(*) Juez del 7mo. Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa

UN PRECEDENTE DE INTERS

Y CONFUSIONES

Carlos E. Polanco Gutirrez *

- Creo que Usted se casa por inters

- De ninguna manera, me caso por el capital

Annimo

RESUMEN

En el presente artculo analiza la casacin Nro. 5128-2013-Lima, sobre

la aplicacin del inters legal en trminos nominales (y no efectivos),

que se debe utilizar en la liquidacin de intereses sobre los adeudos

que tiene el Estado en sus deudas pensionarias. Esta casacin

pretende, al amparo de la Ley poner punto final a un conjunto de

decisiones contradictorias que trataron de manera diferente las deudas

pensionarias con las deudas laborales (las primeras se calculaban a

tasa efectiva y las segundas a tasa nominal); sin embargo, si bien la

decisin da una solucin, contiene una motivacin errnea y generar

confusin, al darle fuerza al Art. 1249 del Cdigo Civil y a su antinomia

Art. 51 de la Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per, que

para algunos autores, modific la prohibicin inmediata del anatocismo

en el derecho peruano.

SUMARIO

I. Introduccin.- II. Concepto de inters.- III. El anatocismo.- IV. El

nuevo precedente sobre intereses.- V. A manera de conclusin.

I. INTRODUCCION

En la casacin 5128-2013-Lima, de fecha 18 de septiembre del 2008, la

Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la

Corte Suprema de la Repblica, al resolver un proceso urgente sobre

intereses legales ha concluido, que la tasa de inters a ser aplicada

para la liquidacin de adeudos es la tasa de inters que publica la

Superintendencia de Banca y Seguros, en trminos nominales (que

aparece como inters legal laboral), estableciendo como precedente

judicial vinculante, conforme al artculo 37 del Texto Unico Ordenado

de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (Decreto

2

Supremo 013-2008-JUS), la siguiente sumilla contenida en el

considerando dcimo:

Sumilla: El inters por adeudo de carcter previsional, de acuerdo a la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y el

Tribunal Constitucional es el inters legal fijado por el Banco Central de

Reserva del Per, de acuerdo a los artculos 1242 y siguientes del Cdigo

Civil. En consecuencia debe observarse la limitacin prevista en el

artculo 1249 de dicho Cdigo, en atencin a la naturaleza jurdica de la

materia previsional, y de las funciones asignadas a la entidad

encargada de su cumplimiento.

Este precedente modifica en gran medida la aplicacin de intereses que

deben efectuar los rganos jurisdiccionales, que al aplicar el artculo

1242 del Cdigo Civil, lo hacan en trminos efectivos, tal como se

publica a diario la respectiva tasa de inters legal, sin concordarlo con

el Art. 1249 de la misma norma, y en los casos en que los concordaban,

reconocan en principio que el Art. 51 del Decreto Ley 26123 que

prohbe el anatocismo desde el momento en que se contrae la

obligacin, habra modificado al Cdigo Civil o, en otros casos

sealaban que dicha prohibicin de anatocismo est referida a la

autonoma de la voluntad, pero no a lo dispuesto por una ley, es decir

que puede estar prohibido el anatocismo para particulares, pero no en

las deudas del Estado con los particulares.

Como es bien sabido, el pago de intereses siempre ha sido un problema

en la larga historia de la humanidad. En la Sagrada Biblia, los

rentistas de capital no tuvieron cabida ya que el Libro del Exodo,

Captulo XXII, versculos 22 a 26, estableci, entre otras, prohibiciones

la del cobro de intereses a los conciudadanos y a los pobres1:

inconcebible obtener un lucro sin trabajar!. Desde sus inicios hasta el

siglo XIII la iglesia fue inflexible en su postura, sobre los intereses, la

que flexibiliz por el ao 15432 en la que admita prstamos con

intereses, siempre que exista una causa que los justifique.

Si los intereses y quienes los perciban eran mal vistos por la Iglesia

Catlica, el hecho que los intereses dieran origen a nuevos intereses, es

1 Si prestas dinero a uno de mi pueblo, a un pobre que habita contigo, no ser con l un usurero, cargndole intereses. Si tomas en prenda el manto de tu prjimo, se lo

devolvers antes de ponerse el Sol, porque no tiene otro vestido para cubrir su

cuerpo, y dnde, sino, se va a acostar? Si grita a m, yo lo escuchar, porque yo soy

compasivo. 2 Dems est decir, que ello ocasionara formas de prstamo encubierta o creacin de nuevas figuras contractuales, como el caso de la Sociedad en comandita.

3

decir se capitalizaran, era una idea mucho ms repudiable para todas

las sociedades. El anatocismo o capitalizacin de intereses, por

ejemplo, inadvertida en un principio, posteriormente no fue permitida

en el derecho romano: simplemente para ellos el dinero no pare

dinero3 y hoy diremos no para en la antigedad, pero hoy por hoy s

tiene que hacerlo!

II. CONCEPTO DE INTERS

2.1. El dinero:

El dinero es todo lo que se utiliza como medio de cambio

comnmente aceptado 4. Antes de la invencin de la moneda, las

transacciones comerciales se realizaban mediante el trueque; ello

funcionaba de manera adecuada en una sociedad de

autoconsumo. Cuando las sociedades empiezan a tener un

mayor desarrollo econmico, el trueque que era un mecanismo

lento para realizar transacciones comerciales, se moderniza y se

utilizan mercancas de referencia (como los metales preciosos

entregados de manera amorfa, por su peso y calidad), en esa

circunstancia aparece la moneda que era un metal con una

forma regular determinada pero que tena un valor intrnseco.

Estas monedas eran dinero, que aparece entonces, no como un

invento, sino como una mercanca ms con un origen annimo y

colectivo, que permitira un mejor intercambio de bienes.

El dinero, como hoy lo conocemos (dinero-papel) aparece en el

siglo XIX y antes era una mercanca ms al estar representado

por monedas metlicas con valor intrnseco: Cada moneda vala

conforme al metal del que hubiera estado confeccionada. La

aparicin de los Bancos centrales y su respaldo al dinero

circulante, relev al dinero de su valor intrnseco y en tal razn

las monedas y los billetes, no son importantes en s, sino por el

valor que representan, es decir, lo que se puede adquirir con los

mismos.

3 La doctrina Atistotlica sobre el inters estuvo sintetizada en el principio pecuri non parir pecuniam, que los tratadistas traducen como el dinero no produce dinero. 4 Samuelson, Paul y Nordhaus William. Economa. 17 Edicin, Editorial McGraw-Hill/Interamericana de Espaa S.A.U. Madrid 2002, P 443.

4

En materia del derecho unificado de las Obligaciones, sean estas

de naturaleza civil o en masa5, el dinero es el objeto de la

prestacin de dar y, tal como lo seala Manuel Garca Amigo6,

constituye una de las modalidades ms generalizadas e

importantes de las obligaciones con prestaciones de dar. Para el

indicado autor, el dinero en un plano econmico-jurdico tiene

dos funciones: la primera en un plano econmico es una medida

de valor de todas la cosas econmicas las cuales siempre tienen

una valorizacin dineraria, en un plano jurdico el dinero

funciona como una unidad de cuenta; la segunda en un plano

econmico es un instrumento general de intercambio, en un

plano jurdico son las deudas de suma o cantidad, donde el

dinero funciona como medio de pago. Barchi7 seala que el

dinero tiene tres funciones: a) la de ser un medio de pago, b)

como unidad de cuenta y c) como depsito de valor. Esta ltima

funcin la explica con el ejemplo del trueque sobre bienes

perecibles que no pueden ser guardados, pero s el dinero

equivalente, siendo el riesgo la prdida de valor por efecto de la

inflacin. Ambos autores, coinciden en que la funcin ms

importante del dinero es la de servir como medio de pago.

2.2. El inters:

El inters es el fruto que produce el dinero8, en trminos

econmicos, es el pago que efecta un tercero por utilizar un

dinero ajeno. Es un costo por obtener un dinero en prstamo y/o

por incumplir con la devolucin oportuna del dinero debido y/o

no cancelar una obligacin. En trminos jurdicos, desde el

punto de vista de un deudor, el inters es la contraprestacin que

paga por usar un capital ajeno, independientemente del ttulo por

el cual lo haya recibido. Para el acreedor el inters es el

rendimiento que tiene una persona de su capital, es decir la

prestacin que percibe por no disfrutar su dinero en el momento.

5 Para mayor detalle revisar el artculo de Manuel de La Puente y Lavalle sobre el

Contenido del Derecho mercantil moderno. Revista de Derecho Privado. Invierno

1997; Nro. 2: 11-15. 6 Garca Amigo, Manuel. Teora General de las Obligaciones y Contratos, Editorial McGraw-Hill, Madrid 1995, P 494. 7 Barchi Velaochaga, Luciano. Las Obligaciones Dinerarias en el Cdigo Civil Peruano.

Athina, 2007 Nro. 2: 83-123. 8 Como bien precisa Luciano Barchi, si bien es cierto que los intereses son frutos

civiles, no podemos confundir y asumir que todo fruto civil es inters; ello debido a

que el trmino frutos civiles son el gnero y el inters es una especie de dicho gnero.

5

No es lo mismo tener dinero en un momento determinado y

cuando es necesario, que tenerlo con posterioridad. El tener o no

tener dinero en un momento determinado hace que apreciemos

en mayor grado el costo de oportunidad.

Cuando una persona tiene dinero en su poder, apreciar que

tiene varias alternativas por elegir para que su dinero tenga un

mayor rendimiento. Sea depositndolo en un Banco como

ahorro, sea prestndolo a un tercero a una tasa de inters o sea

invirtiendo en algn negocio esperando un retorno que justifique

la privacin momentnea. Tambin, las personas saben que con

el tiempo el dinero, producto de la inflacin, suele perder parte de

su valor de intercambio (poder adquisitivo), por ello el derecho

adems de reconocer teoras nominales sobre el valor del dinero,

reconoce la teora valorista, tratando de que el dinero mantenga

su precio9 y an ms tenga mayor valor.

Cuando uno es privado de un dinero, sea por cualquier razn,

sufre de manera clara un perjuicio que tiene que ser

indemnizado. Si la privacin de un dinero se debe a que lo

entreg a un deudor, se compensar tal hecho (inters

compensatorio), empero si el deudor incumple con el pago

oportuno, se indemnizar tal demora (inters moratorio), el

obligado a responder ser el deudor. En resumen, todo acreedor

tiene derecho a cobrar intereses a su deudor, como

compensacin o retribucin a su costo de oportunidad o como

indemnizacin por la demora en el pago. Un ejemplo de ello, es el

Art.1663 del Cdigo Civil inclusive, y a diferencia de su

predecesor Cdigo Civil de 1936, toma como presuncin juris

tantum, la obligacin de abonar intereses por parte del

mutuatario al mutante.

La clasificacin de intereses es amplia y conforme a diversos

criterios, por ejemplo la funcin, como voluntarios o

convencionales y legales, lucrativos y punitorios, simple y

compuesto, de cuota fija o al rebatir, etc., para efectos de este

artculo, solamente se har la referencia a los intereses

compensatorios y moratorios y a las tasas de inters nominal y

efectiva.

2.3. Los intereses compensatorios y moratorios

9 El dinero es una mercanca ms.

6

El Art. 1242 del Cdigo Civil seala que el inters es

compensatorio cuando constituye la contraprestacin por el uso

del dinero o de cualquier otro bien, en tanto que es moratorio

cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. El

primer problema que representa ello es que conforme a la

doctrina, ambos intereses no podran superponerse entre s, por

su naturaleza distinta. El inters compensatorio, como lo indica

su nombre compensa o retribuye el costo de oportunidad del

acreedor; en tanto que el inters moratorio pretende sancionar el

perjuicio que causa el incumplimiento de un deudor. El Cdigo

Civil de 1936 no distingui entre intereses compensatorios y

moratorios, regulando solamente estos ltimos.

Para la existencia de inters compensatorio, a excepcin del

contrato de mutuo, se requiere la existencia previa de un pacto.

El clculo de su monto, se determina convencionalmente,

teniendo en cuenta las tasas mximas que seala el Art. 1423 del

Cdigo Civil10. El inters moratorio no necesita pacto previo para

su existencia, es suficiente para el acreedor constituir en mora al

deudor, por lo que cuando se pacta convencionalmente, se hace

con la finalidad de establecer la tasa de inters aplicable (monto),

pues de lo contrario se aplica la tasa de inters legal. Expresado

de otra manera, mientras el inters compensatorio es consensual,

el inters moratorio se devenga an cuando las partes no los

hayan pactados.

A diferencia de cualquier otro tipo de daos que requieren

probanza, el Art. 1324 del Cdigo Civil, seala que en las

obligaciones de pagar sumas de dinero, la obligacin de

indemnizar los daos y perjuicios moratorios, surge desde que el

deudor qued constituido en mora; es decir que jure et de jure

se asume perjuicios sufridos por el acreedor. Reiterada

jurisprudencia as tambin lo ha reconocido, citando al ejemplo

la Casacin 577-99-Lima: "La inejecucin de obligacin de dar

suma de dinero genera intereses moratorios desde que el deudor

10 Las que se sujetan a la Directiva 021-2007-BCRP, por tanto no puede afirmarse

que las tasas de inters en operaciones por personas ajenas al sistema financiero, no

tiene topes; excepto en las entidades financieras que se regulan por la oferta y demanda.

7

incurre en mora, sin que sea necesario para ello que se pruebe la

existencia de daos y perjuicios"11.

La finalidad del inters compensatorio, para Ral Ferrero, es

mantener el equilibrio patrimonial, evitando que una de las partes

obtenga un enriquecimiento al no pagar el importe del rendimiento

de un bien12 y concordando con Carlos Crdenas Quiroz13,

deberan ser denominados intereses retributivos, pues ms all de

compensar un dao y/o perjuicio, es una contraprestacin por el

uso del dinero.

2.4. Compensatorio ms moratorio:

Se pueden calcular los intereses compensatorios de manera

paralela con los moratorios? Existen dos puntos de vista en el

derecho sobre el pago de intereses compensatorios y moratorios.

Un sector de la doctrina y jurisprudencia, sobre la base del Art.

1242, seala que el inters compensatorio se calcula durante la

vigencia de un crdito, y el moratorio a partir de la constitucin

en mora por incumplimiento, por lo que no se superponen. En

esta posicin, el monto del inters moratorio pactado por las

partes, en rigor, tiene que ser mayor al monto del inters

compensatorio; de la inicial privacin de un capital, ahora la

privacin incluye una demora adicional, originalmente no

prevista, ni deseada por el acreedor y ello debe ser indemnizado

en monto mayor. Si en situacin de normalidad tena derecho a

ser compensado o retribuido por el no uso del dinero, en

situacin de anormalidad, es decir, incumplimiento de la fecha de

pago, con mayor derecho se debe indemnizar al acreedor. La tasa

del inters moratorio, tiene que ser mayor a los frutos que se

deben percibir en condiciones normales (Inters compensatorio),

de lo contrario, se alienta una cultura de indiferencia al pago; si

por alguna razn la tasa de inters moratoria fuera menor a la

compensatoria, sera ms conveniente no pagar que pagar,

situacin inaceptable por no ser tico y porque el acreedor con el

11 Tomado de Fernndez Csar. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores

especialistas, Tomo VI, Editorial Gaceta Jurdica, Lima 2004, P 555. 12 Ferrero, Ral. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3 Edicin, 2 reimpresin.

Editorial Grijley. Lima 2004. P 192. 13 Crdenas, Carlos. Hacia la reforma del Libro VI del Cdigo Civil. Themis 1994, Nro. 30: P 141-148.

8

paso del tiempo no disminuye su privacin, sino que por el

contrario se incrementa14.

Otro sector de la doctrina contraria, expresada por Ferrero15,

entre otros, precisa que el inters moratorio es independiente del

inters compensatorio y en tal sentido, producida la mora,

continua el cmputo de intereses compensatorios, con ese

nombre y se adicionan los intereses moratorios. Al fijar las tasas

mximas de inters compensatorio y moratorio, el Banco Central

de Reserva del Per, a partir de febrero de 1995, se ha inclinado

por este ltimo criterio y ha sealado que a la tasa de inters

convencional compensatorio o a la tasa de inters legal, segn

sea el caso, deba aadrsele el inters convencional moratorio (o

inters legal moratorio)16. Existen legislaciones que no

establecen dicha diferencia, como refiere Fernando Fueyo17 al

comentar el cumplimiento e incumplimiento de obligaciones en

Chile.

Algunas Instituciones Financieras pretenden cobrar de manera

simultnea el inters compensatorio, ms el inters moratorio

hasta el momento de pago efectivo. Esta prctica financiera ser

aceptable en principio no es aceptable, empero si, por ejemplo, la

Institucin Financiera cobrase un 20% de Tasa de Inters Anual

Efectiva (TIAE), por concepto de inters compensatorio, y un 5%

de TIAE por concepto de inters moratorio, se tiene dos

posibilidades, la primera es entender que la verdadera intencin

de dicho pacto es establecer en un 25% el inters moratorio, pero

para un control interno se seala que ese 25% es la suma de un

20 + 5. La otra interpretacin posible, carente de sentido comn,

es aplicar el 5% del inters moratorio a partir del momento en

que venci la obligacin o continuar con el 20% del

compensatorio; esta ltima opcin por no tener asidero lgico

alguno debe ser desestimada.

14 Este argumento tambin es utilizado por quienes defienden que pueden coexistir el

inters compensatorio y el moratorio en forma simultnea. 15 Ferrero, Ral. Ibdem P. 193 16 Al efecto revisar la Circular 021-2007-BCRP, vigente a partir del 1 de octubre del

ao 2007. Titulo I: Tasas de Inters en Moneda Nacional, Captulo C: Tasa de Inters Moratorio, numeral 2. Operaciones entre personas ajenas al sistema financiero La tasa mxima de inters convencional moratorio es equivalente al 15% de la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y se aplica de forma adicional a la tasa de inters convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de inters legal (subrayado propio).

9

Otra posibilidad que presentan los crditos financieros es que la

Institucin Financiera seala un 20% como TIAE y un 25% por

concepto de inters moratorio. En esta eventualidad, producida

la mora, simplemente se computan los intereses moratorios y

dejan de calcularse los compensatorios, pues no debe proceder a

realizarse la suma de 20 + 25. En el caso de que una persona

sufra la ejecucin de una deuda con estos intereses sumados (en

tasas similares), deber solicitar que se reduzca el inters

moratorio pactado, as como se hace ante cualquier clusula

penal segn lo establece el Art. 1346 del Cdigo Civil. Una vez

que la parte lo solicite, el Juez deber actuar equitativamente. En

ms de una ocasin se han puesto en ejecucin ttulos valores

que tienen un inters compensatorio mayor al 30% e inters

moratorio no menor al 70%, cobrndose un inters combinado

mayor al 100%.

Tal vez se pueda asumir un criterio de orientacin: si es que la

TIAE compensatoria es inferior a la TIAE moratoria, el Inters

compensatorio se calcular hasta la fecha de vencimiento de la

obligacin y del Inters moratorio a partir del da en que el deudor

fue constituido en mora o de lo contrario deber solicitarse que el

inters moratorio sea reducido equitativamente; empero si el TIAE

compensatorio es menor que el TIAE moratorio, debe interpretarse

que es la suma de ambos los que se consideraran como TIAE

moratorio. En el ejemplo del 20% + 5% 20% + 25% lo correcto

sera que se cobre 25% por ambos intereses.

Sea la posicin que se adopte, es importante tener presente que

la indemnizacin moratoria se producir s y slo s, al acreedor

se encuentra perjudicado con dicha demora y esa demora es la

constitucin en mora, de manera directa, convencional o legal. Si

el acreedor no requiere o no interpela a su deudor, es decir, no lo

constituye en mora, sea en la va judicial (desde la notificacin

con la demanda) o extrajudicial (Requerimiento al deudor,

conforme al Art. 1374 del Cdigo Civil18), se asume que no sufre 17 Fueyo, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones. Editorial

Jurdica de Chile. Santiago de Chile 1991. P. 427. 18 Art. 1374 del Cdigo Civil: La oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que ste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otro anlogo, se presumir la recepcin de la declaracin contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. Esta norma que recoge el sistema de la recepcin de la oferta y se estima aplicable a las obligaciones.

10

ningn dao ni perjuicio, entonces no hay obligacin de

indemnizar, conforme a nuestro derecho. La mora tambin

puede ser automtica y ello sucede cuando la Ley as lo establece

(ejemplo el Decreto Ley 25920 sobre inters aplicable por deudas

laborales) o cuando las partes as lo pactan expresamente.

Carlos Crdenas19 al respecto seala para que proceda el pago

del inters moratorio, segn lo contemplado por los artculos 1246

y 1324, ser necesario, en primer lugar que exista un retardo en el

cumplimiento de la obligacin imputable al deudor, salvo pacto en

contrario (artculo 1317, 1324 y 1343); y en segundo trmino, que

el deudor haya sido constituido en mora mediante la intimacin o

interpelacin judicial o extrajudicial, salvo los casos previstos por

el Art. 1333 del Cdigo (mora automtica).

2.5. La tasa de inters y el Banco Central de Reserva

El Art. 1243 del Cdigo Civil seala que la tasa mxima de

inters convencional, sea ste compensatoria o moratoria, es

fijada por el Banco Central de Reserva del Per. Todo exceso o se

imputa al pago de capital o debe ser reducido hasta el mximo

legalmente previsto. El Art. 1244 del citado Cdigo seala que la

tasa de inters legal es fijada igualmente por el Banco Central de

Reserva del Per.

La Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per, Decreto

Ley 26123 (1992), seala en su Art. 51 que es el Banco el que

conforme al Cdigo Civil, establece las tasas mximas de inters

compensatorio, moratorio y legal, para personas ajenas al

Sistema Financiero que deben guardar relacin con las tasas

de inters prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero.

Durante la vigencia del Cdigo Civil, el Banco Central de Reserva

del Per (BCRP) ha fijado cul es la tasa mxima de inters

compensatorio y moratorio; sin embargo, se tiene la creencia

errnea que ello no ha sido as. En el Tratado de las

Obligaciones de Felipe Osterling y Mario Castillo20, se publicitan

las tasas mximas de inters que les proporcionara el Banco

Central de Reserva del Per ante su consulta efectuada a dicha

entidad con fecha 22 de febrero de 1995.

19 Crdenas Quiroz, Carlos. El pago de intereses en el Cdigo Civil. El Cdigo Civil

Peruano y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima 1986: P 331-

346. 20 Osterling, Felipe y Castillo Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomo V. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 1996, Pg. 356 y ss.

11

Gmez y Boza21, en su trabajo Pago de intereses en la legislacin

Peruana, sostienen que la Ley Orgnica del BCRP modifica

tcitamente las disposiciones del Cdigo Civil y resuelve el

problema de que a los intereses compensatorios se les aadir los

intereses moratorios cuando corresponda y permite la

capitalizacin de intereses.

Mediante la Circular 021-2007-BCRP, de fecha 28 de septiembre

del ao 2007, el Directorio del Banco Central de Reserva dej sin

efecto las circulares N 006-2003-EF/90 y N 007-2003-EF/90

del 24 de marzo de 2003 y el aviso sobre tasas de inters

publicado el 6 de julio de 1991 en el diario oficial El Peruano,

sustituyndolos por la presente, que rige a partir del 1 de octubre

de 2007. En esta oportunidad, con la finalidad de propiciar el

desarrollo del mercado de capitales, se modifican las tasas

mximas de inters convencional compensatorio y moratorio

aplicables a las operaciones entre personas ajenas al sistema

financiero.

Dicha Circular, que regula adems del inters convencional

compensatorio y moratorio aplicable entre empresas del sistema

financiero y fuera del sistema financiero, la tasa de inters legal.

En dicha norma se encuentran regulaciones sobre: a) las tasas de

inters convencional compensatorio en moneda nacional: 1.

Operaciones activas y pasivas del sistema financiero se

determina por la libre competencia en el mercado financiero y

en trminos efectivos anuales ; 2. Operaciones entre el Banco

Central de reserva y las empresas del Sistema Financiero

determinada por el Directorio del Banco Central y comunicada

peridicamente en el Programa Monetario ; 3. Operaciones entre

personas ajenas al sistema financiero no sujetas al sistema de

reajuste de deudas tasa promedio del sistema financiero para

crditos a la microempresa en trminos efectivos anuales,

publicada diariamente por la Superintendencia de Banca y

Seguros y AFP ; 4. Operaciones sujetas al sistema de reajuste de

deudas en trminos equivalente a las operaciones no sujetas. b)

Tasa de inters legal: 1. Operaciones no sujetas al sistema de

reajuste de deudas la Tasa de inters legal es equivalente a

la Tasa de inters promedio ponderado de las tasas pagadas

21 Gmez Apac, Hugo y Boza Alzamora Sandy. Pago de intereses en la legislacin

peruana, Pp. 451-467 en Revista Advocatus Nueva Epoca, Nro. 7, Universidad de Lima 2002.

12

sobre los depsitos en moneda nacional (TIPMN), incluidos

aquellos a la vista, por las empresas bancarias y financieras, se

publica diariamente ; 2. Operaciones sujetas al reajuste de

deudas el costo ser equivalente a la anterior ; 3. Depsitos

administrativos y judiciales en el Banco de la Nacin. c) Tasa de

inters moratorio: 1. Operaciones de las empresas del sistema

financiero - la tasa de inters moratorio se determina por la

libre competencia en el mercado financiero y es expresada en

trminos efectivos anuales ; 2. Operaciones entre personas

ajenas al sistema financiero 15% de la tasa promedio del

sistema financiero para crditos a la microempresa, se aplica de

forma adicional a la tasa de inters convencional compensatorio

o, de ser el caso, a la tasa de inters legal. Con relacin a las

Tasas de inters en Moneda Extranjera (Ttulo II), con las

diferencias del caso22, siguen similares reglas que las referidas

para las Tasas de Inters en Moneda Nacional.

Esta norma deja sin efecto el Art. 1249 del Cdigo Civil, pues las

partes pueden pactar desde un primer momento que, por

ejemplo, el mutuo genere un inters compensatorio con arreglo a

la Circular mencionada, es decir que, desde el primer da se

aplica el anatocismo.

Por otro lado, quienes consideran que el Banco Central de

Reserva del Per (BCRP) con esta norma no cumple su obligacin

de fijar por s las tasas de inters, lo que favorece a las

Instituciones Financieras, yerrn por cuatro razones: La primera

es que el BCRP al momento de limitar los intereses

compensatorios y moratorios, lo har conforme a la exigencia del

mercado, es decir que la tasa tope respetar el actual mercado

o se tendr que adecuar a lo que el mercado requiera, de lo

contrario si el BCRP fijara las tasas de mutuo propio,

intervendra el mercado limitando la actividad de las empresas lo

que adems de ser negativo para la actividad crediticia, no es el

modelo econmico que nuestra Constitucin Poltica del Estado

eligi (La Constitucin de 1979, por ejemplo fijaba las tasas

mximas, siendo un ejemplo las regulaciones entre 1985 a 1992,

con los resultados econmicos que hemos visto: Bancos

22 Una diferencia significativa en la tasa mxima de inters moratorio, es que a

diferencia de la aplicable a deudas en moneda nacional, es equivalente no al 15%,

sino al 20%. se sugiere revisar la siguiente direccin:

http://www.bcrp.gob.pe/docs/Transparencia/Normas-Legales/Circulares/2007/Circular-021-2007-BCRP.pdf

13

quebrados); La segunda es que la tasa de inters compensatorio

y moratorio, lo nico que hace es medir el riesgo financiero y a

mayor riesgo, mayor tasa de inters, contrario sensu a menor

riesgo menor tasa de inters. Si existieran leyes firmes y un

Poder Judicial que las haga cumplir, sin espacio a las

articulaciones procesales de los deudores, abaratara las tasas de

inters, pero como no lo es por diversas razones (deficiencia

legislativa, una de ellas) y el acreedor no tiene la certeza de

recuperar el ntegro del dinero mutuado y menos cuando

suceder ello, el riesgo del crdito lo traslada entre quienes

efectivamente pagan sus deudas y ello encarece el crdito23.

La tercera razn, que toda regulacin que no se sujete a las

reglas del mercado crea un mercado paralelo (negro) que fomenta

la informalidad y que perjudica no solamente a los formales, sino

a la institucionalidad del pas lo que afecta igualmente el

desarrollo econmico; la solucin econmica en un pas no

consiste en excluir personas de la economa, sino incluyndolas

en la economa y en ello el Poder Judicial debe ser muy

consciente, pues cuando trata de proteger a una determinada

persona, ms all de lo que establece la Ley, es probable que

cause un dao aun grupo mayor24. La cuarta es que la propia Ley

General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y

23 Un ejemplo de tasas de inters que funciona adecuadamente es el caso de Grammen Bank (un banco social para pobres, quienes a su vez son dueos, del 94%

de la compaa). Al principio el inters del crdito fue cero y ahora ya se cobran tasas

de inters similares a las de la Banca Comercial, lo que es impresionante, pues al ser

pobres los prestatarios, el riesgo debera ser alto. Su creador el Premio Nbel de la

Paz 2006 Muhammad Yunus cifra su xito en que la mayora de sus prstamos son a mujeres jefas de hogar (96%) que cumplan la condicin de ser pobres y no tener con

qu avalarse un crdito. La recuperacin es un xito: 98.85% (Dato a Agosto de

2006, segn la Enciclopedia virtual Wikipedia23), pues existe un control social y una

sancin no a quien incumple sus pagos, sino al grupo que pertenece, que queda

suspendido para seguir recibiendo mayores crditos. Imaginen que a Blangadesh

(lugar donde se origin el Banco, en plena hambruna de 1974) hubiera llegado un Juez que diga que no es posible sancionar al grupo negndoles un crdito por el

incumplimiento de uno de sus integrantes, esta historia y esfuerzo por salir de la

pobreza no se hubiera conocido; aun cuando el Juez hubiera actuado con apego a los

derechos de las personas, siempre debe ver ms all del expediente y si su

consciencia le indica que existe alguna norma inconstitucional, pues que no la guarde solamente en sus sentencias, sino que promueva los cambios legislativos necesarios.

24 En el Anlisis Econmico del Derecho, se utiliza el ejemplo del contrato de

arrendamiento celebrado por una anciana y la resistencia del Juez a ordenar el

desalojo por vencimiento de contrato. Ello es muy humano para la anciana, pero

nocivo para los dems ancianos ya que los propietarios de inmuebles enterados de

ello, o les pondrn un alquiler (renta) muy alto o de lo contrario no les otorgaran bienes en arrendamiento, pues la recuperacin de la posesin sera un va crucis.

14

Orgnica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (Ley

26702), seala en su artculo 9 que La disposicin contenida

en el primer prrafo del artculo 1243 del Cdigo Civil no alcanza a

la actividad de intermediacin financiera25

2.6. La tasa de inters legal nominal y efectiva

El BCRP fija la tasa mxima de inters convencional, sea para

intereses compensatorios y/o moratorios. Cuando no existe

pacto sobre el monto de la tasa de inters, pero s su existencia,

el inters compensatorio se calcula a la tasa del inters legal. En

el caso del inters moratorio, si no se ha convenido la tasa a la

cual se calcular, es aplicable la tasa de inters legal.

El Art. 1244 del Cdigo Civil establece que la tasa de inters legal

es fijada por el Banco Central de Reserva del Per (BCRP).

Una de las funciones del inters, tal como se ha sealado es

mantener el valor del dinero, que por el paso del tiempo pierde su

poder de intercambio. No es lo mismo 100 Nuevos Soles hoy que

100 Nuevos Soles en 10 aos.

Dentro de la diversa clasificacin de tasas de inters, existe una

que divide a los intereses como nominales y efectivos, segn

representen un valor o pretendan mantener el valor del dinero,

respectivamente.

La tasa de inters nominal, no capitaliza los intereses que se

generan en su aplicacin, por lo que si bien la tasa de inters

nominal (simple) hace que el dinero produzca frutos, estos frutos

no mantienen el valor del dinero en el tiempo y adems de ello no

son reales. Si alguien desea comprar un bien que cuesta US$

105, pero solamente tiene en su poder US$ 100 y desea los frutos

que le permitan comprar, proceder a prestar dichos US$ 100 a

25 Artculo 9 de la Ley 26702.- Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas.- Las empresas del sistema financiero pueden sealar libremente las tasas de inters, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijacin de las tasas de inters debern observar los lmites que para el efecto seale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgnica. La disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 1243 del Cdigo Civil no alcanza a la actividad de intermediacin financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las plizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de inters, comisiones, y dems tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, as como las condiciones de

15

una tasa de inters nominal anual del 5% al final del ao tendr

US$ 105, pero si en dicho pas hubo una inflacin del 4%, por

decir, solamente habra ganado US$ 1 y no los US$ 5 que

necesitaba, lo que significa que lo que pensaba comprar con los

US$ 105 que tendra ya no lo podr comprar (porque lo que

pensaba comprar a US$ 105 al ao costara US$ 109.2, resultado

del incremento de precios inflacin- del 4%), por ello los

economistas ms que la tasa de inters nominal se preocupan

por determinar una tasa de inters real. El inters nominal es

fcil de calcularlo al derivarse de la frmula del inters simple26.

Gabriel Baca Urbina27 seala que se llama inters simple al que,

por el uso del dinero a travs de varios periodos de capitalizacin,

se cobra inters sobre el inters que se debe Aunque se han

desarrollado frmulas para este tipo de clculos, aqu no se

presentan por la sencilla razn de que el inters simple dej de

aplicarse en los negocios desde hace mucho tiempo, por lo que la

utilidad de dichas frmulas es prcticamente nula en la

actualidad; esta definicin y seguida confesin, nos alerta de

la posibilidad de existencia de intereses sobre intereses y que el

no cobrar dichos intereses, ya es una situacin pasada. Tngase

en cuenta que le imputan a Benjamn Franklin (1706-1790) la

siguiente frase el dinero produce dinero y el dinero que el dinero

produce, produce ms dinero28.

Cuando el dinero produce intereses y estos intereses a su vez

producen nuevos intereses, se est hablando de una tasa de

inters efectivo, que sobre la base del inters compuesto, hace

que un capital aumente de manera constante, pues los intereses

que se producen en un periodo de tiempo, se capitalizan y se

incorporan al capital al final de cada periodo para que de esta

manera se generen nuevos intereses.

Como quiera que el inters nominal ignora el valor del dinero en

el tiempo, pues siempre tiene el mismo valor, existe otro inters

las plizas de seguros, debern ser puestas en conocimiento del pblico, de acuerdo con las normas que establezca la Superintendencia. 26 Chu, Manuel. Fundamentos de Finanzas, un enfoque peruano. 2 Edicin, Colegio

de Economistas de Lima, Lima 2003. P 114. 27 Baca, Gabriel. Fundamentos de Ingeniera Econmica. Editorial McGraw-Hill,

Interamericana de Mxico, Mxico 1994. P. 9 28 Aunque en justicia debe mencionarse que tambin es de B. Franklin la frase De aquel que opina que el dinero puede hacerlo todo, cabe sospechar con fundamento que ser capaz de hacer cualquier cosa por dinero.

16

al que s le importa que el dinero no pierda demasiado su poder

de intercambio y toma el nombre de tasa de inters efectiva, al

aadir al capital el monto de inters que se gener en dicho

tiempo29. L. Blank y A. Tarquin30: la tasa de inters nominal

debe ser convertida a tasa de inters efectiva con el nimo de

reflejar las consideraciones de tiempo valor exactas.

Es importante saber que toda tasa de inters legal que sea

expresada en trminos efectivos significa capitalizacin de

deuda y dicha capitalizacin se presenta porque de lo contrario

con el tiempo los frutos del capital seran menores, lo que

implicara que los dueos del capital que no pueden capitalizar

sus rendimientos no concedieran prstamos de largo plazo o si lo

hicieran la tasa nominal fija para los primeros aos dara un

rendimiento alto ms all del que corresponda.

Cuando se dio el Cdigo Civil de 1984, refiere Mario Castillo31

que, las tasas de inters eran usualmente nominales: En efecto,

en 1984 el rgimen de las tasas de inters en el Per y en buena

parte de pases era el de tasas nominales. Una tasa nominal de

inters pedestremente descrita, es aquella en que el inters no se

agrega al capital para engrosarlo, e impide as que los intereses

subsecuentes se incrementen efectivamente. As, pues, tena cierta

lgica en 1984 que el Cdigo Civil limitara y condicionara la

capitalizacin de intereses y la convirtiera en una figura

excepcional.

Cuando la tasa de inters pasa de ser nominal a efectiva,

financieramente se capitaliza y ello es anatocismos.

En cumplimiento de lo establecido por el Art. 1244 y conforme a

la Circular 021-2007-BCRP, el BCRP publica las tasas de los

intereses legales aplicables a quienes no se encuentran dentro

del Sistema Financiero, es decir deudas entre particulares, y

29 En el trabajo Un artculo de inters o una historia del sin querer queriendo, de este autor, publicado en Revista Jurdica del Per Nro 102, Pp 238-249, Agosto 2009, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, se ejemplifica de manera numrica la diferencia entre

ambas tasas de inters. 30 Blank, Leland y Tarquin, Anthony. Ingeniera Econmica. 3 Edicin. Editorial

McGraw-Hill. Bogot 1992. P. 61 31 Castillo, Mario y Vsquez Ricardo. Analizando el Anlisis, Autopsia del Anlisis

Econmico del Derecho por el Cdigo Civil. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2004. P. 157.

17

podr apreciarse la existencia de dos tipos de tasa de inters: la

efectiva y la nominal (que aparece bajo el nombre de laboral).

El Decreto Ley 25920, establece que la tasa de inters legal

laboral, que se devenga de manera automtica ante el

incumplimiento y sin necesidad de declarar la mora, no es

capitalizable; en tanto que la tasa de inters legal efectiva s

capitaliza intereses.

III. EL ANATOCISMO

El anatocismo es la capitalizacin de intereses, proviene del

griego anatokismos, que representaba el inters del inters. El

anatocismo por principio fue prohibido en el derecho peruano,

tanto el cdigo Civil del ao 1852 (Art. 249), as como por el

artculo 1586 del anterior Cdigo Civil derogado de 1936

estipulaba que: "No puede pactarse la capitalizacin de intereses.

Sin embargo, ella puede hacerse cada dos aos de atraso por

convenios escritos".

En el derecho comparado existen dos teoras sobre la prohibicin

del anatocismo: a) Una absolutista, como por ejemplo el caso del

Cdigo Civil alemn, que sanciona con nulidad la convencin

estipulada para que los intereses vencidos puedan producir a su

vez intereses, y b) Una relativista, que admite el anatocismo en

determinadas circunstancias, como por ejemplo en la legislacin

peruana: pacto posterior y retraso no menor al ao en el

incumplimiento de pago de intereses adeudados; es decir que

para el derecho peruano el anatocismo no es malo, lo malo es que

se aplique desde el primer momento en que se contrajo la

obligacin.

Fernando Vidal32, seala que los griegos fueron los primeros que

se dieron cuenta de lo peligroso y usurario que era la

capitalizacin de intereses, peligro que fue advertido por los

romanos recin en la Ley de las XII Tablas en las que se empez a

imponerse topes a los intereses que se cobran. El Corpus Iuris

Civilis de Justiniano, influenciado por el cristianismo proscribe la

usura y el anatocismo; sin embargo fue permitido por los

artculos 1154 y 1155 del Cdigo Civil Napolenico, pero siempre

32 Vidal, Fernando. La capitalizacin de intereses. Tendencias Actuales y perspectivas

del Derecho Privado y el Sistema Jurdico Latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima 1990: P 315-322.

18

que ello derive de una demanda judicial o que exista un convenio

entre acreedor y deudor y luego de vencido un ao de atrasos en

el pago de intereses.

Si bien es cierto que el Cdigo Civil de 1852 sigui los postulados

franceses, el Cdigo de Comercio de 1902 permiti la

capitalizacin de intereses que ocasion una alarmante prctica

usuraria33, que deriv en la dacin de normas expresas que

prohibieran la capitalizacin de intereses, que fueron

flexibilizadas por el Cdigo Civil de 1936 para los contratos de

mutuo.

El actual Cdigo Civil establece en el Art. 1249 que No se puede

pactar la capitalizacin de intereses al momento de contraerse la

obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o

similares; por su parte el Art. 1250 seala que Es vlido el

convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por escrito

despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos

de un ao de atraso en el pago de los intereses.

En una primera aproximacin a los artculos anteriores podemos

concluir que efectivamente en el derecho peruano no estaran

permitidos los pactos originarios sobre capitalizacin de

intereses, a no ser que se trate de cuentas corrientes mercantiles,

bancarias o similares; pero la Ley Orgnica del BCRP, seala que

ello es posible al establecer que las tasas de inters de quienes no

pertenecen al sistema financiero, guardan relacin con las tasas

de inters del Sistema financiero, ergo capitalizando intereses

(Art. 51). No se comparte la afirmacin del maestro Max Arias-

Schreiber " por la indivisibilidad de la cuenta corriente, pues

toda suma ingresada a ella pierde su individualidad y se

encuentra sometida a un rgimen nico, que es la produccin de

intereses de pleno derecho"34, porque independientemente de su

individualidad o rgimen al que se someta determinada cantidad

de dinero, el dinero debe producir frutos y si quiere mantener su

valor constante en el tiempo debe capitalizar los intereses ya

generados.

En la jurisprudencia se han encontrado fallos que indican que el

Art. 1249 Cdigo Civil permite la capitalizacin de deudas de

33 Ibdem. P. 318.

19

cuentas corrientes bancarias y no sobre crditos que otorga una

institucin bancaria, pero ello no es correcto, porque la Circular

Nro. 041-94-EF-90 del BCRP, de fecha 20 de diciembre del ao

1994, dispuso que las tasas de inters de las operaciones activas

y pasivas de las empresas y entidades del sistema financiero se

expresen en trminos efectivos anuales (Tasa Activa de

Mercado en Moneda Nacional -TAMN y Tasa de Inters Pasiva

Promedio Ponderada en Moneda Nacional -TIPMN); es decir, en

toda operacin realizada con una institucin financiera, el BCRP

permite la capitalizacin de intereses.

Una segunda aproximacin y a juicio personal, debe interpretarse

en armona el pago de intereses en trminos efectivos y el

anatocismo, pues ambas normas regulan en contrario. La

primera permite la capitalizacin y la segunda la prohbe. Los

particulares que no pactaron intereses, en aplicacin de la tasa

de inters legal que publicita el BCRP, estaran cobrando

intereses capitalizados y pactada convencionalmente, tambin

perciben intereses capitalizados. Si el deudor es el Estado e

incumple sus obligaciones, el particular acreedor tendr derecho

a reclamar el pago de intereses por la deuda; empero a qu tasa

de inters?. La primera respuesta es que sea la tasa que se elija,

no capitalizar intereses, pero no ha sido siempre as.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el

expediente 05430-2006-PA/TC (que contiene precedentes

vinculantes), establece en el fundamento 23 que En cuanto al

pago de las pensiones devengadas e intereses, habindose

precisado el mbito de aplicacin del fundamento 15 d) del Caso

Snchez-Lagomarcino Ramrez (STC 2877-2005-HC), este Tribunal

ordena el pago de las pensiones devengadas conforme a lo

establecido en el artculo 81 del Decreto Ley 19990 (desde 12

meses anteriores a la presentacin de la solicitud a la ONP) y el

pago de los intereses generados conforme a la tasa

establecida por el artculo 1246 del Cdigo Civil. (negrita

nuestra).

Entonces, el Tribunal constitucional ha dado la respuesta a esta

primera interrogante: se aplica el Art. 1246 del Cdigo Civil, es

decir, la tasa de inters legal y como la tasa de inters legal

34 Tomado de Fernndez Csar. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VI, Editorial Gaceta Jurdica, Lima 2004, P 577.

20

efectiva supone capitalizacin de intereses; dicho de otra manera

el Tribunal Constitucional permite y ha ordenado la

capitalizacin de intereses en las deudas que tenga el Estado con

un pensionista.

Una tercera aproximacin, tal vez la ms importante, es que si el

Cdigo Civil prohbe la capitalizacin de intereses, cmo es

posible que la tasa de inters legal fijada por el BCRP, en

trminos efectivos permita dicha capitalizacin. Mario Castillo35,

sostiene que el cambio se produjo en 1991, cuando mediante

Aviso del BCRP, de fecha doce de marzo de 1991, se estableci la

aplicacin de tasas de inters efectiva; por lo que a su opinin los

Arts. 1249 y 1250 del Cdigo Civil se convirtieron en inaplicables.

Tngase presente que como consecuencia de la hiperinflacin con

que concluy la dcada de los ochenta del siglo pasado, ya los

civilistas se preguntaban sobre la necesidad de que el dinero no

siga perdiendo mucho valor, por lo que Fernando Vidal36 en el

ao 1988 reclamaba la capitalizacin de intereses o est dems

en el Cdigo Civil o debe usarse entre deudor y acreedor dndole

valor constante a las prestaciones.

Al respecto existen hasta tres posturas, la primera es que al

establecer el Art. 1243 y siguiente del Cdigo Civil, la autoridad

del BCRP para fijar las tasas mximas de inters, as como el

inters legal, es una autorizacin otorgada por el propio Cdigo

Civil, por lo que no es necesaria una norma para modificar el Art.

1249 del Cdigo Civil. La segunda postura es que la tasa de

inters legal que seala el Cdigo Civil, para no infringir el Art.

1249 de dicha norma, debe ser convertida en trminos nominales

y no efectivos, teniendo cuidado de no superar la tasa mxima

establecida por el BCRP conforme al Cdigo Civil. La tercera y

que tiene menos solidez, es la prevalencia ciega del Art. 1249 del

Cdigo Civil sobre cualquier regulacin del BCRP, siendo

inconstitucional las tasas fijadas por esta Institucin.

Por la funcin que tiene el dinero, desde un enfoque financiero la

primera postura es la adecuada, aunque suene impopular y ello

debe ser reconocido por el derecho. Si alguien celebra un mutuo

y le obligan que el rendimiento del dinero el ao 10 sea igual que

el ao 1, prestar solamente ao tras ao; empero si se permite

35 Castillo, Mario y Vsquez Ricardo. Ibdem. P. 158 36 Vidal, Fernando. Ibdem. P. 322.

21

capitalizar intereses, el ao 10 el rendimiento del dinero ser

mayor, por lo que se tendr mayor disposicin a prestar por

tiempos ms largos, lo que a la larga beneficia al deudor, que

supuestamente se pretende proteger al prohibir el anatocismo

IV. EL NUEVO PRECEDENTE SOBRE INTERESES

El precedente de la casacin 5128-2013-Lima, parte por sealar

que los intereses a ser pagados por el Estado no pueden ser

capitalizables por colisionar contra el artculo 1249 del Cdigo

Civil y se basa en la Ley Nro. 29951, Ley del Presupuesto Pblico

para el Ao Fiscal 2013, que en la nonagsima stima disposicin

complementaria final seala que a partir de la vigencia de la

presente Ley, que el inters que corresponde pagar por adeudos de

carcter previsional es el inters fijado por el Banco Central de

Reserva del Per. El referido inters no es capitalizable de

conformidad con el Art. 1249 del Cdigo Civil y se devenga a partir

de da siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento

hasta el da de su pago efectivo, sin que sea necesario que el

acreedor afectado exija judicial o extrajudicialmente el

incumplimiento de la obligacin o pruebe haber sufrido dao

alguno. En el considerando sexto de la sentencia en mencin,

el Supremo seala que antes de la Ley no existi norma general

que reglamente este tipo de intereses (excepto el fraccionamiento

de pago para pensionistas del Decreto Ley 19990, que

curiosamente permitira la capitalizacin al disponerse en el

Decreto Supremo 175-2006-EF37, que se aplica la tasa de inters

legal del BCRP).

Es cierto que no exista norma con nombre propio, pero de la

interpretacin sistemtica del Cdigo Civil, pudo llegarse a tal

conclusin: que de las tasas de inters legal que publicita el

BCRP, denominadas inters legal efectiva e inters legal laboral

(nominal), en materia pensionaria se aplicara la nominal para no

contravenir el Art. 1249 del Cdigo Civil. Sobre la base del

Decreto Legislativo 817 que precis en sptima Disposicin Final,

que las deudas pensionarias eran diferentes a las laborales, pues

eran de naturaleza de seguridad social, la judicatura interpret

de manera poco coherente el tema de los intereses, tal como se

seala:

37 Este Decreto Supremo reglamenta las Leyes 28266 y 28798.

22

Jublate y no trabajes: Si las deudas pensionarias eran

actualizadas con el inters legal efectivo, las deudas laborales

no, por disponerlo as el Decreto Ley 25920, mejor demandar

al jubilarse. En el caso del Decreto de Urgencia 037-94, para

los trabajadores en actividad se calcularon los devengados

sobre la base del inters legal laboral (nominal, no

capitalizable); pero si el demandante era un jubilado, por el

mismo concepto se le aplicaba el inters legal efectivo

(capitalizable). Diferencia que no tiene sustento alguno.

Ello llev a un absurdo mayor si es que es jubilado, le sale

ms a cuenta ahorrar en el Estado, que en el sistema

financiero, pues el inters legal que le pagan es a tasa efectiva

y no tiene los recargos que las empresas del sistema financiero

le cobran. Este absurdo evidencia lo malo del sistema

financiero peruano al tener un mayor rendimiento el ahorro en

el Estado que en un Banco. Tambin es una muestra de la

mala aplicacin de los intereses legales, es que a los

trabajadores del Estado, les conviene esperar a jubilarse para

cobrar deudas laborales.

El Beneficio doble de la mora automtica ms capitalizacin:

El Decreto Ley 25920 establece que no es necesario la

constitucin en mora para que nazca la obligacin de pagar el

inters legal, pagado en trminos nominales. Los pensionistas

tenan el mismo beneficio, pero con una tasa de inters en

trminos efectivos. En el derecho civil, un acreedor para tener

derecho a cobrar intereses moratorios a la tasa de inters

legal efectivo, debe constituir en mora a su deudor. Se ve que

el pensionista no necesita ni lo uno ni sufre lo otro, pues

cuando el Tribunal Constitucional estableci que los intereses

legales se calculan desde el momento en que se presenta la

contingencia conforme el Art. 1246 del Cdigo Civil, convierte

la mora en automtica, con el beneficio de la capitalizacin.

Aprciese que el pensionista tiene el beneficio del trabajador

activo (mora automtica) y la rentabilidad que le otorga el

derecho civil (capitalizacin), es decir, nuevamente mejor

jubilado que trabajando.

La Ley 29951, establece la mora automtica, pero prohbe la

capitalizacin.

23

El inicio de las historias sin fin: Si bien, no se ha hecho

explicacin al respecto, es importante sealar que cuando la

Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) liquidaba la deuda

del pensionista y la pagaba, se iniciaba con posterioridad otro

proceso judicial para determinar los intereses legales de los

montos devengados y reconocidos por la ONP. Pues bien,

sobre dicha liquidacin ya pagada se calculan los intereses

legales, con el siguiente detalle, los pagos realizados se han

imputado en primer trmino al capital y luego se calculan el

monto que se adeuda por devengados. Ntese que estas

liquidaciones efectuadas por la ONP no tienen consentimiento

del deudor para pagarles primero el capital y luego los

intereses, tal como lo exige el Art. 1257 del Cdigo Civil.

La solucin que sabe a confusin: La Ley Nro. 29951,

evidentemente sin saberlo, recoge una propuesta formulada

por este autor en el ao 200938 que para tener coherencia el

clculo de intereses de los pensionistas se tena dos

posibilidades, una de ellas era que si la mora es automtica

desde el momento de contingencia, se aplique la tasa de inters

legal laboral.

Ms all sobre la correccin de esta norma, la Casacin 5128-

2013-Lima, sigue este criterio, en un intento de interpretar

coherentemente las normas sobre anatocismo y permitir una

mejor ejecucin de sentencias sobre adeudos laborales.

Pero esta solucin, yerra en cuatro aspectos importantes: El

primero es que se trata de manera privilegiada al Estado por

sobre otro particular, es decir que al particular le aplican el

inters legal efectivo en ausencia de pacto de la obligacin; en

tanto que al Estado solamente le obligan a pagar el inters

legal laboral o nominal. El segundo aspecto es que deja

sombras sobre la modificacin tcita del Art. 1249 del Cdigo

Civil, pues a lo largo de este trabajo se ha visto que ha sido el

Art. 51 de la Ley Orgnica del BCRP la que derog tcitamente

la prohibicin de anatocismo, pero con la interpretacin de la

Suprema, el artculo 1249 del Cdigo Civil, por lo que debi

solucionar esta antinomia.

38

Polanco Gutirrez, Carlos. Un artculo de inters o una historia del sin querer queriendo, publicado en Revista Jurdica del Per Nro. 102, Pp 238-249, Agosto 2009, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2009.

24

Un tercer yerro, que la solucin de la Suprema en la casacin

5128-2013-Lima, generar ms problemas que soluciones es

que en el Considerando Octavo se seala que no se puede

capitalizar los intereses generados por el pago tardo de la

pensin de jubilacin por dos razones: porque no hay pacto

luego de transcurrido un ao y porque no es una deuda

mercantil, bancaria o similar. Craso error. Suficiente era que

la argumentacin se circunscriba a la ley 29951. Si la

Suprema considera que las tasas de inters legal efectivo no

pueden vulnerar la prohibicin de anatocismo para efectos

pensionarios, similar razonamiento se aplicar a los dems

deudores que tenga obligaciones que no sean mercantiles,

bancarias o similares. Dicho de otra manera, la interpretacin

de la Suprema, elimina del sistema jurdico la tasa de inters

legal efectiva y la Circular Nro. 021-2007-BCRP, porque no

puede haber anatocismo. El considerando octavo al final de

su primera parte concluye: los artculos denunciados s

reconocen jurdicamente la capitalizacin de intereses, no

obstantes sealan ciertos lmites y condiciones para su

aplicacin, quedando sujeta a favor de los bancos y financieras

el monopolio del anatocismo (subrayado propio).

Un Cuarto error se halla en el considerando dcimo tercero,

en el que se decide que el inters no es capitalizable en las

deudas del Estado (en este caso la ONP), porque no tiene

finalidad lucrativa. Aade un criterio ms a tener en cuenta

al momento de calcular los intereses de las instituciones del

sistema financiero o ajenas al mismo: pregunte a su deudor si

tiene finalidad lucrativa o no, es decir que el inters no

depende del costo de oportunidad del acreedor, sino si el

deudor tiene finalidad de lucro o no. El inters se calcula

teniendo en cuenta el rendimiento del acreedor y los riesgos

del crdito, que la utilidad personal que tenga el deudor.

V. A MANERA DE CONCLUSIN

La Casacin Nro. 5128-2013-Lima, al establecer la prohibicin de

anatocismo de las deudas del Estado frente a sus pensionistas,

solamente aplica la Ley 29951, y si bien ayudar a la solucin de

ellos, lo confuso de su motivacin sobre la prohibicin y/o

permisin del anatocismo que desarrolla, perjudicar a futuro el

sistema de obligaciones de personas ajenas al sistema financiero.

25

Desde hace tiempo es momento de iniciar un dilogo sobre la

conveniencia de precisar si el Art. 51 de la Ley Orgnica del

BCRP modific la prohibicin del anatocismo regulado por el Art.

1249 del Cdigo Civil, lo que es necesario, en una sociedad

moderna que requiere de seguridad jurdica para abaratar el

costo del crdito, lo que beneficia a acreedores, deudores y

operadores del sistema de justicia.

El precedente de la Casacin Nro. 5128-2013-Lima, es correcto

en cuanto aplica la Ley 29951, el resto (motivacin), es un

fantasma cuyas acciones pueden afectar, en un futuro cercano,

todo el sistema de intereses peruano.