Tweemaal gebruikelijk loon

Tweemaal gebruikelijk loon

Als directeur/aandeelhouder dient u een gebruikelijk salaris te genieten indien u werkzaamheden verricht in de vennootschap waarin u een aanmerkelijk belang heeft. Over de toepassing en reikwijdte van de gebruikelijk loonregeling heeft de Hoge Raad zeer recent twee arresten gewezen welke mogelijk voor u van belang (kunnen) zijn.

Gebruikelijk loon; afroommethode ingeperkt

Zoals bekend dient een directeur/aandeelhouder die een – direct of indirect- aanmerkelijk belang bezit in de vennootschap waarin hij werkzaamheden verricht, een gebruikelijk loon te genieten. Het gebruikelijk loon dient in beginsel te worden gesteld op ten minste € 42.000 (cijfer 2012). Indien een lager salaris in aanmerking wordt genomen, dient door de directeur/aandeelhouder aannemelijk te worden gemaakt dat dit gebruikelijk is. Is de Belastingdienst van mening dat het gebruikelijk loon hoger moet zijn dan € 42.000 dan dient zij aannemelijk te maken dat het gebruikelijk loon meer dan in belangrijke mate afwijkt. Dat wil zeggen dat er pas een correctie mogelijk is indien het gebruikelijk loon tenminste 30% afwijkt van het overeengekomen loon.

In 2004 heeft de Hoge Raad (17 september 2004, nr. 38 378, BNB 2005/50) de zogeheten afroommethode toegestaan om de hoogte van het gebruikelijk loon te bepalen. Die afroommethode houdt in dat de opbrengsten van de vennootschap worden verminderd met de aan die opbrengsten toe te rekenen kosten, lasten en afschrijvingen. Het alsdan resterende bedrag wordt dan aangemerkt als het gebruikelijk loon.

De Hoge Raad (9 november 2012, nr. 11/03555) heeft geoordeeld dat de afroommethode uitsluitend toepasbaar is in de situatie waar de opbrengsten van een vennootschap voor 90% of meer voortvloeien uit de door de directeur/aandeelhouder als werknemer verrichte werkzaamheden voor de vennootschap. Daarvan is echter geen sprake indien de omvang van het aandeel van de vennootschap bestaat uit een percentage van het resultaat van het samenwerkingsverband waarin de vennootschap participeert. Samenwerkingsverbanden bestaande uit vennootschappen komen met name veel voor in de dienstverlenende sector. Denk daarbij aan advocaten, notarissen, accountants en belastingadviseurs. Wel van belang om vast te stellen is dat ook buiten de dienstverlenende sector dergelijke samenwerkingsverbanden voor komen, bijvoorbeeld bij architecten en zorgsector.

Tweemaal gebruikelijk loon

Te ondernemen actieGa na of het gebruikelijk loon met behulp van de afroommethode is toegepast. Indien dat het geval is, maak bezwaar tegen de nog niet defi nitief vaststaande aanslagen inkomstenbelasting en maak bezwaar tegen de afdracht loonheffi ngen, voor zover de bezwaartermijn van zes weken na afdracht nog niet is verstreken.

Let op! De gebruikelijk loonregeling is ook van toepassing op de partner van de directeur/aandeelhouder.

Gebruikelijk loon in internationaal verband

Over de vraag of het gebruikelijk loonregeling ook in grensoverschrijdende situaties van toepassing is, heeft de Hoge Raad in het verleden al geoordeeld. In HR 5 september 2003, nr. 37 651, BNB 2003/379 is geoordeeld (onder het oude verdrag met België) dat de goede verdragstrouw zich verzet tegen de heffi ng over het gebruikelijk loon nu de werking van het belastingverdrag eenzijdig door Nederland wordt gewijzigd. In gelijke zin HR 5 september 2003, nr. 37 657, BNB 2003/380.

Met betrekking tot het belastingverdrag tussen Nederland en België van 2001 is door beide landen in de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting bij voornoemd verdrag gesproken over de uitleg over de uitdrukking ‘verkregen’ en ‘verkrijgt’. Daarbij hebben beide landen de bedoeling gehad om de gebruikelijk loonregeling onder de toepassing van het belastingverdrag te laten vallen. De Hoge Raad (9 november 2012, nr. 11/02127) oordeelt, onder verwijzing naar het nieuwe verdrag waarin is opgenomen dat niet is uitgesloten dat er forfaits en fi cties mogen worden toegepast in de nationale wetgeving met betrekking tot de wijze van heffi ng en het feit dat het de bedoeling van beide landen is om de gebruikelijk loonregeling onder de werking van het verdrag te laten vallen, dat de gebruikelijk loonregeling niet in strijd is met de goede verdragstrouw.

Te ondernemen actieBij grensoverschrijdende arbeid dient te worden nagegaan of het desbetreffende belastingverdrag zodanig is ingericht dat de gebruikelijk loonregeling kan worden toegepast en er geen sprake is van schending van de goede verdragstrouw.

P.S. Grensoverschrijdende arbeid kan ook gevolgen hebben voor de sociale zekerheid. Daarbij geldt – binnen de EU en EER – dat de EG-Verordening 883/2004 regels geeft over de toewijzing. Buiten de EU en EER dient te worden nagegaan of er een sociaalzekerheidsverdrag met het desbetreffende land is gesloten. Nederland heeft slechts met een beperkt aantal landen een dergelijk verdrag gesloten.

Raadpleeg voor meer informatie uw eigen adviseur of neem contact op met:

Jacques RaaijmakersSpecialist (Internationale) loonheffi ngenT: +31 23 5 300 400M: +31 6 232 850 12E: JRaaijmakers@rsmnlk.nl