade da tutela jurisdicional. Apenas, portanto, quando houver comprovado risco de inutilizao da prestao esperada pela parte que ser cabvel a inverso da seqncia natural e lgica entre os atos de debate, acertamento e execuo (THEODORO JR , 1997, v. II, p. 610).Para determinar a extenso da antecipao deve o juiz observncia fiel ao princ pio da menor restrio poss vel: porque importa limitao ao direito fundamental segurana jurdica, a antecipao de efeitos da tutela somente ser legtima no limite estritamente necessrio salvaguarda do outro direito fundamental, considerado, no caso, prevalente. Nada mais. Assim, v. g., havendo cumulao de pedidos e estando apenas um deles sob risco de dano, no ser leg tima a antecipao da tutela em relao ao outro; da mesma forma, se a antecipao de alguns efeitos da tutela , por si s, apta a afastar o perigo, no ser cab vel - e, sim, ser vedada - a antecipao dos demais (ZAVASCKI, 1997, p. 75)9. REVERSIBILIDADEPara no transformar a liminar satisfativa em regra geral, o que afetaria, de alguma forma a garantia do devido processo legal e seus consectrios do direito ao contraditrio e ampla defesa antes de ser o litigante privado de qualquer bem jurdico (incs. LIV e LV do art. 5o da CR/88), a tutela antecipatria submete a parte interessada s exigncias da prova inequvoca do alegado na inicial.Alm disso, o juiz para deferi-la dever restar convencido de que, o quadro demonstrado pelo autor, caracteriza, por parte do ru, abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio, ou, independentemente da postura do ru, haja risco iminente para o autor, de dano irreparvel ou de difcil reparao, antes do julgamento de mrito da causa.Justamente para assegurar o contraditrio, ainda que a posteriori, que a lei no admite que o juiz conceda antecipao de tutela "quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado" ( 2o) (THEODORO JR , 1997, v. I, p. 370-371).A necessidade de valorizao do princpio da efetividade da tutela jurisdicional no deve ser pretexto para a pura e simples anulao do princpio da segurana jur dica. Adianta-se a medida satisfativa, mas preserva-se o direito do ru reverso do provimento, caso a final seja ele, e no o autor, o vitorioso no julgameno definitivo da lide.O periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas no custa de transport-lo para o ru (periculum in mora inversum). Em outros termos: o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaa seu direito. No tem, todavia, a faculdade de impor ao ru que suporte dito perigo. A antecipao de tutela, em suma, no se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para outra.A regra da irreversibilidade, em casos extremos, pode ser no observada (THEODORO JR , 1997, v. I, p. 615). 2o do art. 273 exagerou na prudncia que deve orientar o magistrado na concesso das antecipaes de tutela, proibindo-lhe de conced-las quando "houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Pode acontecer - e esta ocorrncia no rara na prtica forense - que o estado perigoso imponha ao juiz uma opo entre alternativas capazes, em qualquer sentido que a deciso seja tomada, de gerar risco de irreversibilidade dos efeitos prticos, seja esta irreversibilidade decorrente do "estado perigoso" contra o qual se busca a tutela, seja uma irreversibilidade anloga provocada pela concesso da medida. Pode ocorrer que o risco de irreversibilidade seja uma conseqncia tanto da concesso quanto do indeferimento da medida antecipatria. Se a verossimilhana pesar significativamente em favor do autor, o magistrado estar autorizado a sacrificar o direito improvvel, em benefcio do direito que se mostre mais verosmil.Pode ocorrer igualmente que o ndice de verossimilhana de ambos os direitos em conflito seja equivalente, ou apresente diferenas pouco significativas, mas um deles tenha relevncia, para o ordenamento jurdico, expressivamente superior de seu antagonista. Neste casoante a "bilateralidade" do risco de dano irreparvel que poder ocorrer sempre que a no concesso da medida possa causar tambm um dano irreversvel ao autor -, estar o juiz autorizado a sacrificar o interesse considerado menos relevante (SILVA, 2001, v. 1, p. 143-144).A reversibilidade diz respeito possibilidade de volta ao status quo anterior, no bastando que o dano causado pela irreversibilidade possa ser reparado por indenizao em dinheiro (RODRIGUES, 2000, P. 136).Como a antecipao em seus efeitos processuais provisria, nunca poder ser concedida se no comportar reversibilidade. A irreversibilidade traduz-se na impossibilidade material de as coisas voltarem ao seu estado anterior. Como, por exemplo, reconhecer-se antecipadamente a inexistncia de servido, proibindo-se- lhe o uso, se tal importar destruio de obra que inviabilizar por completo o direito, na hiptese de deciso posterior diversa?A lei (art. 273, 2o) foi at mais alm, pois no falou apenas em irreversibilidade, mas em perigo de irreversibilidade. A irreversibilidade ou o perigo desta, no entanto, devem ser focados, exclusivamente, sob o aspecto material da situao e no da prpria situao relativizada. No exemplo dado da servido, bastaria que, para efetivar a situao do no-uso da coisa serviente, alguma coisa devesse ser feita que pusesse em risco a prpria existncia do direito, se depois reconhecido, mas no ser negada a antecipao se o autor tiver, por exemplo, dificuldades financeiras de ressarcir preju zos futuros ou de voltar as coisas ao seu estado anterior (SANTOS, 1996, v. 1, p. 143-144).No particular, o dispositivo do 2o do art. 273 do CPC observa estritamente o princ pio da salvaguarda do ncleo essencial: antecipar irreversivelmente seria antecipar a prpria vitria definitiva do autor, sem assegurar ao ru o exerccio do seu direito fundamental de se defender, exerc cio esse que, ante a irreversibilidade da situao de fato, tornar-se-ia absolutamente intil, como intil seria, nestes casos, o prosseguimento do prprio processo.Reitere-se, contudo, que esta vedao deve ser relativizada, sob pena de comprometer quase por inteiro o prprio instituto da antecipao de tutela. Com efeito, em determinadas circunstncias, a reversibilidade corre algum risco, notadamente quanto reposio in natura da situao ftica anterior. Mesmo nestas hipteses, vivel o deferimento da medida desde que manifesta a verossimilhana do direito alegado e dos riscos decorrentes da sua no fruio imediata. Privilegia-se, em tal situao, o direito provvel em relao ao improvvel. Entretanto, impe-se ao j uiz, nessas circunstncias, prover meios adequados reversibilidade da situao, como, por exemplo, exigindo cauo, pelo menos para garantir a reparao de eventuais indenizaes.No se pode confundir irreversibilidade com satisfatividade. Todas as medidas antecipatrias so, por natureza, satisfativas, isto , permitem a fruio, ao menos em parte, do bem da vida reclamado pelo autor da demanda. A satisfatividade, todavia, pode ter conseqncia reversvel ou irreversvel no plano dos fatos. Ser reversvel quando permitir a recomposio integral da situao ftica anterior ao seu deferimento e irreversvel na situao inversa. Insista-se no ponto: a reversibilidade diz com os fatos decorrentes do cumprimento da deciso, e no com a deciso em si mesma. Esta, a deciso, sempre reversvel, ainda que sejam irreversveis as conseqncias fticas decorrentes de seu cumprimento. reversibilidade jurdica (revogabilidade da deciso) deve sempre corresponder o retorno ftico ao status quo ante. No foi feliz, como se per-cebe, a redao do dispositivo citado, ao falar em irreversibilidade do "provimento".O princ pio que decorre da vedao estabelecida pelo 2o do art. 273 vale no apenas para a concesso como tambm para a execuo da medida antecipatria: mesmo quando se tratar de provimento por natureza revers vel, o dever de salvaguardar o ncleo essencial do direito fundamental segurana jurdica do ru impe que o juiz assegure meios para que a possibilidade de reverso ao status quo ante no seja apenas formal, mas que se mostre efetiva na realidade ftica. No fosse assim, o perigo de dano no teria sido eliminado, mas apenas deslocado, da esfera do autor para a do ru.Casos haver, e esses certamente so casos extremos, em que o conflito entre segurana e efetividade to profundo que apenas um deles poder sobreviver, j que a manuteno de um importar o sacrifcio completo do outro. Na Justia Federal, por exemplo, no so incomuns pedidos para liberao de mercadorias perec veis, retidas na alfndega para exame sanitrio que, por alguma razo (greve dos servidores, por exemplo) no realizado. Nesses casos, a concesso liminar da tutela pedida compromete irremediavelmente o direito segurana jurdica a que faz jus o demandado (liberada e comercializada a mercadoria, j no h que se falar em seu exame fitossanitrio); seu indeferimento torna letra morta o direito efetividade do processo, porque, deteriorando-se o produto, intil ser sua posterior liberao. Em casos dessa natureza, um dos direitos fundamentais colidentes ser sacrificado, no por vontade do juiz, mas pela prpria natureza das coisas. Ad impossibilia nemo tenetur. Caber ao juiz, com redobrada prudncia, ponderar adequadamente os bens e valores colidentes e tomar a deciso em favor dos que, em cada caso, puderem ser considerados prevalentes luz do direito. A deciso que tomar, em tais circunstncias, , no plano dos fatos, mais que antecipao provisria: concesso ou denegao da tutela em carter definitivo (ZAVASCKI, 1997, p. 9798).A antecipao da tutela concedida com base num juzo provisrio, formado a partir dos fatos unilateralmente narrados. Pode ser que na deciso final, em razo do contraditrio e das provas apresentadas pela parte adversa, o juiz mude seu convencimento e decida contrariamente aos interesses daquele que foi beneficiado com a antecipao. Por isso necessrio que seja possvel a reversibilidade.Porm, o perigo da irreversibilidade no pode ser visto em termos absolutos. O objetivo da medida antecipatria evitar danos ao direito subjetivo das partes. Assim, indispensvel que o juiz sopese os valores dos bens em conflito, decidindo com bom senso. Em ao declaratria, na qual se questiona o ato de tombamento e a negativa para demolio, a prudncia recomenda no antecipar os efeitos da deciso final. Soluo diversa poder ser dada se o imvel, em razo de perigo de desmoronamento, acarretar grave risco para a vizinhana (NUNES, 1999, p. 168).10. PROVISORIEDADEPara garantir o direito ao contraditrio, que, alm da reversibilidade da medida (tratada supra) e as cautelas na sua execuo (que sero tratadas infra), o 4o do art. 273 destaca a completa provisoriedade da tutela antecipada dispondo que "a tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada", como, alis, se passa tambm com as cautelares (art. 807) (THEODORO JR , 1997, v. I, p. 371).O 4o do art. 273 exagerou no que se refere precariedade do provimento antecipatrio, dispondo que a tutela antecipada poder ser revogada ou modificada "a qualquer tempo", exigindo apenas que a modificao ou revogao se faa em deciso fundamentada. As medidas antecipatrias no devem ter sua estabilidade to ou mais precria do que o seriam as medidas cautelares. Seria recomendvel que o legislador tivesse condicionado a modificao ou revogao da tutela antecipada ocorrncia de modificaes nas circunstncias (SILVA, v. 1, p. 144-145).Ernane Fidlis dos Santos ensina que poder haver revogao tcita. Concedida ou no a antecipao da tutela, o processo segue at final julgamento ( 5o do art. 273). Se, em dois momentos, o juiz deve pronunciar sobre a matria, parece ser lgico que, se a deciso final contrari-la, no todo ou em parte, a medida antecipada se revoga, de pleno direito, nos limites da contrariedade, sem necessidade de pronunciamento expresso, posio, porm, que a j urisprudncia deve assumir ou no.Assim como a medida s se concede por requerimento da parte - no pode ser dada de ofcio -, tambm a revogao ou a modificao exigem a providncia, mesmo porque no se trata de cautela de interesse imediato da realizao prtica do processo (SILVA, v. 1, p. 317).11. EXAURIMENTO DO PROCESSOA medida antecipatria jamais poder assumir o efeito exauriente da tutela jurisdicional. Mesmo deferida in limine, o processo forosamente ter de prosseguir at o julgamento final de mrito ( 5o). Justamente por isso que a liminar prevista no novo art. 273 pode conviver com o princpio do contraditrio.A antecipao no extingue o processo, que prossegue at final julgamento, at mesmo porque o trnsito em julgado que lhe confere eficcia permanente (THEODORO JR , 1997, v. I, p. 371).Significa que, se a tutela for concedida por inteiro, a sentena se substituir a ela.Se parcial a concesso e/ou se a apelao for recebida apenas no efeito devolutivo, a sentena prevalece sobre a tutela. Se no duplo efeito, o juiz poder modific-la, a menos que assim tenha decidido na prpria sentena (RODRIGUES, 2000, v. 1, p. 137).12. MOTIVAOAlm da regra especfica do 1o do art. 273 que requer a motivao ou fundamentao do convencimento do juiz, existe a regra genrica presente no art. 131 do CPC. Tal exigncia est expressa inclusive em sede constitucional no inc. IX do art. 93.Toda deciso, inclusive a de antecipao, deve ser fundamentada, mas, no caso, sendo interlocutria, poder ser concisa, sem, contudo, deixar de expor com preciso os fundamentos e a concluso que determinar (SANTOS, v. 1, p. 317)13. EXECUOA antecipao da tutela medida excepcional que s deve ser tomada em caso de real necessidade, com a estrita observncia dos requisitos traados em lei. Isso porque comporta em afastamento - mesmo que temporrio - do princpio da segurana jurdica em prol do princpio da efetividade jurdica.Assim, em defesa dos interesses eventuais do demandado, que ainda no teve oportunidade de defender-se adequadamente, a lei manda observar, no deferimento e execuo da medida antecipatria as precaues e princpios da execuo provisria ( 3o do art. 273 c/c incs. II e III do art. 588), a saber:a) a medida no deve abranger os atos que importem alienao do domnio, nem permitir, sem cauo idnea, o levantamento do depsito em dinheiro; eb) ficar sem efeito, sobrevindo sentena que a modifique ou anule a medida executada, caso em que as coisas devero ser restitudas ao estado anterior (THEODORO JR, 1997, v. I, p. 371).A tutela antecipada comporta execuo. A execuo, em si, no provisria, mas sofre algumas restries prprias da provisoriedade, exatamente porque tambm est sujeita a se prejudicar pelo julgamento definitivo. Assim, vedados ficam na execuo da antecipao atos que importem alienao do domnio, porque este sempre se d em definitividade, bem como no se autoriza qualquer levantamento de dinheiro sem a prestao de cauo idnea, que s se efetiva em forma processual adequada ( 3o do art. 273 c/c os arts. 588, inc. II, 826 e seguintes) (SANTOS, v. 1, p. 317-318).A execuo do ato que antecipa efeitos da tutela tem regramento expresso no 3o do art. 273, que assim determina: "A execuo da tutela antecipada observar, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588".O diploma processual estabelece uma delimitao quanto aos meios de implementao prtica da medida antecipatria, remetendo sua execuo s regras aplicveis execuo provisria, nos seguintes termos: "II - no abrange os atos que importem alienao do domnio, nem permite, sem cauo idnea, o levantamento de depsito em dinheiro; III - fica sem efeito, sobrevindo sentena que modifique ou anule a que foi objeto da execuo, restituindo-se as coisas no estado anterior".Como se v, exclui o legislador a aplicabilidade do inciso I do art. 588 aos casos de antecipao de tutela. Dispe aquele inciso I que a execuo provisria corre por conta e responsabilidade do exeqente, mediante cauo e reparao dos danos causados pelo credor. No obstante omitido o inciso I do art. 588, ao que parece o legislador no pretendeu afastar o princpio nele inscrito, de molde a proibir sua aplicao na execuo provisria fundada em provimento antecipatrio.Trata-se, isto sim, de decorrncia da norma proibitiva do pargrafo anterior, que condiciona o deferimento das medidas s situaes em que inexista perigo de irreversibilidade dos efeitos antecipatrios.No entanto, a execuo provisria, porque sujeita a ser revogada ou modificada a qualquer tempo ( 4o do art. 273), sempre se dar por conta e risco do exeqente, que ficar obrigado a responder ao requerido pelos prejuzos causados pela efetivao da medida, caso venha esta a ficar sem efeito (DIAS, 1999, p. 93-94).0 legislador no considerou como aplicvel, no que couber, o inc. I do art. 588, segundo o qual a execuo provisria: "I - corre por conta e responsabilidade do credor, que prestar cauo, obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor". No que se refere cauo, essa falta de referncia ao inciso I tem um certo sentido lgico. Com efeito, segundo dispe o 2o do art. 273, "no se conceder antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". 0ra, a finalidade da cauo justamente garantir condies de reversibilidade ao estado anterior ou a indenizao correspondente, exigncia que s teria sentido se houvesse "perigo de irreversibilidade". Assim, pela lgica que decorre da interpretao literal e isolada do 2o, no haveria porque se falar em cauo, j que onde fosse cabvel cauo seria incabvel a antecipao.Na prtica, no entanto, as coisas no se passam com tanta singeleza. Em grande nmero de hipteses enquadrveis no caput do art. 273, em que se enseja antecipao dos efeitos executivos da tutela, haver, em alguma medida, certo risco reversibilidade, especialmente reversibilidade especfica e in natura. Desse modo, a vedao constante do 2o deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o prprio instituto da antecipao. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparvel ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatria, dever o juiz formular a devida ponderao entre os bens jurdicos em confronto, para o que levar em especial considerao a relevncia dos fundamentos que a cada um deles d suporte, fazendo prevalecer a posio com maior chance de vir a ser, ao final do processo, consagrada vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhana e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, no teria sentido algum sacrific-lo em nome de uma possvel, mas improvvel, situao de irreversibilidade. Em contrapartida, porm, perfeitamente vivel que se imponha ao autor, beneficiado com a antecipao, a prestao de cauo que assegure, pelo menos, eventual indenizao por danos.0 preceito normativo que decorre do inc. I do art. 588 do Cdigo de Processo Civil acaba sendo de aplicao imperiosa por fora do prprio sistema. Com efeito, em se tratando, como de fato, de execuo sempre provisria, sujeita a ser modificada ou tornada sem efeito a qualquer tempo, cabe ao juiz preservar meios eficientes ao retorno ao status quo ante, inclusive, se for o caso, exigindo cauo idnea com tal finalidade. A exigncia de cauo, que alis est prevista tambm no inc. II, tem, ademais, sustento na aplicao analgica do art. 804 doCdigo de Processo Civil e, sobretudo, na inafastabilidade do princpio de salvaguarda do ncleo essencial do direito segurana jurdica do demandado. A provisoriedade da execuo deve ser considerada como garantia do executado, garantia essa que no pode ser apenas formal, mas real. Ou seja: indispensvel preservar as condies que propiciem retorno ao estado anterior, e a exigncia de cauo, quando necessria a tal finalidade, independe de autorizao expressa na lei.E inegvel, outrossim, que a execuo da medida antecipatria "corre por conta e risco do credor". Isso constitui verdadeiro princpio, aplicvel em qualquer execuo (CPC, art. 574) e de modo especial - e aqui impe-se a analogia - na execuo provisria das sentenas condenatrias (CPC, art. 588, I) e das medidas cautelares (CPC, art. 811). A circunstncia de no ter sido referido, no 3o do art. 273, como "aplicvel no que couber", o inciso I do art. 588, obviamente no teve o desiderato de infirmar o princpio, ou de proibir a sua aplicao, ou de exclu-la. E que no teria sentido algum - porque afrontoso a todo o sistema de direito - carregar-se conta do ru a final vitorioso os danos decorrentes de anterior execuo de provimento jurisdicional fundado em ju zo de mera verossimilhana (sem cognio exauriente, portanto) e antecipado a pedido expresso da parte contrria.O que se pode questionar, isto sim, a natureza da responsabilidade em tais casos: se objetiva ou subjetiva. Caberia ento distinguir as hipteses de antecipao assecuratria e antecipao punitiva. Na primeira - porque originada de fatos que (a) no tm necessariamente a participao ilcita do demandado e, sobretudo, (b) repercutem essencialmente na esfera de interesses particulares dos litigantes - a responsabilidade do demandante pelos riscos da execuo objetiva. J na segunda hiptese - em que a antecipao da tutela motivada sempre por ato il cito do demandado, praticado no apenas contra os interesses do demandante, mas contra a prpria funo jurisdicional do Estado - pode-se sustentar que a responsabilidade do demandante por danos decorrentes da execuo antecipada tem aqui natureza subjetiva: caber a ele a obrigao de restituir ao demandado os benefcios obtidos com a antecipao da tutela; porm, qualquer outro dano que a execuo possa ter acarretado somente ser ressarcido se configurada participao culposa ou dolosa do demandante (ZAVASCKI, 1997, p. 87-90).Sobre a responsabilidade do autor, Ovdio A. Baptista da Silva entende que em qualquer caso ser ela sempre subjetiva. No que respeita responsabilidade do autor que obtm e torna efetiva medida antecipatria, com fundamento no art. 273, no se deve aplicar o princpio da responsabilidade objetiva, estabelecida pelo art. 811 para o regime das medidas cautelares. No 3o do art. 273, fez a lei ressalva aplicao do inc. I do art. 588, o que remete a soluo do problema para a disciplina geral constante dos arts. 16 a 18 do CPC.Entretanto, tramita atualmente no Congresso Nacional projeto de lei que visa alterar o 3o do art. 273 para adotar o princpio da responsabilidade obj etiva, previsto no inc. I do art. 588 do CPC para as execues provisrias, ampliando-o para as medidas antecipatrias. A previsvel transformao em lei desse projeto ter conseqncias trgicas para o futuro dos provimentos antecipatrios, alm de exacerbar o desequilbrio estrutural congnito ao processo de conhecimento - enquanto procedimento ordinrio (ZAVASCKI, 1997, p. 87-90).14. NATUREZA JURDICA E RECURSOComo simples incidente do curso do processo, no se submete a apreciao do pedido de antecipao de tutela a nenhum procedimento especial, sendo, pois, objeto de uma deciso interlocutria. A deliberao a seu respeito desafiar o recurso de agravo de instrumento (THEODORO JR, 1997, v. 1, p. 372).Da deciso do juiz, que, antes da sentena, julga o pedido de antecipao da tutela, deferindo-o ou no, o recurso cabvel ser o de agravo, eis que se trata de deciso interlocutria. E, pela prpria natureza da medida pleiteada, o agravo adequado ser o de instrumento, e no o retido. Efetivamente, considerando que o agravo retido apreciado quando o tribunal julga a apelao, de escassa utilidade seria o seu exame para deferir ou no pedido de tutela antecipatria, j que:a) se a apelao confirmar a procedncia do pedido, a "antecipao da tutela" poder ser obtida mediante execuo provisria do prprio acrdo, cujos meios de impugnao, em geral, no tero efeito suspensivo (esse efeito existir apenas no caso de deciso por maioria, sujeita a embargos infringentes, e mesmo assim nas restritas hipteses em que tambm a apelao esteve sujeita ao referido efeito); eb) se, ao julgar a apelao, o tribunal concluir pela improcedncia da demanda, obviamente no ter razo nem fundamento para, na mesma oportunidade, deferir a medida antecipatria.Interposto o recurso, que ser dirigido diretamente ao tribunal (art. 524 do CPC), o relator poder, "a requerimento do agravante" e desde que seja "relevante a fundamentao", suspender o cumprimento da deciso agravada, entre outros, nos "casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao" (CPC, art. 588).Fica consagrado, desse modo, mecanismo clere para controle (com eficcia temporria, "at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara", diz o dispositivo) das decises concessivas de tutela antecipatria, de cuja execuo possa decorrer situao ftica prejudicial e de reparabilidade incerta.H casos, porm, em que o risco de dano pode resultar do indeferimento da antecipao pelo juzo de primeiro grau. Nenhuma eficcia teria, por isso, a ordem do relator do agravo para "suspender" o cumprimento da deciso: nada tendo sido deferido, nada haver a ser cumprido ou a ser suspenso. Em tais hipteses, verificado o risco de dano e sendo relevantes as alegaes do agravante, dever o relator antecipar a prpria medida requerida.Dir-se- que a medida no est facultada pelo art. 588 do Cdigo de Processo Civil, onde se prev apenas a possibilidade de "suspender", no a de antecipar. Essa objeo decorre de interpretao puramente filolgica do dispositivo e tem contra si o princpio da isonomia, que, no campo do processo, impe ao juiz o dever de assegurar s partes igualdade de tratamento (CPC, art. 125, inc. I). Ora, o art. 588 mais um desdobramento do mecanismo de antecipao da tutela. A extenso do seu contedo h de ser dimensionada tendo em vista a finalidade do provimento, que outra no seno a de evitar a consumao de dano ao direito. O desiderato do legislador foi, indubitavelmente, o de conferir ao relator a faculdade de antecipar os efeitos do futuro e provvel juzo de provimento do agravo e, desse modo, assegurar a utilidade da deciso colegiada, que ficaria comprometida sem uma providncia inovadora, oposta que decorre da deciso agravada. As ordens de suspenso, com efeito, so tambm elas medidas antecipatrias, como j se fez ver. Seria inadequado a essa finalidade, alm de absolutamente injustificvel ante o princpio da paridade de tratamento, o dispositivo de lei que, presentes as mesmas circunstncias (relevncia do direito e risco de dano), permitisse antecipar efeito do provimento de agravo apenas em favor de uma das partes e no em favor de outra.Em sntese, uma interpretao sistemtica e teleolgica do art. 588 do CPC, imantada pelos princpios constitucionais, permite concluir que o relator do agravo poder, sendo relevantes os fundamentos e havendo perigo de dano, determinar as providncias consistentes na antecipao do futuro e provvel ju zo de provimento do recurso, para o efeito de suspender o cumprimento do ato agravado, ou, sendo ele omissivo ou indeferitrio, para adiantar a tutela por ele negada. Interpretao diferente levaria necessidade de ajuizamento de mandado de segurana com aquele objetivo, o que representaria superposio injustificvel em face dos princpios da economia e da instrumentalidade do processo (ZAVASCKI, 1997, p. 108-112).15. DIFERENA ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELARTanto a medida cautelar propriamente dita (objeto de ao cautelar) como a medida antecipatria (objeto de antecipao - liminar ou no - na prpria ao principal) representam providncias, de natureza emergencial, executiva e sumria, adotadas em carter provisrio. O que, todavia, as distingue, em substncia, que a tutela cautelar apenas assegura uma pretenso, enquanto a tutela antecipatria realiza de imediato a pretenso. A antecipao de tutela somente possvel dentro da prpria ao principal. J a medida cautelar objeto de ao separada, que pode ser ajuizada antes da ao principal ou no seu curso (THEODORO JR, 1997, v. I, p. 370).A instituio da tutela antecipada como simples captulo da ao de conhecimento, nos moldes do atual art. 273 do CPC, no eliminou o poder de cautela do juiz, nem tampouco esvaziou o processo cautelar de seu natural e importante contedo. falta de um regime adequado para a antecipao de tutela, muitas vezes os juzes, antes da Lei n 8.952/94, lanavam mo do poder cautelar para cumprir funo satisfatria que no lhe era prpria. Com a nova sistemtica do art. 273, criou-se um divisor de guas, a separar, com tcnica e adequao, as duas funes distintas que tocam os institutos da tutela cautelar e da tutela antecipada.No se pode formular pretenso de antecipar efeitos do julgamento de mrito, em sede de ao cautelar, porquanto isto ensejaria parte obter a tutela excepcional do art. 273 do CPC, sem se submeter s suas exigncias e seus condicionamentos tpicos.Haver, contudo, sempre situaes de fronteira, que ensejaro dificuldades de ordem prtica para joeirar, com preciso, uma e outra espcie de tutela. No deve o juiz, na dvida, adotar posio de intransigncia. Ao contrrio, dever agir sempre com maior flexibilidade, dando maior ateno funo mxima do processo, a qual se liga meta da instrumentalidade da maior e mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. prefervel transigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestao justa a que o Estado se obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judicirio para defender seus direitos e interesses envolvidos em lit gio. Eis a orientao merecedora de aplausos, sempre que o juiz se deparar com algum desvio procedimental no conflito entre tutela cautelar e tutela antecipada (THEODORO JR, 1997, v. II, p. 616-617).A antecipao da tutela no se confunde com medida cautelar. A antecipao visa proteger o direito subjetivo da parte, a fim de que ela no sofra prejuzo de difcil reparao. Na cautela, o fim colimado a garantia do processo, a fim de que a prestao jurisdicional definitiva no se torne incua.A tutela antecipada tem contedo idntico ao da pretenso formulada como pedido principal. Na medida cautelar, ao contrrio, geralmente no se antecipam os efeitos da deciso de mrito.Imaginemos uma demanda na qual as partes disputam a propriedade de um ve culo utilizado como txi.Pode ser que em razo da natural demora do processo, ou mesmo por ato de uma das partes, haja perigo de danificao ou destruio do veculo, circunstncia que por si s retiraria toda eficcia do processo. Ocorrendo a destruio, o autor pode at ganhar a demanda, mas no leva o bem disputado. Nesse caso, num plano imediato, perde a jurisdio, que se frustra e se desmoraliza como funo de compor o litgio. Perde, evidentemente, o autor, que deixa de receber o bem, todavia, tal perda se d num plano secundrio, at porque pode ser ressarcido por outras vias. Nessa hiptese, invocando a parte a plausibilidade de seu direito e a possibilidade de leso futura, pode o juiz conceder medida cautelar, depositando o bem com uma das partes ou com terceiro. O objetivo da medida evitar a danificao ou destruio do bem litigioso e, em conseqncia, a frustrao do processo.Por outro lado, pode ocorrer de no haver o mnimo perigo de danificao do bem, porm, estando o autor a suportar prejuzo por no poder utilizar o veculo em sua atividade, pode o juiz antecipar os efeitos da deciso de mrito - que seria o reconhecimento do domnio e, via de conseqncia, o deferimento da posse -, entregando-lhe provisoriamente o bem. Nesse caso, no se cogitou da frustrao da atividade jurisdicional, mas sim do prejuzo da parte (NUNES, 1999, p. 165-166).O fundamento, de ordem publicista, da cautela a no-permisso de que o processo, em sua realidade prtica, perca a eficcia. Na antecipao de efeitos satisfativos, cuida-se, antes, de proteo realmente efetiva a um direito subjetivo, de tal forma que, se a evidncia tanta, mais danosa passa a ser a protelao do exerccio do direito do que a remota possibilidade de sua inexistncia. Esta a razo pela qual, tendo a antecipao, como fim imediato, no a eficcia propriamente dita do processo, mas o prprio direito a se proteger, no pode o juiz agir de oficio nem empregar qualquer ju zo de fungibilidade em sua deciso antecipatria (SANTOS, v. I, p. 314@.A distino bsica que pode ser traada entre ambas as espcies respeita ao objeto buscado pela parte na prestao jurisdicional.Na tutela cautelar busca-se por meio da ao adequada assegurar o resultado til de um outro processo, chamado principal, onde se desenvolver a discusso sobre a titularidade do bem jurdico em lit gio. A cautela nada acrescenta de imediato ao patrimnio do demandante, porm d a este a garantia de segurana e integridade do bem jurdico disputado. A segurana requerida atravs de aes cautelares adequadas a atacar a situao concreta de perigo, e visa evitar o perecimento do bem objeto do lit gio. No tem em seu bojo qualquer satisfatividade.Trata-se de um provimento acautelatrio do direito vindicado, deferido em face da situao de urgncia, com a finalidade nica de salvaguardar o resultado profcuo do processo principal, sendo por isso temporrio. As medidas liminares eventualmente podem ser concedidas ex officio.A tutela antecipatria, ao contrrio, busca garantir a efetividade da jurisdio, ante a probabilidade, desde logo evidenciada ao julgador, de que a demora na prestao da tutela definitiva pode tornar o provimento final incuo. O provimento antecipatrio alcana a satisfatividade do direito reclamado, pois o adiantamento do prprio direito subjetivo material reclamado na ao.A medida antecipatria constitui a prpria providncia demandada, embora limitada na sua eficcia. Por configurar adiantamento da prestao jurisdicional buscada pelo autor, sujeita-se incidncia do princpio da demanda, no podendo ser concedida de oficio pelo magistrado. Sua natureza provisria decorre de que, com o advento da tutela definitiva, o provimento exaure-se em si mesmo, seja pela sua confirmao na sentena de procedncia, seja pela sua revogao (DIAS, 1999, p. 98-99).