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1
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CIBELE FRANCINE ROUSSENQ
TUTELA ANTECIPADA NO JUIZADO ESPECIAL CIVEL
Biguaçu
2008.
2
CIBELE FRANCINE ROUSSENQ
TUTELA ANTECIPADA NO JUIZADO ESPECIAL CIVEL
Monografia submetida à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientador: Cláudio Andrei Cathcart.
Biguaçu
2008.
3
AGRADECIMENTO
Aos meus pais Ronald João Roussenq e Jane Maria Quadros Roussenq, que
se dedicaram de corpo e alma à concretização deste sonho que acaba de ser
transformado em realidade.
Aos meus irmãos Ronald Junior e Roberta, pelo carinho, apoio e atenção a
mim dispensados e a minha princesa Eduarda por toda à sua compreensão e paciência.
Aos meus padrinhos Jair e Maria (in memoriam), que sempre sonharam com
este momento, a minha madrinha Rosana Roussenq Maria que nunca deixou de me
auxiliar e minha querida Avó Pureza Costa Roussenq.
Ao meu orientador, Professor Cláudio Andrei Cathcart, pela dedicação,
incentivo e grande conhecimento, sendo co-responsável pelos frutos deste trabalho.
A todos os professores, sem os quais não seria possível obter o título de
Bacharel em Direito.
A uma pessoa muito especial, a qual fez parte da minha vida, me ajudando a
crescer como pessoa.
Agradeço ainda aos meus amigos de faculdade, os quais também ajudaram a
alcançar meu objetivo, em Especial Raquel Bessa Simões a qual aturou momentos de
choros, angustias, ajudando sempre a me acalmar.
E um agradecimento muito especial a Deus, pelas bênçãos da vida e por ter
colocado em meu caminho pessoas tão especiais.
4
Dedico este trabalho aos meus pais,
Ronald João Roussenq e Jane Maria
Quadros Roussenq, e aos meus irmãos
Ronald João Roussenq Junior e Roberta
Amabile Roussenq, e minha amada filha
Eduarda Roussenq Fernandes pelo apoio,
paciência e compreensão em todos os
momentos de minha vida.
5
“O valor das coisas não está no tempo em que elas
duram, mas na intensidade com que acontecem. Por
isso existem momentos inesquecíveis, coisas
inexplicáveis e pessoas incomparáveis.”
(Fernando Pessoa).
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a
Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e
qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu-SC,11 de novembro de 2008
Cibele Francine Roussenq
7
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Cibele Francine Roussenq, sob o título
Tutela Antecipada no Juizado Especial Cível, foi submetida em 11 de novembro de
2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Cláudio Andrei
Cathcart (Orientador e Presidente), Professor Gabriel Paschoal Pítsica e Professor
Fabiano Pires Castagna, e aprovada com a nota ______.
Biguaçu-SC, 11 de novembro de 2008.
Prof. Esp.Cláudio Andrei Cathcart
UNIVALI – Campus de Biguaçu Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Fabiano Pires Castagna
UNIVALI – Campus de Biguaçu Membro
Prof. Esp.Gabriel Paschoal Pítsica
UNIVALI – Campus de Biguaçu Membro
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 12
1 JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E SEUS PRINCIPIOS NORTEADORES...... 14
1.1 BREVE HISTORICO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS NO BRASIL
DA LEI 9.009/95......................................................................................................... 14
1.2 OBJETIVOS DA LEI 9.009/95 NO ORDENAMENTO JURIDICO................... 17
1.3 AS DIFICULDADES DA IMPLANTAÇÃO DA LEI 9.009/95.......................... 22
1.4 PRINCIPIOS NORTEADORES DO JUIZADO ESPECIAL CIVEL.................. 28
1.4.1 Principio da oralidade......................................................................................... 29
1.4.2 Principio da informalidade e da simplicidade.................................................... 31
1.4.3 Principio da economia processual...................................................................... 33
1.4.4 Principio da celeridade....................................................................................... 34
2 TUTELA ANTECIPADA...................................................................................... 36
2.1 CONCEITO DE TUTELA ANTECIPADA.......................................................... 36
2.2 REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA.................. 41
2.2.1 Iniciativa da parte............................................................................................... 42
2.2.2 Prova inequívoca................................................................................................ 45
2.2.3 Verossimilhança das alegações........................................................................... 47
2.2.4 Do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.......................... 49
2.3 ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU DO MANIFESTO PROPÓSITO
PROTELATÓRIO DO RÉU....................................................................................... 51
2.4 MOMENTO ADEQUADO PARA REQUERIMENTO E CONCESSÃO DA
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.................................................................................. 54
2.5 DIFERENÇA ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA: CAUTELAR E
ANTECIPADA............................................................................................................ 57
9
3 APLICABILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA NO JUIZADO
ESPECIAL CIVEL.................................................................................................... 61
3.1 EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DIANTE DA LEI
9.009/95....................................................................................................................... 61
3.2 USO SUBSIDIÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO CÍVEL PERANTE A
LEI 9.099/95................................................................................................................ 66
3.3 AS TUTELAS DE URGÊNCIA: CAUTELAR E ANTECIPADA E SUA
FUNGIBILIDADE...................................................................................................... 70
3.4 APONTAMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS SOBRE A
APLICABILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA PERANTE OS JUIZADOS
ESPECIAIS ESTADUAIS.......................................................................................... 73
CONCLUSÃO............................................................................................................ 80
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 82
10
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo analisar a tutela
antecipada no Juizado Especial Cível. Preliminarmente abordou-se o surgimento da Lei
9.099/95, com o intuito de demonstrar a busca pela efetividade do processo. Atendendo
os reclames da sociedade e do mundo jurídico que já não suportavam mais os trâmites
convencionais do processo, inclusive para resolver questões procedimentais ou
processuais devidamente explicitadas na norma de acordo com os princípios da
simplicidade, celeridade, economia processual e informalidade. Porém a medida de
antecipação da tutela foi introduzida no ordenamento jurídico de forma genérica,
podendo ser concedida desde que preencha todos os requisitos necessários como a
prova inequívoca e verossimilhança da alegação, porém a Lei 9.009/95 é omissa quanto
à aplicabilidade da tutela antecipada, gerando discussão entre magistrados e
doutrinadores, porém a corrente majoritária entende que é cabível a aplicação da tutela
antecipada no Juizado Especial Cível, obteve-se como resultado da pesquisa que é
cabível a antecipação da tutela no Juizado Especial Cível, pois é aplicado o Código de
Processo Civil de forma subsidiaria.
Palavras-chave: Tutela Antecipada. Juizado Especial Cível.
Efetividade Processual.
11
ABSTRACT
This study aimed to examine the authority early in the Special Civil Court.
Preliminarily discussed is the emergence of Law 9.099/95, in order to demonstrate the
effectiveness of the search process. Given the claim against the company and the legal
world that has not endured the most conventional manner of proceeding, including
procedural issues to resolve procedural or properly explained in the standard in
accordance with the principles of simplicity, speed, economy and procedural
informality. But the measure of anticipation of guardianship was introduced in the legal
system in general and may be granted provided that all requirements necessary as the
likelihood and unequivocal proof of the claim, but the Law 9.009/95 is silent as to the
applicability of the early tutelage, generating discussion among judges and doctrines,
but the current majority considers it appropriate to apply early in the custody of Special
Civil Court, it was obtained as a result of research that is the appropriate authority in
anticipation of the Special Civil Court, because the code is applied to Civil Procedure in
a subsidiary.
Keywords: Early Trusteeship. Special Civil Court. Effectiveness Procedure.
12
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto a Aplicação e a Concessão
da Tutela Antecipada nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, tendo como objetivo
institucional, a produção da presente Monografia Jurídica de conclusão do Curso de
graduação em Direito para obtenção do título de Bacharel em Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI.
O Objetivo Geral do presente trabalho é a analise da antecipação
da tutela na Lei 9.099/95, contendo os objetivos específicos, descrevendo a parte
histórica dos Juizados Especiais Cíveis; bem como a aplicação da tutela antecipada no
ordenamento jurídico fazendo uma abordagem sobre os argumentos na aplicação deste
instituto, através de pesquisa bibliográfica.
O método utilizado para os resultados da pesquisa, é o dedutivo,
através de pesquisas bibliográficas utilizando alguns doutrinadores, obtendo assim o
objetivo de conclusão do presente trabalho. Para facilitar o entendimento desta pesquisa
foi necessário uma divisão em capítulos; abordando assim a relevância do tema.
Com o intuito de facilitar o entendimento do assunto, a
monografia esta disposta em três capítulos. O primeiro ressalta a importância da
implantação da Lei 9.009/95 no ordenamento jurídico, tendo como intuito de proceder à
celeridade processual de forma mais objetiva e concreta nos casos em que a ação fosse
de pequenos valores e de menor potencial ofensivo, expondo os princípios norteadores
do Juizado Especial Cível, o qual segue guiado pelos princípios da oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e a celeridade.
Demonstrado o entendimento e o surgimento da Lei 9.009/95, é
necessário conceituar e demonstrar a aplicação da Tutela Antecipada, mostrando que é
uma medida excepcional, que torna as soluções processuais mais céleres. Se faz
necessário expor todos os requisitos para que seja concedida a antecipação da Tutela
que são: iniciativa da parte, prova inequívoca, verossimilhança da alegação, fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso do direito de defesa ou do
13
manifesto propósito protelatório do réu e momento adequado para o requerimento da
antecipação da tutela.
Para tanto, faz-se uma abordagem geral, da utilidade da Tutela
Antecipada no Juizado Especial Cível de acordo com a omissão na Lei 9.009/95 sobre
este instituto, analisa a sua efetividade da prestação jurisdicional, a fungibilidade da
Tutela Cautelar e Tutela Antecipada e a aplicação subsidiária ao Código de Processo
Civil à Lei 9.009/95.
Por fim, busca-se esclarecer que esta ferramenta será utilizada
para benefícios jurídicos, trazendo efetividade ao rito processual. Para muitos
doutrinadores a sua aplicação esta mencionada ao consenso da efetivação da Tutela
Antecipatória como subsidiaria do Código Processo Civil. Portanto, os três capítulos
têm por objetivo demonstrar os argumentos favoráveis a aplicação da tutela antecipada
na Lei 9.099/95, que segue no decorrer desta pesquisa jurídica.
14
1.JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES
Neste capítulo inicial será brevemente feito um resgate da evolução
histórica dos Juizados Especiais Cíveis no Brasil, seus objetivos e princípios que
norteiam a Lei nº. 9.099 de 26 de setembro de 1995.
1.1 BREVE HISTÓRICO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CIVEIS NO BRASIL - Lei nº.
9.099/95
Os Juizados Especiais, Cíveis e Criminais, “foram influenciados
primeiramente pela Justiça do Trabalho, que já era e continua sendo norteado pelo
princípio da oralidade e por formas mais simplificadas na administração da justiça,
notadamente quanto ao acesso das pessoas”, inicia Santos1. Foi a partir desse momento,
que surgiu a Lei 7.244/84 criando os Juizados Especiais de Pequenas Causas, com
competência para o processo e julgamento das causas de natureza patrimonial de valor
até vinte salários mínimos. Mas foi a Constituição da República Federativa do Brasil,
art. 98, “que permitiu a criação de juizados especiais, cíveis e criminais, destinados ao
processamento e julgamento da causas de menor complexidade e causas criminais de
menor poder ofensivo”, afirma Santos2.
A Constituição da República Federativa do Brasil inovou substancialmente
sobre os Juizados, diz Abreu e Brandão3. Primeiro conferiu foro constitucional a esse
tipo de jurisdição especial, antes previstas somente em lei federal e, abrindo margem a
inúmeras discussões acerca da sua legitimidade e legalidade. Depois, ampliou o
conceito de pequenas causas, até então adstritos a um critério meramente valorativo - de
1 SANTOS, Luiz Gonzaga Dos. Lei dos Juizados Especiais Cíveis: (Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995) Anotada (artigo por artigo). São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1996, p. XVII. 2 SANTOS, Luiz Gonzaga dos. Lei dos Juizados Especiais Cíveis, 1996, p. XVII. 3 ABREU, Pedro Manoel; BRANDÃO, Paulo de Tarso. Juizados Especiais Cíveis e Criminais – Aspectos destacados. Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1996, p. 51.
15
conteúdo econômico, incluindo, desta feita, as causas cíveis de menor complexidade e
incorporando na definição de competência um critério qualitativo material, fundado na
natureza da lide. E, num terceiro momento, tornou obrigatória a criação desses Juizados
pelos Estados, conferindo-lhes competência concorrente para legislar sobre sua criação,
funcionamento e processo, justifica Abreu e Brandão4.
Porém, comenta Santos5, o legislador ordinário constituinte não se
preocupou com o valor da causa. Preferiu estabelecer critério de pequeno valor e de
pouca indagação jurídica, o que corresponde a pouca complexidade. Entretanto,
atendendo os reclames da sociedade e do mundo jurídico que já não suportavam mais os
trâmites convencionais do processo (onde, muitas vezes, há o sacrifício da essência e
predomínio do formalismo), foi nesse contexto que surgiu a Lei 9.099, de 26 de
setembro de 1995.
Finalmente, dizem Figueira Júnior e Lopes6, converteu-se em norma federal
o tão esperado Projeto da Lei 1.489-B (com substitutivo do Senado através dos Projetos
1.480-C e, por último, o de 1.480-D, todos ditados em 1989) que coloca um ponto final
na discutível questão da criação dos Juizados Especiais de Causas Cíveis e Criminais,
nos termos do art. 98, inc. I, da Constituição da República Federativa do Brasil,
impondo que “a obrigação de instituírem-se as referias unidades jurisdicionais”, cujo
teor do dispositivo é o seguinte:
A União, o Distrito Federal e dos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução das causas cíveis de menor complexidade e infrações de menor potencial ofensivo, mediantes os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
4 ABREU, Pedro Manoel; BRANDÃO, Paulo de Tarso. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, p.51. 5 SANTOS, Luiz Gonzaga Dos. Lei dos Juizados Especiais Cíveis, 1996, p. XVIV. 6 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Lei 9.099, de 26.09.1995. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 39. Complementam que “não se deve confundir obrigatoriedade da criação dos Juizados Especiais com a tormentosa questão da facultatividade (ou obrigatoriedade) procedimental. Para aprofundamento a respeito deste tema, remetemos o leitor para os comentários do art. 3º”
16
Segundo Nogueira7 a Lei 9.099/95 que dispõe dos Juizados Cíveis e
Criminais, principalmente no que tange à esfera criminal, foi recebida como a mais
“revolucionária” de todos os tempos. Na esfera cível não foi motivo de tanta surpresa.
Há mais de dez anos foi criada a Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, que
regulamentou o Juizado Especial de Pequenas Causas. Com o advento da Lei 9.099/95 o
Juizado Cível teve apenas sua competência ampliada para causas cujo valor não exceda
quarenta salários mínimos. Bem como, as ações referidas no art., 275, II, do Código de
Processo Civil, além das ações de despejo para uso próprio e das possessórias cujo valor
não ultrapasse o limite fixado, exemplifica Nogueira8.
Contudo, é correto retribuir à pressão social méritos por mais esse passo.
Afinal, como bem coloca Santos9, “a crise na justiça é que determinou as mudanças na
legislação, como decorrência da insatisfação da sociedade como um todo e da classe
jurídica em especial para com os moldes segundos os quais se administrava justiça”.
Vale notar também sugere o autor, que não se está a desmerecer o poder judiciário
quando se fala em crise na justiça, “até porque a crise a que nos referimos decorre mais
da legislação processual com a qual lidam os juízes, atados que se encontram o
ordenamento jurídico que tem de observar”. Por isso que predominam a simplicidade,
oralidade, e o informalismo nos Juizados Especiais, cujas funções são revistas por juízes
e primeiro grau de jurisdição.
Abreu e Brandão10 disseram, num certo momento que:
Compreendi que a crise do sistema judiciário estava relacionada diretamente com o distanciamento do Poder Judiciário do povo. E que a reversão desse fenômeno passava exatamente por uma visão social e política do processo, com a mudança da mentalidade dos operadores do direito e especialmente dos juízes, afeiçoados a um exercício burocrático da função, distanciados da comunidade e aculturados somente para a produção de trabalho. Não foi difícil de perceber, num país gerador de tanta desigualdade social, de tanta pobreza, que a grande população brasileira vivia à margem do sistema de justiça, não tendo acesso a ela [...] O projeto de Juizados Especiais afigura-se-me,
7 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminas. São Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. XI. 8 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminas. São Paulo: Editora Saraiva, 1996, p. XI. 9 SANTOS, Luiz Gonzaga dos. Lei dos Juizados Especiais Cíveis, 1996, p. XVIII. 10ABREU, Pedro Manoel; BRANDÃO, Paulo de Tarso. Juizados Especiais Cíveis, 1996, p. 17-18.
17
portanto, como um caminho de modernidade, disponível para a construção da justiça do terceiro milênio [...] [sic].
Do mesmo posicionamento são Cappelletti e Garth11 que já afirmavam que
“talvez estejamos atingindo a terceira grande onda, realmente voltada através de um
movimento mundial, para um direito e uma justiça mais acessíveis”.
1.2 OBJETIVOS DA LEI 9.099/95 NO ORDENAMENTO JURIDICO
Em solo pátrio, afirma Catalan12, a Lei dos Juizados Especiais busca
garantir aos menos favorecidos com “meios efetivos de postularem seus direitos,
fazendo valer sua pretensão, ao ser-lhes permitido expressamente recorrer pessoalmente
ao Poder Judiciário”.
A Lei n. 9.099/95, de 26 de setembro de 1995, apresenta Nogueira13, dispõe
sobre os Juizados Especiais Cíveis e tem respectivamente nos seu art. 1º e art. 2º, o
seguinte conteúdo:
Art. 1º Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça Ordinária, serão criados pela União, no Distrito Federal e dos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência. Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.
Propõe Marinoni e Arenhart14.“Imaginem-se utilizar o processo tradicional
para a cobrança de uma divida de R$ 100,00 (cem reais)”. Segundo os autores, é
inviável propor uma demanda cível de conhecimento para atender a esta pretensão
condenatória. Haja vista o custo do processo, a demora natural da consolidação do
litígio (que poderia retirar totalmente a vantagem pleiteada) e tantos outros obstáculos
11 CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 11. 12 CATALAN, Marcos Jorge. O procedimento do Juizado Especial Cível. São Paulo: Mundo Jurídico, 2003, p.11. 13 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 133. 14 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 685.
18
que comprometeriam a utilidade da tutela jurisdicional no caso concreto. Entretanto,
asseguram que:
A doutrina atual tem se debruçado sobre a questão do acesso à justiça, mostrando que o processo tradicional é incompatível com grande parte dos direitos da sociedade atual, em especial com as situações típicas da sociedade moderna (como os diretos transindividuais, as relações de consumo e as relações pulverizadas no conjunto social) e com os direitos individuas não patrimoniais. Na verdade, conclui-se que, praticamente, o processo tradicional apenas se mostra adequado para atender algumas pretensões patrimoniais, capazes de ser convertidas em perdas e danos, sendo completamente inadequado para atender aos chamados ‘novos direitos’. [...] O Estado, então, preocupa-se (e deve preocupar-se) em fornecer meios alternativos de resolução das disputas, direcionados a atender particularidades especificas das situações litigiosas. É preciso tornar menos formal a prestação da tutela jurisdicional, aproximando-a cada vez mais do cidadão. [...] Os juizados especiais encaixam-se nessa tendência.
O artigo 3º da Lei delimita a competência dos Juizados Especiais para ações
que admitam o procedimento por ele instituído:
Art 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas: I – as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II – as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil; III – a ação de despejo para uso próprio; IV – as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo. § 1º Compete ao Juizado especial promover a execução: I - dos seus julgados; II – dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei. § 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. § 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.
Nos Juizados Especiais Cíveis, enfatiza Silva15, somente poderão ser
julgadas as causas que estiverem enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de
15 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada. São Paulo: Editora Saraiva, 1999, p. 12-14.
19
Processo Cível, de qualquer que seja o valor e desde que autor seja pessoa física capaz
(art. 8º, §1º). São elas:
As de arrendamento rural e de parceria agrícola; as de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condômino; as de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; as de ressarcimento por danos causados em acidentes de veículos de via terrestre; as de cobrança de seguro, ressalvados os casos de processo de execução; as de cobranças de honorários dos profissionais liberais; ressalvado o dispositivo em legislação especial; e ainda as demais com previsão de lei, como sendo de procedimento sumário.
Contudo, ressalta Silva16 os Juizados Especiais Cíveis têm competência para
julgar causas cujo valor exceda a quarenta vezes o salário mínimo, mas, neste caso, a
opção pelo procedimento previsto na Lei n. 9.009/95 importará em renuncia ao crédito
que exceder ao valor mencionado, adverte Silva17.
Trata-se de uma norma criada para que haja uma margem de flexibilidade quanto ao ingresso no Juizado [...] Acontece que os Juizados Especiais Cíveis – repito – têm competência para julgar as causas de qualquer valor, mas a opção por eles implicará renúncia do crédito superior a quarenta salários mínimos.
Nogueira18 também levanta a reflexão de que muitos autores vêm
entendendo que todas as causas do art. 275, II, de qualquer que seja o valor, são da
competência do Juizado Especial Cível, porém entende que não sejam todas as causas e
sim as com valores inferiores a 40 salários mínimos. Segundo ele, se fosse assim, não
teria sentido o procedimento sumário no juízo comum, que seria completamente
esvaziado. O próprio Juizado Cível perderia sua razão de ser, “com sobrecarga de
serviço e risco de tornar-se mais lento e moroso do que o juízo comum, tal a quantidade
de causas que lhe seriam destinadas”, certifica Nogueira19.
16 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1996, 12-14. 17 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1996, p. 12-14. 18 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 11. 19 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 11.
20
Em virtude disso, Marinoni e Arenhart20 alertam que, quanto à competência
pelo valor da causa, também é corrente dizer “que se trata de critério de competência
relativa”, já que, como lembrou Chiovenda21 “os limites objetivos da competência por
valor são sempre absolutos para o mais, nem sempre para o menos”. Em outras
palavras, o juízo que tem competência para conhecer da causa de maior valor terá
também competência para examinar a causa de menor valor (sendo, nesse sentido,
relativa a competência pelo valor da causa). Já no sentindo inverso, a recíproca não é
verdadeira, de forma que o juízo que tem competência para a causa de menor valor não
pode examinar a demanda de maior valor, sendo aqui, absoluto o limite da competência.
Ainda no que se refere à competência fixada pelo valor da causa, Marinoni e
Arenhart22 advertem para a necessidade de recordar que o entendimento dominante na
doutrina e na jurisprudência brasileira sustenta como relativa à competência dos
Juizados Especiais estaduais, uma vez que seria fixada com base no critério apresentado
acima.
Retomando o mencionado “pessoa física capaz” pelo citado autor, Santos e
Chimenti23 esclarecem que o § 1º do art. 8º da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e o art.
38 da Lei n. 9.841/99 determinam que as pessoas físicas capazes e as microempresas
serão admitidas a propor ação perante os Juizados Especiais dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios, excluindo os cessionários de direito de pessoas jurídicas. Por
sua vez, Santos e Chimenti24 ressaltam o caput do art. 8º da Lei 9.009/95 que
estabeleceu que nos Juizados dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios não
poderão ser partes (autor ou réu) o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito
público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.
20 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 44. 21 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Trad. J. Guimarães Menegale. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1943, p. 217. 22 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 45. 23 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais: federais e Estaduais, tomo II/ CHIMENTI, Ricardo Cunha - 4. ed. rev. e atual. - São Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 58. 24 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p. 58.
21
Estipulada a competência e as partes, a Lei n. 9.009/95 também impôs em
seu art. 7º, o recrutamento de conciliadores e Juízes leigos para dirigir os processos
cabíveis a esse Juizado. Como ilustra Santos25, os conciliadores existem desde os
Juizados de Pequenas Causas, ao lado dos auxiliares da justiça elencados no art. 139 do
CPC e, com os Juizados Especiais Cíveis, há os juízes leigos:
Os conciliadores são recrutados, preferentemente, entre os bacharéis de direito. A condição de bacharel em direito não e imprescindível, nos termos da lei que fala em preferentemente. Entretanto, a experiência nos tem demonstrado que os formados em direito têm maior e melhor condições para o exercício da missão conciliatória. Já os juízes leigos devem ser selecionados dentre advogados com, no mínimo, cinco anos de experiência. Sugere a lei que o juiz leigo deve ser advogado efetivamente militante.
Por sua vez, Nogueira26 adverte que, em algumas cidades e, pelo menos seja
na esfera cível, deve-se ter presentes conciliadores e juízes leigos. Isso porque, ainda
que uma minoria, intitulam-se juízes trazendo sérias restrições à sua participação
perante os Juizados. Por outro lado, já há um movimento reivindicatório de pagamento
desses juízes leigos. Porém, prevê o autor, essa atitude pode ensejar a criação de outra
classe de juízes na justiça comum quando na verdade, se procura eliminar o juiz
classista. “Seria mais apropriado que as atribuições judiciais na esfera dos Juizados [...],
fossem exercidas apenas pelos juízes togados, remunerados para essas funções, sem
outras vantagens”, conclui Nogueira27.
Santos28 questiona também, que “o critério escolhido pelo legislador para
tornar facultativa a presença do advogado foi a expressão econômica da causa na data
da distribuição do pedido (art. 9ª da Lei nº. 9.009/95)”. Segundo eles, nas causas de
valor até vinte salários mínimos, na forma da Lei dos Juizados Especiais, a assistência
das partes por advogados é facultativa e não compulsória, regra que derroga o inciso I
do art. 1º da Lei nº. 8.906/94 (Estatuto da OAB) e encontra respaldo no princípio da
gratuidade e no inciso XXXV do art. 5º da CF, item 10.229. Assim, parafraseando o
25 SANTOS, Luiz Gonzaga Dos. Lei dos Juizados Especiais Cíveis, 1996, p. 17-18. 26 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 54. 27 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 54. 28 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.94. 29 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p. 94. “A tese de que a facultatividade da presença do advogado fere o art. 133 da CF não merece acolhimento, pois em que pese a relevância do papel desempenhado pelo profissional, a sua
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mestre Roberto Portugal Bacellar, os autores asseguram que “o Advogado é
indispensável à administração da Justiça, mas a sua participação nem sempre se dá
como representante de uma das partes”. A Lei nº. 9.099/95 dispensou também, adverte
Santos30, a apresentação da procuração (o instrumento do mandato), admitindo a
outorga verbal dos poderes básicos de representação ou assistência.
Para Marinoni e Arenhart31, ao privilegiar a conciliação e a arbitragem em
função de sua gratuidade, de sua rapidez e de sua informalidade, certamente os
Juizados especiais aproximam-se muito mais da realidade de inúmeros litígios
existentes no seio social, permitindo que estes venham a ser regulados por órgão estatal,
legitimando a jurisdição pública e o controle da atuação do Direito pelo Estado.
Por fim, Figueira Júnior e Lopes32 afirmam que a Lei nº. 9.009/95 insere no
Direito brasileiro um sistema novo e revolucionário. Abreu e Brandão33 observam
também, que “para operacionalizá-lo exige-se do intérprete uma nova mentalidade, que
seja mais atenda aos princípios do que às formulas; à tecnologia do que aos vocábulos”.
1.3 AS DIFICULDADES DA IMPLANTAÇÃO DA LEI 9.099/95
Assim como já se verificava na Lei 7.244/84, inicia Figueira Júnior e
Lopes34, o legislador omitiu também na Lei 9.099/95 qualquer referência ao Código de
Processo Civil como legislação supletiva da norma especial, para os casos que
indispensabilidade não é absoluta. Aliás, o próprio Estatuto da OAB, ao instituir que a impetração de habeas corpus não se incluía na atividade privativa da advocacia (§ 1º do art. 1 da Lei n. 8.906/94), reconheceu que excepcionalmente o legislador pode atribuir o jus
postulandi a pessoa sem habilitação técnica, tudo a demonstrar que o art. 133 da CF é norma constitucional de eficácia contida, ou seja, restringível por norma infraconstitucional” [sic]. 30 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p. 101. 31 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 687. 32 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p 253. 33 ABREU, Pedro Manoel; BRANDÃO, Paulo de Tarso. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 109. 34 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1997, p 46-47.
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verificasse alguma omissão. Entretanto, tal constatação preliminar não serve para
excluirmos de antemão a aplicação subsidiária do macrossistema processual civil35:
Desde que se verifique lacuna ou obscuridade na Lei dos Juizados Especiais, haveremos de buscar primeiramente no macrossistema do processo tradicional, como se encontra delineado no Código Instrumental Civil. Persistindo o vazio, aí então partiremos para analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Todavia, não se pode perder de vista o disposto no art. 6º da Lei 9.099/95 que permite ao Juiz adotar em cada caso concreto a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo sempre aos fins sociais da lei às exigências do bem comum.
Importante fixar também, que Figueira Júnior e Lopes36 (1997, p. 47-48)
vêem que a regra citada acima, aplica-se não só no momento da prolação da sentença de
mérito, mas em todas as fases do processo, inclusive para resolver questões
procedimentais ou processuais não devidamente explicitadas na norma - de acordo com
os princípios da simplicidade, celeridade, economia processual e informalidade (art. 2º),
desde a propositura da demanda até a satisfação definitiva da pretensão resistida ou
insatisfeita do vencedor da lide.
A doutrina, a jurisprudência, a lei, os usos e os costumes, cita Silva37:
sempre referiram-se aos Juizados criados para o julgamento das causas de menor complexidade como sendo Especiais (de início, Juizados Especiais de Pequenas Causas e, posteriormente, Juizados Especiais Cíveis). Tal denominação foi adotada em virtude da Justiça Comum (a Estadual e a Federal), já que a especialidade não existe por si só, mas sim em função de uma regra, de uma generalidade.
Conforme Silva38, deu-se a essa Justiça o nome de Justiça Comum ou
Ordinária como se fosse uma regra a ser seguida, o caminho institucional qual está
35 ANDRIGHI, Fátima Nancy. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 24-25. “[...] a nosso entender defende tese absolutamente equivocada, isso porque a aplicação subsidiária do CPC não se verifica apenas quando o microssistema expressamente o autoriza, mas sempre que inexistam incompatibilidade entre os sistemas diversificados e a lei específica seja lacunosa”. 36 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1997, p 47-48. 37 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1999, p. XXI.
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sempre à disposição de todos os cidadão, quando solicitado. De fato, na verdade ainda é
uma regra a ser seguida. Se compararmos o número de ações que tramitam pelas Varas
Cíveis no Brasil, com a demanda que percorrem os Juizados Cíveis, veremos uma
quantidade maior de processos nas Varas Cíveis e, conseqüentemente, pensaremos que
elas, por excelência, constituem o principal órgão do Judiciário responsável pelo
julgamento das causas cíveis. Porém, observa o autor, que a média salarial do brasileiro
condiz perfeitamente aos Juizados Especiais que permitem apenas, a tramitação de
causas que não ultrapassem quarentas salários mínimos. Mostrando-se assim, um
procedimento mais célere e simplificado que os procedimentos adotados pela Justiça
Comum, “não há dúvidas que a Justiça Especial, assim chamada a Justiça dos Juizados
Especiais Cíveis, está mais ao alcance do cidadão que a Justiça Comum”, certifica
Silva39.
Silva40 discorre muito sobre o assunto e ressalta que:
Questão polêmica em vários Estados da Federação é a da obrigatoriedade ou da facultatividade do uso dos Juizados Especiais Cíveis, ou seja, é controvertido ainda o fato de o cidadão poder, na ou não, acessar as varas cíveis, quando tiver uma causa que não exceda a quarenta vezes o salário mínimo. Seria a competência dos Juizados obrigatória e absoluta. [...] Quer me parecer, porém, que o cidadão tem o direito de escolher se quer que sua ação tramite pela Justiça Comum ou pelo Juizado Especial. Acontece que nos Juizados Especiais Cíveis, a amplitude da defesa e de um direito nem sempre é favorecida quando o caso necessita, para a sua solução, de uma prova mais elaborada, técnica ou robusta. Isso porque certas provas são inviáveis, conforme o procedimento previsto pela Lei n. 9.099/95, o qual não admite, por exemplo, a pericial [...].
Sob a luz do art. 98, I, da CF, Santos41 garante que, há que se concluir que as
questões de direito, por mais intrincadas e difíceis que sejam, podem ser resolvidas
dentro do Sistema dos Juizados Especiais, o qual é sempre coordenado por um juiz
togado. Por outro lado, realça o autor, que quando a solução do litígio envolve questões
de fato que realmente exijam a realização de intrincada prova, após a tentativa de
38 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1999, p. XXI. 39 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1999, p. XXI. 40 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1999, p. 8. 41 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.1.
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conciliação o processo nos Juizados dos Estados e do DF deve ser extinto e as partes
encaminhadas para a Justiça Ordinária (art. 51, II, da Lei nº. 9.009/95). “É a real
complexidade probatória que afasta a competência dos Juizados especiais dos estados e
do Distrito Federal”, justifica Santos42.
Entretanto, mediante o art. 7º43 da Lei dos Juizados Especiais, discorre a
obra de Santos44, que a lei “é omissa sobre como se dá o recrutamento e sobre a
remuneração, ou não, do exercício dessas funções”. Informe apenas que os
conciliadores serão recrutados entre os bacharéis em Direito, porém, a condição de
bacharel em Direito não é imprescindível, nos termos da lei que fala em
preferentemente. Entretanto, afirma o autor, “a experiência nos tem demonstrado que os
formados em direito têm maior e melhor condições para o exercício da missão
conciliatória”.
Silva45 destaca novamente a polêmica questão prevista na Lei dos Juizados
Especiais de que, ela própria dispõe a respeito da facultatividade dos Juizados Especiais
Cíveis, consignando que o procedimento nela previsto é opcional para o autor. Com
certeza, afirma o autor:
[...] o intuito do legislador não foi simplesmente o de “desafogar” as
varas cíveis. Ele foi mais longe, objetivando trazer para o Poder
Judiciário demandas que antes não encontravam acesso nas vias
institucionais e tradicionais. Pensamento contrário significaria uma
simples transferência de processos das varas cíveis para os Juizados
Especiais Cíveis, o que não está de acordo com o espírito destes46.
42 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.1. 43 Conteúdo do art. 7º: “Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência”. 44 SANTOS, Luiz Gonzaga Dos. Lei dos Juizados Especiais Cíveis, 1996, p. 17-18. 45 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1999, p. 9. 46 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1999, p. 9-11. “Pergunta-se: pretendeu o constituinte de 1988 cercear o direito do cidadão brasileiro, obrigando-o a utilizar-se dos Juizados especiais Cíveis, ou quis ele constitucionalizar a experiência que vinha dando certo, tornando-a um imperativo maior do estado Brasileiro? A nossa Constituição da república é a “Constituição Cidadã”, deste modo apelidada pelo saudoso deputado federal Ulisses Guimarães, e deve ser interpretada, naturalmente, em favor do cidadão brasileiro, e não mais em prol do Estado brasileiro. O objetivo da Lei n. 9.099/95 não é “marginalizar” ainda mais o cidadão comum, criando para ele uma Justiça diferenciada, um
26
Todavia, Marinoni e Arenhart47 enfatizam, que não se pode esquecer que o
juiz do juizado (e o próprio juizado em si) é órgão da jurisdição, dotado dos mesmos
poderes e atribuições de qualquer outro juiz:
O juizado especial não pode ser visto como um órgão de segunda categoria, reservado como simples alternativa para a parte. É ele órgão da jurisdição, caminho adequado para a solução de conflitos de menor complexidade, e assim instituto adequado e devidamente instrumentalizado para tanto.
Na realidade, complementa Rodrigues48, o juizado especial é absolutamente
fundamental para o Estado cumprir seu dever de propiciar aos cidadãos efetivo acesso à
justiça.
Porém, coloca Marinoni e Arenhart49, se a competência fixada para os
juizados especiais seria absoluta ou relativa. Em primeiro lugar, dispõe a obra
mencionada, “é preciso dizer que a competência dos juizados especiais é fixada em
razão da matéria, e não com base no valor da causa. É o caput do art. 3º [...], que
determina competir os juizados o exame das causas cíveis de menor complexidade”.
Assim sendo, no pensamento dos autores, as especificações contidas nos incisos do art.
3º da lei “visam apenas explicar quais seja as causas, o que, todavia, não altera a
circunstância de que a competência determinada em lei para esse órgão do Judiciário
seja fixada em razão da matéria e, por isso mesmo, seja absoluta”. Como também, a
regra do art. 3º, § 3º, continuam Marinoni e Arenhart50, visa na verdade, “estabelecer
premissa para o direito material e não para o processo”:
Não é uma regra de fixação de competência, mas sim de presunção absoluta de renúncia ao direito excedente à capacidade do juizado, se a parte resolve ingressar com ação perante esse órgão. Vale dizer que a competência permanece sendo absoluta sempre. Porém, aquele que
juízo de exceção, que é expressamente vedado pelo art. 5º, inciso XXXVII, da Constituição da República. A finalidade da referida lei é, sem dúvida, a de facilitar ao povo o acesso à jurisdição”. 47 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 695. 48 RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Lei 9.099/95: a obrigatoriedade da competência e do rito. Ajuris, n. 67, jul. 1996. 49 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 693-694. 50 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 693-694.
27
detém crédito superior ao limite gizado (como critério de determinação da causa de menor complexidade) na lei, poderá valer-se do procedimento dos juizados especiais, desde que renuncie ao excedente. Assim, fazendo, obviamente, seu crédito tornar-se-á compatível com o limite dos juizados, admitindo seu tratamento para esse órgão. A regra, portanto, não alude a nenhuma espécie de opção de procedimento, mas sim a um critério relativo ao direito material, pelo qual se transforma num direito de maior complexidade em menor
complexidade, através da renúncia ao excedente, no limite que caracteriza os conflitos de menor complexidade, cuja competência para exame é do juizado especial.
A ministra do Supremo Tribunal de Justiça, Andrighi51, também afirma que
a competência dos Juizados Especiais Cíveis foi estruturada na definição casuística de
causa cível de menor complexidade, observada a determinação constitucional. Abreu e
Brandão52 são do mesmo posicionamento de que, o legislador federal, no art. 3º da Lei
dos Juizados Especiais, “observou a chamada competência objetiva, ou de juízo, e,
portanto, absoluta, conjugando os critérios de valor, matéria e condição da pessoa”.
Por fim, Figueira Júnior e Lopes53 enfatizam que “não podemos ter receio da
aplicação do novo sistema; pelo contrário, trata-se de dar um passo avante na busca incansável
da melhor prestação de uma tutela jurisdicional, com maior agilização, funcionalidade e rápida
efetivação do processo”. Segundo os autores, a não implementação ou morosidade excessiva na
criação dessas novas unidades jurisdicionais implicarão em inconstitucionalidade por omissão -
valendo lembrar, diz Figueira Júnior e Lopes54 que todos os indicativos apontam como sendo
esses Juizados, provavelmente, o último baluarte par a salvaguarda dos interesses da grande
massa populacional, quem sem esse mecanismo, vê-se acuada e imponente em face da crise do
processo, como instrumento de efetividade dos direitos e da pacificação social.
51 ANDRIGHI, Fátima Nancy. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 25. 52 ABREU, Pedro Manoel; BRANDÃO, Paulo de Tarso. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 61-62. 53 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1997, p. 37. 54 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1997, p. 37.
28
1.4 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL
Princípios, explica Nogueira55, não deixam de serem regras fundamentais
que devem ser observadas e cumpridas com o objetivo de dar orientação ao ato
processual. Figueira Júnior e Lopes56 logo afirmam que, “em que pese o legislador ter-
se utilizado da expressão “critérios” orientadores do processo nos Juizados Especiais,
estamos diante de verdadeiros princípios”.
Da mesma opinião, Santos57 argumenta que o art. 2º da Lei n. 9.099/95
“utiliza a palavra critérios, que, contudo, são autênticos princípios que constituem as
bases do novo procedimento e as diretrizes que norteiam toda a interpretação das
normas a ele aplicáveis”. Dessa forma, os princípios que norteiam o Sistema dos
Juizados Especiais Cíveis, convergem na viabilização do amplo acesso ao Judiciário e
na busca da conciliação entre as partes, sem violação das garantias constitucionais do
contraditório e da ampla defesa.
Todo processo, por mais simples que seja, observa Nogueira58, precisa estar
cercado de certos princípios que lhe dêem a devida garantia legal. “Há os tradicionais
princípios do ”processo legal”, sem os quais este não se reveste da necessária legalidade
e que podem inclusive ensejar possíveis nulidades”. Assim, os princípios norteadores do
Juizado Especial Cível são: “oralidade, simplicidade, informalidade, economia
processual e celeridade, visando sempre que possível a conciliação ou a transação”,
lista o autor.
Santos59 concorda novamente com Nogueira, ao ressalvar que:
As formas tradicionais de condução do processo devem ser sempre afastadas, cedendo lugar à obediência aos princípios que regem o procedimento especial. E eventuais decretações de nulidade devem ser precedidas da comprovação de existência de prejuízo para a parte.
55 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p.7. 56 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1997, p. 55. 57 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.45. 58 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p.7. 59 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.45.
29
Marinoni e Arenhart60 advertem também, que todo o regime previsto nessa
lei deve orientar-se por esses critérios, sob pena de comprometer o sistema como um
todo. “As regras dispostas a respeito do procedimento exige que o intérprete que as
examina tenha em mente tais princípios, pois somente assim se poderá adequadamente
lidar e manejar o poderoso instrumento previsto por essa lei”.
Mediante isso, conclui Santos61, que a celeridade predomina pois, a
simplicidade, oralidade, informalidade e a economia processual iram desembocar
inelutavelmente numa prestação jurisdicional célere. Mediante isso entendemos “que a
celeridade deixa de ser um critério a passa a ser o próprio fim colimado pelo legislador,
com vistas a uma prestação jurisdicional rápida, sem que se afete a segurança da mesma
jurisdição prestada”, contextualiza Santos62.
Por fim, os princípios processuais na definição de Figueira Júnior63 são um
complexo de todos os preceitos que originam, fundamentam e orientam o processo.
1.4.1 Princípio da oralidade
Tradicionalmente, a petição inicial é escrita e subscrita por advogado e acompanhada
pelos documentos necessários à comprovação das alegações do autor. A contestação,
por sua vez, também segue o mesmo procedimento e a ela são juntados os documentos
necessários a defesa do réu, coloca Santos64. Com a implementação dos Juizados
Especiais sob Lei n. 9.009/95, nos termos do seu art. 13, § 3º, do ajuizamento da ação
até a execução do julgado só merecerão registro e redução a termo os atos essenciais,
explica o autor. Dessa forma, exemplifica Santos65, o critério da oralidade manifesta-se
nas seguintes hipóteses:
a) o mandato poderá ser outorgado verbalmente ao advogado, exceto quanto aos poderes especiais de receber a citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a cão, receber, das quitação e firmar
60 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 687. 61 SANTOS, Luiz Gonzaga Dos. Lei dos Juizados Especiais Cíveis, 1996, p. 3. 62 SANTOS, Luiz Gonzaga Dos. Lei dos Juizados Especiais Cíveis, 1996, p. 3. 63 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. 1995, p. 41 64 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.45-47 65 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.45-47.
30
compromisso (art. 9º, § 3º, da Lei n. 9.099/95, c/c o art. 38 do CPC). O mandato conferido verbalmente outorga poderes para o foro em geral, poderes equivalentes aos da procuração ad judicia. b) Apenas os atos essências serão registrados por escrito. c) O pedido inicial pode ser oral e será reduzido a termo pela Secretaria do Juizado (art. 14, § 3º); a contestação e o pedido contraposto podem ser orais (art. 30); a prova oral (depoimentos das partes e das testemunhas e do técnico) não é reduzido a escrita e sim gravados em sistema de áudio ou vídeo, podendo os técnicos ser inquiridos em audiência, com a dispensa dos laudos (1rts. 35 e 36); o início da execução pode dar-se por simples pedido verbal do interessado (art. 52, IV); os embargos de declaração poderão ser interpostos oralmente (art. 49) etc.
Entretanto observa Nogueira66, o principio da oralidade não quer dizer
propriamente que todos os atos sejam praticados oralmente, mas supõem “outros
subprincípios que implicam uma decisão concentrada, imediata, rápida, e irrecorríveis
suas interlocutórias”. “Ele consiste na maior concentração dos atos”, define o autor67.
Teixeira e Santos68, acrescentam que a oralidade é princípio de direito
processual segundo o qual a instrução (provas) deve ser colhida diretamente através dos
depoimentos das partes, das testemunhas e peritos presentes e não por escrito, na
presença do juiz, como no direito romano. Advertem também que tais atos podem ser
transformados em termos ou atas, mas a preferência é por apresentar a provas oralmente
– e o juiz deve recebê-las dessa forma também.
Em virtude dessas argumentações, Santos69 justifica que:
A colheita da prova pelo sistema oral permite a redução do tempo necessário para o registro dos depoimentos, evita questionamentos sobre o conteúdo das transcrições, permite ao juiz maior dinamismo no contato com os presentes e aos membros dos órgãos recursais uma proximidade maior com a prova colhida, inclusive quanto à segurança dos depoimentos.
66 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p.8. 67 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p.71. “Registrado o pedido e feita a citação para comparecimento na audiência designada tudo deve ser feito numa só audiência, inclusive a defesa do réu e a prolação da sentença. A instrução deve ser sumária, com registro dos dados imprescindíveis, que servirão à apreciação do Colegiado em caso de recurso”. 68 TEIXEIRA, Elza Spanó; SANTOS, Márcia Regina Soares Seixas. Comentários e Prática Forense dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 1996, p. 12 69 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.47.
31
Na realidade, afirma Cretella Jr.70, “o procedimento oral e escrito
complementam-se”. Quando o legislador alude ao procedimento oral, ou ao
procedimento escrito, isto significa não a contraposição ou exclusão, mas a
superioridade de um, ou de outro modo, de agir em juízo. Assim, descreve o autor,
ambos os tipos de procedimentos dizem respeito ao modo de comunicação ente as
partes e o juiz e o princípio da oralidade aparece como norteador geral do processo civil
com maior ou menor intensidade, dependendo do tipo de lide, tal qual como posta pelo
sistema à apreciação do Estado-juiz.
1.4.2 Princípio da informalidade e da simplicidade
Devido ao mecanismo processual ser de difícil entendimento pelo cidadão
comum, muitos hesitam quando precisam recorrer ao Judiciário, sentindo-se muitas
vezes intimidado frente ao judicial. Esse constrangimento, não raro, aponta Marinoni e
Arenhart71, “leva o individuo a abdicar do direito de ação, suportando a lesão a seu
direito e, dando azo à chamada litigiosidade contida”. Dessa forma, acreditam que a
compreensão do procedimento judicial tornou-se elemento importante para aproximar o
cidadão da tutela jurisdicional do Estado e o Juizado Especial, na busca para facilitar
essa compreensão, instituiu o procedimento simplificado, facilitando o entendimento
pelas partes e dispensando maiores formalidades e impedindo certos incidentes do
processo tradicional.
Destaca Figueira Júnior e Lopes72, que os princípios da simplicidade e
informalidade (como também o da economia processual e da celeridade) são
decorrentes do próprio texto constitucional, que exige no inc. I, do art. 98 da Lei Maior,
que se observe nos Juizados Especiais a oralidade em grau máximo, de onde surge o
procedimento verdadeiramente sumaríssimo73. Todavia, essas regras de orientação já
70 CRETELLA JR., José. Comentários à Constituição de 1988. v. VI, art. 92 a 144. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1993, p. 3046. 71 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 689. 72 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1995, p. 64. 73 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1995, p. 65. “Nota-se que procedimento estabelecido na Lei . 9.009/95, não é sumário, mas sim sumaríssimo – como fez questão de ressaltar o
32
eram atendidas pela Lei 7.244/84, vista a hipótese à instrumentalidade e efetividade do
processo, à medida que as demandas precisavam ser de rápida solução dos conflitos,
simples no seu tramitar, informais nos seus atos e termos e as menos onerosas possíveis
as litigantes - bem como, econômicas e compactas na consecução das atividades
processuais, caracterizam Figueira Júnior e Lopes74.
No mesmo raciocínio, Santos75 reafirma que a maior preocupação do
operador do sistema dos Juizados Especiais deve ser (seguindo a orientação já firmada
na Lei n. 7.244/84) a matéria de fundo, ou seja, a realização da justiça e forma simples e
objetiva. Um exemplo dessa informalidade aplicável aos Juizados Especiais e Federais é
a intimação das partes que pode ser realizada por qualquer meio idôneo de
comunicação, inclusive o fac-símile ou meio eletrônico, garante Santos76.
Por outro lado, destacam Figueira Júnior e Lopes77, em que pese o rito
previamente estabelecido para os Juizados Especiais, em face da incidência do princípio
da oralidade, nada impede que o juiz busque alternativas de ordem procedimental para
obter uma prestação da tutela jurisdicional mais rápida e hábil. Porém, os autores
deixam claro que não estão afirmando que o juiz esteja autorizado a criar procedimentos
em desconformidade com o estabelecido por norma de ordem pública. O que querem
dizer na essência, afirma a obra de Figueira Júnior e Lopes, é que o procedimento da
Lei dos Juizados Especiais é mais flexível do que os delineados no processo cível
tradicional justamente, porque seus contornos estão definidos originariamente na
Constituição Federal. Que por sua vez, determina expressamente a observância ao
princípio da oralidade, do qual decorrem todos os demais subprincipios, inclusive os da
informalidade e simplicidade.
constituinte de 1988 – isto é, um rito extremamente sumário, cujas características são a rapidez, a simplicidade, a informalidade e a economia processual.” 74 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1995, p. 64. 75 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.47. 76 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.47. 77 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1995, p. 65.
33
1.4.3 Princípio da economia processual
Santos78 sintetiza que “o princípio da economia processual visa a obtenção
do máximo rendimento da lei com o mínimo de atos processuais”. Aliado à
simplicidade e a informalidade, a economia processual impõe que o julgador seja
extremamente pragmático na condução do processo. Como também, o autor coloca que,
deve-se sempre, buscar a forma mais simples e adequada à pratica do ato processual79,
de forma a evitar que resultem novos incidentes processuais.
Na mesma linha de pensamento, Nogueira80 avalia que o princípio da
economia processual visa o máximo de resultados com o mínimo de esforço ou
atividade processual, aproveitando-se dessa forma, os atos processuais praticados.
Como bem enfatiza Marinoni e Arenhart81:
A solução das controvérsias submetidas ao juizado especial exige, para a sua eficácia mais completa, o menor gasto de dinheiro possível. Para tanto, é necessário minimizar a quantidade de atos processuais, evitando-se repetir o atos já praticados, quando isso não seja indispensável para o legítimo desenvolvimento do processo. [...]
Minimizando-se o procedimento tendente ao oferecimento da prestação jurisdicional, ganha-se de forma menos complicada uma
resposta jurisdicional mais barata e rápida, o que é fundamental para estimular o acesso à justiça. [sic]
O princípio da economia processual (assim como o princípio da
simplicidade e da informalidade) resume Teixeira e Santos82, caracteriza-se então, pela
maneira prática e acelerada das produções das provas, reduzindo os escritos,
simplificando os ritos, forçando a conciliação entre as partes ou a transação e,
funcionando, inclusive, durante as férias forenses.
78 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.51.
79 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p.51. “Como se está diante de um procedimento extremamente simplificado, em que a parte ou seu representante está sempre presente no ato processual, o ideal é que saia sempre intimado do ato seguinte a ser praticado, evitando-se diligências de intimação”. 80 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p.9. 81 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 690. 82 TEIXEIRA, Elza Spanó; SANTOS, Márcia Regina Soares Seixas. Comentários e Prática Forense dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 13.
34
1.4.4 Princípio da celeridade
As causas submetidas aos juizados especiais de menor complexidade (art.
98, I, da CF) exigem solução célere. Na verdade, diz Marinoni83, “o legislador está
obrigado a instituir um procedimento que confira ao cidadão uma resposta tempestiva84
[...] [sic]”
Em virtude dessa prestação de uma justiça rápida, o principio da celeridade
pode ser aplicado tanto nos Juizados Especiais como em qualquer outra justiça, desde
que tenha aplicadores responsáveis e cônscios, adverte Nogueira85. Todavia, nem
sempre é o rito sumaríssimo, sumário ou ordinário que irá propiciar uma justiça célere,
mas sim, o aplicador do procedimento existente. Bem como, complementa Teixeira e
Santos86, “a celeridade do processo não poderá causar prejuízos a qualquer das partes. A
prova requerida deverá, desde que importante para o deslinde da questão, ser produzida,
sob pena de nulidade do processo”. Ou seja, o princípio da celeridade do processo não
pode sacrificara defesa das partes, com a denegação da prova requerida oportunamente,
assegura Santos87.
Por sua vez, a maior expectativa gerada pelo Sistema dos Juizados é “a sua
promessa de celeridade sema violação ao principio da segurança das relações jurídicas”,
como aponta Santos88. Elucida ainda, que a celeridade pressupõe racionalidade na
condução do processo, evitando a protelação dos atos processuais. Dessa maneira, já no
83 MARINONI, Luis Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 32. 84 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 691. “[...] já que o direito de acesso à justiça, albergado no art. 5º XXXV, da CF, decorre do principio de que todos têm direito a uma resposta tempestiva ao direito de ir ao juiz para buscar a realização de seus direitos. Mais ainda se evidencia esse direito com o advento do novo inciso LXXVIII, art. 5º, da CF, que estabelece expressamente o direito à tempestividade da prestação jurisdicional. Ora, o procedimento dos juizados especiais de menor complexidade constitui apenas a resposta do legislador a esse direito, que portanto deve ser realmente efetiva, e não meramente ilusória”. 85 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 9. 86 TEIXEIRA, Elza Spanó; SANTOS, Márcia Regina Soares Seixas. Comentários e Prática Forense dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 13. 87 TEIXEIRA, Elza Spanó; SANTOS, Márcia Regina Soares Seixas. Comentários e Prática Forense dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 13. 88 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p. 54.
35
ato do ajuizamento da ação o autor sai intimado da audiência e, se for o caso, da data e
local para comparecem à perícia.
Relevante para a ocasião são as argumentações de Nogueira89 que nos
garante que, a “celeridade que se almeja é o término de um processo em poucos meses,
inclusive com sentença definitiva, pois de nada adianta a solução rápida em primeiro
grau, se o processo vai se arrastar no segundo grau, como acontece freqüentemente”. A
obra afirma ainda, que a celeridade não significa decidir na hora, no plantão, como se
fosse polícia, já que a justiça precisa dar uma sentença que, por mais simples, será
revista em recurso, enquanto o plantão policial limita-se a fazer flagrantes, sem
qualquer decisão. Assim, os Juizados poderão ser céleres sem os frissons de seus
superiores e mentores, que exigem dos juízes de plantão, expedientes fora de hora etc.,
como se isso fosse realmente propiciar uma justiça rápida; trata-se sim de perda de
tempo. Não se pode, portanto, confundir plantão policial, em que se pode fazer de tudo
na hora, em face do princípio inquisitório do inquérito, com plantão judicial, tendo em
vista o princípio do contraditório, visto que o juiz não pode decidir sem os princípios
fundamentais do processo legal, mesmo nos Juizados, conclui Nogueira90.
Observa-se que os Juizados Especiais Cíveis estaduais surgiram para o
julgamento de causas de menor complexidade, com margem de flexibilidade para a
sociedade. Neste norte, é indispensável o estudo do instituto da tutela antecipada que,
amplamente aplicada no rito ordinário, também merece ser acolhida nos juizados.
89 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 10. 90 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1996, p. 10.
36
2. TUTELA ANTECIPADA
Neste capítulo pretende-se realizar um breve estudo da tutela antecipada.
Resgatando e enfatizando seu conceito, requisitos necessários para a sua concessão, o
momento apropriado para a sua obtenção e a diferença pertinente e relevante que se faz
com outras tutelas.
2.1 CONCEITO DE TUTELA ANTECIPADA
A antecipação da tutela vem prevista no art. 273 do CPC, com a sua nova
redação, determinada pela Lei nº 8.952 de 13 de dezembro de 1994, situa Wambier91.
Como menciona o autor, “trata-se de uma das mais expressivas e polêmicas inovações
trazidas por aquilo que se convencionou chamar de A Reforma do CPC” [sic].
A morosidade da prestação jurisdicional, como se sabe, oriunda das mais
diversas causas, também está ligada à ineficiência do velho procedimento ordinário,
cuja estrutura encontrava-se superada antes da introdução da tutela antecipatória no
Código de Processo Civil, certificam Marinoni e Arenhart92. Conforme os autores, “a
inefetividade do antigo procedimento ordinário transformou o art. 798 do CPC em
autêntica “válvula de escape” para a prestação da tutela jurisdicional tempestiva”. De
fato, a tutela cautelar transformou-se em técnica de sumarização do processo de
conhecimento e, em última analise, em remédio contra a ineficiência do velho
procedimento ordinário, viabilizando a obtenção antecipada da tutela que somente
poderia ser concebida no final, justificam Marinoni e Arenhart93.
91 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado do Processo Civil – Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 350. 92 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 202. 93 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 202.
37
Figueira Júnior94, refere-se a Lei 8.952/94 como “o marco da cruzada
reformista” ao instituir os regimes de tutelas antecipatórias e, rompendo assim, “o
principio mitológico da nulla executio sine titulo95
”. Em outras palavras, prossegue o
magistrado, com a aprovação da referida lei:
[...] inseriu-se a possibilidade jurídica de se obter, em processos cognitivos de rito comum, por intermédio de decisão interlocutória de
mérito de natureza satisfativa e provisória (interinal satisfativa no plano fatual) os “feitos práticos da tutela pretendida”, fundada em simultânea execução
96 e cognição sumária-limitada, baseadas em
juízo de verossimilhança. Todavia, se por um lado a novidade a muitos empolgou, por outro, apresentou-se deficitário o novo instituto (nomeadamente em sede de tutela antecipatória genérica), porquanto em conflito com o próprio sistema codificado e com os princípios do processo civil clássico, à medida que se mantinha sustendo pelo processo de conhecimento norteado pelas ações condenatórias, pela inexistência de um regime efetivo de “execução provisória” (técnica ou regime de efetivação), somando-se ao regramento do duplo efeito conferido aos recursos de apelação [...] [sic].
Para Marinoni97, a técnica antecipatória possibilita um tratamento
diferenciado aos diretos evidentes e aos diretos que correm risco de lesão. Assim, o
direito que pode ser evidenciado exige uma tutela imediata e o legislador responde a tal
necessidade tornando viável a antecipação quando a defesa é exercida de modo abusiva,
complementa o autor.
94 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC: Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 32. 95 Nula execução do titulo. 96 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p 202. “Sabe-se, também, que a Comissão responsável pela reforma do Código temia, naquela época, com razão, a vedação do projeto, no que concerne ao instituto da antecipação de tutela, motivo pelo qual utilizou-se de dispositivos distintos para tratar do mesmo tema. Assim, o art. 273 passou a regular as hipóteses denominadas pela doutrina de tutela antecipatórias genéricas, enquanto o art. 461 versou sobre as tutelas antecipatórias específicas, mais precisamente voltadas às demandas fundadas em obrigação de fazer ou não fazer. O primeiro e mais grave problema enfrentado pelas doutrina e prática forenses foi a desarmonia entre as técnicas de execução (efetivação) das duas espécies de tutela antecipatória. O segundo era a incerteza gerada pela omissão de um regime próprio para as ações baseadas em obrigação de entregar coisa, ou, mais especificamente, a sua forma de operacionalização. Bastava, como dissemos, o delineamento normativo para a tutela antecipatória num único dispositivo, fixando apenas regras gerais de admissibilidade e efetivação, descritas por conceito vagos e abertos, de maneira a flexibilizar a utilização do instituto para todas as demandas passiveis de enquadramento” [sic]. 97 MARINONI, Luis Guilherme. A Antecipação da Tutela. 5º ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 35.
38
A antecipação da tutela foi generalizada no direito processual brasileiro sob
a Lei 8.952/94, nos seguintes termos, conforme mostra Carneiro98:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcial, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. §1 Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento. §2 Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. §3 A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e II do art. 588. §4 A tutela antecipada poderá ser revoga ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. §5 Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
No sentido de que o processo deva continuar até o final julgamento, ou seja,
prosseguir normalmente depois de deferida ou denegada a antecipação da tutela,
conforme a regra do §5º do art. 273, Bedaque99 assegura que, justamente devida tal
norma, a tutela antecipada apenas “precipita no tempo o possível resultado final e
definitivo do processo, que deverá prosseguir até que este seja alcançado”.
Marinoni100 intervém afirmando que “a tutela antecipatória produz o efeito
que somente poderia ser produzido ao final. Um efeito que, por óbvio, não descende de
uma eficácia que tema mesma qualidade da eficácia da sentença”. Ou seja, a tutela
antecipatória possibilita quem sejam realizadas antecipadamente as conseqüências
concretas da sentença de mérito. Podendo ser essas conseqüências concretas
identificadas com os efeitos externos da sentença. Em outras palavras, com aqueles
98 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.16. 99 BEDAQUE, José Roberto. Direito e Processo. São Paulo: Malheiros, 1995, art. in coletânea Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, Ed. RT, 1997, p. 226. 100 MARINONI, Luis Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 36-37. “Nota-se, além disso, que no caso da tutela antecipatória mediante o julgamento antecipado de parcela do pedido ou de um dos pedidos cumulados, não há produção imediata de um efeito, que somente poderia ser produzido pela sentença de mérito, mas apenas a antecipação do momento em que deveria ser proferido o julgamento do pedido, compreendido este momento como o final do processo, ou seja, aquele em que todos os pedidos cumulados (ou a integridade do pedido) estão maduros para julgamento”.
39
efeitos que operam fora do processo e no âmbito das relações de direito material. Nessa
mesma linha, Marinoni e Arenhart101 alegam:
Ora, a tutela antecipatória (art. 273, §6.º) pode e deve solucionar o referido problema, até porque tutela antecipatória não quer dizer apenas tutela baseada em parcela das provas necessárias para o julgamento final do pedido, mas também tutela que não depende de outras provas para ser prestada e é concedida no curso do processo que vai prosseguir adiante para elucidar o restante do direito postulado pelo autor.
Cândido Dinamarco102, por sua vez, considera que a tutela jurisdicional “é a
proteção em si mesma”, ou seja, são os resultados que o processo projeta para a vida e,
“coincide com os efeitos dos provimentos emitidos pelo juiz”. Assim, beneficiar-se o
autor de “efeitos antecipados é o mesmo que, mais simplesmente, beneficiar-se da tutela
antecipada”. No pensamento de Wambier103, “a função da tutela antecipatória é a de
tornar a prestação jurisdicional efetiva” e, a necessidade dessa efetividade é a
contrapartida que o Estado quem deve dar à proibição da autotutela.
Mediante essas contribuições, Marinoni104 sustenta ser “injusto obrigar o
autor a esperar a realização de um direito que não se mostra mais controvertido”. Disse
ainda que, “se é possível esperar a tutela antecipatória fundada em probabilidade, não há
razão para não a admitirmos quando o direito não mais é controvertido e o processo
deve prosseguir ainda por algum tempo”. Entretanto, observa o autor105, para prestar a
adequada tutela, o Estado106 se obrigou a constatar a existência do direito que o autor
101 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 246. 102 DINAMACO, Cândido Rangel. A Reforma do CPC. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 142. 103 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado do Processo Civil, 2000, p. 351. 104 MARINONI, Luis Guilherme. A Antecipação da Tutela. 3º ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 145-146. 105 MARINONI, Luis Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 75. 106 MARINONI, Luis Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 111-113. “É certo que o ‘tempo’ despendido para a cognição da lide, através da investigação probatória, é reflexo da existência do Estado, e da necessidade que ele impôs de, antes de tutelar os conflitos, averiguar a existência dos diretos afirmados em juízo. Mas é reflexo da existência do estado porque foi este que vedou a autotutela privada, não deixando outra saída ao jurisdicionado a não ser levar o seu direito ao conhecimento de um terceiro imparcial. O Estado, ao estabelecer tal proibição, obviamente adquiriu a obrigação de tutelar de forma efetiva toda e qualquer espécie de situação conflitiva concreta. [...] Se o Estado proibiu a autotutela é correto afirmar que ele está obrigado a prestar a tutela jurisdicional adequada a cada conflito de interesse. [...] Uma vez que o Estado
40
alega possuir (que por fluxo operacional, demanda certo tempo). No entanto, se fosse
possível o estado concluir, de imediato, que o autor tem a razão, seria dispensável o
desenrolar do procedimento e, conseqüentemente, a tutela antecipatória. Assim,
impreterivelmente, o Estado necessita de certo tempo hábil para se definir pela
existência ou não do direito requerido pelo autor e, justamente porque esse tempo
poderá impedir a efetividade da tutela do direito do autor é cabível a tutela
antecipatória.
Todavia, não podemos esquecer que o instituto da tutela antecipatória
representa nada menos do que a inversão (ou subversão) da ordem dos juízos privados,
salienta Figueira Júnior107, tendo em vista a inversão (antecipação) do momento
procedimental da prolação de decisão de mérito, nada obstante limitada a satisfatividade
no plano fatual. Por isso, ampara o autor, “é de boa índole que o juiz, dentro do
possível, aguarde a formação do contraditório, para decidir-se somente após o
oferecimento da resposta, em estrita observância ao princípio constitucional do devido
processo legal”, afirmando Figueira Junior.
Por sua vez, ratificam Marinoni e Arenhart108, se é evidente que a tutela
jurisdicional deve ser prestada, na medida do possível, de forma rápida (e para isso é
imprescindível que o judiciário esteja bem organizado e, sobretudo, com um número
razoável de magistrados qualificados), também é certo que o procedimento, em sua
estrutura técnica, esteja abastecido de mecanismos que viabilizem a distribuição
racional do tempo do processo. Nessa perspectiva, acrescentam os magistrados, baseada
em fundado receio do dano ou em abuso de direito de defesa, a tutela antecipatória é
fundamental para o bom desempenho do Poder Judiciário. Sendo que, nessa linha de
pensamento, é correto dizer, que a tutela antecipatória também é garantida pelo
é obrigado a prestar a devida tutela jurisdicional, entendida esta como a tutela apta a tornar efetivo o direito material, todos têm direito à adequada tutela jurisdicional”. 107 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 13-14. 108 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 67.
41
principio constitucional da inafastabilidade (art. 5º, XXXV, da CF), afirmam Marinoni e
Arenhart109.
2.2 REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de
conhecimento, dizem Marinoni e Arenhart110, “constituindo verdadeira arma contra os
males que podem ser acarretados pelo tempo do processo”. Ou seja, a tutela
antecipatória é viável, não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil
reparação (art. 273, I, do CPC), mas também, para que o tempo do processo entre as
partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa
do réu (art. 273, II e § 6.º, do CPC).
Carneiro 111 justifica que a antecipação da tutela depende:
[...] de que prova inequívoca convença o magistrado da verossimilhança das alegações do autor. Mas tais pressupostos não são bastantes. É mister que aos mesmos se conjugue o fundado receio, com amparo em dados objetivos, de que previsível demora no andamento do processo cause ao demandante dano irreparável ou de difícil reparação; ou alternativamente, de que fique caracterizado abuso do direito de defesa, abuso que inclusive se pode revelar pelo manifesto propósito protelatório revelado pela conduta do réu no processo ou até, extra processualmente [sic].
Na mesma linha de pensamento e pontuando os requisitos à obtenção da
tutela antecipatória, Figueira Júnior112 nos diz que a primeira condição necessária para
conseguir a tutela antecipatória é a “relevância do fundamento da ação”, determinada
pela necessidade e interesse do postulante na formulação do referido pedido. O segundo
requisito é a existência de “provas previamente constituídas ou produzidas em audiência
de justificação”, que possam convencer ou indagar o julgador há um juízo de
“verossimilhança” (quase certeza ou verdade) sobre os fatos ou direitos alegados. E o
terceiro e último requisito para adquirir a antecipação pretendida, caracteriza-se pela
configuração do “perigo do dano irreparável ou de difícil reparação” (periculum in
109 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 67. 110 MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 203. 111 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil, 1999, p.17. 112 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 203.
42
mora) diante do equitativo receio demonstrado de ineficácia da sentença de procedência
do pedido (provimento judicial final do mérito). Não obstante, Figueira Júnior 113
adiciona, que a tutela antecipatória:
[...] pode ser postulada e/ou concedida a qualquer tempo ou grau de jurisdição, inclusive na prolação da própria sentença de procedência do pedido, tendo-se em conta que a antecipação respeita aos efeitos
práticos (fáticos) do decisum e não aos seus efeitos no plano do mundo jurídico.
Ademais, Marinoni114 certifica que a tutela antecipatória, fundada nas
técnicas da não contestação e do reconhecimento jurídico (parcial) do pedido, “é cabível
não só nos casos de soma em dinheiro e de entrega de coisa fungíveis, mas também nas
hipóteses de entrega de coisa infungível e de obrigação de fazer e de não fazer”. Esses
casos de reconhecimento parcial do pedido ou de não contestação, complementa
Figueira Júnior115, que representam as circunstâncias hábeis à consecução do
delineamento da parcela incontroversa da lide e, conseqüentemente, da pretensão não
mais resistida, “independem do requisito emergencial insculpido no brocardo periculum
in mora. Basta para a obtenção da tutela antecipada que se verifique qualquer da
circunstancias apontadas, porquanto recepcionadas no §6º do art. 273 do CPC”.
2.2.1 Iniciativa da parte
A antecipação da tutela será apreciada “a requerimento da parte”, ou seja, da
parte que formulou o “pedido inicial”, diz Carneiro116 em alusão ao art. 273, ‘caput’ do
CPC. Citando o referido artigo, Marinoni117 destaca que o juiz poderá, a requerimento
da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial. Conforme a obra, não há duvida que o autor ou o réu reconvinte podem requerer
a tutela antecipatória. Como é sabido, continua Marinoni118:
113 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 203. 114 MARINONI, Luis Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. São Paulo: Editora RT, 1997, 237. 115 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 93. 116 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil, 1999, p. 51. 117 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 126. 118 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 126.
43
[...] muito embora tratada pelo Código de Processo Civil como espécie de resposta do réu, a reconvenção nada mais é do que uma ação proposta pelo réu contra o autor no mesmo processo por esse instaurado. A reconvenção é autêntica ação do réu, admitida no processo instaurado pelo autor. O reconvinte faz pedido e requer tutela jurisdicional. Ora, se é assim, ou seja, se a reconvenção é a ação do réu, está o reconvinte autorizado a requerer a antecipação da tutela.
Deste modo, a antecipação da tutela, explicou Carneiro119 pode ser
requerida “pelo autor; pelo reconvinte, que na convenção autor é; a requerimento do
opoente, autor na ação de oposição; pelo autor, contra o réu originário e os chamados ao
processo [sic]”. Em certos casos, menciona Carneiro120, não será descabido prever a
tutela antecipatória pelo devedor, como sendo autor na ação incidental de embargos do
devedor.
Para Wambier121, em principio, o pedido de antecipação da tutela é
formulado pelo autor:
Autor é quem formula a pretensão, quem traça os limites e determina os contornos da lide. Autor, no processo, é o autor propriamente dito, o opoente, o denunciante, o que apresenta declaratória incidental etc. Podem também, o assistente e o MP formular pedido de tutela antecipatória, mas a antecipação dos efeitos da sentença beneficiará ou atingirá autor e réu, não a eles (assistente e MP), que são terceiros.
No entanto, o artigo 68, II da Lei n. 8.245/91 afirma que na ação revisional
de aluguel, ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se houver pedido e
com base nos elementos fornecidos pelo autor ou nos que indicar, fixará aluguel
provisório, não excedente a oitenta por cento do pedido, que será devido desde a
citação. Mediante isso, trata-se, como é obvio, diz Marinoni122, “de uma tutela
antecipatória, que fixa o “aluguel provisório” em favor do autor (que pode ser o locador
ou o locatário)”. Dessa forma, afirma o autor, se é possível ao locador, como autor da
ação revisional, pedir a fixação de aluguel provisório, também é possível que ele peça,
na qualidade de réu, através da tutela antecipatória (e em virtude de o aluguel estar
defasado em razão da aplicação do indexador que ele pede que seja alterado),
119 CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 34. 120 CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros, 1998, p. 34. 121 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado do Processo Civil, 2000, p. 355. 122 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 127-128.
44
autorização para passar a cobrar o aluguel de conformidade com o indexador que reputa
adequada.
Entretanto, questão mais difícil é a de saber se o réu, quando se limita a
apresentar a contestação, sem realizar pedido, tem o direito de requerer a tutela
antecipatória. Na opinião de Nery Jr.123, a doutrina não admite tal possibilidade. O
Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu que, de acordo com o artigo 273 do
CPC, a tutela antecipada é a requerida na inicial, razão pela qual, o réu não pode
pretender a antecipação da tutela124.
De fato, a princípio, considera Aragão125, seria possível argumentar que o
réu não faz “pedido inicial” e, portanto, não pode requerer a tutela. Todavia, tal
argumento, filiado a uma interpretação literal da norma, não é suficiente, já que o
legislador infraconstitucional deve estar atento ao princípio da isonomia e, o réu pode
necessitar, em determinados casos, da tutela antecipatória.
Marinoni126, por sua vez sustentou, com invocação ao principio da
isonomia, a possibilidade de antecipação da tutela em prol do demandado, dando por
exemplo, ação declaratória de ilegitimidade de ato, quando houver fundado temor de
que o autor venha adotar conduta que impeça o demandado de praticar o ato cuja
legitimidade é impugnada: “a tutela inibirá o autor de praticar os atos que poderiam
impedir o réu de praticar o ato que, em caso de improcedência, será declarado legítimo”.
Assim, Marinoni127 elucida que:
Se o autor pode requerer a tutela antecipatória na pendência da ação declaratória que objetiva declara a legitimidade de um ato, o réu também poderá, em tese, solicitar a tutela antecipatória na ação
123 NERY JR., Nélson. Art. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 55. 124 TRF 1º Reg., Ag., ins. 6.01.06329-3-MG, 3ª Turma, unânime, Rel. Juiz Tourinho Neto, j. em 29.5.96, DJU 28.6.96, p. 44.696. “Processual Civil. Antecipação de tutela. Pedido feito pelo réu. De acordo com o artigo 273 do Código de Processo Civil, é a tutela pedida na inicial que é antecipada. Conseqüentemente, não pode o réu pretender antecipação de tutela”. 125 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. “Alteração no Código de Processo Civil: tutela antecipada, perícia”. In Reforma do Código de Processo Civil (coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira). São Paulo: Saraiva, 1996. 126 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 121-122. 127 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 128-129.
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declaratória de legitimidade de ato se, em face do caso concreto, estiverem presentes circunstâncias que façam crer que o autor praticará atos que impedirão o réu de praticar o ato que supõe legítimo. A tutela inibirá o autor de praticar os atos que poderiam impedir o réu de praticar o ato que, em caso de improcedência, será declarado legitimo.
Por fim, complementa Nery Jr.128, também podem requerer a antecipação da
tutela, os intervenientes, como o assistente litisconsorcial, e ainda, o Ministério Público,
quando presente como “custos legis” e a beneficio da pessoa assistida ou protegida.
2.2.2 Prova inequívoca
Para Carreira Alvim129, a prova inequívoca é aquela que apresenta alto grau
de convencimento, afastada qualquer “dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja
autenticidade e veracidade seja provável”. Do mesmo pensamento, conforme Calmon
de Passos130, “prova inequívoca é aquela que possibilita uma fundamentação
convincente do magistrado”. Porém, a rigor, observa Carneiro131, “em si mesma,
nenhuma prova será inequívoca, no sentido de absolutamente incontestável. Mesmo a
escritura pública, lavrada por notário conceituado e revestida de todos os requisitos
formais, é passível de ser impugnada em ação anulatória”.
Segundo Dinamarco132, a aparente contradição entre as expressões “prova
inequívoca” e “verossimilhança”, conjugadas no art. 273, pode ser resolvida pela
adoção de um juízo de probabilidade (menos conceito de certeza e mais de simples
credibilidade): “a exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não
basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni iuris exigido para a
tutela cautelar”.
128 NERY JR., Nélson. Art. in coletânea Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela. Ed. RT, 1997, p. 389. “Quanto à parte que promove a denunciação da lide, é duvidosa a possibilidade de que possa requerer a AT, pois a denunciação representa uma ação regressiva de caráter condicional; a parte denuncia a lide ao terceiro prevendo a eventualidade de que venha a perder a demanda, o que desfigura o “juízo de verossimilhança” e a “referência” na prevenção do dano [sic]”. 129 CARREIRA ALVIM, J.E. Código de Processo Civil Reformado. 2ª ed. Ed. Del Rey, 1995, p. 115. 130 CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Art. in coletânea Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 195 131 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil, 1999, p. 21. 132 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do CPC, 1997, p. 145.
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Referindo-se a obra de Furno - que fala em noção de verdade suficiente,
Marinoni133 acusa que a prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da
verossimilhança da alegação, somente pode ser entendida como a “prova suficiente”
para o surgimento do verossímil, compreendido como o não suficiente para a declaração
da existência ou da inexistência do direito. O autor, ao requerer na petição inicial a
tutela antecipatória, justifica Marinoni134, pode se valer de prova documental, de prova
testemunhal ou pericial antecipadamente realizada e, de laudos ou pareceres de
especialistas que poderão substituir, em vista da situação de urgência, a prova pericial.
Ainda pode o autor, requerer que sejam ouvidas, imediatamente e informalmente (vale
dizer, nos dias seguintes ao requerimento da tutela), testemunhas ou o próprio réu. Bem
como, pedir a imediata inspeção judicial conforme determina os termos do art. 440 do
CPC, afirma Marinoni135.
Por sua vez, Watanabe136 acentua que a necessidade de resguardar os
possíveis direitos do réu precisa ficar sublinhado:
[...] prova inequívoca não é a mesma coisa que fumus boni iuris do processo cautelar. O juízo de verossimilhança, ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que vão desde o mais intenso ao mais tênue. O juízo fundado em prova inequívoca, em prova que convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado sem simples “fumaça”, que somente permite a visualização de mera silhueta ou contorno sombreado de um direito. Está nesse requisito uma medida de salvaguarda, que contrapõe à ampliação da tutela antecipatória para todo e qualquer processo de conhecimento.
Apesar disso, Carneiro137 diz parecer que a “inequivocidade” da prova
significa sua plena aptidão para produzir no espírito do magistrado o juízo de
verossimilhança, capaz de autorizar a antecipação da tutela. Já, para Santos138, a
133 FURNO, Carlo. Teoria de La Prueba Legal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1954, p 48 apud MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 162. 134 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 162. 135 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 162. 136 WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. Ed. RT, 1987; art. in Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 33-34. 137 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil, 1999, p. 22. 138 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro. Ed. Del Rey, 1996, p. 31.
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expressão “prova inequívoca” não implica prova pré-constituída, mas sim, aquela que
permite, em conexão necessária com outras provas já existentes ou por si só (pelo
menos em juízo provisório), determinar o fato, ou seja, tê-lo por verdadeiro”. Como por
exemplo, cita a obra: a qualidade de funcionário público do autor, a prova contratual do
negócio, a transcrição provando a propriedade, o acidente informado por exame pericial,
a lesão por outro corpo de delito, etc.
2.2.3 Verossimilhança das alegações
O art. 273 do CPC, “caput”, é claro ao apresentar que, para que seja
concedida a antecipação da tutela é preciso que o juiz, “existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança das alegações”. Para Assis139, em seu conceito jurídico-
processual, a verossimilhança (como já foi abordado) é mais do que o fumus boni iuris
exigível para o deferimento da medida cautelar, porém, não é preciso chegar a uma
evidência indiscutível. Para o autor, a evidência, alias, levará ao julgamento antecipado
da lide, mas que não elimina, a utilidade de uma antecipação da tutela limine litis.
Theodoro Jr.140 ampara que a verossimilhança “somente configurará quando
a prova apontar para uma ‘probabilidade muito grande’ de que sejam verdadeiras as
alegações do litigante”. Sustenta ainda que, “por quebrar a seqüência natural o
contraditório, a tutela antecipada nunca poderá deixar de levar em conta o risco de a
sentença final ser contrária à oposição inicialmente demonstrada pela parte que requereu
e obteve a medida liminar”141.
Nas palavras de Barbosa Moreira142, é incumbência do juiz, aclamar uma
forte probabilidade e que o direito alegado realmente exista. Aragão143, bem lembrou
aos magistrados, que não devem ceder a argumentos frágeis ou à simples plausibilidade,
“devem exigir mais, devem verificar se há forte probabilidade de o autor ter razão”.
139 ASSIS, Araken de. Art. in coletânea Aspectos Polêmicos as Antecipação da Tutela. Ed.RT, 1997, p.24-25. 140 THEODORO JR., Humberto. Art. in coletânea Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela. Ed. RT, 1997, p.195-196. 141 THEODORO JR., Humberto. Art. Antecipação da Tutela e Ação Monitória, in Rer. Doutrina, vol. 2, 1996, Ed. Do Instituto de Direito – ID. 142 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Antecipação da Tutela Jurisdicional na Reforma do CPC, art. in RePro, 81/204. 143 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. In Reforma do Código de Processo Civil, 1996, p. 242.
48
Marinoni144 garante que não há dúvida que, não é apenas a prova
documental que permite a concessão da tutela antecipatória, a verossimilhança como já
foi dito, pode ser encontrada através de outras provas. Contudo, a verossimilhança a ser
exigida pelo juiz deve considerar: (i) o valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a
dificuldade do autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade, de acordo com as regras
de experiência da alegação, e (iv) a própria urgência descrita.
Quando se fala em antecipação da tutela, dizem Marinoni e Arenhart145,
imagina-se uma tutela que deve ser prestada em tempo inferior àquele que será
necessário para o término do processo. Entretanto, como a produção da prova é a
responsável pela maioria do tempo gasto no processo, admite-se que a tutela seja
concedida antes que as provas requeridas pelas partes tenham sido produzidas. Todavia,
“a prova não pode ser designada de “prova de verossimilhança” ou de “prova de
certeza””, ressaltam Marinoni e Arenhart146, pois, quando o procedimento deve
prosseguir para que outras provas sejam produzidas, há formação de uma espécie de
juízo, “o qual deveria ser qualificado como “juízo provisório”, mas é chamado, pelo art.
273 do CPC, de “juízo de verossimilhança””. Mediante isso, Marinoni e Arenhart147
invoca que:
Falar que a prova deve formar um “juízo de verossimilhança”, como preceitua o art. 273, constitui tautologia. Isso porque toda prova, esteja finalizado ou não o procedimento, só pode permitir a formação de um “juízo de verossimilhança” quando se parte da concepção de que a
verdade é algo absolutamente inatingível. Entretanto, se por “juízo de verossimilhança” deseja-se significar juízo não formado com base na plenitude de provas e argumentos das partes, o mais correto é falar de “juízo-provisório” [sic].
Por fim, Carneiro148 diz ser certo que a verossimilhança é um conceito
relativo. Isto é, o que é verossímil para o juiz A, pode não ser para o juiz B. Além disso,
144 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 163. 145 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 216. 146 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 216. 147 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 216. 148 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil, 1999, p. 26-27.
49
a verossimilhança pode se esvair quando da instrução e, ao final, a demanda ser julgada
em sentido favorável ao réu.
2.2.4 Do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
Marinoni e Arenhart149 consideram logo de inicio, que a tutela antecipatória
em caso de receio de dano requer dois pressupostos básicos: alegação verossímil e
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Destacam, antes de qualquer
coisa, que a tutela antecipatória fundada no art. 273, II e §6º, tem peculiaridades
especiais no que diz respeito à prova em que se funde. Além disso, Marinoni e
Arenhart150 frisam que:
[...] a tutela antecipatória baseada em fundado receio de dano poderá ser requerida não só depois de encerrada a fase instrutória, como também após ter sido proferida a sentença (quando obviamente não se pode pensar em restrição à produção da prova). Deixe-se claro, destarte, que estamos estudando a “prova inequívoca” suficiente para o surgimento da “verossimilhança” necessária para a concessão da tutela antecipatória de cognição sumária baseada em fundado receio de dano.
“Não basta o juízo de verossimilhança” assevera Carneiro151, “a lei exige
mais”: que a demora processual possa acarretar ao autor um dano, com características
de irreparabilidade ou de difícil reparação ou, alternativamente, exige que o réu revele
que não possui motivos sérios para contrapor ao pedido do autor. O dano aludido no art.
273, ratifica Arruda Alvim152 :
[...] não diz respeito necessariamente ao ‘perecimento da pretensão’ caso não antecipada a tutela; pode ser um dano ‘externo’ à pretensão: assim, na ação para entrega de máquinas vitais a uma industria, a antecipação da tutela concedida é para evitar a paralisação da empresa e sua falência.
149 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 214. 150 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 215. 151 CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros, 1998, p. 29. 152 ARRUDA ALVIM, José Manuel. Anual de Direito Processual Civil. 6º ed., Ed. RT, 1997.
50
Mediante isso, Carneiro153 expõe que, ao postular a antecipação da tutela
(art. 798), o autor dirá de seu :
[...] Fundado receio de sofrer o dano irreparável ou de difícil reparação, da mesma forma, no plano das ações cautelares, o postulante de cautelar inonimada irá expor ao juiz seu “fundado receio” de que a outra parte cause ao seu direito “lesão grave e de difícil reparação.
Carreira Alvim154 lembra que o “receio” que a lei prevê:
[...] traduz a apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, pelo que deve, para ser fundado, vir acompanhado de circunstâncias fácticas objetivas, a demonstrar que a falta de tutela dará ensejo à ocorrência do dano, e que este será irreparável ou, pelo menos, de difícil reparação. Se o dano já ocorreu, a AT poderá fazer com que cesse, apagando ou minimizando seus efeitos: em ação declaratória de inexigibilidade de débito, v.g., ou revisional de contrato, poderá a parte autora postular, invocando fundado receio de dano, a concessão de AT para que o se nome seja expungido, até ulterior decisão, dos cadastros de inadimplentes, assim salva aguardando provisoriamente seu crédito comercial e sua “existimatio” [...] [sic].
Dessa forma, o fundado receio será invocável, diz Theodoro Jr.155, com base
em dados concretos que ultrapasse o simples temor subjetivo da parte. São insuficientes
os inconvenientes da demora processual, que, aliás, são inevitáveis dentro do sistema
processual do contraditório e da ampla defesa.
Analisando a questão da “irreversibilidade”, há uma dubiedade ao art. 273
que afirma, no seu § 2º, que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver
perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”. Essa regra, questionam Marinoni
e Arenhart156, sugere que, “seria possível pensar que o juiz não pode conceder tutela
antecipatória quando ela puder causar prejuízo irreversível ao réu”. Todavia, no caso do
art.273, I, se a tutela antecipatória tem por objetivo evitar um dano irreparável ao direito
provável, não há como não admitira concessão dessa tutela sob o simples argumento de
que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer, ilustram Marinoni
153 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil, 1999, p. 29. 154 CARREIRA ALVIM, J.E. Código de Processo Civil Reformado, 1995, p. 119. 155THEODORO JR., Humberto. Art. in coletânea Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela, 1997, p.196. 156 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 232.
51
e Arenhart157, “que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da
possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável”.
Sendo assim, não há qualquer lógica em não admitir a concessão da tutela
antecipatória, baseada em “fundado receio do dano irreparável ou de difícil reparação”,
sob o argumento de que sua concessão pode trazer prejuízo irreversível ao demandado,
discute Ribeiro158. Mesmo antes da introdução da tutela antecipatória no Código de
processo Civil, diz o autor, admitia-se a concessão da tutela antecipatória, sob o rótulo
de tutela cautelar, ainda que ela pudesse causar prejuízo irreversível ao réu.
2.2.5 Abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu
Tutela
A preocupação exagera com o direito de defesa, fruto de uma visão
excessivamente comprometida com o liberalismo, não permitiu, por muito tempo, a
percepção de que o tempo do processo não pode ser um ônus somente do autor, diz
Marinoni resgatando Edoardo Ricci159. Ao escreve sobre o projeto Rognoni (de reforma
do processo civil italiano, Ricci alertou para o fato de que as resistências dilatórias são
mais encorajantes quanto mais o processo, devido a sua duração, se presta a premiar a
resistência como fonte de vantagens econômicas, fazendo parecer mais conveniente
esperar a decisão desfavorável do que executar com pontualidade. Dessa forma, o abuso
de direito de defesa torna-se mais perverso quando o autor depende economicamente do
bem da vida perseguido. Hipótese na qual, a protelação acentua a desigualdade entre as
partes, transformando assim, o tão decantado princípio da igualdade em uma abstração
irritante.
157 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 232. 158 RIBEIRO, Eduardo. Proteção cautelar, tutela preventiva, contratutela. Revista Tribunal de Direito Público, vol. 3. 159 RICCI, Edoardo. Il progetto Rognoni di riforma urgente Del processo civile. Revista di diritto processuale, 1987, p. 631 apud MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p 143. A doutrina da Ricci reconhece que evolução da teoria do direito no processo sofreu um golpe com o advento do liberalismo. O primeiro Código de Processo Civil da França, de 24 de abril de 1806, deixou de reproduzir as disposições sobre o abuso de direito que o procederam.
52
Em qualquer processo civil, complementa Marinoni160, há uma situação
concreta, uma luta por um bem de vida, que incide de modo radicalmente oposto sobre
as posições das partes. A disputa pelo bem de vida perseguido pelo autor, justamente
porque demanda tempo, “somente pode prejudicar o autor que tem razão e beneficiar o
réu que não a tem”. Assim, para atender o principio constitucional da efetividade, o
sistema processual civil, diz Marinoni:
[...] deve ser capaz de racionalizar a distribuição do tempo do processo e de inibir as defesas abusivas, que são consideradas, por alguns, até mesmo direito do réu que não tem razão. A defesa é direito nos limites em que é exercida de forma razoável ou nos limites em que não retarda, indevidamente, a realização do direito do autor. É preciso deixar claro que a técnica antecipatória nada mais é do que uma técnica de distribuição de ônus do tempo do processo.
Um sistema que consagra, quase de forma absoluta, a necessidade da
confirmação da sentença para a realização dos direitos, enfatiza Silva161, deve
considerar atentamente a problemática do abuso do direito do recorrer. “A crise da
justiça civil está aos olhos de todos e, é preciso que os tribunais aceitem a obviedade de
que não pode haver efetividade sem riscos.” O que importa saber, questiona o autor, é
se vale a pena correr riscos ou se é melhor permanecer paralisado pelo mundo na
imparcialidade da ordinariedade, onde imaginam os ingênuos que o juiz não causa
prejuízo. Assim sendo, para Marinoni162:
A tutela antecipatória fundada em abuso de direito de defesa somente é possível, em princípio, quando a defesa ou o recurso do réu deixam entrever a grande probabilidade de o autor resultar vitoriosos e, conseqüentemente, a injusta espera para a realização do direito. [...] Um direito é evidenciado de pronto quando é demonstrado desde logo. Para a tutela antecipatória no direito brasileiro, contudo, são necessárias, em regra, a evidencia do direito do autor e a fragilidade da defesa do réu, não bastando apenas a caracterização da primeira. [...] Não é possível confundir abuso de direito de defesa com litigância
160 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p 144. 161 SILVA, Ovídio Araújo B. da. A ‘plenitude de defesa’ no processo civil. In As garantias do Cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. É preciso atentar para o que disse Silva: “o réu que sofre a execução de uma medida limiar, ou alguma outra forma de execução provisória, depois declaradas ilegítimas, terá direito de pedir indenização dos danos que essas normas de realização antecipada, que se imaginava ser direito do autor, lhe tiverem causado. O autor, ao contrario, que se veja obrigado a suportar a demora natural do procedimento ordinário, como instrumento de uma determinada “lide integral”, não terá qualquer direito de reclamar os prejuízos, às vezes gravíssimos, que esse retardamento lhe causar”. 162 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p 145.
53
de má-fé. Para efeito de tutela antecipatória, é possível extrair do artigo 17 do Código de Processo Civil alguns elementos que podem colaborar para a caracterização do abuso de direito de defesa. Isto não significa, porém, que as hipóteses do artigo 17 possam servir de guia para a compreensão da tutela antecipatória fundada em abusos de direito de defesa.
Na obra de Carneiro163, demonstrar que o réu, pela sua conduta processual,
abusa do direito de defesa ou, que o réu busca, mediante expedientes subalternos
escusos, protelar o desfecho da demanda, com o objetivo de continuar a beneficiar-se
pela manutenção do statu quo, é a segunda via para a obtenção da antecipação da tutela.
Segundo o autor, nota-se que na hipótese do art. 273, I, “o pressuposto do dano
irreparável, que traz ínsita de urgência na prevenção ou elisão da tal dano, tal
pressuposto conduz a certa similitude com o processo cautelar”, daí, explica o autor,
antes da reforma processual, a freqüente utilização anômala da ação cautelar inominada
com finalidades nitidamente satisfativas.
Bertoldi164, por sua vez, escreve que o legislador brasileiro inovou ao
instituir:
A possibilidade de antecipação como forma de trazer maior efetividade ao processo e reprimir a desestimular o uso indevido do processo pelo réu, já que a pena meramente pecuniária e a possibilidade de ressarcimentos das peras e danos não se mostraram suficientes.
O manifesto propósito protelatório do demandado pode inclusive, garante
Bertoldi165, configurar-se através de conduta temerária (mesmo extraprocessual, dele ou
de seu advogado), como a reiterada retenção dos autos por tempo delongado, o
fornecimento de endereços inexatos a fim de retardar intimações, a prestação de
informações errôneas, a criação de embaraços à realização da prova pericial.
163 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil, 1999, p. 33. 164 BERTOLDI, Marcelo. Art. in Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, Ed. RT, 1997, p. 311. 165 BERTOLDI, Marcelo. Art. in Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, Ed. RT, 1997, p. 318.
54
Para Carreira Alvim166, haverá abuso de direito de defesa ou manifesto
protelatório do réu, sempre que a jurisprudência se firmar em determinado sentido (nas
Cortes Superiores de Justiça), principalmente através de orientação sumulada e, o
demandado insista em negar, através de contestações estereotipadas o direito do autor,
com o único propósito de retardar a prolação da sentença de mérito.
Enfim, Arruda Alvim167 sustenta não ser imprescindível a má-fé do réu.
Segundo o autor, a delonga injusta poderá resultar da invocação de uma tese “bisonha”
ou contrária à orientação tranqüila dos Tribunais Superiores, por inexperiência ou
ignorância do advogado ou ainda, por acúmulo de incidentes despropositados. Notamos
assim, que o art. 273, II, poderá com freqüência, ser aplicado quando o processo chegar
ao juiz de apelação, momentos em que se poderá aferir se está havendo abuso do direito
de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
2.3 MOMENTO ADEQUADO PARA REQUERIMENTO E CONCESSÃO DA
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
Um dos traços que diferenciam o instituto jurídico da tutela antecipada da
sentença terminal de mérito, considera Figueira Jr168, “é a provisoriedade, em oposição
à definitividade, nada obstante satisfativas no plano fatual”. Se a tutela interinal é
antecipada, significa dizer, que a proteção jurisdicional pretendida pelo autor haverá de
ser concedida antes do momento ordinariamente previsto. Dessa forma, antecipar nada
mais é do que precipitar, temporalmente, algum fato ou acontecimento, esclarece
Figueira Jr169:
[...] antecipar tutela jurisdicional de caráter satisfativo, no mundo dos fatos, significa, para o Estado-juiz, decidir provisoriamente a lide, em
166 CARREIRA ALVIM, J.E. Código de Processo Civil Reformado, 1995, p. 122. 167 ARRUDA ALVIM, José Manuel. Manual de Direito Processual Civil, 1997, p. 405. 168 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 97. 169 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 97. “Todavia, interposto recurso com efeito obstativo (suspensivo) à instância imediatamente superior, de forma a impedir a incidência da coisa julgada e efetivação do julgado, caso não tenho o magistrado explicitado a necessidade da efetivação imediata da sentença (total ou parcialmente), poderá, perfeitamente, o autor, desde que presentes os requisitos de fundo insculpidos no art. 273 do CPC, pleitear ao relator a concessão da respectiva tutela, tendo em vista que a nova decisão a ser proferida pela instancia ad quem haverá de substituir aquela, objeto da impugnação e, por conseguinte, suscetível ainda de obtenção de tutela antecipada, porquanto precedente ao julgado definitivo”.
55
favor do autor (ou do réu, quando nega o pedido de autor), concedendo total, ou parcialmente, os efeitos fáticos da proteção perseguida, antes da decisão definitiva, seja ela sentença, seja acórdão, seja aresto de tribunais superiores. Portanto, desde a propositura da ação, isto é, na própria petição inicial, até os últimos momentos que no interprocedimental antecedem a prolação da sentença, haverá possibilidade jurídica para a formulação do pedido de tutela antecipada e de concessão, desde que presentes os requisitos de acolhimento.
Segundo Zavascki170, o poder antecipatório terá de ser exercido apenas em
relação ao pedido que suporta o perigo da frustração, ou seja, “porque importa limitação
ao direito fundamental à segurança jurídica, a antecipação de tutela somente será
legitima no limite estritamente necessário à salvaguarda do doutro direito fundamental,
considerado, no caso, prevalente”. De outra parte, o pedido de antecipação da tutela
pode ser alterado pelo autor, nos limites da postulação formulada na inicial, como
menciona Maciel171:
[...] pode o autor requerer a antecipação de parte da tutela, e depois – mas antes da prolação da sentença – pedira antecipação da tutela jurisdicional em sua totalidade. O nosso ordenamento jurídico não é infenso à modificação do requerimento de tutela antecipatória. O que não é possível é o pedido de antecipação ser mais amplo do que o requerimento final de tutela jurisdicional.
Por sua vez, Carneiro172 diz que o autor poderá, nos casos requeridos no art.
273, I, do CPC, requerer a antecipação da tutela na própria petição inicial,
necessariamente expondo a ocorrência dos pressupostos autorizadores da medida, “se
premente a urgência, decidira o juiz “in limine litis”, na própria oportunidade em que
aceita a petição inicial”. Diz ainda, que, se o juízo de verossimilhança surgir
posteriormente, logo após a contestação ou quando da etapa probatória (ante as
conclusos da perícia) e vêm a ocorrer os pressupostos do dano e da urgência, nada
impede que seja o pedido de antecipação da tutela formulado no curso do processo. E,
no que se refere ao pedido da tutela antecipatória por base o art. 273, II, Carneiro173
justifica, que a caracterização do abuso do direito de defesa irá normalmente, brotar da
170 ZAVASCKI, Teori. Art. in coletânea Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 1996. 171 MACIEL. Adhemar Ferreira. Art. in Mandados de Segurança e de Injunção. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 43. 172 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil, 1999, p. 69. 173 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação da tutela no processo civil, 1999, p. 69.
56
contestação e, excepcionalmente, o manifesto propósito protelatório pode ser invocado
já na inicial sob afirmação de má conduta preterida do demandado.
Porém, como menciona Marinoni174, o art. 461, § 3º, prevê expressamente a
possibilidade de o juiz conceder a tutela antecipatória na ação que tenha por objeto o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, liminarmente. Entretanto, a tutela
antecipatória, de lado a hipótese do art. 461, somente deverá ser prestada (fora casos
excepcionais), após apresentada a contestação.
Em término, Marinoni e Arenhart175 resumem que, baseada em fundado
receio do dano irreparável ou de difícil reparação, a tutela antecipatória pode se
requerida em vários momentos, como por exemplo, antes da ouvida do réu (quando o
tempo necessário a ouvida do réu pude comprometer a efetividade do direito afirmado e
demonstrado como provável); após a apresentação da contestação (em casos em que o
procedimento deve caminhar para viabilizar a produção de provas); e no final do
procedimento.
O mais importante, porém, advertem Marinoni e Arenhart176 é que, quem
deseja tutela antecipatória necessita de algo imediato e apenas a decisão interlocutória
pode produzir efeitos imediatamente e não, a sentença, que produz em seus efeitos uma
série de obstáculos até a eventual decisão que receba o recurso de apelação somente no
efeito devolutivo. Por sua vez, quem conhece a realidade da prática forense sabe muito
bem que o tempo que intercorre entre a sentença e a decisão que recebe o recurso de
apelação é suficiente para fazer ruir qualquer direito que se pretenda ver tutelado.
174 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 139. 175 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 220-222. 176 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 223.
57
2.4 DIFERENÇA ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA: CAUTELAR E
ANTECIPADA
O fenômeno da antecipação da tutela não é propriamente novo no Direito
brasileiro. A novidade é o disposto no art. 273 que em principio, estende a possibilidade
de antecipar os efeitos do provimento jurisdicional final em todo o tipo de processo ou
procedimento, garante Wambier177.
Para Wambier178 “A tutela antecipatória pura é a que protege o direito
evidente”. Trata-se de tutela satisfativas no sentindo de que, o que se concede ao autor
liminarmente coincide, em termos práticos e no plano dos fatos (embora reversível e
provisoriamente), com o que está sendo pleiteado pincipaliter. A decisão interlocutória,
através da qual o juiz antecipa os efeitos da tutela pretendida, esclarece ainda o autor, é
provisória, baseada em cognição sumaria e passível de ser posteriormente confirmada
ou infirmada:
A probabilidade de que o autor tenha mesmo o direito que assevera ter há de ser bastante acentuada para que possa ser concedida a tutela antecipatória. Disse o legislador que da verossimilhança deve haver prova cabal (não do direito). Trate-se, todavia, de cognição sumária, incompleta, não exauriente. Este é o principal ponto em comum entre ambas as medidas, a cautelar e a antecipatória de tutela.
Em nosso direito processual, coloca Linhares179, as tutelas de urgência são
instrumentais, resguardando a efetividade do processo (acautelatórias), ou meritórias,
realizando de imediato a pretensão (antecipatória). Ambas, são admissíveis nos Juizados
Especiais, pressupondo-as a própria inafastabilidade do controle jurisdicional,
constitucionalmente assegurado (art. 5º, inciso XXXV) e o princípio da celeridade,
inerente ao sistema da Lei 9.099/95 (art. 2º). A tutela acautelatória, como se sabe, diz
177 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado do Processo Civil, 2000, p.352. 178 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado do Processo Civil, 2000, p. 353-354. “É importante que se observe que a expressão satisfatividade comporta vários sentidos. Um deles é o que de mencionou acima. Outro diz respeito à irreversibilidade da medida concedida, no plano empírico. Outro, ainda, está ligado a prescindibilidade da ação principal (ou de outra decisão, posterior, que confirme ou infirme a medida concedida). Só no primeiro sentido é que se pode considerar satisfativa a tutela antecipatória.” 179 LINHARES, Erick. Juizados Especiais Cíveis: Comentários aos Enunciados do Fonaje. 1ª ed. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 2006, p. 45.
58
Linhares180, objetiva assegurar o processo como instrumento apto à composição de
litígios, porque há um interesse publico indisponível na efetivação da Justiça.
A falta de distinção entre tutela antecipatória e tutela cautelar é na realidade,
afirma Marinoni181, “resultado de uma visão pan-processualista, onde não importa o
resultado que a tutela jurisdicional proporciona ao consumidor do serviço jurisdicional,
mas apenas as características formais de ordem processual que permitem a sua
identificação e conseqüente classificação”. Assim, dispunha o art. 675 do Código de
Processo Civil de 1939:
“Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes: I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes; II – quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesos, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes; III – quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa”.
Parte da doutrina não enxergou no art. 675 um poder geral de cautela que,
assegura Liebmann182, “também na legislação brasileira omite-se atribuição expressa ao
juiz de um poder acautelatório geral, de que ele se possa valer segunda as necessidades
e as circunstâncias fora dos casos tradicionais expressamente previstos”. O certo,
porém, complementa Sanches183, é que a maioria dos processualistas entendeu estar
presente na norma referida um poder geral de cautela. Os tribunais, entretanto,
infelizmente não se mostraram sensíveis à necessidade do uso deste poder e foram
tímidos na concessão de medidas cautelares que refugiassem do âmbito estreito no art.
676.
180 LINHARES, Erick. Juizados Especiais Cíveis, 2006, p. 46. 181 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p.87. “Afirma-se, que a tutela antecipatória, por ser caracterizada pela provisoriedade, não difere da cautelar. O que se pretende, portanto, é criar uma tutela que deveria ser chamada de provisória, e que teria como espécies a tutela cautelar e a tutela antecipatória”. 182 LIEBMANN, Enrico Tullio. Notas às Instituições de Direito Processual Civil (de Giuseppe Chiovenda). v. 1. São Paulo: Saraiva, 1965. 183 SANCHES, Sydney. Poder cautelar geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Ed. RT, 1978. p. 101.
59
O código de 1973, por sua vez, coloca Marinoni184, atribuiu ao juiz, através
do art. 798, o poder de terminar as medidas provisórias que julgar adequadas quando
fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra,
lesão grave e de difícil reparação. Uma parcela da doutrina, fiel à natureza da tutela
cautelar, não admitiu que o juiz concedesse medidas satisfativas com base neste artigo.
Theodoro Jr185 disse que, por outro lado, a medida cautelar não deve transpor o limites
que definem a sua natureza provisória. Sua finalidade é apenas garantir a utilidade e
eficácia da futura prestação jurisdicional satisfativa. Dessa forma, não pode, nem deve,
a medida cautelar antecipar a decisão sobre o direito material, pois não é de sua natureza
autorizar uma espécie de execução provisória.
Todavia, como nos diz Marinoni186, a inefetividade do procedimento
ordinário fez com que os tribunais passassem a falar de “ação cautelar satisfativa”:
Quando publicamos, em 1992, Tutela Cautelar e Tutela
Antecipatória, deixamos claro que a jurisprudência e a doutrina vinham confundindo satisfatividade com definitividade. Dissemos: tutela somente é definitiva, dispensando a “ação principal”, quando a cognição é exauriente. A tutela satisfativa, quando de cognição sumária, exige a “ação principal”, não só porque não pode haver coisa julgada material sem cognição exauriente (carga declaratória suficiente) como, também, porque o réu somente pode sofrer um prejuízo definitivo (que não mais pode ser questionado) em razão de uma sentença fundada em coisa julgada material.
Dessa forma, como diferencia Marinoni187, a tutela cautelar tem por fim
assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. Enquanto a
tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é satisfativa
sumária. Assim, a prestação jurisdicional satisfativa sumária, nada tem a ver com a
tutela cautelar: a tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é
184 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 89. 185 THEODORO JR., Humberto. Processo cautelar. São Paulo: LEUD, 1976, p. 108. 186 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 89-90. “Ao lado das ações sumárias satisfativas – que, por alguns, duplamente equivocados, eram chamadas de ‘ações cautelares satisfativas’ – podiam ser apanhadas verdadeiras ações de cognição exauriente com liminar. [...] Ação de cognição exauriente com liminar ”e a ação sumária satisfativa eram pensadas pela pratica como ações cautelares satisfativas’, apesar da completa diferença entre as cognições que fundavam as suas sentenças”. 187 MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela, 1999, p. 93.
60
completamente distinta da cautelar - que há sempre referibilidade a um direito
acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Ou seja, se
inexiste referibilidade, ou a referencia a direito, não há direito acautelado.
Contudo, o objetivo desse intuito é dar celeridade aos processos,
dando efetividade à justiça, porém para esclarecimentos, abordar-se-á quanto a
aplicação da tutela antecipada frente ao Juizado Especial Cível Estaduais.
61
3. APLICABILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA EM SEDE DO
JUIZADO ESPECIAL CÍVEL ESTADUAL
Neste capítulo pretende-se realizar o estudo da aplicabilidade da tutela
antecipada nos respectivos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, pois até o presente
momento, existem diversos posicionamentos admitindo-a ou não.
3.1 A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DIANTE DA LEI
9.099/95
A Constituição da República Federativa do Brasil, como se sabe, assegura a
quem litiga em juízo vários direitos fundamentais, enfaixados no que genericamente se
denomina “devido processo legal”. Do conjunto desses referidos direitos, destacam-se
dois que mais interessam no estudo da antecipação da tutela: o direito à efetividade da
jurisdição e o direito à segurança jurídica. No que concerne sobre a “efetividade da
jurisdição”, Zavascki188 designa como:
[...] o conjunto de diretos e garantias que a Constituição atribuiu ao individuo que, impedido de fazer justiça por mão própria, provoca a atividade jurisdicional para vindicar bem da vida de que se considera titular. A este individuo devem ser, e são, assegurados meios expedidos e, ademais, eficazes, de exame da demanda trazida à apreciação do Estado. Eficazes, no sentido de que devem ter aptidão de propiciar ao litigante vitorioso a concretização fática da sua vitória.
Entretanto, não basta à prestação jurisdicional do Estado ser eficaz,
enfatizam Tucci e Tucci189, é de suma importância que impor que seja também
expedida, pois é inerente ao princípio da efetividade da jurisdição que o julgamento da
demanda se dê em prazo razoável, ‘sem dilações indevidas’.
188 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 64. 189 TUCCI, Rogério Lauria e TUCCI, José Rogério Cruz e. Devido processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 99.
62
Zavascki190 complementa, que o direito fundamental à efetividade do
processo (que se denomina também, genericamente, direito de aceso á justiça ou direito
à ordem jurídica justa), compreende, em suma, não apena o direito de provocar a
atuação do estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma
decisão justa com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos. O autor afirma
ainda, que por se trata de direitos fundamentais de idêntica matriz constitucional, não há
hierarquia alguma, no plano normativo, entre direito à efetividade jurisdicional e o
direito à segurança jurídica, ”pelo que hão de merecer, ambos, do legislador ordinário e
do juiz, a mais estrita e fiel observância”. Em nosso sistema, justifica Zavascki191, como
em muitos outros, a fórmula para viabilizar a convivência entre segurança jurídica e
efetividade jurisdicional “é a da outorga de medias de caráter provisório, que sejam
aptas a superar as situações de risco de perecimento de qualquer um desses direitos”.
No mister de formular a solução conformadora, Zavascki192 conclui:
[...] tem o juiz à sua disposição duas técnicas distintas, que utilizará segundo a natureza do caso concreto: a cautelar e a antecipatória. Com a primeira, assegura a efetividade do processo por meio de medida de garantia (medida genuinamente cautelar, fundada no art. 798 do CPC); com a outra, assegura a efetividade mediante à antecipação, total ou parcial, de efeitos executivos da própria tutela definitiva pretendida na inicial (medida antecipatória, disciplinada no art. 273 do CPC).
O art. 2º da Lei 9.099/95 explicita princípios que norteiam o Sistema dos
Juizados Especiais Cíveis, os quais convergem na viabilização do amplo acesso ao
Judiciário e na busca da conciliação entre as partes sem violação das garantias
190 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, 2000, p. 64-66. 191 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, 2000, p. 66-67. “Em muitos casos, de ocorrência corriqueira e imprevisível, o próprio legislador se encarregou de estabelecer o modo de solucionar o conflito, indicando expressamente a providencia que para tanto julgou oportuna. São exemplos disso as situações descritas no Código de Processo Civil de cabimento de arresto, de seqüestro, de busca e apreensão e das demais medidas cautelares típicas. Assim também procedeu o legislador quando disciplinou certos casos específicos de antecipação da tutela, como nas aços possessórias e na de alimentos provisionais. Em todos esses casos, o Poder Legislativo, atuando em plano geral e abstrato, descreveu situações de fato que reclama tutela imediata e diferenciada e, desde logo, formulou a solução que considerou a mais conveniente para atender à urgência. [sic]” 192 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, 2000, p. 68.
63
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ressalta Chimenti193. Silva194, por
sua vez, exalta os princípios informadores dos Juizados Especiais que devem reger o
trabalho intelectual do interprete da lei, ao buscar o sentido e o alcance da norma
jurídica. Estes princípios, afirma o autor, constituem a própria natureza de ser dos
Juizados Especiais, criados objetivando estender à maior parte da população brasileira a
possibilidade de reivindicar seus interesses, como forma de solucionar racionalmente os
problemas do cotidiano. Dessa forma, como Silva195 refere-se aos Juizados Especiais
Cíveis como:
[...] instrumentos de poder, criados pelos mandatários do povo, para servi-lo, de modo a solucionar-lhe as lides decorrentes da vida social, as quais por muito tempo foram deixadas de lado pelo Estado brasileiro. Eles têm por objetivo resgatar do seio da sociedade àquela litigiosidade contida, isto é, demanda reprimida que não encontrava um canal institucional para a solução. Por constituírem os Juizados a forma mais democrática de atendimento àquelas causas de pequeno valor, o estado, justamente, deve preencher as expectativas da população geradas em torno daqueles, sabendo que, assim agindo, aumentará o grau de confiança depositado pelo cidadão no seu governo. É por isso que o legislador veio a dispor sobre os princípios da oralidade, da simplicidade, da informalidade, da economia processual e da celeridade. Ele percebeu que as regras processuais comuns quase haviam se tornado um fim em si mesmo, deixando muitas vezes de lado o direito material. O processo, como meio civilizado de solução de litígios, é um instrumento de jurisdição, ou melhor, do Poder Judiciário, o qual, sendo um dos poderes do Estado brasileiro, tem sua razão de existir diretamente vinculada ao dever não só de auxiliar na construção de uma sociedade livre, justa e solidária mas também de promove o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, incisos I e IV, da CF) [sic].
Mediante isso, Santos196 aponta, que para a antecipação da tutela a cognição
exigível é de natureza sumária, no qual tal circunstância determina o caráter provisório
da medida que será negada se houver perigo de irreversibilidade absoluta. Segundo a
autora, a fim de minimizar os riscos da tutela antecipada, impõe-se para a sua concessão
a existência de prova inequívoca, capaz de convencer o julgador da verossimilhança da
193 CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos Juizados Especiais Cíveis. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 6. 194 SILVA, Jorge Alberto Q. de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1999, p. 3-4. 195 SILVA, Jorge Alberto Q. de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1999, p. 3-4. 196 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p. 82-83.
64
alegação. Dessa forma, justifica Santos197, “a análise inequívoca da prova deve
considerar a natureza sumária da cognição antecipatória. Prova inequívoca em cognição
sumária é aquela que apresenta alto grau de credibilidade”. Assim, também, Moreira198,
assinala a extraordinária importância das medidas cautelares e do poder geral de cautela
do juiz, na realização da justiça, os quais garantem a efetividade da prestação
jurisdicional.
Como bem aponta Figueira Júnior199, e cabe relembrar aqui, no que
concerne ao critério quantitativo à utilização do rito sumário, foram modificadas
integralmente perante as novas redações conferidas nos arts. 275 I e 280 do CPC,
através da Lei 10.444/02. Mediante essa alteração, o procedimento sumário aparece
num grau intermediário, entre o ordinário e o sumaríssimo, onde o núcleo diferencial é
nada menos do que o grau de incidência do principio da oralidade e seus consectários
(concentração dos atos, irrecorribilidade das interlocutórias, economia, simplicidade,
informalidade e celeridade). Mantendo a tradição, destaca ainda Figueira Júnior200, o
legislador utiliza-se de dois critérios para delinear as demandas que tramitariam sob o
rito sumário: o quantitativo (ratione valoris – em razão da causa) e o qualitativo
(ratione materiae – em razão da matéria objeto da lide ou complexidade da causa),
tratando-se, dessa feita, de procedimentos que servirão a todas as causas que se
enquadrarem nas lides assinaladas previamente, no inc. II do art. 275, como sendo de
complexidade intermediária, independente do valor201 e para aquelas limitadas202 a 60
salários mínimos.
197 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p. 82-83. 198 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. 2ª série. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 21. 199 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 146. 200 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 146. 201 ROCHA, José de Moura. Ajuris. vol. 11/154. Notas sobre o procedimento sumaríssimo, p. 154-155. Conforme a orientação processual, adotada relativamente à divisão do procedimento comum em sumário e ordinário, “o valor da causa assume uma posição de importância inestimável devendo, assim, se constituir em temos de verdade e de realidade e em conformidade com as preceituações utilizadas para seu determinar. [...] Realmente, o processo possui intima com postulados econômicos e, não sendo possível desprezar a importância do ‘econômico’, temos ser o processo governado por lis de conveniência econômica o que ocorre sob a mais rigorosa ordem e forma lógicas”. A Lei 9.245/95, que instituiu o ‘novo rito sumário’, conservou os mesmos limites quantitativos estabelecidos para o antigo ‘sumaríssimo’ (20 vezes o maior salário mínimo vigente). Todavia, verificou-se um descompasso entre a Lei dos
65
No que diz respeito à Lei dos Juizados Especiais, como muito bem apontam
Figueira Júnior e Lopes 203, “não se está apenas diante de um novo sistema formulado
ao mundo jurídico”. Segundo os autores, a lei representa muito mais do que isso, na
medida em que revigora a legitimação do Judiciário perante o povo brasileiro e
reestrutura nossa cultura Jurídica, saindo de um modelo de soluções autoritárias dos
conflitos intersubjetivos (decisão judicial da lide), desgastado e desacreditado pelo
cidadão, para adentrar na órbita de vias alternativas de prestação da tutela pelo Estado-
juiz, através da composição. A Lei dos Juizados, nessa vertente, não trata apenas de um
novo procedimento, garantem Figueira Júnior e Lopes204, estando ancorada na
Constituição, a Lei dispõe sobre um novo processo e um novo rito diferenciado. Em
outras palavras, “não é apenas um procedimento sumaríssimo, é também, e muito mais,
um processo especialíssimo”.
Ou seja, acende Abreu205, estamos, diante de uma proposta de justiça
popular afeiçoada às exigências do novo milênio, a exigir, entretanto, outra postura do
juiz, com quebra do paradigma normativista, além da correção de rumos do processo e
do procedimento no plano legislativo, para a suplantação de aporias e para esconjurar a
tendência recorrente de transformá-la em panacéia política para resolução de outros
problemas mais agudos do Judiciário ou dos procedimentos formais no âmbito
exclusivo da jurisdição contenciosa.
Juizados especiais, que versa sobre o rito sumaríssimo e fixa o limite de sua competência em 40 salários mínimos e o valor até então estabelecido para o tiro sumário (20 salário), acentuando-se a discrepância com o advento da Lei 10.259/01 que instituiu os Juizados Especiais Federais, limitando a sua competência em 60 salários mínimos. Diante desse quadro, fazia-se um mister a imediata adequação, o que se buscou através das Lei 10.444/02. 202 ROCHA, José de Moura. Ajuris. Diferentemente do que se verifica em sistemas processuais alienígenas (v.g., o italiano e o germânico), o Código brasileiro inseriu a questão do limite da causa em sede de procedimento, ao invés de adequá-la à competência. 203 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1995, p.31. 204 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 1995, p.32. 205 ABREU, Pedro Manoel. Acesso à justiça e juizado especiais: o desafio histórico da consolidação da uma justiça cidadã no Brasil. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004, p. 184.
66
3.2 USO SUBSIDIÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PERANTE A LEI
9.099/95
Na fase de execução do titulo judicial, a lei dos Juizados Especiais indica
que o CPC pode ser aplicado subsidiariamente no que couber. A expressão condicional
“no que couber”, diz Santos206, garante aos julgadores ampla discricionariedade quanto
à aplicação ou não das regras do CPC no caso concreto, mantendo assim a ampla
liberdade já prevista no art. 5º da Lei n. 9.099. Bem como, complementa Silva207, o
Código de Processo Civil “deve ser aplicado subsidiariamente, haja vista a autorização
expressa do caput do art. 52 da Lei dos Juizados Especiais, que diz:
Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil, com as seguintes alterações: I- as sentenças serão necessariamente liquidas, contando a conversão em Bônus do Tesouro Nacional – BTN ou índice equivalente; II- os cálculos de conversão de índices, de honorários, de juros e de outras parcelas serão efetuados por servido judicial; III- a intimação da sentença será feita, sempre que possível, na própria audiência em que for proferida. Nessa intimação, o vencido será instalado a cumprir a sentença tão logo ocorra o trânsito em julgado, e advertido dos efeitos do seu descumprimento (inc. V); IV- não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação; V- casos de obrigação de entregar, de fazer, ou de não fazer, o juiz, na sentença ou na fase de execução, cominará multa diária, arbitrada de acordo com as condições econômicas do devedor, para a hipótese de inadimplemento. Não cumprida a obrigação, o credor poderá requerer a elevação da multa ou a transformação da condenação em perdas e danos, que o juiz de imediato arbitrará, seguindo-se a execução por quantia certa, incluída a multa vencida de obrigação de dar, quando evidenciada a malícia do devedor na execução do julgado; VI- na obrigação de fazer, o juiz pode determinar o cumprimento por outrem, fixado o valor que o devedor deve depositar para as despesas, sob pena de multa diária; VII- na alienação forçada dos bens, o juiz poderá autorizar o devedor, o credor ou a terceira pessoa idônea a tratar da alienação do bem penhorado, a qual se aperfeiçoará em juízo até a data fixada para a praça ou leilão. Sendo o preço inferior o da avaliação, as partes serão ouvidas. Se o pagamento não for à vista será oferecida caução idônea, nos casos de alienação de bem móvel, ou hipotecado o imóvel;
206 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p. 205-206. 207 SILVA, Jorge Alberto Q. de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1999, p. 144.
67
VIII- é dispensada a publicação de editais em jornais, quando se tratar de alienação de bens de pequeno valor; IX- o devedor deverá oferecer embargos, nos autos da execução, versando sobre: a) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia; b) manifesto excesso de execução; c) erro de cálculo; d) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença.
Mediante o referido artigo da Lei dos Juizados Especiais, Santos208 enfatiza
algumas considerações que merecem destaque:
1- Na hipótese de titulo judicial definitiva, dispensa-se nova citação. Afinal, presume-se
que para chegarmos ao titulo executivo judicial definitivo o devedor já foi devidamente
citado no processo de conhecimento e instalado a cumprir a sentença logo após seu
trânsito em julgado. Caso o devedor não efetue o pagamento em quinze dias do trânsito
em julgado, o montante da obrigação será acrescido de multa de 10%, nos termos do art.
475-J, do CPC. Dispensada a nova citação, a execução por quantia certa contra devedor
solvente terá inicio com a penhora ou o arresto dos bens do devedor conforme arts. 653
e 659 a 679 do CPC;
2- A penhora pode ser efetivada onde quer que se encontrem os bens, se necessário
mediante ordem de arrombamento, segundo arts. 659 a 663 do CPC;
3- Tratando-se de execução de titulo judicial definitivo, dispensa-se cumprimento do
disposto nos arts. 653 e 654 do CPC (que trata do arresto executório), já que a lei
especial dispensa nova citação na hipótese. O executado será intimado da penhora por
carta postal, observando-se para a eficácia desta o disposto no § 2º do art. 19 da Lei n.
9.009/95 – relembrando que nas execuções dos títulos judiciais o CPC aplica-se no que
couber;
4- Os bens209 absolutamente impenhoráveis estão relacionados no art. 649 do CPC e na
Lei n. 8.009/90210. Porém, as normas restritivas devem ser analisadas dentro do contexto
208 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p. 206- 227. 209 “Os bens que guarnecem a residência do devedor, desde que não sejam essenciais à habitabilidade, são penhoráveis” (Enunciado 14 do FONAJE – Fórum Nacional dos Juizados Especiais).
68
social da Lei n. 9.099/95, que possibilitou amplo acesso da população mais carente ao
Poder Judiciário;
5- No sistema processual civil comum, a alienação forçada dos bens penhorados se dá
em praça (para imóveis), em bolsa (para ações e outros papéis negociados) ou em leilão
(para outros bens), observados os arts. 686 a 707 do CPC. Por sua vez, a Lei dos
Juizados inova e permite que o devedor, o credor ou da terceira pessoa idônea trate da
alienação do bem penhorado, ato que deverá ser aperfeiçoado perante o juízo até a data
ficada para a segunda praça ou leilão (há dupla licitação quando na primeira o bem não
alcança preço superior ao de sua avaliação – inciso VI do art. 686 do CPC). A opção,
portanto, não adia a designação da praça ou leilão. Contudo, a fim de garantir a
alienação a prazo, impõe a lei o oferecimento da caução (real ou fidejussória) para a
aquisição de bem móvel, ou hipoteca para a aquisição de bem imóvel – naquilo que
couber, o art. 700 do CPC poderá ser aplicado subsidiariamente;
6- Tratando-se da alienação de bens de pequeno valor (quarenta salários mínimos, em
consonância com o art. 3º, I, da Lei dos Juizados), é dispensada a publicação dos editais
de leilão em jornais (art. 687 do CPC). Entretanto, não foi dispensada a expedição do
edital e sua fixação no local de costume, em regra o saguão do fórum, a fim de que seja
dada a devida publicidade à alienação. Caso o bem seja de valor superior a quarenta
salários mínimos, o edital será publicado no Diário Oficial e afixado no local de
costume – a análise conjunta do art. 54 da lei especial e do § 1º do art. 687 do CPC
determina a dispensa da publicação em outros jornais;
7- O inciso V do art. 52 da Lei dos Juizados e o art. 16 da Lei n. 10. 259/2001
demonstram que o Sistema dos Juizados Especiais comporta as ações de preceito
cominatório (art. 287 do CPC), ou seja, processo de conhecimento que tenha por
objetivo a condenação de alguém ao cumprimento de uma obrigação de entregar, de
210 “A Lei n. 8.009/90, no que toca aos móveis que guarnecem a residência, visa a proteção de bens essenciais para a manutenção da família. Televisor não pode ser considerado como tal, mormente em face dos destinatários da Lei n. 9.099/95, na grande maioria pessoas de pouquíssimos ou nenhum recurso, de modo que a exclusão propiciaria não a proteção da família, mas sim do inadimplente, em detrimento do credor. Já quanto ao botijão de gás, inafastável o seu reconhecimento como bem de família” (Recurso 11/96, Colégio recursal de Iguape, rel. Juíza Fernanda Augusta Jacó Monteiro, in Ronaldo Frigini, Juizados Especiais Cíveis, cit., p. 92. No mesmo sentido: RJE, 4/257).
69
fazer ou de não fazer – que hoje, aliás, pode ser importa antecipadamente conforme art.
461, § 3º do CPC.
Silva211 alude também, que para a execução de titulo executivo
extrajudicial, o Código de Processo Civil deve ser aplicado em primeiro lugar, após
observada as modificações da Lei n. 9.099/95, haja vista a menção expressa do caput do
art. 53:
Art. 53. A execução a título executivo extrajudicial, no valor de até 40 (quarenta) salários mínimos, obedecerá ao disposto no Código de Processo Civil, com as modificações introduzidas por esta Lei.
Enfatizando a subsidiariedade do CPC (‘Disposições Gerais’ do ‘Processo e
do Procedimento’ – Livro I, Titulo VII, Capítulo I) no instituto da antecipação da tutela,
conforme nos mostra Zavascki212, aplica-se, subsidiariamente, por força do disposto no
parágrafo único do art. 272 do Código de Processo Civil, aos procedimentos especiais e
ao procedimento sumário, suprindo suas omissões, completando-os em suas lacunas.
Assim, diz o autor:
a menos que haja incompatibilidade, o art. 273 (CPC) deve ser considerado como ínsito aos procedimentos especiais em geral, inclusive no da ação rescisória, que merecerá exame em capitulo próprio, e nos previstos em leis extravagantes. Pela mesma razão, a antecipação da tutela pode ser requerida no âmbito do processo judiciário trabalhista, que tem o direito processual comum como sua fonte subsidiária (CLT, art. 769).
Por fim, Silva213 afirma que temos de tratar o processo cautelar aplicando-
lhe subsidiariamente todas as normas e princípios próprios do processo de
conhecimento, como de resto o próprio CPC o trata. Destacando apenas, aqueles pontos
que lh são peculiares e que decorrem de sua natureza especial de processo tangido pela
urgência e que não almeja a obtenção de soluções imodificáveis, protegidas pela coisa
julgada.
211 SILVA, Jorge Alberto Q. de Carvalho. Lei dos Juizados Especiais Cíveis Anotada, 1999, p. 154-155. 212 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, 2000, p. 71. 213 SILVA, Ovídio Araújo B. da. Curso de Processo Civil – processo cautelar (tutela de urgência). 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 121.
70
3.3 AS TUTELAS DE URGÊNCIA: CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA E SUA
FUNGIBILIDADE
Para cada espécie de decisão judicial existe um recurso, por isso, a escolha
desse meio recursal assume importância ímpar, garante Marinoni e Arenhart214.
Segundo os autores, a utilização de um recurso equivocado não deve ser admissível sob
pena de violação da taxatividade enumerada em Lei: os princípios da unirrecorribilidade
e, ainda, as regras especificas que disciplinam os recursos.
Na normalidade dos casos, expõem Marinoni e Arenhart215, o erro da
interposição do recurso adequado acarretará seu não conhecimento, tendo por
conseqüência seu não cabimento. Porém, alertam os autores, poderão ocorrer situações
em que não se tenha ‘certeza’216 sobre qual recurso é adequado para enfrentar certo ato
judicial. Mediante isso, afirmam eles, o princípio da fungibilidade presta-se,
exatamente:
[...] para não prejudicar a parte que, diante de dúvida objetiva, interpõe recurso que pode não ser considerado cabível. Nesses casos, autoriza-se que o recurso incorretamente interposto seja tomado como o adequado, sob determinadas circunstâncias. O código de processo civil de 1939 era expresso em admitir esse princípio - especialmente diante da maneira sistemática com que tratava o tema dos recursos - prevendo, em seu art. 810, que, “salvo hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento”. O Código de Processo Civil atual não prevê regra semelhante; todavia, tem-se como decorrente do sistema, em especial dos princípios que o informam, razão pela qual ainda deve ser admitido o uso do princípio da fungibilidade.
Contudo, a reunião de alguns critérios (tendentes a, na linha do que previa o
art. 810 da Lei revogada, demonstrar a ausência de má-fé e de erro grosseiro) é
214 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 521. 215 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 521-522. 216 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 522. “Muito embora tenha o Código de Processo Civil de 1973 buscado suprir a disciplina dos recursos, fornecida pela lei anterior, deixando claras as figuras recursais e seu cabimento – esclarecendo a finalidade de cada uma e definindo adequadamente as espécies de atos judiciais (sentença, decisão interlocutória e despacho) e seus correspondentes recursos – algumas dúvidas ainda existem, e para tais casos, diante da impossibilidade de se criar um sistema absolutamente seguro, não há como operar com rigidez”.
71
necessária, a fim de que possa ter aplicação os princípios da fungibilidade
complementam Marinoni e Arenhart217. Nesse sentido é que se exige, para o
conhecimento do recurso equivocado pelo correto: a) presença de dúvida objetiva a
respeito do recurso cabível; b) inexistência de erro grosseiro na interposição do recurso;
e, c) prazo adequado para o recurso correto218.
No que diz respeito à fungibilidade das tutelas de urgência - cautelar e tutela
antecipada, é pertinente, primeiramente, trazer à tona a distinção entre elas, conforme
destaque de Nery Júnior e Nery219:
A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273, I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua mediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito informado pelo autor).
217 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 522. 218 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento, 2006, p. 523. “Esse último requisito, conforme observa a doutrina, parece mal colocado. Ora, se é razoável que, em faze do caso concreto, o interessado utilize o recuso
errado imaginando ser o correto, exigir a adequação do prazo (para o recurso correto) não
tem sentido algum. Veja-se o exemplo pertinente o caso mais freqüente de aplicação do princípio (agravo e apelação): o prazo pra o agravo é, hoje, em princípio, de dez dias, ao passo que o prazo para a apelação é de quinze dias; supondo Que a parte efetivamente acredita que a situação requer a interposição de apelação – que conta com o prazo de quinze dias -, é evidente que este recurso, embora de forma inadequada, provavelmente será interposto entre o décimo e décimo quinto dia do prazo. Mas, nesse caso, seguindo-se o entendimento dos tribunais, o princípio da fungibilidade não poderia ser aplicado. Se determinado caso abre ensejo a dúvida fundada e objetiva sobre o recurso adequado, é evidente que o fato de ser utilizado o prazo de um dos recursos que, diante da dúvida, poderia ser admitido, não pode trazer prejuízo ao recorrente. Ou seja, em um caso como esse é correto partir da premissa de que o recorrente perdeu o prazo para o recurso correto, e assim, de má-fé e confiante na aplicação da fungibilidade, interpôs o inadequado. Ora, se a dúvida objetiva é requisito para a aplicação da
fungibilidade, não há como se pensar que o recorrente pode interpor o recurso errado, porém
no prazo do correto” [sic]. 219 NERY JR., Nélson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Direito processual civil brasileiro. 3 vol. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p.165.
72
Bem como ressaltar, que as crises do processo civil e da jurisdição estatal
representam o principal óbice à efetivação da prestação da tutela jurisdicional. E é na
busca de minimizar essas crises, como nos mostra Figueira Júnior220:
[...] que assumem relevância as tutelas de urgência (cautelares e antecipatórias) diante se duas funções sociais e jurídicas, comumente aptas a reduzir a incidência impiedosa do fator “tempo” no curso do processo, sobretudo nas ações cognitivas de rito ordinário. Assim, com essa função sobretudo natural, as tutelas de urgência, por intermédio da concessão das liminares, em sede de jurisdição acautelatória ou cognitiva antecipatória, realizam, por meio do Estado-juiz, a abreviação dos conflitos de interesses resistidos ou insatisfeitos, para usar a expressão carnelutiana, com o ideal sempre voltado à pacificação social, como bem, maior perseguido na distribuição da justiça [sic].
Feito esse resgate, por sua vez, conforme Santos221, a aplicação do principio
da fungibilidade é determinada, também, pelo princípio da informalidade, no qual
“possibilita que um pedido de liminar cautelar seja acolhido como antecipação de tutela
ou que um pedido de antecipação de tutela (liminar ou não) seja analisado como pedido
de media cautelar. Este entendimento foi consagrado pela Lei n. 10.444/2002, que
acrescentou o § 7º ao art. 273 do CPC”. Segundo ainda a autora, nas ações de natureza
dúplice, nas reconvenções e nos pedidos contrapostos, em respeito ao princípio da
isonomia e da economia processual, o réu está legitimado a pleitear a antecipação da
tutela contra o autor (a denominada tutela negativa). Bem como, a antecipação pode ser
parcial, tendo por limite o princípio da correlação previsto nos arts. 128 e 460 do CPC e,
em primeiro grau, pode ser concedida ou revogada a qualquer tempo antes da sentença.
Silva222 afirma que o juiz poderá igualmente, “segundo o principio
conhecido como o de fungibilidade das medidas cautelares, conceder alguma medida
liminar (ou mesmo em sentença final) diversa daquela expressamente postulada pelo
autor, na petição inicial”. Sugere Silva 223, como exemplo, que o autor, alegando que
necessita obter a prova de que ele fora empregado do réu, em vez de pedir a exibição
dos livros de registro dos empregados, requer a exibição cautelar de todos os livros
contábeis da empresa. O juiz nesse caso, não deverá rejeitar a ação cautelar, mas sim,
220 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 11. 221 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 2006, p. 81-82. 222 SILVA, Ovídio Araújo B. da. Curso de Processo Civil, 2000, p. 147. 223 SILVA, Ovídio Araújo B. da. Curso de Processo Civil, 2000, p. 147.
73
adequar o pedido à necessidade alegada pelo autor, limitando à exibição apenas dos
livros necessários à comprovação da relação de emprego.
Não obstante, reforça Figueira Júnior224, não se pode negar a dificuldade de
identificação de certas situações apresentadas no mundo dos fatos e do direito, “que se
enquadram em verdadeira zona cinzenta entre cautelaridade e satisfatividade,
agravando-se o problema pela falta de sistematização adequada do nosso Código, no
que concerne às tutelas de urgência. Como bem observou Assis225, “verifica-se nos
últimos anos a intransigente defesa do campo da incidência do art. 273, consoante a
definição da doutrina dominante, que conduz a várias perplexidades, razão pela qual
apresenta sugestão para combater um dos seus efeitos perniciosos, através da defesa da
fungibilidade procedimental entre medidas de urgência (cautelares e satisfativas)
típicas”.
Ademais, a fungibilidade cautelar, conclui Figueira Júnior226, proporcionará
aos profissionais do direito “uma tranqüila aplicação das providencia emergenciais -
particularmente as tutelas antecipatórias e acautelatórias - contribuindo para a satisfação
do jurisdicionado por meio da realização do direito material violado ou ameaçado”.
3. APONTAMENTOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS SOBRE A
APLICABILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA PERANTE OS JUIZADOS
ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS
Algumas questões têm provocado grande alvoroço na aplicação da Lei nº.
9.099/95, dividindo a doutrina e a jurisprudência e por isso, requerendo adequação
224 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 16-17. 225 ASSIS, Araken de. RePro. vol. 100/33. Fungibilidade das medidas denominadas cautelares e satisfativas. 226 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC, 2002, p. 118.
74
legislativa, afirma Abreu227. Muito embora não haja divergência interpretativa, a
doutrina e jurisprudência ressalta o autor:
[...]Estariam a reclamar igual correção de rumo, para que seja preservada a ideologia do sistema dos juizados, que é essencialmente uma justiça do cidadão, tornada disponível de maneira ontológica para a defesa das camadas populares e, primordialmente, para as pessoas de baixa renda.
Nessa perspectiva, continua Abreu228, não se pretende resolver essas
questões sob o prisma exegético, apenas se deseja destacar algumas questões pontuais
que poderiam de certo modo desobstruir as pautas dos juizados e atender melhor o
consumidor cidadão dessa justiça especial:
1) É persistente a polêmica sobre a opção do procedimento pelo autor, tendo em vista que a Lei nº 9.099/95 não repetiu expressamente a previsão legislativa que constava da Lei 7.244/84, em seu artigo 1º229. Embora haja uma forte tendência de a jurisprudência reconhecer, fundada em sólida construção doutrinária, de que a opção estaria ínsita no microssistema processual dos juizados, a definição legislativa demarcaria uma política uniforme e faria cessar essa polêmica230. [...] A solução do impasse em nível legislativo deve considerar, por óbvio, não somente a questão técnica, estritamente processual, mas consultar os princípios que informam os juizados e sua ideologia como foro do cidadão, privilegiando seus interesses. [...] 2) Outra questão polêmica diz respeito áquelas matérias enumeradas no artigo 275, inciso II, do Código de Processo Civil que, a teor do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 9.099/95, estariam elencadas no conceito de menor complexidade e, portanto, insertas na competência dos juizados especiais [sic]. [...] O problema é que a interpretação mais consistente não limita tais causas em quarenta vezes o salário mínimo, numa exegese literal do próprio preceito, que expressamente alinha as causas independentemente de seu valor. Tal entendimento além de esvaziar o procedimento sumário, na prática remete para os juizados
227 ABREU, Pedro Manoel. Acesso à justiça e juizado especiais, 2004, p. 221. 228 ABREU, Pedro Manoel. Acesso à justiça e juizado especiais, 2004, p. 221-228. 229 Dispunha a Lei n. 7.244/84, em seu art. 1º: “Os Juizados especiais de Pequenas Causas, órgãos da Justiça ordinária, poderão ser criados nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, para processo e julgamento, por opção do autor, da causas de reduzido valor econômico”. Já a Lei nº 9.099/95, em seu art. 1º, dispôs: “Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, órgãos da Justiça, serão criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para conciliação, processo, julgamento e execução, nas causas de sua competência”. 230 ABREU, Pedro Manoel. Acesso à justiça e juizado especiais, 2004, p. 222. “Diga-se, a título de exemplo, que em Santa Catarina, contrariando essa posição majoritária, é preponderante o entendimento contrário, sendo considerado obrigatório o procedimento. A propósito, a Seção Civil do Tribunal de Justiça, que é justamente o órgão jurisdicional da Corte a quem compete a uniformização da jurisprudência, editou conclusão nesse sentido”.
75
questões de alta repercussão financeira, num volume crescente, envolvendo interesses de setores médios da sociedade brasileira. [...] 3) Outro problema delicado no estudo do tema diz respeito à modificação legislativa que culminou por conferir às microempresas legitimação para agir como autoras no Juizado Especial. [...] Nesse contexto, para resguardar a filosofia dos juizados seria necessárias uma equalização do sistema, simplesmente proibindo as pessoas jurídicas de demandarem nesse nível de jurisdição; ou, ao menos, reduzindo o valor da renda bruta anual das microempresas para efeito dos juizados; ou mesmo limitando o número de aços por ano, estabelecendo igualmente um valor máximo cumulativo de créditos a serem cobrados; ou, ainda, criando mecanismos de financiamento do sistema, com a exigência de cobrança de custas e representação por advogados. [...] 4) Os juizados especiais não correspondem essencialmente ao que se poderia cognominar de “justiça do pobre”, porquanto o sistema foi concebido na definição da competência sob o prisma do valor econômico e da natureza da lide (definida constitucionalmente como de menor complexidade), como de resto sucede em outros contextos nacionais, desconsiderando a condição econômica e social do reclamante ou do autor. [...] Nessa perspectiva, ainda que nenhuma das partes do processo seja carente social ou hipossuficiente terá direito à gratuidade do processo ou até mesmo à assistência jurídica que, nesse caso, também independente da pobreza da parte interessada.
No que tange sobre a antecipação da tutela, Fadel231 resgata que a exegese
do texto codificado do art. 273 revela que a Lei nº 8.952/94 criou “um poder geral de
tutela do Juiz, paralelamente ao poder genérico de cautela”, que fora introduzido na
legislação processual brasileira. Ou seja, enquanto a primeira sob o ângulo de seu
resultado prático antecipa para o autor, de forma satisfativa, total ou parcialmente, o
bem da vida que ele persegue com a demanda, ao contrário da segunda que apenas
preserva, sem entregar às partes, o que se objetiva com o provimento final do juiz,
através da sentença. Entretanto, aponta o autor, que inexistia, até o advento da Lei
citada anteriormente, “previsão legal genérica, nas leis processuais, da possibilidade de
o juiz prover de imediato, nas hipóteses em que havia receio de dano ou a sua
ocorrência efetiva ao direito do autor”.
Tal impossibilidade, evidencia Fadel232, levou doutrina e jurisprudência a
admitirem a utilização distorcida, mas construtiva, das cautelares atípicas com fins
231 FADEL, Sergio Sashione. Antecipação da tutela no processo civil. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 78-79. 232 FADEL, Sergio Sashione. Antecipação da tutela no processo civil, 2002, p. 79-80.
76
satisfatórios. Porém, o interesse na efetividade do processo e a necessidade de resolução
imediata em alguns casos (que a vida prática aumentou, tornando-os quase
corriqueiros), acabaram por consagrar entre os doutrinadores mais respeitados da
ciência processual e mesmo nos tribunais superiores, a indispensabilidade da cautelar
satisfativa. Importante salientar que a antecipação da tutela não viola os princípios
norteadores da Lei 9.099/95, elencados em seu artigo 2º, pelo contrário, é necessário
que haja uma harmonia para a sua devida concessão.
Vale relembrar aqui, o que Theodoro Jr233, comentou sobre as lições
da doutrina italiana:
Daí lembrar Pajardi que as medidas de tutela provisória, no campo processual, devem ser encaradas da mesma forma com que se cuida, em medicina, das cirurgias de urgência, que não permitem ao médico observar todas as cautelas e precauções de ordinário prescritas para os tratamentos de rotina. Explica que o paciente em condições normais é colocado em observação por tempo técnico, sob acurada análise e cuidadosa avaliação, inclusive com opção de experiência de eventual alternativa clínica farmacológica. Mas aquele eu se apresenta em situações críticas, configuradoras de um estado de emergência, reclama uma intervenção cirúrgica imediata, sob pena de a futura cirurgia tornar-se inútil, diante do risco iminente do advento da morte do paciente. Há técnicas e cirurgiões para pacientes normais e técnicas e cirurgias de urgência, tal a especificidade desse último tipo de cirurgia. Assim como não se recusa o bisturi ao cirurgião de urgência, por simples temor de vir a ser mal utilizado, também não se pode negar ao juiz um amplo poder e antecipar providências e de tomar medidas preventivas. De resto, destaca o atualizadíssimo doutrinador italiano, “a linha de tendência do movimento de reforma do processo civil é acima de tudo favorável à idéia do processo urgente”. E, como é intuitivo, “não se pode refrear o movimento de progresso, que perpassa o processo civil pela ótica paralisante do medo”.
Desta forma, não resta dúvida que o deferimento do instituto da tutela
antecipada com a aplicação subsidiária do Código de Processo Cível, está jungido aos
seguintes requisitos legais instituídos na Lei 9.009/95 deixando uma harmonia com os
princípios e as normas previstas, principalmente com o da celeridade.
A jurisprudência também tece considerações acerca da expressa
possibilidade da tutela antecipatória em se tratando de procedimento sumaríssimo, se
233 THEODORO JR., Humberto. Art. in coletânea Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela, 1997, p 203.
77
fazendo presentes os requisitos da antecipação de tutela, sabendo-se que a prova
inequívoca e a verossimilhança do direito alegado caracteriza-se pela probabilidade que
ele exista, e o fundado receio de dano irreparável se faz presente ante a possibilidade, ou
certeza, que nada retirará o dano, ainda que no futuro o autor tenha sua pretensão
atendida na sentença, deve ser ela concedida sendo cabível sua aplicação no
procedimento dos Juizados Especiais Cíveis.
Neste sentido a jurisprudência do TJRS, como decorre em alguns casos
expostos:
EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DEFERIDA TUTELA ANTECIPADA PARA O FIM DE EXCLUIR O NOME DO AUTOR DOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. MULTA COMINADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSUBSISTENCIA DA MULTA, POR FALTA DE SUPORTE MATERIAL, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Julgada improcedente a ação e revogada tutela deferida ao início, insubsistente se torna a multa cominada para fins de coerção do réu, na medida em que o autor não teve seu direito reconhecido. Veda o Direito o enriquecimento sem causa. Analisar a questão sob a ótica exclusiva do descumprimento da ordem judicial apenas seria admissível em havendo previsão no ordenamento jurídico para reversão da multa ao Estado. SISBACEN. NATUREZA. O cadastro de risco de crédito do Banco Central do Brasil não configura órgão restritivo, mas informativo da capacidade de endividamento dos pretendentes a crédito bancário, não sendo ilícita a conduta do banco ao proceder nas respectivas informações, mormente existindo legislação que assim o obriga. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71001567247, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Tribunal de Justiça Rio Grande do Sul, Julgado em 06/08/2008).234
Conforme entendimento majoritário a antecipação da tutela é cabível é
perfeitamente possível a concessão dos efeitos da tutela nos Juizados Especiais Cíveis
Estaduais, por estar em consonância com o consagrado princípio da celeridade, como
relata o caso na jurisprudência em que foi concedida a tutela antecipada no Juizado
Especial Cível.
234 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Segunda Turma Recursal Cível - JEC. Recurso Cível 71001567247. relatora Dra. Vivian Cristina Angonese Spengler, julg. 06 agosto 2008. Disponível em: <www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 24 out. 2008.
78
Em entendimento contrário decorre o seguinte entendimento:
RECLAMAÇÃO. INSEÇÃO DE COBRANÇA DE TAXA MENSAL DE LINHA TELEFÔNICA. BRASIL TELECOM. TUTELA ANTECIPADA INDEFERIMENTO PELO JUIZADO ESPECIAL. MEDIDA CONCEDIDA NA VARA DA FAZENDA. EFEITOS ERGA OMNES. RECLAMAÇÃO PREJUDICADA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PROPRIOS FUNDAMENTOS. (Reclamação Nº 77/04, Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: José Agenor de Aragão, Tribunal de Justiça de Santa Catarina Julgado em 28/02/2005). 235
Alguns juízes ainda entendem que não são admitidas medidas cautelares
ou antecipações dos efeitos da tutela, por falta de expressa previsão da lei especial e por
contrariar a sua sistemática processual Alegam que aplicação subsidiária daqueles
institutos descaracteriza o sistema dos Juizados Especiais. A decisão concessiva de
tutela antecipada, em sede dos Juizados, não tem amparo legal, à falta de previsão
expressa da lei, não se confortando, destarte, com a idéia-força dos princípios que
norteiam o procedimento sumaríssimo, sendo contraria a corrente majoritária.
Neste sentido a jurisprudência do TJRS, merecendo transcrição a ementa abaixo:
EMENTA: EXCLUSÃO DE LANÇAMENTO RESTRITIVO DE CRÉDITO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA E RESSARCIMENTO POR DANOS MORAIS. JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA QUE ORIGINOU A DEMANDA EM TELA. ISENÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO BANCO PELA MANUTENÇÃO DA INSCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADA EM RAZÃO RESULTADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA. Recurso provido. Unânime. (Recurso Cível Nº 71001629245, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: João Pedro Cavalli Junior, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Julgado em 05/06/2008).236
235 BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina Turma Recursal Cível - JEC. 71001567247. relator Dra. José Agenor de Aragão, julg. 28 fevereiro 2008. Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 24 out. 2008. 236 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Primeira Turma Recursal Cível - JEC . Recurso Cível 71001629245. relatora Dr. João Pedro Cavalli Junior, julg. 05 junho 2008. Disponível em: <www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 24 out. 2008.
79
Por fim, como conclui Theodoro Jr237, embora seja evidente que os
problemas de deficiente prestação jurisdicional não se restringem apenas ao aspecto da
legislação processual (pois são notórias as dificuldades localizadas no terreno dos
serviços judiciários, do recrutamento dos juízes e seus auxiliares e do seu exercício para
bem desempenhar a difícil missão de fazer justiça), é irrecusável que, por meio das
reformas legislativas, se abre caminho para o aperfeiçoamento do Poder Judiciário - não
apenas pela redução dos impasses burocráticos situados num procedimento antigo e
assentado sobre princípios que se tornaram inadequados para as concepções e os anseios
da sociedade contemporânea, como também, pelo despertar que inovações podem
provocar entre os operadores do processo, convocando-os a meditarem sobre sua
verdadeira função e sobre os desígnios fundamentais da tarefa que lhes compete
desempenhar.
237THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 748-749.
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CONCLUSÃO
O presente trabalho teve a intenção de demonstrar que os Juizados Especiais
Cíveis surgiram com o propósito de reaproximar a sociedade da vida forense,
facilitando o ingresso de ação sem alguma representação, tornando uma nova
perspectiva de acesso à prestação jurisdicional, assim diminuindo a morosidade
processual.
Os Juizados Especiais Cíveis tiveram grande demanda de processos, e com
isso vieram às questões práticas não mencionadas na Lei 9.099/95. Uma dessas questões
foi quanto à aplicabilidade da tutela antecipada,
A Tutela Antecipada tem sua previsão legal para a aplicabilidade dentro do
processo de rito ordinário. A grande dúvida trazida à tona é se ela é ou não aplicável em
sede de Juizados Especiais Cíveis, sendo este, um rito sumaríssimo, a tutela antecipada
tem o intuito de trazer mais segurança e agilidade para os litigantes que necessitam
assegurar seu direito, com previsão legal no art. 273 do Código de Processo Civil, como
a Lei 9.009/95 é omissa ao que se refere a antecipação de tutela entende-se o uso da
subsidiariedade do código de Processo Civil.
Diante desta situação e das inúmeras causas interpostas nos Juizados
Especiais Cíveis, se fez necessário buscar o aperfeiçoamento, sendo então indagado se é
cabível a aplicação do instituto da Antecipação da Tutela perante os Juizados Especiais
Cíveis, o instituto da tutela antecipada tem como objetivo garantir que o direito do
litigante não venha ter durante o curso do processo um dano irreparável ou de difícil
reparação, prevenindo com isso o abuso do direito de defesa ou manifesto protelatório
do réu.
Embora haja entendimento diverso a respeito do tema, duas correntes se
fazem presentes. Uma entende que não cabe a tutela antecipada perante o
microssistema, alegando que só se pode usar da subsidiariedade do Código de Processo
Civil, quando na lei constar que este meio é possível.
Porém a corrente favorável a aplicabilidade da tutela antecipada no Juizado
Especial Cível têm vários argumentos. O primeiro argumento defendido por esta
81
corrente é quanto à omissão da Lei 9.099/95 sobre essa medida, tal corrente defende que
tratando-se de omissão aplica-se o Código de Processo Civil subsidiariamente, o que no
decorrer da pesquisa foi diversas vezes encontrado jurisprudência que utiliza desse
argumento, possibilitando a concessão da tutela antecipatória.
A medida é defendida por diversos doutrinadores, porém para alguns juízes
ainda entendem que é inadmissível a antecipação de tutela no procedimento
sumaríssimo, vislumbramos tal posicionamento como retrógrado e arriscado,
principalmente quando presentes os pressupostos do artigo 273 do Código de Processo
Civil, mas esta corrente não é majoritária, desde que o instituto apresente todos os
requisitos necessários para sua concessão esta deverá ser concedida.
Existem diversas causas interpostas nos Juizados Especiais Cíveis, em que
se fez necessário buscar o aperfeiçoamento, sendo então cabível a aplicação do instituto
da Antecipação da Tutela perante os Juizados Especiais Cíveis, conforme o
entendimento de diversas jurisprudências.
Portanto, destaca-se que o presente trabalho teve por objetivo demonstrar
que é perfeitamente possível a concessão dos efeitos da tutela antecipada nos Juizados
Especiais Cíveis Estaduais, por estar em consonância com os princípios e os requisitos
que esta medida exige, obtendo uma celeridade nos processos, assim entende a corrente
majoritária.
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