UN MARCO TEÓRICO PARA LA DISCRIMINACIÓN1).pdf · Por ello, ofrezco al lector interesado este libro dedicado a establecer un marco teórico para trazar las coordenadas centrales

UN MARCO TERICO PARA LA DISCRIMINACIN

Jess Rodrguez Zepeda

2Coleccin Estudios

Coleccin Estudios, nm. 2 Un marco terico para la discriminacin

2006 Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin

Dante 14, col. Anzures, del. Miguel Hidalgo, 11590, Mxico, DF

ISBN 970-9833-41-3

Se permite la reproduccin total o parcial del material incluido en esta obra, con la autorizacin escrita de la institucin.

Impreso y hecho en Mxico Printed and made in Mexico

ndice

5 Presentacin

GILBERTO RINCN GALLARDO

9 Introduccin

15 Discriminacin y no discriminacin: de las definiciones a los conceptos

31 La nocin de igualdad y su relacin con los valores

de la diferencia y la pluralidad

49El concepto de tratamiento preferencial y su historia poltica

59 Gnesis de la accin afirmativa

66 La lucha por los derechos civiles y el surgimiento de la accin

afirmativa

76 El cenit de la accin afirmativa

82 El nadir de la accin afirmativa

87 La crisis de la accin afirmativa en la era de la diversidad

y el multiculturalismo

93Derechos individuales y derechos colectivos

en el debate de la discriminacin

111El carcter estructural de la discriminacin y las tareas del Estado:

anlisis terico y lneas de orientacin para el CONAPRED

Presentacin

Tan vieja como la guerra o quiz ms, pues en muchos casos alimenta su gnesis, la discri-minacin ha rodo por siglos los corazones y las vidas de los seres humanos. En algn momen-to perdido en el tiempo, contra toda sensatez, los miembros de nuestra especie empezaron a considerar que las diferencias individuales o grupales respecto a sus semejantes los hacan, precisamente, des-semejantes. No slo eso: creyeron que los distintos eran por eso inferiores, y temibles, y atacables. No es exagerado afirmar que sobre el lomo de las personas discrimina-das esclavos con otro color de piel, etnias completas reducidas al trabajo extenuante se edific nuestra cultura.

Centurias despus, esta idea estpida sigue causando dolor y embridando los logros y las aspiraciones de la mayora de las personas que pisan este planeta.

Ante un fenmeno tan extenso, prolongado y pernicioso, cmo explicar que no lo haya-mos explicado?, cmo entender que sigamos mirando como natural una realidad tan degra-dante, en vez de comprenderla y atacarla? Marx afirmaba, inspirado en Darwin, que la clave para entender la anatoma del mono se encuentra en la anatoma del hombre. En ese sentido, hubimos de llegar a travs de un infame y prolongado decurso de regmenes autoritarios a la imperfecta democracia presente para plantearnos el problema de la discriminacin y sus posibles soluciones.

En efecto, slo en el contexto de un sistema poltico que ha hecho de la igualdad de los seres humanos un derecho inalienable y un valor regulativo, cobran pleno sentido cuestiones como si es justo o deseable favorecer a ciertos grupos cuyos derechos y oportunidades han sido histricamente vulnerados por la el prejuicio, el estigma y la exclusin, o cul es la responsa-bilidad del Estado respecto al trato que cotidianamente padecen mujeres, minoras religiosas, personas con discapacidad o con preferencias sexuales distintas a la de la mayora, adultos mayores, grupos tnicos, migrantes, nios, nias y adolescentes, a causa de tales prcticas discriminatorias.

No hay para estas cuestiones frmulas mgicas ni respuestas unvocas. El asunto es suma-mente complejo y presenta una gran cantidad de aristas y nudos conceptuales. An ms si consideramos que no slo se trata de un problema terico, sino tambin de un debate poltico de amplio alcance. A fin de abordarlas con seriedad e inteligencia, el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (CONAPRED) a travs de la Direccin General Adjunta de Estu-dios, Legislacin y Polticas Pblicas solicit al doctor Jess Rodrguez la obra que el lector tiene en las manos.

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El resultado supera con mucho las expectativas originales. El rigor crtico, casi quirrgico, con el que los argumentos estn considerados; el vasto conocimiento del tema, nunca distrado en alardes eruditos; la copiosa informacin que no hace tropezar la fluidez y claridad discursi-vas; la visin de conjunto que no desdea la precisin conceptual ni el detalle significativo; y la lucidez que permite al autor entrar en la discusin filosfica sin extraviar el objetivo profu-samente cumplido de orientar la prctica institucional, hacen de este libro un documento imprescindible para acadmicos, funcionarios y pblico en general interesados en la materia. Algo ms: apuntala y justifica desde la perspectiva terica la necesidad de un organismo de Estado dedicado a tutelar el derecho de los mexicanos a no ser discriminados y encauza su desempeo con poderosos argumentos y meditadas recomendaciones, invaluables para no perderse en el arduo y sinuoso camino de la lucha contra este mal.

Por lo anterior, agradezco a al filsofo poltico Jess Rodrguez y exhorto a la lectura de una obra que, estoy convencido, en breve se considerar fundante entre los Estudios sobre discriminacin en Mxico.

GILBERTO RINCN GALLARDO

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Cuando todava es tiempo, debo dedicar este libro a Margarita Zepeda, por su amor y su generosidad

Introduccin

LA DISCRIMINACIN EN MXICO es un fenmeno de secular duracin y de profunda implan-tacin. Como proceso social ha estado presente desde el origen mismo de la nacin. Sin em-bargo, se trata a la vez de una realidad recientemente visibilizada, muy poco sujeta al debate poltico y al anlisis terico y que an espera por las explicaciones intelectuales que amerita.

El proceso de construccin institucional y legal de una poltica especfica y explcita contra la discriminacin en Mxico no va ms all de 2001. En ese ao, se introdujo en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos una clusula que prohbe todas las formas de discrimi-nacin en el pas. Luego, en 2003, se aprob la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discri-minacin, y en ese mismo ao se cre el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin. En algunas entidades federativas, empezando por el Distrito Federal, se comienza a replicar, con sus variaciones lgicas, esta legislacin reglamentaria del mandato constitucional.

Se trata, frente a un problema tan grave, de pasos pequeos e iniciales, aunque ciertamen-te bien encaminados. El Estado mexicano deber, en todo caso, desplegar un gran esfuerzo por convertir sus preceptos legales y sus incipientes diseos institucionales en materia de discriminacin en una genuina poltica de Estado capaz de reducir sensiblemente esta daina realidad.

Pero da la impresin de que estos logros legales e institucionales no han sido acompaados de manera sistemtica por la reflexin de los especialistas. Salvo algunos trabajos pioneros, realizados sobre todo en el terreno de la teora jurdica, las distintas vertientes del anlisis social han prestado escasa atencin al tema de la discriminacin en tanto que objeto de estudio. En este sentido, puede decirse que la experiencia jurdica e institucional en materia de no discri-minacin, an siendo incompleta y hasta defectuosa, ha ido por delante de los avances del sa-ber social que deberan estarla acompaando.

Por ello, ofrezco al lector interesado este libro dedicado a establecer un marco terico para trazar las coordenadas centrales del tema de la discriminacin y, de manera especfica, el de-recho a la no discriminacin, en el horizonte del debate intelectual de la poltica. En efecto, esta obra pretende constituirse en una gua para entrar a la discusin de algunos de los temas centrales de la problemtica, que van desde su definicin misma hasta el tipo de criterios que a este respecto han de guiar la accin de un Estado democrtico.

Se trata, como su ttulo mismo lo indica, de un texto de anlisis terico, que se mantiene en general en el terreno de la filosofa poltica o, si se quiere, de la teora poltica de corte nor-mativo. Sin embargo, me ha parecido adecuado, y en momentos incluso obligado, introducir

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referencias frecuentes a la situacin de Mxico, toda vez que ese es el marco y contexto del propio estudio. Desde luego, este continuo recurso a la situacin mexicana no impide que el libro sea ledo en otros pases como lo que es de manera fundamental, es decir, como un mo-delo terico para acercarse a la discriminacin en tanto fenmeno presente en toda sociedad.

Aunque se trata de un texto que trata de ser til para los estudiosos que se acercan por primera ocasin a esta materia, o a los que, ya habiendo entrado en ella, requieran ampliar su rea de discusin y hasta cotejar sus argumentos, el libro tiene tambin como intencin servir a quienes disean y ejecutan polticas pblicas en materia de no discriminacin a efecto de al-canzar la mayor efectividad en un terreno en el que, por definicin, todo recurso es escaso.

Aunque este estudio se presenta al lector como un texto concluido, y en sentido estricto lo es, tambin me atrevo a sealar que se trata del inicio de un programa de investigacin que exige mayores desarrollos. Los temas aqu presentados, como la definicin compleja del dere-cho a la no discriminacin o las notas crticas sobre la justificacin terica de la accin afir-mativa, son susceptibles de ulterior investigacin para constituirse en parte fundamental de una futura teora general de la discriminacin, que espero tener lista para su publicacin en poco tiempo.

El libro se divide en cinco secciones, cada una de ellas escrita con una autonoma relativa, pero que en conjunto ofrecen un panorama general de las principales vertientes del debate y desafos intelectuales del tema. La primera seccin se refiere a la definicin misma de la dis-criminacin y de su concepto correlativo, aunque opuesto: el derecho a la no discriminacin. Aqu lo que denomino la definicin tcnica de la discriminacin es la columna vertebral del argumento, mostrando las deficiencias de las definiciones lexicogrficas del trmino. Asimis-mo, reviso dos definiciones del derecho a la no discriminacin, a las que adjetivo, respectiva-mente, como llana y compleja, con lo que se introduce la temtica del tratamiento preferencial en el seno mismo de la definicin de este derecho. En el segundo apartado se revisa la nocin de igualdad y su relacin con los valores de la diferencia y la pluralidad; con ello se pretende legitimar la asociacin, frecuente en el debate sobre discriminacin, entre metas igualitarias y las exigencias de diversas formas de tratamiento preferencial hacia grupos especficos. Se trata, como podr notar el lector, de la fundamentacin terica del concepto de accin afir-mativa. ste mismo, desde un plano de reconstruccin histrica, es el que se revisa de mane-ra amplia en la tercera seccin del estudio. En este apartado se hace notar la dependencia de dicho concepto respecto de la historia poltica y, en particular, del conflicto racial en los Es-tados Unidos de Amrica. El cuarto apartado aborda una temtica singular, a saber, la disyun-tiva de considerar a la no discriminacin como un derecho humano individual y universalista, como se formulara desde un lenguaje poltico y jurdico liberal, o como una especie ms de los derechos especiales de grupo, segn las exigencias del multiculturalismo de corte norma-tivo. Finalmente, la quinta seccin ofrece dos tipos de argumento: uno, que justifica por qu el hecho discriminatorio ha de ser visto desde un punto de vista estructural, y otro, que inci-de en el nivel de las estrategias polticas adecuadas para construir relaciones equitativas y es-

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INTRODUCCIN

tablece el tipo de tareas que tocan a un Estado democrtico a la luz de la condicin estructu-ral de la discriminacin. Derivada de esto, se ofrece una lista de tareas precisas a ser llevadas a cabo por la institucin encargada de hacer de la no discriminacin una genuina poltica de Estado.

Esta obra me fue solicitada por el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (CONAPRED), que tambin lo publica. Por ambas cosas le expreso mi agradecimiento a quie-nes dirigen esta institucin necesaria para la construccin de una democracia de calidad en Mxico. El estudio se llev a cabo durante un ao sabtico (2004-2005) otorgado por la institucin acadmica en que laboro, la Universidad Autnoma Metropolitana, unidad Izta-palapa. Agradezco, como lo hago tambin por muchas otras cosas, el apoyo que la UAM da a sus profesores investigadores para que puedan llevar a cabo, en las condiciones ms adecua-das, sus proyectos de investigacin.

Deseo particularizar mi gratitud a Gilberto Rincn Gallardo, presidente del CONAPRED, por el apoyo dado a este estudio. Una buena parte del rastreo de informacin y edicin de ella se la debo a Mario Alfredo Hernndez, con quien, al paso del tiempo, slo se acrecientan mis deudas. Igualmente, agradezco el brillante trabajo de coordinacin editorial del proyecto realizado por Arturo Cosme, que hizo posible que el borrador se transformara en un texto publicable. Por supuesto, los errores y omisiones que seguro subsisten slo son responsabili-dad del autor.

Las cosas de mayor sentido en mi vida han estado invariablemente unidas a Mara Jos. Sin su presencia y apoyo este libro no habra sido posible. En el mismo tenor, he de agradecer la algaraba distractora de Patricio y Luca, que si bien no contribuyen nunca a hacer ms veloz el trabajo, s logran que valga la pena realizarlo.

JRZ

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Discriminacin y no discriminacin: de las definiciones a los conceptos

LAS DEFINICIONES PUEDEN CUMPLIR funciones explicativas de amplio alcance. No sirven slo como pasos propeduticos para arribar a los contenidos sustantivos del objeto en cuestin, sino tambin como estipulaciones necesarias que delinean el terreno problemtico y los obje-tos a considerar en el argumento. Es decir, son parte de la reconstruccin conceptual del ob-jeto en cuestin.

Tomar a las definiciones como punto de partida de un argumento no slo facilita la iden-tificacin de los objetos con que trabaja nuestro orden discursivo, sino que permite articu-lar una crtica de las posiciones preexistentes en ese terreno que puedan ser tradas a la figura de una definicin. En este sentido, construir definiciones es ya argumentar con una orienta-cin conceptual especfica.

Es por ello que la definicin no es un enunciado irrelevante o secundario, sino un paso esencial para articular un argumento conceptual, coherente y con cualidades heursticas. Fue Thomas Hobbes, por cierto, quien postul a las definiciones como el primer paso de todo trabajo cientfico. En su Leviatn, Hobbes sealaba que en la definicin correcta de los nom-bres, radica el primer uso del discurso, que es la adquisicin de la ciencia; y en las definiciones incorrectas, o inexistentes, radica el primer abuso, del cual proceden todos los principios falsos y sin sentido. Sea o no ciencia lo que la teora poltica normativa hace mediante la construc-cin de sus modelos, resulta claro que sus argumentos no pueden desplegarse sin la base de conceptos precisos y coherentes, es decir, de definiciones adecuadamente construidas y posee-doras de cualidades heursticas.

Desde luego, es posible construir conceptualizaciones coherentes y con alta capacidad explicativa sin tener que partir de la formulacin precisa de definiciones. Incluso abundan los argumentos que explcitamente rechazan el compromiso con definiciones porque supuesta-mente empobrecen el manejo terico del objeto y limitan las posibilidades de la explicacin o la interpretacin. Sin embargo, aun estas rutas de produccin discursiva pueden en muchos casos ver reflejados sus argumentos conceptuales en definiciones formuladas por un lector razonable, por lo que, incluso no estando explcitas en los textos, prcticamente cualquier argumento coherente puede formular en definiciones el estatuto de sus principales objetos.

Thomas, Hobbes, Leviathan (1651), editado con una introduccin de C. B. Macpherson, Gran Bretaa, Penguin Books, 1985, p. 106. Todas las citas cuya referencia es un texto originalmente escrito en ingls se reproducen en la traduccin del autor.

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Empero, la necesidad de contar con definiciones apropiadas se hace imperativa cuando se entra al anlisis detallado de temas y enunciados sujetos a una fuerte polisemia, como sucede en el caso de la teora de la discriminacin. Resulta una cuestin de sentido comn que cual-quier discurso o dilogo pierda todo sentido comunicativo real si los participantes en l no comparten una interpretacin equivalente o muy similar de los problemas y objetos con los que tratan. En el caso de la discriminacin, la variedad de sentidos que el trmino conlleva obliga a una definicin previa como paso para instalar un espacio comn de discusin.

En el terreno terico, la polisemia de ciertos objetos polticos, como los principios de dis-criminacin y no discriminacin, proviene ms de la naturaleza del propio conflicto poltico o de la pluralidad de emplazamientos intelectuales razonables que de una inadecuada labor intelectual, pues aunque pueden registrarse en el trabajo terico definiciones desafortunadas y conceptualizaciones fallidas e imprecisas, esto no es lo ms frecuente en los circuitos de trabajo profesional.

Lo que sucede es que las diferencias de enunciacin y hasta de comprensin de los obje-tos normativos proviene ms de la inclinacin de los tericos hacia cierto modelo poltico-normativo, e incluso de sus valores polticos subyacentes, que de una dificultad objetiva para desentraar una formulacin terica. No obstante, parece razonable sostener que una buena definicin no est condenada a obviar en su formulacin el dinamismo y los matices rele-vantes que provienen de la condicin poltica de sus objetos.

Aunque no hay manera de introducir en la definicin ms de lo que conceptualmente pueda garantizar su desarrollo, ni ms de lo que su obligada enunciacin breve aconseja (una definicin kilomtrica es una suerte de contradictio in adiecto), es posible depositar en ellas las notas centrales del objeto terico, incluidas sus variaciones posibles, su dinamismo histrico o su dependencia del inacabable conflicto poltico.

En este sentido, es razonable el argumento de que las definiciones bien construidas (como las que, por ejemplo, han tratado de ordenar el debate de la teora poltica sobre la naturaleza del objeto democracia) respondan, como sostiene Giovanni Sartori, a una exigencia epistemo-lgica de primer orden. Segn este autor, la definicin aceptable de democracia no ser el producto de una mera estipulacin hecha individualmente, o la reiteracin del significado lexicogrfico o gramatical del trmino, mismo que, a fin de cuentas, no es otra cosa que la plasmacin social de una estipulacin previa (como la dada en un diccionario), sino la refe-rencia al campo semntico, es decir, al conjunto de conceptos que complementan o significan la realizacin del objeto democracia, y nunca al trmino aislado de referencia.

Lo mismo podra sostenerse para la definicin de las categoras de discriminacin y de no discriminacin, en cuya formulacin los rasgos lexicogrficos son efectos de sentido a tomar en cuenta, pero siempre de menor importancia y peso en el marco del modelo nor-

Vase Giovanni Sartori, Teora de la democracia, vol. 2, Los problemas clsicos, Mxico, Alianza Universidad, 1989, pp. 319-342.

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DISCRIMINACIN Y NO DISCRIMINACIN: DE LAS DEFINICIONES A LOS CONCEPTOS

mativo al que se subordinan, de la dinmica social en la que se inscriben y para cuya re-forma se postulan.

Este desarrollo nos conduce a defender la necesidad de una definicin nica para cada caso, que privilegie un sentido fundamental del objeto a definir. Empero, aunque se propon-ga ser compleja y multilateral, lo cierto es que en una definicin no cabe todo. La definicin asla y limita de manera inevitable (omnia determinatio negatio est, sostena Spinoza), y deja ver los perfiles sobre los que el argumento normativo pone mayor acento. La definicin silen-cia incluso los rasgos que no se consideran relevantes o destacables, aunque incluso este silen-ciamiento exija una explicacin ulterior.

Un claro ejemplo de este proceder es la memorable definicin mnima de democracia de Norberto Bobbio, formulada bajo la seguridad de que la nica manera de entenderse cuando se habla de democracia, en cuanto contrapuesta a todas las formas de gobierno autocrtico, es considerarla caracterizada por un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que estable-cen quin est autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qu procedimientos. Incluso no estando de acuerdo con esta definicin, pocos podran argir que tal enunciado no reactiv en buena medida el debate de la realidad democrtica contempornea y despej el campo para incluso separar un campo de definiciones sustantivas de democracia y otro de definiciones procedimentales. Dicho de otra manera, la definicin de Bobbio gener una ma-nera de entenderse significativa y relevante a propsito de la democracia.

Esta defensa de la necesidad de definiciones no tiene por qu chocar con el lcido argu-mento de Chantal Mouffe acerca de la imposibilidad de establecer puntos fijos conceptua-les en el debate poltico-normativo, pues justamente lo que en ste se estara jugando es la posibilidad de los distintos y enfrentados sujetos polticos de definir el significado de objetos siempre en debate y reformulacin como la libertad, la igualdad, la justicia, etctera.

Teniendo razn en esto la pensadora francesa, tambin es cierto que tal inexistencia de pun-tos fijos definitivos para el debate terico de la poltica no significa que en, ausencia de stos, lo que impere sea la fluidez de significaciones, el relativismo total y la imposibilidad prctica de construir referentes de sentido para el debate racional. El que nos obliguemos a no dog-matizar las definiciones no implica que tengamos que renunciar a construirlas, pues aunque de naturaleza histrica, los objetos polticos tienen una duracin larga y a veces hasta secular que permite, y en mi opinin exige, un tratamiento en trminos de definiciones. En este sentido, la exigencia de definiciones se mantiene inclume e igualmente defendible, pues lo que se pretende es que los propios debates y conflictos de la poltica efectiva puedan traslu-cirse en los enunciados que construimos para normar el terreno en el que acontecen, y las definiciones pertenecen legtimamente a este tipo de enunciados.

3 Norberto Bobbio, El futuro de la democracia, tercera edicin en espaol, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2003, p. 24. El primer nfasis es mo.

4 Vase Chantal Mouffe, El retorno de lo poltico: comunidad, ciudadana, pluralismo, democracia radical, Barcelo-na, Paids, 1999, pp. 204 y ss.

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As, la exigencia de que las definiciones atiendan a su dimensin contextual o a su campo semntico nos permite avanzar algunas de ellas como paso legtimo para la construccin de un argumento terico sobre los principios de discriminacin y no discriminacin.

En todo caso, en pocas discusiones polticas y acadmicas es tan necesario un despeje conceptual como en la asociada al principio de no discriminacin. Aunque intuitivamente la clarificacin de ste parece relativamente sencilla, pues bien podra resolverse bajo la figura de una exigencia normativa de tratamiento igualitario y sin excepciones para toda persona en todos los casos o, si se quiere, de aplicacin equitativa y regular de los mismos ordenamientos legales para todos los casos, lo cierto es que esta apariencia de sencillez se disuelve apenas contemplamos los modelos polticos utilizados en las sociedades democrticas contempor-neas para luchar contra las prcticas discriminatorias.

En efecto, esta tarea se hace altamente problemtica cuando constatamos que algunas de las estrategias y medidas polticas orientadas a subsanar los daos causados por la discriminacin exigen, o al menos hacen aconsejables, tratamientos preferenciales y claramente diferenciados a favor de determinados colectivos sociales que han sido tradicionalmente vctimas de conductas discriminatorias. Esta serie de polticas que, como veremos, admite distintas denominaciones, contradice la regla de trato igualitario y sin excepciones propio de la prescripcin directa de la no discriminacin.

La contradiccin parece provenir de que el principio de no discriminacin se ha formula-do en los terrenos poltico y jurdico como una extensin, o como un captulo, del principio de la igualdad. Por ello, el consenso general en las democracias acerca de que es inaceptable todo trato diferenciado que pueda ser considerado discriminatorio se transforma en una agria disputa apenas se entra en la discusin de cul ha de ser la conducta del Estado y los particu-lares a la vista de los efectos histricos de la discriminacin sobre grupos como las mujeres o las minoras tnicas.

As, la pareja de enunciados normativos no discriminacin y tratamiento preferencial no se integra sin disonancias ni conflictos, pues all donde han informado a las polticas de los Estados democrticos, no han dejado de estar sujetos a un debate que nos parece interminable. Y esta convivencia de enunciados normativos se hace problemtica precisamente porque, como seal arriba, la defensa del principio de no discriminacin slo parece tener sentido en el hori-zonte del valor de la igualdad, por lo que la nocin intuitiva de no discriminacin parece corres-ponderse nicamente con una visin tambin intuitiva de la igualdad, en la que sta ltima es vista como una forma de tratamiento equivalente, simtrico y sujeto a las mismas reglas gene-rales para todos los casos bajo consideracin. En el siguiente captulo abundar en la discusin sobre el principio de igualdad y en su relacin precisa con el principio de no discriminacin.

En el Diccionario de la Lengua Espaola (Real Academia Espaola, vigsima primera edicin), la igualdad se define, en las acepciones pertinentes para nuestro argumento, como: Conformidad de una cosa con otra en naturaleza, forma, calidad o cantidad, y como principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos. Tal sentido est presente tambin en la lengua inglesa, en la que respecto de la igualdad

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Por el momento, cabe sealar que esta aparente contradiccin entre la exigencia de un tratamiento sin excepciones y la necesidad de tratamientos preferenciales ha generado una suerte de estancamiento en el debate terico y poltico sobre la discriminacin, pues si bien el criterio de tratamiento indiferenciado parece gozar de consenso generalizado entre posiciones razonables, el objeto de disputa contina siendo el de la aceptabilidad del segundo elemento de esta pareja de enunciados normativos.

En buena medida, la accin poltica de los Estados democrticos est atada a los dilemas generados por este nudo conceptual, pues all donde tales elementos se presentan como inter-dependientes, el tratamiento preferencial acompaa a la exigencia de no discriminacin, mientras que all donde esos elementos se presentan como independientes, la no discrimina-cin aparece como una prohibicin expresa de todo tratamiento preferencial, sea cual sea el fundamento normativo de este ltimo.

Para una argumentacin de ndole normativa, vale la pena tomar en cuenta que el princi-pio de no discriminacin slo puede ser adecuadamente formulado si se le define en contras-te, bajo una forma antnima, del principio de discriminacin. En este sentido, cabe sealar que no es aconsejable plantear como una pareja de enunciados normativos opuestos los prin-cipios de discriminacin y de igualdad, pues este segundo, coincidiendo como tratar de mostrar posteriormente con una amplia zona del principio de no discriminacin, no se ago-ta en l ni se puede enunciar como una forma sinnima de ste.

Discriminacin es una de las palabras de naturaleza poltica que estn presentes en una gran cantidad de usos cotidianos del lenguaje. Se trata de un trmino que se emplea con mucha frecuencia y con sentidos e intenciones diversas, por lo que la primera evidencia que tenemos de ella es la de su condicin polismica. El Diccionario de la Lengua Espaola, publi-cado por la Real Academia Espaola de la Lengua, ofrece dos definiciones del verbo discri-minar: 1. Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra. 2 Dar trato de inferioridad, dife-renciar a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etctera.

En la primera acepcin de esta definicin de diccionario, que llamaremos lexical o lexico-grfica (pues est referida no a un uso tcnico ni conceptual, sino a la manera en que se defi-ne en la lengua regular o lxico), el verbo discriminar no contiene ningn sentido negativo o peyorativo; es equivalente solamente a separar, distinguir o escoger. En este caso, la discrimi-nacin no implica valoracin o expresin de una opinin negativa. La acepcin comporta un sentido plenamente neutral del vocablo discriminacin, toda vez que no la postula como una accin guiada por criterios axiolgicos o de intencionalidad poltica.

En tal sentido, alguien discrimina cuando distingue una cosa de otra, sin que ello implique una conducta de exclusin o rechazo. As, podemos discriminar objetos por tamaos, colores

se dice: Equality often refers to the right of different groups of people to have a similar social position and receive the same treatment, regardless of their apparent differences. Vase Cambridge International Dictionary of English, Londres, Cambridge University Press, 1995.

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o formas, lo cual no comporta que consideremos que algunos entre ellos son superiores o in-feriores ni trasluce desprecio hacia el objeto por parte del sujeto que ejerce la accin de discri-minar. Este no es, desde luego, el sentido poltico que pretendemos hallar, pues lo que trata-mos de definir es el sentido de la discriminacin en cuanto fenmeno social y poltico; sin embargo, es preciso sealar su existencia, pues con frecuencia los dems sentidos del vocablo discriminar, en los que s aparecen elementos de corte despectivo, pueden ser tratados de justificar bajo el argumento de que se trata de meras clasificaciones o distinciones sin peso axiolgico.

El segundo sentido es tambin lexical o lexicogrfico, aunque ya denota un componente poltico no presente en el primer caso. En efecto, un componente social y poltico parece avi-zorarse cuando vemos aparecer la referencia a una relacin entre personas, y para ser ms precisos, una relacin asimtrica entre personas. En la segunda acepcin, la discriminacin implica un trato de inferioridad y una diferenciacin por motivos como la raza o la religin.

Esta acepcin es, seguramente, la ms extendida en el uso comn del idioma, y ya posee un sentido axiolgico negativo, pues la diferenciacin a la que aqu se alude supone un ele-mento pretendidamente superior y uno pretendidamente inferior sobre la base de algn rasgo de este segundo elemento de la relacin que no es bien visto o aceptado por el otro. Por ejem-plo, una persona discrimina a otra cuando la considera inferior por ser afrodescendiente o por ser indgena, o por tener alguna discapacidad. As, discriminar es tratar a otro u otros como inferiores, y esto en razn de alguna caracterstica o atributo que no resulta agradable para quien discrimina: el color de la piel, la forma de pensar, el sexo, su discapacidad, la opcin religiosa, etctera.

De esta manera, si alguien es considerado inferior por ser indgena, mujer u homosexual, tendemos a decir que est siendo discriminado. Este uso es probablemente ms extendido que el primero, y alude ya a los prejuicios negativos y los estigmas que estn en la base de la discriminacin.

La pregunta que se impone es la siguiente: en este segundo sentido lexicogrfico est ya presente todo lo que hay que entender por discriminacin en el mbito social y poltico? Qu sucede cuando a una persona no le resulta agradable la apariencia de otra y la llega incluso a considerar sin mrito y sin inters, pero no hace nada para lastimarla o daarla? Podramos decir que la est discriminando o tendramos que aceptar que est ejerciendo su libertad de opinin y pensamiento, an cuando este ejercicio fuera de mal gusto y hasta grosero? Un mundo sin discriminacin sera aquel en el que todos nos gustramos recprocamente y nadie se atreviese a considerar a otro como indigno de admiracin o valoracin positiva? Las dudas suscitadas por estas cuestiones nos permiten constatar que hace falta una pieza en la defini-cin lexicogrfica de la discriminacin, a saber, la referencia a sus consecuencias concretas en relacin con ciertos bienes fundamentales propios del sujeto moral o jurdico que sufre la discriminacin y que se encuentran en riesgo.

En efecto, aunque la segunda acepcin lexicogrfica es denotativa de ciertas prcticas que identificamos con el vocablo discriminacin, lo cierto es que no se trata de una definicin

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capaz de recoger el sentido contextual que resulta esencial para lo que aqu denominar una definicin tcnica de discriminacin. Como veremos, lo propio de esta ltima es la limitacin de derechos y oportunidades que le es inherente. Dicho de otra manera, hace falta, para arri-bar a la definicin tcnica, entender la discriminacin en razn del dao que produce.

El campo semntico relevante para arribar a una definicin aceptable de discriminacin no es otro que el de los derechos fundamentales de la persona. En efecto, el problema del se-gundo significado lexical es que es tan general que con mucha frecuencia nos lleva a perder de vista lo que es especfico de la discriminacin a nivel social, y que no puede reducirse slo a la opinin negativa o el desprecio sentido o pensado contra una persona o grupo de perso-nas. No he argumentado que el sentido lexical sea falso, sino slo que es parcial o unilateral y pierde de vista un elemento definitorio de todo acto discriminatorio: sus consecuencias reales o posibles en relacin con derechos subjetivos fundamentales o con oportunidades so-ciales relevantes. Este sentido tcnico de la discriminacin recoge el sentido lexicogrfico de que la discriminacin es una relacin asimtrica basada en una valoracin negativa de otra u otras personas, a las que se considera inferiores a otro u otros por su sexo, raza o discapacidad, pero le adiciona las consecuencias de esta consideracin respecto de un esquema de derechos fundamentales.

Adems, si no vamos ms all del segundo uso lexical de la discriminacin, podemos convertir la lucha contra la discriminacin en una forma disfrazada de persecucin de la li-bertad de expresin. Es decir, al perseguir o condenar opiniones slo porque contienen valo-raciones negativas acerca de otras personas, podemos hacer obligatorio en la sociedad un ideal de conducta moral o de decencia verbal que termina por limitar la libertad fundamental de expresar las ideas propias.

Debemos recordar que el valor de una libertad como la de expresin consiste, precisamente, en su capacidad de amparar opiniones que pueden ser excntricas o escandalosas, y que en algunas ocasiones se quedan en el borde del dao a terceros, sin llegar a concretar ste. Muchas opiniones sobre el xito social o sobre las aptitudes, belleza o fealdad de las personas y mu-chas expresiones de cultura popular o de humorismo se sitan en este terreno fronterizo con la discriminacin sin llegar a traspasarlo. Pueden ser, en efecto, juicios y opiniones de mal gusto y ticamente discutibles, pero no se pueden considerar, con rigor, actos de discriminacin.

En este contexto, la libre expresin deja de serlo cuando incita, conduce o estimula accio-nes contra los derechos de otras personas. Desde luego, es muy difcil saber cul es el momen-to preciso en que una opinin sobre temas sexuales, raciales, religiosos o de salud deja de serlo y se convierte en un llamado a la violacin de derechos y oportunidades de otros, pero

Salman Rushdie, el escritor perseguido por su obra Los versos satnicos, en la que supuestamente se insulta a la religin musulmana, y que se ha convertido en un smbolo de la libertad de expresin, dice: Qu es la libertad de expresin? Sin la libertad de ofender, sta deja de existir. Sin la libertad de desafiar e incluso de satirizar todas las ortodoxias, incluyendo las ortodoxias religiosas, esta libertad deja de existir, Imaginary Homelands. Essays and Criticism 1981-1991, Estados Unidos, Granta Books & Penguin Books, 1992, p. 396.

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las leyes y las instituciones que luchan contra la discriminacin deben tener clara esta fronte-ra, pues el derecho democrtico a la no discriminacin no puede afirmarse sobre la base de la limitacin o violacin de otro derecho democrtico fundamental, como el de la libre expre-sin de las ideas.

Por ello, para entender cabalmente lo que significa la discriminacin ms all del lxico cotidiano, y sobre todo si mantenemos la pretensin de dotar a un Estado democrtico de criterios fundados en un horizonte de legitimidad como el de los derechos fundamentales, se debe optar por la definicin tcnica de dicha accin, es decir, por una definicin que pueda servir para la poltica, el anlisis social, la accin de las instituciones pblicas, el dere-cho e incluso, pero no menos importante, para elevar la cultura poltica de los ciudadanos y ofrecerles alternativas de construccin de actitudes y valores que no recurran a un lenguaje sobre otros grupos caracterizado por el prejuicio y el estigma. En esta definicin tcnica han de estar superadas las limitaciones que he sealado al hablar de los sentidos lexicogrficos de discriminacin.

Hablar de un uso tcnico slo quiere decir que lo que se busca es una definicin que con-tenga todas las variantes de los fenmenos discriminatorios, y que pueda ponerse en la base de la accin social y poltica para reducir su incidencia. Si nos quedamos slo con las defini-ciones lexicogrficas, lo que sucede es que reducimos o minimizamos la gravedad de las prcticas discriminatorias y, al hacerlo, limitamos los recursos normativos y argumentales de una sociedad democrtica y de sus instituciones pblicas para orientar la lucha contra la dis-criminacin.

Por ejemplo, si una institucin pblica, que usa para su trabajo recursos fiscales que pro-vienen de la ciudadana, emprende una campaa de difusin y concienciacin ciudadana contra la discriminacin, pero parte del supuesto de que la discriminacin no es ms que lo que su definicin lexicogrfica dice, sus acciones se reducirn a exhortaciones a los ciudada-nos a portarse bien recprocamente (lo que no es, por cierto, desdeable) y a no considerar a nadie como inferior, pero dejar fuera que la no discriminacin es, ante todo, un derecho fundamental (como veremos en seguida) y que como tal debe ser reclamado por los ciudada-nos y tutelado por las autoridades pblicas gubernamentales.

Esta institucin estara actuando de manera edificante, que es como pueden hacerlo las iglesias o algunas organizaciones civiles, pero no estar enfocando la no discriminacin como un derecho fundamental, que es la obligacin para las instituciones pblicas de una sociedad democrtica. Ms adelante mostrar las diferencias entre la estrategia edificante y el punto de vista estructural como modelos de lucha de un Estado democrtico contra la discriminacin.

Desde luego, el uso tcnico del trmino discriminacin no es completamente contrastante con las definiciones que hemos revisado antes, pero la ausencia en stas de la idea de limitacin de derechos y oportunidades que es propia del sentido tcnico de discriminacin instala una diferencia altamente significativa. En efecto, en las dos acepciones del diccionario tenemos, primero, que la discriminacin es distincin o exclusin; luego le agregamos el contenido del trato de inferioridad por razones como la raza o el sexo, pero no llega a aparecer la referencia

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a la discriminacin como limitacin a los derechos y libertades que est presente en el sentido tcnico de la nocin. Por ello, nada mejor que introducirnos a esta buscada definicin tcnica de la discriminacin tomndola de un terreno en el que se expresa con toda claridad, que es el del orden jurdico.

En los estudios sobre la discriminacin la teora ha seguido a la experiencia social y, por ello, las definiciones que podemos aceptar como dominantes se han nutrido de las redaccio-nes de una amplia serie de instrumentos o leyes internacionales que se han convertido en modelos para las legislaciones nacionales. As, por ejemplo, la idea de que la discriminacin, en un sentido estricto, lo es slo porque se manifiesta como una restriccin o anulacin de derechos fundamentales o libertades bsicas, la encontramos en leyes y constituciones, antes que en estudios o teoras, aunque estos ltimos pueden sistematizarla y darle coherencia ar-gumental. Tal presencia de nuestra definicin en las leyes cumple la valiosa funcin de des-trivializar la nocin y darle una formulacin adecuada en el propio lenguaje de los derechos.

En el artculo 7 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 1948, puede leerse que: Todos [los seres humanos] son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin.

Debe notarse que la Declaracin, que es probablemente el documento poltico y jurdico ms relevante en la historia de la humanidad, seala que toda persona debe estar protegida contra toda discriminacin que infrinja la propia Declaracin, lo que quiere decir que no ser discriminado equivale a tener acceso a todos los derechos y libertades (civiles, polticos y so-ciales) estipulados por el propio documento. En este sentido, la discriminacin se interpreta como una limitacin injusta de las libertades y protecciones fundamentales de las personas, de su derecho a la participacin social y poltica, y de su acceso a un sistema de bienestar adecuado a sus necesidades. En este ordenamiento fundamental de la comunidad internacio-nal, la no discriminacin es la llave de entrada para todas las personas, en condiciones equi-tativas, a todos los derechos. De esta manera, el derecho a no la no discriminacin se presen-ta como una suerte de derecho a tener derechos.

De una manera similar, en la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), se puede leer que:

[] la expresin discriminacin racial denotar toda distincin, exclusin, restriccin o pre-ferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por obje-to o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmi-ca, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.

Organizacin de las Naciones Unidas, Declaracin Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la resolucin de la Asamblea General 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948. El nfasis es mo.

Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 2106 A (XX), de 21 de diciem-bre de 1965, con entrada en vigor el 4 de enero de 1969, de conformidad con el artculo 19. El nfasis es mo.

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De manera similar, en el instrumento internacional ms importante para la proteccin de los derechos de las mujeres, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discri-minacin Contra la Mujer de la ONU, se lee que:

[] la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin, exclusin o restric-cin basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimien-to, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

Estas definiciones son buenos ejemplos de cmo se formula el tema de la discriminacin en el terreno de las normas internacionales y son, desde luego, una muestra precisa y clara del concepto de discriminacin que aqu se fundamenta. La discriminacin se inscribe, de esta manera, en el horizonte de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y ello hace evidente la necesidad de su eliminacin para lograr una sociedad libre, igualitaria y justa.

Si tomamos por ejemplo el caso de una persona que considera a otra inferior por ser sta afrodescendiente o indgena, por ser homosexual, adulta mayor o por vivir con una discapa-cidad, diramos que la primera discrimina a la segunda, en el sentido tcnico del trmino, cuando, sobre la base de esta consideracin negativa, pugna por limitar sus oportunidades de trabajo o su derecho a la participacin poltica.

Hemos completado el sentido de la discriminacin como una actitud de desprecio en ra-zn de un prejuicio o un estigma social que est presente en la definicin lexicogrfica del trmino, con la insistencia en sus efectos de limitar, coartar o suspender derechos y libertades fundamentales de las personas que la padecen.

En este sentido, avanzo mi propia definicin de discriminacin sobre la base de las defi-niciones circulantes en el espacio jurdico que he tomado como ejemplo: la discriminacin es una conducta, culturalmente fundada, y sistemtica y socialmente extendida, de desprecio contra una persona o grupo de personas sobre la base de un prejuicio negativo o un estigma relacionado con una desventaja inmerecida, y que tiene por efecto (intencional o no) daar sus derechos y li-bertades fundamentales.

La discriminacin se trata, en primer lugar, de una conducta con races culturales profun-das y socialmente extendida. Esto implica que no puede reducirse a una mera suma de actos discretos o individuales ni a una cuestin de gustos personales o de libertad de opinin. Su lgica de funcionamiento se halla en la expresin sistemtica de desprecio hacia determinados grupos a los que los prejuicios o los estigmas (ambos socialmente construidos, pero no defen-dibles racionalmente) han individualizado, separado y sealado. Esta conducta de desprecio se ejerce con independencia de las acciones del grupo discriminado, por lo que decimos que

Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979, con entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el artculo 27. El nfasis es mo.

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la suya es una situacin de desventaja inmerecida, ya que sus miembros nunca han hecho nada que justifique el maltrato y el desprecio en trminos de justicia retributiva. Sus resulta-dos son siempre la limitacin de derechos y oportunidades fundamentales, aunque esta limi-tacin se ejerza consciente y voluntariamente o se d de manera inercial, involuntaria y hasta inconsciente.

Por ejemplo, una persona con discapacidad sufre discriminacin cuando una parte de la sociedad, juzgando, sobre la base de prejuicios y estigmas, que la discapacidad implica un valor humano menor para quien la padece, le niega intencionadamente derechos como la educacin, el trabajo o la salud, o bien, no hace nada para permitir que esta persona encuentre opciones reales de acceder al ejercicio de esos derechos. Ello nos permite entender que aunque el desprecio est siempre presente en los actos de discriminacin, no todo acto despectivo es propiamente discriminatorio, pues para serlo debe concurrir en ste la capacidad de daar derechos y libertades.

En las leyes mexicanas, esta definicin tcnica es la dominante, lo que implica que el tema de la discriminacin se debe discutir y tratar en el mbito de las acciones legales y la defensa y promocin de los derechos fundamentales de las personas. El artculo 1, prrafo tercero, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, incluye a la no discriminacin como una garanta individual, es decir, como un derecho de la persona que el Estado est obliga-do a tutelar de manera especial, incluso, segn una interpretacin consecuente con la idea de proteccin constitucional, mediante el mecanismo del juicio de amparo, aunque no slo me-diante ste. Esta clusula antidiscriminatoria seala que:

Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad huma-na y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Las garantas constitucionales, como dice el jurista Luigi Ferrajoli, son protecciones para todos, pero expresan, en especial, el derecho de los ms dbiles. Garantas como la no dis-criminacin constituyen, en efecto, la ley del ms dbil, porque obligan al Estado a no atropellar, y a no avalar atropellos, contra las personas que son objetos de prejuicios negativos y de estigmas sociales slo por pertenecer a un grupo subvalorado o despreciado de manera no justificable. En este sentido, el derecho a la no discriminacin es un derecho contramayo-ritario, lo que implica que en el sistema jurdico mexicano puede ser tutelado mediante recur-sos como el juicio de amparo.

La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin (LFPED), promulgada el 9 de junio de 2003, reglamenta la clusula constitucional contra la discriminacin y pretende dar cauce a la interpretacin ms progresista que es posible hacer de ella, a saber, la de contem-plarla como una palanca para la igualdad de oportunidades y para la proteccin y promocin

Vase Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999.

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de los grupos que han padecido una segregacin secular. Por ello, su definicin de discrimi-nacin es an ms precisa que la de la propia Constitucin. Esta Ley seala que:

[] se entender por discriminacin toda distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condicin social o econmica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religin, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.

Puede notarse que, entre otras, la principal diferencia entre la definicin de discrimina-cin que da la Ley Federal y la dada por la Constitucin es la referencia en la primera a la igualdad real de oportunidades, que se agrega a los derechos y libertades referidos en el texto constitucional. En cualquier caso, no slo se mantiene el concepto de discriminacin como limitacin o anulacin de libertades y derechos, sino que se ampla su definicin para hacerlo equivalente a limitaciones de acceso a las oportunidades socialmente disponibles para el grueso de la poblacin.

La lnea de continuidad que se mantiene desde las leyes internacionales aqu mencionadas hasta la LFPED, pasando por la clusula constitucional, es la afirmacin de la no discriminacin como un derecho fundamental de toda persona y, por ello, merecedor de proteccin por parte del poder poltico en trminos de garantas individuales o derechos humanos. Siendo un dere-cho, la no discriminacin no ha de estar sujeta a gustos, veleidades o humores, sino que tiene que concertarse como una accin sistemtica de los poderes pblicos y como una obligacin correlativa de todo ciudadano.

Discriminacin y no discriminacin son, por decirlo as, formas antnimas de naturaleza poltica. Aunque la no discriminacin es un caso del principio de igualdad, ste no se agota en su definicin. La definicin tcnica de discriminacin que he revisado sugiere ya la formulacin de su principio opuesto; pero antes de hacerlo, han de anotarse algunas reflexiones.

En las definiciones del derecho internacional y del orden jurdico mexicano la discrimi-nacin, si bien caracterizada como una violacin seria a derechos fundamentales, no contiene la referencia a su duracin histrica o a su concatenacin causal con hechos del pasado. Esta cuestin podra parecer menor; sin embargo, la formulacin positiva del derecho a la no dis-criminacin (si puede, paradjicamente, llamarse positiva a la definicin de un valor que an-tepone un trmino negativo), si se hace slo en contraste mecnico con tales definiciones, nos llevara a considerarlo nicamente como una proteccin contra toda limitacin al acceso a derechos fundamentales, y no contendra prescripcin alguna para la remocin de los obst-culos sociales que ponen a determinados grupos en situacin de vulnerabilidad o que alimen-tan el prejuicio y el estigma.

Esta definicin de la no discriminacin, a la que califico de llana, tendra que formularse de la siguiente manera: la no discriminacin es el derecho de toda persona a ser tratada de mane-

Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de junio de 2003.

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http:secular.


ra homognea, sin exclusin, distincin o restriccin arbitraria, de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus derechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades socialmente disponibles.

El problema de esta definicin llana de la no discriminacin es que no resulta coherente con los datos histricos y sociolgicos que muestran que el tratamiento homogneo a las personas no redunda necesariamente en su habilitacin real como sujetos de derechos y opor-tunidades. Si en tal definicin apareciera la referencia a la desventaja inmerecida que supone la duracin histrica de la discriminacin y la prctica imposibilidad para entender la natura-leza de este fenmeno sin situarlo en su propio pasado, se podra derivar conceptualmente la obligacin de que el Estado compense, retribuya o estimule de manera especial a grupos de-terminados.

Vertida jurdicamente, esta definicin llana de la no discriminacin deja abierto un amplio debate acerca de lo que significa proteger a las personas para que su acceso a los derechos fundamentales sea posible. El acuerdo social mayoritario se ha generado alrededor de la idea de que tal proteccin debe interpretarse como una serie de medidas legales para tratar a todos de la misma manera, independientemente de sus atributos o caractersticas como el sexo, la edad, la raza o etnia, la discapacidad, etctera. En este sentido llano, el derecho a la no discri-minacin puede entenderse como un derecho civil o subjetivo de nuevo cuo, pero no como un derecho laboral, econmico, educativo, sanitario, reproductivo o sexual.

En este contexto, si se atiende a las evidencias de corte histrico o sociolgico que muestran que la posibilidad de los sujetos histricamente discriminados de ejercer derechos y oportuni-dades fundamentales no se desprende directamente de la exigencia de tratamiento homogneo, estamos obligados a transitar a una definicin del principio de no discriminacin que incluya en su concepto la defensa del tratamiento diferenciado y que, no obstante, se formule como una forma especfica del valor de la igualdad.

Denomino compleja a la definicin de la no discriminacin capaz de incluir en su formu-lacin la exigencia de medidas compensatorias, tratamiento preferencial o acciones afirmati-vas. As, la no discriminacin es el derecho de toda persona a ser tratada de manera homognea, sin exclusin, distincin o restriccin arbitraria, de tal modo que se le haga posible el aprovecha-miento de sus derechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades socialmente

En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, por ejemplo, la no discriminacin se formula como la primera de las garantas individuales, pero siempre en el sentido de nuevo derecho civil que aqu he sealado: Queda prohibida toda discriminacin motivada por el origen tnico o nacional, el gnero, la edad, las capa-cidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. En la paradigmtica legislacin estadounidense, el ttulo VII del Acta de Derechos Civiles (Civil Rights Act), de 1964, prohbe la discriminacin en razn de raza o sexo, pero las medidas compensatorias de accin afirmativa se han amparado ms bien en una serie de rdenes ejecutivas cuyos crite-rios en muchos casos han sido revertidos por mayoras legislativas o por sentencias judiciales. Ahora mismo, en Estados Unidos, el principio (llano) de la no discriminacin est garantizado, pero el de accin afirmativa est en profunda crisis.

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http:sexual.


disponibles; siempre y cuando un tratamiento preferencial temporal hacia ella o hacia su grupo de adscripcin no sea necesario para reponer o compensar el dao histrico y la situacin de debilidad y vulnerabilidad actuales causada por prcticas discriminatorias previas contra su grupo.

Esta definicin se formula bajo la lgica argumental del principio rawlsiano de diferencia. La fundamentacin terica de esta frmula se ofrecer ms adelante.

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La nocin de igualdad y su relacin con los valores de diferencia y pluralidad

EL CONCEPTO DE IGUALDAD POSEE UNA LARGA HISTORIA en la teora poltica. Est presente en los modelos normativos ms relevantes del pasado y del presente, y tambin en las discusiones polticas que se han dado a lo largo del tiempo en distintas configuraciones sociales. Es un valor central en la tradicin occidental de pensamiento y es un elemento central en el elenco de principios y valores de todo sistema democrtico contemporneo.

Se trata, tambin, de uno de esos conceptos que carecen de definicin cerrada, precisa-mente por estar sujetos a una constante divergencia poltica y a una lucha por ganar la autora de las enunciaciones cannicas. Sin embargo, como he sealado en el captulo anterior para el caso del concepto de discriminacin, esta pluralidad de posibilidades de contenido no equivale a la imposibilidad de construir una definicin o un concepto de igualdad que, to-mando en cuenta esas variaciones, formule de manera positiva sus rasgos ms relevantes.

En este caso, no parece posible postular una definicin del principio o valor de la igualdad adecuada para todos los sistemas de pensamiento en que se ha defendido, pero s encontrar algn rasgo determinante tras la variedad de sus enunciaciones reales o posibles.

Lo primero que debe sealarse es que, aunque los debates polticos y acadmicos acerca del valor de la igualdad son muy enfrentados, existe una suerte de consenso social acerca de la presencia de este valor en las actuales sociedades democrticas, en un sentido preciso y deter-minado. De hecho, la presencia del principio de la igualdad en stas es tan fuerte y asentada, al menos en una de sus versiones cannicas, que es muy poderosa y no carente de buenas razo-nes la tendencia a considerarlo como establecido de una vez por todas en los sistemas constitu-cionales de las democracias contemporneas.

En efecto, las plasmaciones jurdicas e institucionales del valor de la igualdad en las de-mocracias de cuo liberal le han dado consistencia histrica suficiente para que se haya hecho posible establecerlo como un referente permanente en los discursos de corte constitucionalista y en buena parte de la filosofa poltica contempornea. Esta idea de igualdad, contextualiza-da en la estructura de las llamadas democracias constitucionales, puede ser entendida como el igual derecho de toda persona a gozar de las libertades fundamentales de una ciudadana demo-crtica y de las protecciones del Estado de derecho.

Vase Chantal Mouffe, op. cit., pp. 204-207. Dice Mouffe: Nuestros valores, nuestras instituciones y nuestro modo de vida constituyen una forma de orden poltico entre varias posibles y el consenso que ellas requieren no puede existir sin un exterior que siempre har que nuestros valores democrticos liberales o nuestra concepcin de la justicia se encuentren abiertos a la controversia, p. 206.

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http:cannicas.


Puede notarse que esta idea de igualdad proviene directamente de los discursos fundado-res de la tradicin liberal, en la cual este principio equivale a un tratamiento equitativo y sin excepciones. Es la nocin de igualdad que puede hallarse en los argumentos de John Locke y de Inmmanuel Kant.

Se trata, desde luego, de una idea sumamente poderosa, que ha moldeado buena parte de la legalidad e institucionalidad de las democracias contemporneas. Sin embargo, el proble-ma es que la identificacin del principio de la igualdad slo con esta versin liberal de trata-miento equitativo y sin excepciones genera una visin unilateral del fenmeno, pues an cuando la igualdad no se puede entender sin referencia al horizonte liberal, lo cierto es que la reduccin de todo su sentido a l equivale a una falacia de composicin argumental, donde una parte se toma por el todo.

En todo caso, debe destacarse que es que es muy difcil dar por sentada, como quiere John Rawls, en su notable teora del liberalismo poltico, su definicin estable y su condicin de punto fijo de la cultura poltica para el consenso entre la pluralidad moral, cultural y filo-sfica que puebla las democracias constitucionales.

Aunque desde un punto de vista constitucionalmente orientado, como el adoptado por Rawls en la justificacin de su teora del liberalismo poltico, esta permanencia parece clara, pues los principios constitucionalizados seran un ejemplo de las resoluciones definitivas (de una vez por todas) a las que es capaz de llegar la razn pblica segn el modelo de una ideal Corte Suprema de Justicia, lo que en el debate poltico y acadmico se juega son justa-mente las variaciones de tales definiciones, porque lo cierto es que no existe un nico princi-pio de la igualdad, vale decir, una sola interpretacin de este valor poltico.

Pero no slo en el debate poltico se juega esta disputa por la definicin de los conceptos centrales de la vida democrtica, sino tambin en los debates normativos que construye la teora poltica. Por ello, la pretensin del liberalismo normativo de dejar sentados los lmi-tes de sentido de los valores determinantes de las democracias constitucionales conlleva el objetivo de descartar concepciones ms fluidas y hasta moderadamente relativistas de estos valores.

El mismo Rawls, en su tratamiento de las libertades y el diferente valor que stas tienen para distintos sujetos, constata que buena parte de las dificultades para considerar como

Vase John Rawls, Political Liberalism, Nueva York, Columbia University Press, 1993. Dice Rawls que cuando ciertos temas son sacados de la agenda poltica dejan de ser contemplados como

materia apropiada para la decisin por mayora u otra votacin de la pluralidad. Por ejemplo, respecto de la igual libertad de conciencia y el rechazo de la esclavitud y la servidumbre, esto significa que las liberta-des bsicas iguales en la Constitucin que cubre estas materias estn razonablemente tomadas como estable-cidas, como correctamente resueltas de una vez por todas (once and for all), ibid., p. 151. Para una crtica detallada de esta idea, vase mi libro, La poltica del consenso: una lectura crtica de El liberalismo poltico de John Rawls (Barcelona, Anthropos, 2003, esp. pp. 194-228), donde argumento que el modelo constitucional o jurdico que Rawls asume para determinar los puntos fijos del consenso traslapado tiende a cerrar los debates y desencuentros de un proceso democrtico real en el que lo que se pelea es justamente lo que cada uno de los valores polticos centrales puede significar.

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LA NOCIN DE IGUALDAD Y SU RELACIN CON LOS VALORES DE DIFERENCIA Y PLURALIDAD

igualitario el disfrute de las llamadas libertades bsicas proviene de las diferencias de percep-cin y experiencia respecto de las libertades, dados los diversos emplazamientos sociales y econmicos de los ciudadanos, aunque se niega a considerar que tales emplazamientos, cuan-do tienen que ver con la pobreza y la ignorancia, anulen la equidad de su distribucin como es sostenido por los crticos del llamado formalismo liberal.

En todo caso, esta distincin rawlsiana muestra las dificultades para aceptar un consenso acerca de una distribucin equitativa de las llamadas libertades bsicas

Aun si se diera por aceptada la existencia de un amplio consenso poltico, es decir, un con-senso traslapado, acerca del principio de la igualdad en tanto que derecho a un igual acceso a las libertades bsicas y protecciones caractersticas de una ciudadana democrtica, queda to-dava bajo un profundo desacuerdo el terreno crucial de la llamada justicia distributiva; terreno en el que la igualdad se formula como un mecanismo de redistribucin de riqueza, ingresos y bienestar. Este debate de la igualdad entendida como reduccin o eliminacin de la brecha de ingresos entre clases sociales o la reduccin en las disparidades de los ndices de calidad de vida sigue siendo una prioridad argumental para la filosofa poltica y dista mucho de poder considerarse resuelto.

Si esta incertidumbre terica se presenta en el marco de lo que, con todo, es la percepcin convencional del problema de la igualdad en los debates acadmicos y polticos, puede decir-se que los dilemas se acrecientan cuando tratamos de introducir bajo el abrigo normativo del valor de la igualdad cuestiones como el reconocimiento de las diferencias etnoculturales pre-gonado por el multiculturalismo, las exigencias de tratamiento diferenciado en virtud de desventajas grupales inmerecidas como lo hacen los defensores de la accin afirmativa (affir-mative action) y otros reclamos de justicia como la poltica de la identidad (identity politics) o la poltica de la diferencia (difference politics).

En efecto, el no resuelto contraste entre el formalismo liberal que asegura la igualdad de todas las personas en el plano de los derechos civiles y polticos fundamentales pero la deja dentro de esos lmites, y las posiciones de orientacin socialista y socialdemcrata que recla-man una genuina igualdad econmica y de riqueza, sin estar resuelto, aparece ahora sobrede-terminado por estas demandas de equidad frente a diferencias sexuales, culturales, de capaci-dades, de edad, etctera.

Vase John Rawls, A Theory of Justice, op. cit., pp. 204 y ss. La referencia ms relevante sobre la justicia distributiva para las democracias constitucionales en nuestra poca

sigue siendo, desde luego, A Theory of Justice de John Rawls (Nueva York, Oxford University Press, 1971). En rigor, la rawlsiana justice as fairness (justicia como imparcialidad) es un sistema completo de distribucin, por lo que sus dos principios el de la libertad y el de la igualdad son parte de una concepcin de justicia distribu-tiva, aunque en la literatura sobre temas sociales se utilice este ltimo concepto slo para el caso de la justicia econmica.

Acaso valga la pena sealar que una de las argumentaciones ms slidas de nuestros das sobre el tema de la li-bertad democrtica est fundada en una argumentacin sobre la justicia econmica distributiva. Vase Philippe Van Parijs, Real Freedom for All, Nueva York, Oxford University Press, 1998.

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En efecto, aun si se supera la acostumbrada unilateralidad de la tradicin liberal, que circunscribe la igualdad al terreno de la equidad en libertades bsicas, y aun si se cubre de manera solvente el campo de la justicia econmica distributiva, meta que s han alcanzado, en mi opinin, autores liberales no ortodoxos como John Rawls, Ronald Dworkin y Brian Barry, el caso es que no se est respondiendo eficientemente al desafo de los temas mencionados, pues el discurso de la igualdad se mantiene en el terreno de postulacin de reglas distributivas generales para todos los ciudadanos, sin espacios relevantes para la excepcin y el tratamiento compensatorio fundado en razones no econmicas.

Lo que debe remarcarse es que incluso estas versiones normativas de la igualdad, como el liberalismo no ortodoxo, que anan el criterio liberal de tratamiento equitativo de toda per-sona en trminos legales con el criterio distributivo de acceso a condiciones econmicas equi-tativas para toda persona, dejan fuera la consideracin de otras formas de desigualad cuyo motor no es la desigualdad econmica directa o la inexistencia de una proteccin universal para los derechos individuales.

Son estos desafos a la idea convencional de igualdad liberal los que han sido levantados por el multiculturalismo, las polticas de la diferencia y la identidad, la idea de ciudadana diferenciada y los debates sobre la discriminacin inversa y la accin afirmativa. Porque resul-ta claro que el antnimo del valor de la igualdad es el antivalor desigualdad, pero no es tan claro que el valor igualdad pueda avenirse fcilmente con diferencias etnoculturales, de gne-ro, sexuales, religiosas o de capacidades, que no son asimilables a formas de desigualdad so-cioeconmica, y que no obstante reclaman compensacin y remedio bajo un abanico espec-fico de discursos de la igualdad.

Cabe insistir en el carcter no reductible a la distribucin econmica de estas diferencias, lo que no quiere decir que no se entrelacen con criterios de distribucin econmica. La mayor parte de los grupos sujetos a exclusin o discriminacin, como las mujeres o las minoras et-noculturales, padecen tambin una posicin desaventajada en el reparto de la riqueza, pero la pobreza o la desigualdad econmica no son sus notas distintivas para efectos de este debate normativo.

Las prcticas discriminatorias deben considerarse como una forma precisa de la desigual-dad. Sin embargo, cuando el molde normativo para la crtica de la desigualdad se reduce a las condiciones de distribucin econmica, lo que se pierde de vista es el papel estructural de las representaciones culturales y las simbologas sociales para efectos del proceso de identifi-cacin/demarcacin de los grupos sociales.

La diferenciacin social como resultado de los procesos sociales de autoidentificacin y de afirmacin identitaria posee un componente inequitativo esencial de carcter no econmico. De esta manera, es concebible una forma de desigualdad, con efectos precisos sobre los dere-chos y calidad de vida de las personas, cuyo origen no sea la distribucin econmica o la inexistencia de un sistema universalista de derechos individuales. Esta forma de la desigual-dad es la discriminacin.

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El motor de esta forma precisa de desigualdad est en el terreno de las llamadas represen-taciones subjetivas del orden social, que pueden ser identificadas bajo los conceptos de estig-ma y prejuicio. En este contexto, son elementos distintivos y esenciales, para entender el fenmeno de la discriminacin contra determinados colectivos sociales, los estigmas que pa-decen y los prejuicios sociales negativos que circulan acerca de ellos en el marco de relaciones sociales de dominio y subordinacin entre grupos.

El estigma es la primera de estas formas motrices de la discriminacin. Su concepto se puede obtener a partir del ya clsico argumento de Irving Goffman:

Cuando un extrao se presenta ante nosotros, la evidencia puede surgir de que es poseedor de un atributo que lo hace diferente a los dems en cuanto a ser parte de la categora de personas disponible para l, una persona que es completamente mala, peligrosa o dbil. De esta manera es reducido en nuestras mentes de una persona comn y completa a una persona manchada, disminuida. Tal atributo es un estigma. [] El trmino estigma se usar para referirse a un atributo que es profundamente desacreditador, pero debera ser vista la necesidad de un len-guaje de relaciones y no de atributos. Un atributo que estigmatiza a un tipo de poseedor puede confirmar el carcter comn de otro, y en consecuencia no es ni acreditable ni desacreditable como una cosa en s misma.

El estigma posee una dimensin de dominio social no reductible a la desigualdad econ-mica y, como fenmeno social, explica las conductas de prejuicio negativo hacia determina-das personas debido a su pertenencia grupal. Aunque el estigma puede identificarse con una evidencia material o una realidad empricamente comprobable: el color de la piel, el tamao de las personas, la evidencia de una discapacidad, etctera, su naturaleza no reside, como ar-gumenta Goffman, en esta realidad tangible, sino en el orden de relaciones que lo destaca y significa de manera especial. En efecto, slo al incluir a quien es estigmatizado en una rela-cin de subordinacin y dominio puede entenderse que sus atributos aparezcan como elemen-tos negativos, reprochables o incitadores de temor y persecucin.

En realidad, el estigma slo tiene significado porque se inscribe en un orden simblico donde quien posee el atributo estigmatizado ya ha sido rechazado de antemano. Por ejem-plo, la estigmatizacin de las conductas femeninas como actos de debilidad y de escasa ra-cionalidad depende de una percepcin previa, y socialmente extendida, de las mujeres como seres inferiores e indignos de trato equitativo. Depende, en suma, de un juicio nega-tivo previamente construido que pende sobre toda mujer, sea cual sea su realidad concreta. En este sentido, el proceso de estigmatizacin es posible porque existe con anterioridad en la sociedad un conjunto de prejuicios que ponen en desventaja, primero simblica y luego prctica, a grupos sociales especficos. As, el prejuicio se define como: una actitud de aversin u hostilidad hacia una persona que pertenece a un grupo, simplemente porque

Irving Goffman, Stigma. Notes on the Management of Spoiled Identity, Englewood, Nueva Jersey, Prentice Hall, 1963, p. 3. Puede verse tambin, Gerhard Falk, Stigma. How We Treat Outsiders, Amherst, Nueva York, Prome-theus Books, 2001.

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pertenece a ese grupo, y se presume en consecuencia que posee las cualidades objetables que se adscriben al grupo.

Estigmas y prejuicios estn en la base de las conductas de desprecio sistemtico sufridas por los distintos grupos excluidos o discriminados. Esto da cuenta de la condicin fundamen-talmente cultural de tal tipo de desigualdad, aunque sus consecuencias se dejan notar en los restantes mbitos de la vida colectiva.

Como he sealado, el tema de la discriminacin genera uno de los dilemas ms destaca-dos en el amplio debate de la igualdad. En su problemtica relacin con los usos convencio-nales de la nocin de igualdad, el debate de la discriminacin pasa rpidamente de una res-puesta sencilla y clara a un dilema interpretativo que parece condenado a no resolverse en sus trminos actuales.

El reclamo de no discriminacin como forma de asegurar la igualdad de tratamiento pa-rece resolverse con facilidad si lo referimos nicamente al derecho a un trato equitativo para toda persona en el sentido de que factores como el sexo o gnero, la pertenencia tnica, la discapacidad, la preferencia sexual, la religin, la edad o alguno otro similar no cuenten a la hora de acceder a derechos fundamentales o al aprovechamiento de oportunidades relevan-tes socialmente disponibles, como la educacin y el empleo.

Es decir, si se identifica la no discriminacin con la eliminacin de los factores arbitra-rios basados en el estigma y el prejuicio sociales, y que no podran ser relevantes desde un punto de vista moral, estaramos obligados a garantizar un trato igualitario, es decir, sin excepciones, a quienes estn sealados o marcados por alguno o varios de los atributos sealados arriba.

Sin embargo, este reclamo de no discriminacin se torna altamente problemtico cuan-do lo asociamos a la demanda de medidas de compensacin dirigidas a grupos especficos, como las que se han defendido en el paradigma de la accin afirmativa; esto es, cuando in-tentamos incluir la idea de compensacin grupal por desventajas inmerecidas de duracin histrica o el tratamiento preferencial en el concepto mismo de no discriminacin. En el pr-ximo captulo ofrecer el desarrollo pertinente acerca de la nocin de accin afirmativa.

En todo caso, es necesario partir del reconocimiento de que la idea del tratamiento dife-rencial con fines compensatorios es intuitivamente anti-igualitaria, por lo que la inercia pol-tica e intelectual conduce en ocasiones a contemplarla no como parte del elenco de las polti-cas de la igualdad sino como una nueva forma de desigualdad, es decir, como una discriminacin inversa (reverse discrimination). Dicho de otra manera, el principio de la no

Gordon W. Allport, The Nature of Prejudice, Cambridge, Massachusetts, Addison-Wesley Publishing Com-pany, 1954.

Vanse, por ejemplo, los argumentos de Dinesh DSouza en su artculo: Some Racial Discrimination is Justi-fied, en Mary Williams (ed.), Discrimination. Opposing Views, Farmington Hills, Greenhaven Press, 2003; y de Diana Furchtgott-Roth, Women Do Not Face Wage Discrimination, en el mismo volumen. Aunque con una perspectiva diferente a las anteriores, el reproche de que los tratamientos diferenciados violan el principio de igualdad es el leiv motiv del libro de Brian Barry, Culture & Equality, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 2001, en especial pp. 317-328.

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discriminacin se instala con comodidad en el paradigma liberal dominante de la igualdad, siempre que se le vea slo como exigencia de que los estigmas y prejuicios sociales no afecten el acceso a las oportunidades y derechos para toda persona, pero su posicin se hace incmo-da en este paradigma apenas adherimos a ella la exigencia de tratamiento preferencial.

Planteado de manera sucinta, el problema consiste en establecer la posibilidad de que el concepto normativo de no discriminacin albergue un papel relevante para el tratamiento preferencial o la accin afirmativa, a pesar de que los discursos dominantes en este campo tiendan a formularlos como dos cuestiones separadas. La pertinencia normativa de esta pre-tensin reside en la posibilidad de hacer de la no discriminacin un principio adecuado para la igualdad real de oportunidades o de condicin y no, como sucede hasta ahora, mantenerlo en el estatus, no despreciable pero insuficiente, de una barrera contra el dao social que cau-san los estigmas y los prejuicios.

Una razn que explica las reservas ante la consideracin del tratamiento de la accin afir-mativa como parte integral del concepto de no discriminacin proviene del hecho de que el propio concepto de no discriminacin adquiri sus enunciados formales en el lenguaje del derecho ms que en el de la teora poltica.

En efecto, aunque discriminacin es un vocablo de uso poltico regular, sus definiciones legales, que no incluyen referencias a daos histricos, condiciones estructurales de desventa-ja, rutinas sociales de exclusin o peso cultural de los prejuicios y estigmas, sino a conductas actuales e identificables en relacin con derechos subjetivos, impiden que del concepto de no discriminacin se desprenda directamente la obligacin normativa de compensacin o repara-cin del dao para los grupos que la han sufrido.

Segn mi propia hiptesis de interpretacin, la formulacin por separado de los princi-pios normativos de no discriminacin y tratamiento preferencial compensatorio ha impedi-do contemplar ambos requerimientos normativos como parte del mismo reclamo de igual-dad. En este sentido, se revela la importancia de que el concepto de no discriminacin incluya, como he sealado arriba, la previsin (aunque no la exigencia necesaria) de trata-miento preferencial.

Hablo del paradigma liberal slo en el contexto del debate contemporneo de la filosofa poltica, en el que la doctrina rawlsiana cumple un papel fundacional. Siguiendo a Stephen Mulhall y Jonathan Swift, entendemos por doctrina liberal la teora de Rawls [que] posee los dos componentes que de manera estandarizada van contenidos en el paquete liberal: el compromiso con la libertad del individuo incorporado en el apoyo liberal regular a las libertades civiles, y la creencia en una igualdad de oportunidades y una distribucin de recursos ms equitativa que la que resultara del mercado dejado en solitario (Liberals and Communitarians, Gran Bretaa, Blackwell, 1997, p. XVI).

He definido anteriormente al principio de no discriminacin de esta manera: La no discriminacin es el de-recho de toda persona a ser tratada de manera homognea, sin exclusin, distincin o restriccin arbitraria, de tal modo que se le haga posible el aprovechamiento de sus derechos y libertades fundamentales y el libre acceso a las oportunidades socialmente disponibles, siempre y cuando un tratamiento preferencial temporal hacia ella o hacia su grupo de adscripcin no sea necesario para reponer o compensar el dao histrico y la situacin de debilidad y vulnerabilidad actuales causados por prcticas discriminatorias previas contra su grupo.

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Sin embargo, aun para la teora poltica, el problema no es meramente de definiciones sino de justicia sustantiva. Es decir, lo que se tiene que resolver es la capacidad emancipadora y la deseabilidad normativa de las estrategias polticas e institucionales articuladas en, y arti-culadoras de, uno u otro concepto de no discriminacin.

Si se intenta fundar estas estrategias slo en la definicin convencional de no discrimina-cin, el riesgo inherente que se corre es el dejar intactos los mecanismos estructurales de la exclusin de los grupos discriminados y, de manera derivada, establecer una limitacin en la legitimidad del Estado democrtico para intervenir a favor de grupos secularmente excluidos y para imponer medidas de compensacin orientadas a revertir la discriminacin histrica-mente desplegada. Si se admite, por el contrario, que la no discriminacin contiene de suyo estas obligaciones compensatorias del Estado, entonces tendremos que asociar el valor de la igualdad a un sentido fuerte de accin afirmativa.

Desde luego, el problema no es el de la justificacin de derechos relativos al valor de la igualdad que impliquen medidas redistributivas econmicas del Estado o estrategias de polti-ca social en los campos educativo, laboral, sanitario, etctera, porque stas han sido lo caracte-rstico del Estado social y democrtico de bienestar, sino de justificar derechos compensatorios disfrutables por unos grupos y no por otros, y que atiendan a resarcimientos no necesariamen-te econmicos ni incluidos en las polticas tradicionales de corte social, como la educacin y salud pblicas o los sistemas de pensiones.

Segn ha sealado Amartya Sen, si bien no existe una sola doctrina de la igualdad en el pensamiento poltico contemporneo, lo cierto es que todas las teoras que se reclaman igua-litaristas postulan la igualdad de todas las personas en algn aspecto fundamental. El princi-pio o el ideal de la igualdad es definido de distintas formas, y aunque esta idea supone siempre un elemento en comn que establece la igualdad de los seres humanos, lo cierto es que cuan-do hablamos de este tema deberamos no dar por supuesto que todos entendemos lo mismo por tal vocablo. En efecto, antes de preguntar si somos o no somos iguales, o si deberamos serlo o no, lo adecuado es preguntar: igualdad de qu?

Si se logra mostrar que el tratamiento preferencial o la accin afirmativa estn al servicio de una forma fundamental de igualdad, no habr razones aceptables para excluirlos de una genuina poltica democrtica de la igualdad. De esta manera, la pertenencia de la no discri-minacin al discurso de la igualdad democrtica no tendra que reducirse al terreno de la prohibicin de exclusiones y desprecio en razn de desventajas grupales inmerecidas debidas a estigmas y prejuicios, sino que legitimara la prescripcin de medidas compensatorias que se concreten en tratamientos grupales diferenciados. Esa sera una manera aceptable de ligar el valor de la igualdad con el valor de la diferencia, sin necesidad de recurrir a argumentos vo-luntaristas o militantes, interpelantes en el debate poltico regular, pero ayunos de capacidad discursiva para mostrar la legitimidad de tal vinculacin.

Vase Amartya Sen, Equality of What, en su libro Inequality Reexamined, Harvard University Press & Russell Sage Foundation, 1992, pp. 12-30.

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En todo caso, no es extrao que est muy extendida la idea de que la no discriminacin debe contemplarse como conceptualmente distinta a la idea de compensacin social para grupos desaventajados, aunque luego se reconozca que polticamente slo el recurso a la se-gunda puede impedir la reproduccin de la primera. Para John E. Roemer, por ejemplo, una y otra corresponden a conceptos diferentes de la igualdad de oportunidades. El principio de no discriminacin, dice este autor,

[] establece que, en la competicin por posiciones en la sociedad, todos los individuos que poseen los atributos relevantes para el desempeo de los deberes de la posicin en cuestin sean incluidos en el grupo de candidatos elegibles, y que la posible ocupacin del puesto por un candidato sea juzgada slo en relacin con esos atributos relevantes. [] Un ejemplo de este [] principio es que la raza o el sexo como tales no deberan contar a favor o en contra de la elegibilidad de una persona para una posicin, cuando la raza o el sexo es un atributo irrelevan-te en cuanto a los deberes de la posicin en cuestin.

De manera complementaria, Roemer seala que una concepcin alternativa, y por lo de-ms superior, de igualdad de oportunidades tiene que ver con la exigencia de que la sociedad haga lo posible para nivelar el terreno de juego (level the playing field), lo que conlleva me-didas compensatorias para grupos desaventajados en terrenos como el educativo y el laboral. Las normas y acciones pblicas derivadas de este segundo modelo iran ms all del principio llano de no discriminacin, pues estaran orientadas a nivelar los puntos sociales de partida de los individuos de la competencia laboral o educativa, cosa que la simple prohibicin de discriminar por estigmas y prejuicios ostensiblemente no hace. Un efecto de este argumento es que el concepto de no discriminacin aparece ajeno al de medidas compensatorias o trata-miento diferenciado, aunque este ltimo sea normativamente defendible bajo el lenguaje de la igualdad de oportunidades.

Este argumento es similar a la distincin hecha por Rawls entre el sistema de libertad natural y la igualdad liberal. La primera, tpica de los defensores de la sociedad de mer-cado, exige

[] una igualdad formal de oportunidades bajo la que todos tengan al menos los mismos de-rechos legales de acceder a todas las posiciones sociales aventajadas. Pero [critica Rawls], en la medida en que no existe un esfuerzo para preservar una igualdad de condiciones sociales [] la distribucin inicial de recursos para cualquier lapso de tiempo queda fuertemente influen-ciada por contingencias naturales y sociales.

Ntese que el sistema de libertad natural puede formularse como equivalente al princi-pio convencional de no discriminacin, pues su argumento central apela a la igualdad legal de acceso a las oportunidades. Este sistema, segn Rawls, comporta el grave defecto de per-

John E. Roemer, Equality of Opportunity, Cambridge, Massachusetts-Londres, Harvard University Press, 1998, p. 1.

Ibid., pp. 2-3 y 108-113. John Rawls, A Theory of Justice, op. cit., p. 72.

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mitir que las porciones distributivas que han de aprovechar los individuos para hacer uso de las oportunidades socialmente disponibles sean impropiamente influenciadas por factores como la acumulacin previa de riqueza en algunos grupos o por el talento o capacidades na-turales que, desde un punto de vista moral contractualista, resultan arbitrarios.

Por ello,

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UN MARCO TEÓRICO PARA LA DISCRIMINACIÓN1).pdf · Por ello, ofrezco al lector interesado este libro dedicado a establecer un marco teórico para trazar las coordenadas centrales