Übungen im Wirtschaftsrecht, FS 2011

Fall 8: Handicap auf dem Finanzparkett

219./20.04.2011

Grundlagen

Themenschwerpunkte

>Unabhängigkeit der Revisionsstelle (Frage 1)

>Kapitalverlust (Frage 2)

>Überschuldung (Frage 3)

>Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates (Frage 4)

2

319./20.04.2011

Grundlagen

Lernziele

> Anforderungen an die Revisionsstelle kennen und anwenden

> Voraussetzungen des Kapitalverlustes und Sanierungsmassnahmen

kennen und anwenden

> Voraussetzungen der Überschuldung kennen und anschliessendes

Vorgehen erläutern

> Tatbestandsvoraussetzungen der Verantwortlichkeitsklage kennen

und anwenden

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419./20.04.2011

Frage 1a

Welche Art von Revision muss die ACI durchführen?

4

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Frage 1a 1/6

Revisionsarten nach Art. 727 und 727a OR>Ordentliche Revision

Publikumsgesellschaften wirtschaftlich bedeutende Gesellschaften konsolidierungspflichtige Kleingesellschaften gegebenenfalls bei „Opting up“

>Eingeschränkte Revision übrige Gesellschaften

>Gar keine Revision „Opting out“ bzw. selbst gewählte Form der Überprüfung „Opting down“

519./20.04.2011

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Frage 1a 2/6

Publikumsgesellschaft i.S.v. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 1 OR

> Gesellschaften mit Kotierung an einer Börse im In- und Ausland

> nicht kotierte Gesellschaften mit Anleihensobligationen

> Tochtergesellschaften, die mindestens 20% der Aktiven oder

des Umsatzes zur Konzernrechnung einer börsenkotierten

Gesellschaft (bzw. einer Gesellschaft mit ausstehenden

Anleihenspapieren) beitragen

619./20.04.2011

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Frage 1a 3/6

Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaften i.S.v. Art. 727 Abs. 1 Ziff. 2 OR>Gesellschaften, die zwei der nachfolgenden Grössen in zwei

aufeinanderfolgenden Jahren überschreiten

- Bilanzsumme von 10 Millionen Franken

- Umsatzerlös von 20 Millionen Franken

- 50 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt

719./20.04.2011

8

Frage 1a 4/6

Arten von natürlichen und juristischen Personen die mit der Revision beauftragt werden können

>Zugelassener Revisionsexperte (Art. 4 RAG)

-> zuständig für die wirtschaftlich bedeutenden Unternehmen

>Zugelassener Revisor (Art. 5 RAG)

-> zuständig für die die eingeschränkte Revision

>Staatlich beaufsichtigte Revisionsunternehmen (Art. 6 RAG)

-> zuständig für die Publikumsgesellschaften

819./20.04.2011

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Frage 1a 5/6

Welche Revisionsart ist für die ACI massgebend?

>Publikumsgesellschaft?

>Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaft?

>Hinweise auf Anleihensobligationen?

>Hinweise auf Konsolidierungspflicht (Konzernstruktur)?

>Hinweise auf opting up?

919./20.04.2011

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Frage 1a 6/6

Welche Revisionsart ist für die ACI massgebend?

>Publikumsgesellschaft?

>Wirtschaftlich bedeutende Gesellschaft?

>Hinweise auf Anleihensobligationen?

>Hinweise auf Konsolidierungspflicht (Konzern?)

>Hinweise auf opting up?

>5 x NEIN -> eingeschränkte Revision!

1019./20.04.2011

1119./20.04.2011

Frage 1b

Beurteilen sie den Vorschlag von Eva betreffend der Fiduzia als

Revisionstelle.

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Frage 1b 1/2

Mögliches Problem

> Unabhängigkeit (Objektivität und Neutralität)

> Doppelte Einsitznahme in die Verwaltungsräte nur bei der

ordentlichen Revision explizit verboten -> implizit auch bei der

eingeschränkten Revision

> Modifikation von Art. 728 Abs. 2 Ziff. 4 OR durch Art. 729 Abs. 2 OR

> Fazit: Fiduzia darf auch bei bloss eingeschränkter Revision nicht für

die ACI tätig werden.

1219./20.04.2011

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Frage 1b 2/2

Mögliche Lösung ohne Verzicht von Eva auf eines ihrer VR-Mandate

>Opting out nach Art. 727a Abs. 2 OR

«Pseudo»-Revision resp. keine Revisionsstelle im Sinne des

Gesetzes notwendig

Revision auf beliebige Art und Weise

Keine Gültigkeit der Unabhängigkeitsbestimmungen

Entlastung für Kleinstaktiengesellschaften

1319./20.04.2011

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Frage 2a

Beurteilung der Bilanz aus rechtlicher Sicht?

1419./20.04.2011

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Frage 2a 1/7

Bilanzverlust

1519./20.04.2011

Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005(Beträge in CHF)

Flüssige Mittel 100'000.- Kreditoren 20'000.-

Debitoren 10'000.- Kredit Bank S. 400'000.-

Wertschriften 290'000.- Aktienkapital 300'000.-

Immobilien 100'000.- Allgemeine Reserven 30'000.-

Bilanzverlust 250'000.-    

  750'000.-   750'000.-

16

Frage 2a 2/7

Bilanzverlust

>Passiven übersteigen die bilanzierten Aktiven

>Art. 725 OR

Kapitalverlust

Unterbilanz

Überschuldung

1619./20.04.2011

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Frage 2a 3/7

Kapitalverlust

>Summe Nennkapital und gesetzlichen Reserven kleiner

als bilanzierte Aktiven

>Kapitalverlust ist nach Art. 725 Abs. 1 OR problematisch,

wenn die Hälfte der Summe vom Nennkapital und

gesetzlichen Reserven (Art. 671 ff. OR) nicht mehr voll

durch die bilanzierten Aktiven gedeckt ist („hälftiger

Kapitalverlust“)

1719./20.04.2011

18

Frage 2a 4/7

Unterbilanz

>Art. 735 OR

>Nennkapital für sich allein nicht mehr gedeckt

>Nicht notwendigerweise gleichzeitig ein Kapitalverlust

>Der Begriff „Unterbilanz“ taucht im Zusammenhang mit

der Kapitalherabsetzung auf.

1819./20.04.2011

19

Frage 2a 5/7

Überschuldung

>Art. 725 Abs. 2 OR

>Forderungen der Gläubiger (Fremdkapital) sind durch die

Aktiven nicht mehr zu 100 % gedeckt

>Eigenkapital wurde gänzlich aufgezehrt

1919./20.04.2011

20

Frage 2a 6/7

Bilanzsituation im vorliegenden Fall

2019./20.04.2011

Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005(Beträge in CHF)

Flüssige Mittel 100'000.- Kreditoren 20'000.-

Debitoren 10'000.- Kredit Bank S. 400'000.-

Wertschriften 290'000.- Aktienkapital 300'000.-

Immobilien 100'000.- Allgemeine Reserven 30'000.-

Bilanzverlust 250'000.-    

  750'000.-   750'000.-

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Frage 2a 7/7

Fazit

Aktienkapital + gesetzliche Reserven = 330‘000.-

Aktiven = 500‘000.- - Fremdkapital 420‘000.- = 80‘000.-

80‘000.- < 165‘000.- (=330‘000.-/2)

-> i.c. liegt ein hälftiger Kapitalverlust i.S.v. Art. 725 Abs. 1 OR vor

2119./20.04.2011

2219./20.04.2011

Frage 2b

Wie hätten die Organe der ACI AG Ende 2005 auf diese Bilanz reagieren

müssen?

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Frage 2b 1/2

Tim, Tom und Eva (Verwaltungsräte)

>Einberufung Generalversammlung (Art. 725 Abs. 1 OR)

>VR und GV identisch

entbindet nicht von Einberufungspflicht, ABER

Einberufung Universalversammlung möglich (Art. 701 OR)

2319./20.04.2011

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Frage 2b 2/2

Allfällige Revisionsstelle>Ordentliche Revision (bei opting up)

Eingreifen bei Passivität des VR (Art. 728c Abs. 2 Ziff. 2 OR) Meldung von Gesetzesverstössen der GV (Art. 728c Abs. 1 OR)

>Eingeschränkte Revision Anzeigepflicht bei offensichtlicher Überschuldung (Art. 729c OR)

2419./20.04.2011

2519./20.04.2011

Frage 2c

Wie kann die Bilanz im vorliegenden Fall rasch saniert werden?

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Frage 2c 1/3

Sanierungsmassnahmen

>Verwendung der allgemeinen Reserve zur Deckung des

Verlustes (Art. 671 Abs. 3 OR)

>Aufwertung der Liegenschaft durch Auflösung der stillen

Reserven (Art. 670 OR)

2619./20.04.2011

27

Frage 2c 2/3

2719./20.04.2011

Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005(Beträge in CHF)

Flüssige Mittel 100'000.- Kreditoren 20'000.-

Debitoren 10'000.- Kredit Bank S. 400'000.-

Wertschriften 290'000.- Aktienkapital 300'000.-

Immobilien (+150’000.-) 250'000.- Allgemeine Reserven (-30’000.-) 0.-

Bilanzverlust (-30’000.-) 220'000.- Aufwertungsreserve (+150’000.-) 150’000.- 

  870'000.-   870'000.-

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Frage 2c 3/3

Fazit

Aktiven 650‘000.- – Fremdkapital 420‘000.- = 230‘000.-

Aktienkapital 300‘000.- + gesetzliche Reserve 150‘000.- = 450‘000.- davon die Hälfte = 225‘000.-

230‘000.- > 225‘000.-

Alternative Berechnung: Bilanzverlust 220‘000.- < 225‘000.-

-> hälftiger Kapitalverlust konnte mit Sanierungsmassnahmen beseitigt werden

2819./20.04.2011

2919./20.04.2011

Frage 3a

Wurden die Anteile am US-Kreditinstitut korrekt bilanziert?

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Frage 3a 1/2

Unterscheidung Beteiligungen / Wertschriften

>Beteiligung (Art. 665a OR) =

Anteile am Kapital anderer Unternehmen die mit der

Absicht dauernder Anlage gehalten werden und einen

massgeblichen Einfluss vermitteln

>Wertschriften (Art. 667 OR) =

Merkmale von Art. 665a OR treffen nicht zu

>Unterscheidung relevant, da nur Beteiligungen i.S.v. Art.

670 OR aufgewertet werden dürfen.

3019./20.04.2011

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Frage 3a 2/2

Anpassung Bilanz ACI bezüglich Wert der Beteiligung?

> I.c. Beteiligung, da gemäss SV «grössere Beteiligung»,

welche nicht an der Börse handelbar ist

>Grundsatz der Bilanzvorsicht (Art. 662a Abs. 2 Ziff. 3 und

Art. 960 Abs. 2 OR)

-> sofortige Wertberichtigung, Zuwarten unzulässig

3119./20.04.2011

3219./20.04.2011

Frage 3b

Welche Konsequenzen könnte die Änderung des Bilanzwerts der

Wertschriften nach sich ziehen?

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Frage 3b 1/2

3319./20.04.2011

Interne Bilanz Adventure Capital Investment AG 31.12.2005(Beträge in CHF)

Flüssige Mittel 100'000.- Kreditoren 45'000.-

Debitoren 10'000.- Kredit Bank S. 600'000.-

Wertschriften (-100’000.-) 390'000.- Aktienkapital 300'000.-

Immobilien 50'000.- Allgemeine Reserven 5’000.-

Bilanzverlust (+100’000.-) 400'000.-

  950'000.-   950'000.-

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Frage 3b 2/2

Fazit:

>Die Aktiven von 550'000.- decken das Fremdkapital von

645'000.- nicht mehr

>Die ACI AG ist überschuldet.

3419./20.04.2011

3519./20.04.2011

Frage 3c

Was kann Eva gegen die drohende Konkurseröffnung unternehmen?

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36

Frage 3c 1/1

Konkursaufschub nach Art. 725a Abs. 1 OR

>Legitimation beschränkt auf Verwaltungsrat (als Gremium)

sowie die Gläubiger, nicht aber die Aktionäre.

> I.c. unklar, ob Eva Gläubigerin

>Gesuch wird nur bewilligt, wenn Aussicht auf Sanierung

>Nur dann der Fall,

wenn Gläubiger zu einem Rangrücktritt bereit ODER

Kapitalnachschuss durch Aktionäre

3619./20.04.2011

3719./20.04.2011

Frage 4

Haftbarkeitsvoraussetzungen von Eva

37

38

Frage 4 1/8

Aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage (Art. 754 Abs. 1 OR)

>Schaden

>Widerrechtlichkeit

>Kausalzusammenhang

>Verschulden

3819./20.04.2011

39

Frage 4 2/8

Aktivlegitimation von José Rodriquez>Art. 757 OR

Ersatzansprüche stehen in erster Linie

Konkursverwaltung zu

bei Verzicht der Geltendmachung durch diese

(Regel) -> Gläubiger Klage berechtigt

I.c. Rodriguez als Gläubiger berechtigt

Verantwortlichkeitsklage zu erheben

3919./20.04.2011

40

Frage 4 3/8

Passivlegitimation>Art. 754 Abs. 1 OR

Mitglieder des Verwaltungsrats

sämtliche mit der Geschäftsführung und Liquidation

beauftragte Personen

I.c. Eva = VR-Mitglied, dementsprechend einklagbar

4019./20.04.2011

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Frage 4 4/8

Schaden> Unfreiwillige Vermögenseinbusse durch Vermehrung der

Passiven oder entgangenem Gewinn

I.c. Vergrösserung der Verschuldung der Konkursitin,

durch verspätete Konkurseröffnung

-> Vermehrung der Passiven (damnum emergens)

4119./20.04.2011

42

Frage 4 5/8

Widerrechtlichkeit>Reiner Vermögensschaden -> objektive Widerrechtlichkeitstheorie (Verstoss gegen Schutzzweck der Norm)>Aktienrecht: VR muss sich einen Verstoss gegen die gesetzlichen oder statutarischen Pflichten vorwerfen lassen>I.c. Verstoss gegen Art. 725 Abs. 2 OR durch Unterlassung der umgehenden Benachrichtigung des Gerichts trotz Überschuldung und fehlender Sanierungsaussichten; keine allgemeinen Rechtfertigungsgründe

4219./20.04.2011

43

Frage 4 6/8

Kausalzusammenhang zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Schaden

>I.c. kann die frühere Benachrichtigung des Richters nicht

hinzugedacht werden, ohne dass sich die Überschuldung

verringern würde.

>Keine Unterbrechungsgründe ersichtlich

4319./20.04.2011

44

Frage 4 7/8

Verschulden

>Leichte Fahrlässigkeit genügt

> I.c. leichtfertiges Vertrauen von Eva auf Besserung der

Marktlage

4419./20.04.2011

45

Frage 4 8/8

Fazit

>Einer Verantwortlichkeitsklage von José gegen Eva wird

demnach höchstwahrscheinlich Erfolg beschieden sein.

4519./20.04.2011

Übungen im Wirtschaftsrecht, FS 2011

Besten Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

Andreas Lukas HagiUniversität BernInstitut für WirtschaftsrechtSchanzeneckstrasse 1CH-3001 BernTel.: 031 / 631 55 87andreas.hagi@iwr.unibe.ch www.iwr.unibe.ch