1

UNA VISIÓN RETROSPECTIVA DE LA INDEPENDENCIA DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA EN EL CONTEXTO DE LA REELECCIÓN

PRESIDENCIAL INMEDIATA

PERIODO 2.002-2.010

Presentado por:

CLAUDIA YAMILE RAMÍREZ HERNÁNDEZ

Dirigido por:

JORGE CARVAJAL

Tesis Doctoral

UNIVERSIDAD LIBRE

2.019

2

AGRADECIMIENTOS

La culminación de esta etapa de mi vida debe ser reconocida a varias personas, sin las cuales este

logro no sería posible y de ellas me ocuparé en las líneas que siguen. No obstante, mis

convicciones más profundas me impiden iniciar la extensa lista de reconocimientos sin empezar

por Dios y el poder del Espíritu Santo, a quienes me encomiendo en cada amanecer, así pues, mi

gratitud más grande es para el Todopoderoso quien en su infinita misericordia trazó este

momento de mi existencia en el Libro de la Vida.

A mis hijas Valeria y Silvana, que lo soportaron todo para ayudarme a trazar el camino.

A mi Alexander, el ángel que Dios puso en mi vida para acompañar los años que me quedan.

A mis padres, cuyas enseñanzas y oraciones fortalecieron mis días difíciles.

A mis hermanos Carmen Rossy y Henry Anthony, que apoyaron mis iniciativas sin preguntas.

A mi amiga Nidia, que jamás se cansó de motivarme hasta ver culminada esta etapa de mi vida

académica.

A mi amiga Ayda, ese ángel que está en el cielo irradiándome su luz.

A mi prima Blanca, que siempre me lleva en sus oraciones.

Mención especial para mi Director Jorge Enrique Carvajal Martínez, que durante más de seis

años acompañó con esmero, incondicionalidad y juicio académico el trabajo que hoy comparto

con la comunidad académica.

3

Tabla de Contenido

Resumen / Palabras clave-------------------------------------------------------------------------------------7

1. Introducción-------------------------------------------------------------------------------------------8

1.1. Marco Teórico--------------------------------------------------------------------------------------------8

1.2. Estrategia Metodológica-------------------------------------------------------------------------------20

1.3. Prolegómeno--------------------------------------------------------------------------------------------27

2. Objetivos---------------------------------------------------------------------------------------------39

2.1. Objetivo General----------------------------------------------------------------------------------------39

2.2. Objetivos Específicos----------------------------------------------------------------------------------39

Capítulo I. Papel del Juez Constitucional en la Defensa de la Constitución-------------------------40

Introducción--------------------------------------------------------------------------------------------------40

1. Historia Constitucional-----------------------------------------------------------------------------44

1.2. Estado Constitucional-------------------------------------------------------------------------------47

2. Independencia Judicial -----------------------------------------------------------------------------76

2.1. El Papel del juez en el Common Law ------------------------------------------------------------85

2.2. El Papel del juez constitucional en el Civil Law ----------------------------------------------89

3. Constitucionalismo Latinoamericano------------------------------------------------------------97

3.1. Modelo de control de constitucionalidad en América Latina------------------------------105

Conclusiones------------------------------------------------------------------------------------------------117

Capítulo II. Constitucionalismo y justicia constitucional---------------------------------------------122

Introducción-------------------------------------------------------------------------------------------------122

4

1. Constitucionalismo Contemporáneo------------------------------------------------------------124

1.1. El papel de las Cortes Constitucionales en el Constitucionalismo Contemporáneo------126

1.2. Neoconstitucionalismo----------------------------------------------------------------------------130

1.3. Constitucionalismo Popular ---------------------------------------------------------------------133

1.3.1. Algunos eventos que desarrollan la tesis del Constitucionalismo Popular----------------135

1.3.1.1. Intervención del gobierno norteamericano en la economía para superar la Gran Depresión

de 1.929-------------------------------------------------------------------------------------------135

1.3.1.2. Racismo en Norteamérica durante la primera mitad del siglo XX------------------------138

1.3.1.3. Discusión del aborto en la década de 1.970 -------------------------------------------------139

1.3.2. Grupos Moderados y Radicales en el Constitucionalismo Popular-------------------------140

1.3.2.1. Grupo Moderado--------------------------------------------------------------------------------141

1.3.2.2. Grupo Radical------------------------------------------------------------------------------------142

1.4. Importancia de la independencia de las Cortes Constitucionales en el logro de los objetivos

del Constitucionalismo Moderno-------------------------------------------------------------------------157

1.5. Surgimiento de los Tribunales Constitucionales-----------------------------------------------165

1.5.1. El caso colombiano--------------------------------------------------------------------------------172

1.5.1.1. Procedimiento ante la Corte Constitucional-------------------------------------------189

1.5.1.1.1. Constitucionalidad------------------------------------------------------------------------189

1.5.1.1.2. Tutela---------------------------------------------------------------------------------------198

Conclusiones------------------------------------------------------------------------------------------------203

Capítulo III. Álvaro Uribe Vélez y la Corte Constitucional en el periodo 2.002-2.010------------206

Introducción-------------------------------------------------------------------------------------------------206

5

1. La Colombia del presidente Álvaro Uribe Vélez. Hechos trascendentes que marcaron su

gobierno-----------------------------------------------------------------------------------------------------208

2. Sistema de gobierno presidencialista. Refuerzo de su poder postulante-------------------219

2.1. Designación de altos funcionarios del Estado------------------------------------------------230

2.1.1. Fiscalía General de la Nación--------------------------------------------------------------------232

2.1.1.1.Designación del fiscal general-------------------------------------------------------------------234

2.1.2. Procuraduría General de la Nación--------------------------------------------------------------239

2.1.2.1. Designación del procurador general------------------------------------------------------------240

2.1.3. Defensoría del Pueblo-----------------------------------------------------------------------------241

2.1.3.1. Designación del defensor del pueblo-----------------------------------------------------------242

2.1.4. Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura/ Comisión Nacional de Disciplina

Judicial - elección de integrantes----------------------------------------------------------------244

2.1.5. Corte Constitucional------------------------------------------------------------------------------248

2.1.5.1.Elección de los magistrados----------------------------------------------------------------------250

2.1.5.1.1. Magistrados postulados por el presidente de la república periodo 2.002 -2.010-------259

2.1.5.2. Fallos relevantes----------------------------------------------------------------------------------264

2.2. De los hechos relevantes a las decisiones de la Corte-----------------------------------------270

2.3. Aspectos relevantes del gobierno Uribe------------------------------------------------------------272

2.3.1. Asuntos económicos--------------------------------------------------------------------------------292

2.3.2. Referendo y reelección-----------------------------------------------------------------------------321

2.3.3. Ponencias de los magistrados postulados por el presidente Uribe----------------------------332

Conclusiones------------------------------------------------------------------------------------------------341

6

Conclusiones -----------------------------------------------------------------------------------------------344

Bibliografía--------------------------------------------------------------------------------------------------356

Índice de cuadros

Cuadro No. 1-------------------------------------------------------------------------------------------251-253

Cuadro No. 2------------------------------------------------------------------------------------------------254

Cuadro No. 3------------------------------------------------------------------------------------------------257

Cuadro No. 4------------------------------------------------------------------------------------------------266

Cuadro No. 5------------------------------------------------------------------------------------------------268

Cuadro No. 6------------------------------------------------------------------------------------------------268

Cuadro No. 7------------------------------------------------------------------------------------------------269

Cuadro No. 8------------------------------------------------------------------------------------------------269

Cuadro No. 9-------------------------------------------------------------------------------------------289-291

Cuadro No.10------------------------------------------------------------------------------------------296-300

Cuadro No. 11-----------------------------------------------------------------------------------------302-306

Cuadro No. 12-----------------------------------------------------------------------------------------309-314

Cuadro No. 13-----------------------------------------------------------------------------------------314-318

Cuadro No. 14-----------------------------------------------------------------------------------------318-320

Cuadro No. 15-----------------------------------------------------------------------------------------326-331

Cuadro No. 16-----------------------------------------------------------------------------------------332-337

7

Resumen

Los principios básicos de independencia del juez constituyen pieza clave en el entorno

democrático de cualquier Estado de derecho. Nuestro país vivió por primera vez desde la

expedición de la Constitución de 1.991 una reelección presidencial inmediata, situación que

impactó la estructura de poderes de Estado, tal como había sido concebida por la Asamblea

Nacional Constituyente de ese año. Esta investigación busca hacer un acercamiento que permita

conocer si la reelección presidencial inmediata prevista en el Acto Legislativo 02 de 2.004 afectó

la independencia de la justicia constitucional en Colombia.

Palabras Clave

Independencia judicial / separación de poderes / presidencialismo / populismo / activismo

judicial.

Abstract

The basic principles of independence of the judge constitute a key element in the democratic

environment of any State of law. Our country lived for the first time since the issuance of the

1991 Constitution an immediate presidential reelection, a situation that impacted the structure of

State powers, as it had been conceived by the National Constituent Assembly of that year. This

investigation seeks to make an approach that allows to know if the immediate presidential re-

election foreseen in the Legislative Act 02 of 2004 affected the independence of the

constitutional justice in Colombia.

Keywords

Judicial independence / separation of powers / presidentialism / populism / judicial activism.

8

1. Introducción

1.1. Marco Teórico

De manera preliminar se hace necesario indicar la referencia teórica utilizada como

fundamento de esta investigación la cual surgió luego de revisar algunos autores que han

trabajado sobre el mismo eje temático, y si bien se tomaron algunos planteamientos de

importantes teóricos del derecho, no se adoptó una doctrina completa en ninguno de ellos, pues

tal como se verá en el desarrollo del trabajo existen coincidencias y puntos de desencuentro con

la totalidad de las tesis que defienden; entre ellas la que defiende la separación de poderes,

formulación de Montesquieu quien inspirado por el inglés John Locke -pero quien habiendo

realizado su propia observación- delineó las bases del modelo de pensamiento liberal,

fundamento del Estado Constitucional moderno, de uso actualmente en casi todos los Estados del

mundo.

Este trabajo se orienta a establecer si la reelección presidencial inmediata durante el periodo

2.002 -2.010, pudo minar los cimientos del equilibrio que debe existir en las ramas del poder

público, específicamente en lo que respecta al poder judicial y en él, a la independencia de la

justicia constitucional, razón por la cual en lo que respecta a este aspecto la tesis de

Montesquieu, se considera como basamento conceptual teórico.

Respecto de la primera arista del fundamento teórico de este trabajo, vale la pena destacar que

es interés de la autora analizar el contexto propio de la tensión entre poderes públicos cuando se

9

está en presencia de una reelección presidencial inmediata y la forma en que esta institución

puede afectar la independencia de la Rama Judicial, específicamente de la justicia constitucional.

Esta primera aclaración es relevante, pues si bien Montesquieu (1.748) y su análisis sobre las

leyes que regulan las relaciones entre gobernantes y gobernados, ofrece un escenario para volver

sobre la necesidad del equilibrio de pesos y contrapesos, no podemos desviarnos del objetivo

perseguido, que no es otro que hacer un acercamiento a los efectos de la figura reeleccionista

sobre la independencia de la justicia constitucional entre 2.002 y 2.010.

Así mismo, los planteamientos del austriaco Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho

(Vornengo:1979, s.n) quien gracias a su tesis positivista explica con solvencia la validez

normativa que se apoya en el respeto por el derecho prescriptivo1, pues la discusión que se

aborda en la presente investigación descansa en la realidad jurídica creada con la expedición del

Acto Legislativo 02 de 2.004 y las consecuencias que la reelección presidencial inmediata

pudieron traer al equilibrio de las ramas del poder público en nuestro país, especialmente frente

al poder judicial y en ella, a la independencia de la justicia constitucional. Al respecto,

recordemos que Kelsen se pronunció en contra de los poderes presidencialistas excesivamente

rígidos, por lo que aristas de su teoría pura también se consideran valiosas para esta

investigación, cuyo sustrato hace relación al equilibrio de poderes, y de manera importante al

1 Recordemos que en la Teoría Pura del Derecho, se analiza la validez de la norma desprovista del subjetivismo propio de las condiciones morales, así pues la relevancia la adquiere la construcción jurídicamente válida de la norma. En esta investigación damos alcance a nuestra lectura de Kelsen desde la óptica del A.L. que le dio vida a la reelección presidencial inmediata en Colombia, durante el gobierno del ex presidente Álvaro Uribe Vélez.

10

presidencialismo –populismo2-, y la forma en que éste pudo impactar la independencia de la

justicia constitucional.

Finalmente, y en lo que tiene que ver con el análisis de jurisprudencia de la Corte

Constitucional que fue utilizada como evidencia para corroborar, contrastar o rechazar la

hipótesis; consideramos que algunos de los planteamientos suscitados en torno al debate Hart -

Dworkin resultan muy valiosos especialmente en lo que respecta a la posición que adoptó la

Corte para resolver los casos de control de constitucionalidad en abstracto.

En relación con el citado debate, es necesario referirnos a la idea central de la exposición de

cada uno, pues resultan en aspectos que esta tesista considera relevantes a la independencia

judicial, sin que la obra completa de cada uno de estos importantes filósofos del derecho

contemporáneo sea el objeto central de esta investigación.

A manera introductoria, Fabra (2008, s.n) explica de manera sucinta aspectos trascendentales

del debate que nos parece importante fijar como elemento previo de la conceptualización que en

el primer capítulo de esta investigación se desarrolla sobre independencia de la justicia

constitucional. Al respecto dice Fabra, que Hart en su obra El Concepto de la Ley (1.961), se

ocupa de la función que las reglas (la norma) cumplen en cualquier Estado de derecho, y las

divide en primarias y secundarias –las primeras, básicamente son lo que en una sociedad se

puede o no se puede hacer y que en esta tesis entendemos como normas de carácter prescriptivo-.

2 Nótese que utilizamos una variable que no está asociada a la formulación kelseniana. Esto reafirma que los postulados de los teóricos que refuerzan esta tesis, no pueden ser tomadas de manera holística, sino que trabajamos solo sobre aristas de sus planteamientos.

11

A las segundas Hart las llama reglas de Adjudicación, Cambio y Reconocimiento, y que en Fabra

(2008, s.n) se describen como el mecanismo para saber si una regla primaria ha sido

quebrantada; el procedimiento para crear, modificar o remover del mundo jurídico una regla; y

las últimas cuya función es destacar una característica que evidencie que la regla es aceptada y

aplicada por el conglomerado a la que está dirigida; y que en esta tesis entendemos como el

criterio de legitimidad derivada de la aprehensión por parte de sus destinatarios. Encontramos

que este aspecto es cercano a esta la investigación pues el criterio de validez descansa en la

legitimidad de la aceptación y obediencia a la regla por parte de todos sus destinatarios.

Ahora bien, junto a la regla, Hart analiza la discrecionalidad del juez en su aplicación. Al

respecto Fabra (2008, s.n), se refiere a este aspecto como la posibilidad del juez de decidir en

casos cuyas normas aplicables sean confusas o poco claras, por lo que es necesario acercarnos al

objeto de estudio de esta tesis, indicando que no es la falta de claridad normativa de las reglas a

ser aplicadas por la Corte Constitucional, lo que interesa teóricamente del debate Hart –

Dworkin, sino la pugnacidad creada en materia de discrecionalidad en los llamados casos

difíciles.

Navarro (1.993, s.n), al referirse a la estructura de un caso difícil, indica que la forma de

resolverlo requiere identificar tres aspectos: el primero si se trata de un caso difícil en realidad, lo

cual es de naturaleza conceptual y exige la enumeración de propiedades definitorias que así lo

evidencien; el segundo radica en saber qué se hace en estos casos, cuya respuesta es de tipo

fáctico y exige la descripción del comportamiento de los intervinientes del caso; y finalmente,

12

qué se debe hacer para resolver un caso difícil, lo cual para Navarro tiene una respuesta

normativa, pues requiere la existencia de una norma o principio que justifique la decisión.

Ahora bien, en este aspecto y al estudiar en el capítulo final de esta tesis, veremos la

relevancia del análisis del juez constitucional en aquellos fallos de constitucionalidad en asuntos

claves para el gobierno 2.002 – 2.010, y la forma en que el debate Hart – Dworkin se pudo

materializar en nuestro país, en relación con la discrecionalidad del juez y la injerencia que el

presidente de la república pudo tener en las decisiones de constitucionalidad de la Corte

Constitucional, especialmente en las decisiones cuyas ponencias estuvieron a cargo de los

magistrados postulados por el presidente durante dicho periodo.

Así las cosas, se insiste en que no se tomó la totalidad de las tesis de los teorizantes

mencionados en precedencia, sino aquellos aspectos que resultan aplicables a la separación de

poderes; a la fuerza vinculante de la prescripción normativa, y al papel del juez en las decisiones

judiciales.

Ahora bien, como quiera que ni Montesquieu, Kelsen, Hart, o Dworkin, se acercaron

exactamente al punto expuesto en esta investigación –independencia de la justicia constitucional

en el marco de una reelección presidencial inmediata donde el elegido presidente sea quien

postule a una tercera parte de los magistrados que hacen el control de constitucionalidad de las

leyes promovidas por aquel-, sino que algunos aspectos de sus discusiones teóricas tienen que

ver con el objeto de estudio; consideró esta tesista oportuno incluir sólo algunas de esas

disertaciones en aquellos aspectos donde apliquen los mencionados puntos de coincidencia.

13

De otro lado, y con la finalidad de abordar otro aspecto necesario para la comprensión

holística de este documento, encontramos que la teoría de la tridivisión de poderes es una noción

clásica de la Teoría del Estado3 que caracteriza su acepción de Estado de Derecho Moderno,

según la cual las ramas del poder público tienden a cumplir unas funciones previamente

definidas dentro de la organización estatal, lo cual las dota de cierta independencia, impidiendo

que las otras dos terminen por inmiscuirse en los asuntos que constituyen su función misional.

Del Espíritu de las Leyes (1.748), la obra del Francés Charles Louis Secondant de

Montesquieu identifica en el siglo XVIII el ejercicio del poder en el Estado como una función y

como un órgano, y hace que aquel centre su objeto de interés en proteger a los hombres de la

influencia negativa y dañina que otros pudieran ejercer sobre él, generando con ello la necesaria

aplicación de lo que se conoce como el sistema de frenos y contrapesos, en el cual cada una de

las ramas del poder público contiene y limita la superioridad que las otras dos pudieran ejercer

sobre ella.

Montesquieu teoriza sobre un ejercicio práctico que evidenció en el sistema anglosajón que

los ingleses venían aplicando en la contención de fuerzas que existían entre el Parlamento y la

3 Pese a que en este contexto no podemos hablar exactamente de una diferencia de la Teoría del Estado con la Teoría Liberal, podemos referirnos a la explicación que Chumbita (2.014) hace al indicar que ésta última es la manifestación ideológica que destaca la condición del individuo como ser libre, promoviendo las libertades civiles y económicas, como una respuesta al absolutismo, constituyéndose en el escenario donde tiempo más tarde se desarrollaría el Estado de Derecho, la democracia representativa y la división de poderes. Originalmente John Locke delineó este concepto pensando en la racionalidad del ser, cuyos derechos intrínsecos eran inviolables, lo que él denominaría derechos naturales a la vida, la libertad y la propiedad privada. Otros dos aspectos son inherentes a la concepción liberal: un gobierno que emerja de la voluntad popular y un Estado de derecho donde gobernantes y gobernados se rijan por normas preestablecidas que eviten el uso arbitrario del poder. Por su parte, la Teoría Constitucional es un concepto mucho más moderno y desarrollado, producto de la evolución de las ideas liberales, que otrora concibieron la idea de Estado moderno y que actualmente se desarrolla bajo la premisa de Estado constitucional. Así las cosas, esta tesista comprende la teoría de la constitución como el compendio de los principios que resultan exigibles al momento de interpretar la constitución de un Estado.

14

Monarquía evidente desde el siglo XVII y que la evolución de los Estados modernos muestra

como base del poder constituyente que actúa a través de poderes constituidos, tal como lo plantea

el francés Emmanuel Joseph Sieyés, y como se lee en Noria (1.999, s.n).

Ahora bien, para esta tesista lo teorizado por Montesquieu, se reaviva años más tarde en la

Francia de Sieyés, mostrando cómo el sistema de frenos y contrapesos era posible. El documento

más famoso de Sieyés, denominado ¿Qué es el Tercer Estado?, muestra la manera en que el

Tercer Estado – nación o sociedad-, se impuso frente a los Estados Generales, marcando el inicio

de la Revolución Francesa. En el contexto de esta investigación, se evidencia cómo cada uno de

tales estamentos, cuyo propio peso político le dotaba de poder, fue insuficiente para evitar la

emancipación de ideología liberal inspirada por las ideas de separación de poderes, protección a

las libertades individuales y representación democrática que terminaron por imponerse.

Esta rápida comparación nos pareció ilustrativa en el contexto actual de las ramas del poder

público, donde cada una de ellas vigila el cumplimiento de las funciones y los deberes de las

otras dos, de tal manera que se controlan entre sí; haciendo que dicha división de poderes

públicos funcione de tal forma que en caso de presentarse abusos en el ejercicio del poder por

parte de alguna, las otras tienen el deber de tomar las medidas pertinentes para restablecer el

equilibrio entre ellas, pero siempre circunscritas al principio democrático del respeto por los

derechos individuales (Páez: 2.006, 251).

Sergio Tuteleers en su escrito Sobre la Separación de los Poderes del Estado (1.982, s.n),

muestra la evolución de la organización liberal de los Estados modernos y su análisis se acerca al

15

objeto de interés de esta investigación, donde abordamos el equilibrio de poderes el cual, desde

nuestra mirada busca llegar al contexto de la reelección presidencial inmediata en Colombia, y

especialmente a la injerencia que el ejecutivo pudo tener sobre algunas de las sentencias dictadas

por la Corte Constitucional con ponencia de los magistrados postulados por el presidente de la

república en el periodo 2.002-2.010.

Tuteleers hace un recuento histórico de la forma en que la doctrina pura de separación de

poderes se mezcló con la tesis del gobierno mixto y posteriormente con la teoría de los frenos y

contrapesos para constituir en la actualidad el criterio universal de gobierno constitucional,

mostrando cómo, cuándo y en qué circunstancias se introdujo el concepto de justicia dentro de

las funciones del gobierno, y cómo la tridivisión de poderes como modelo de organización

estatal, es el escenario de las relaciones democráticas que surgen en ambientes libres de

dictaduras o de absolutismos. Su planteamiento se concreta en los dos grupos que se mencionan

a continuación:

a. Teoría antigua, practicada originariamente por griegos y romanos. Había una separación

de poderes en la cual actuaba un rey, una Asamblea aristocrática y una Asamblea

popular, pero no se evidenciaba una función ejecutiva, legislativa y judicial propiamente

dicha. Sobre este modelo escribirían Platón -quien le llamó gobierno mixto-; Aristóteles

-quien aceptó el modelo de gobierno mixto-; y Polibio -quien era admirador de la

constitución romana4- y

4 Los principales órganos políticos del gobierno debían ser representativos de las clases y actuar como equilibrio y freno de los otros.

16

b. Teoría de separación de poderes, la cual implicó la trasformación de la concepción de las

funciones estatales.

A continuación, se presenta una breve reseña evolutiva sobre la materia, según Tuteleers:

Desde la antigüedad hasta la Europa medieval, se manejó el concepto de gobierno mixto,

siendo uno de sus exponentes Santo Tomás (siglo XIII); posteriormente Marcilio de Padua quien

negó la teoría platónica del gobierno mixto (siglo XIV) e introdujo el concepto de la resolución

de juicios y la sanción a los crímenes como una de las tareas inherentes al Estado. Más adelante

el francés Jean Bodin (siglo XVI) respaldó la tesis de Padua, subrayando la necesidad de un

aparato judicial separado, más no independiente del poder centralizado que veía como la más

adecuada forma de gobierno; ideas que influyeron la tesis de James Harrington (siglo XVII),

quien expuso una novedosa propuesta funcional del gobierno, al que le encontraba dos

funciones: la promulgación y ejecución de la ley, tareas que debía desarrollar a través de tres

órganos: un Senado que propone la ley, un pueblo que resuelve los casos y un magistrado que

ejecuta las decisiones. Harrington propuso la combinación entre gobierno mixto y separación

de funciones (Tuteleers: 1.982, s.n).

En el mismo siglo XVII Marchamont Nedham, citado por Tuteleers (1.982, s.n.) contravino la

tesis de Harrington al rechazar la existencia de frenos y el equilibrio del gobierno mixto, pues tal

como lo plantea el mencionado autor, Nedham consideraba suficiente la educación, la rotación

de los cargos y la separación de las funciones clásicas entre legislativo y ejecutivo.

17

Posteriormente Jhon Milton (siglo XVII) se refirió a estas últimas funciones indicando que

pese a ser diferentes y haber estado en distintas manos, el rey sólo puede ejecutar la ley. Fue en

1.640 cuando Carlos I se refirió al concepto de constitución equilibrada en su respuesta a las 19

proposiciones del Parlamento inglés, allí se dijo que una adecuada combinación entre el gobierno

mixto y la división de funciones del gobierno entre sus diferentes partes, serviría de freno a

potenciales desafueros de las otras, de esta manera una posición que inicialmente enfrentaba al

rey y al Parlamento terminó por convertirse en la teoría de la separación de poderes.

Dos años más tarde, en 1.642 Charles Herle, seguidor declarado del modelo parlamentario,

escribió sobre la necesidad que rey, lores y comunes tuviesen un estatus conjunto, pues estos

últimos dada su función legislativa tienen un nivel superior al del monarca, razón que explicaría

la necesidad de restringir las funciones ejecutivas; pero evidenciando a su vez que dicha

supremacía también abría la puerta para que en cualquier momento el Parlamento se volviera

tirano. Esta preocupación inspiró a Charles Dallison, quien vio en la tridivisión de funciones el

mecanismo para evitar la tiranía del gobernante, así escribió sobre los beneficios de otorgar

funciones diferentes y especializadas en personas independientes en cada uno de los órganos

estatales. Sin embargo, esa tesis fue rechazada por George Lawson quien propugnó por todo lo

contrario al sostener que la constitución apropiada para Inglaterra es aquella que no divide los

poderes entre el rey, los lores y los comunes; sino que los une en un solo cuerpo (Tuteleers:

1.982, s.n).

Dos personajes terminaron de moldear el concepto actual de gobierno constitucional, el cual

como se dijo líneas atrás, estuvo matizado por el gobierno mixto y la ideología de separación de

18

poderes, para llegar a la forma en que la idea de justicia terminó por introducirse en el contexto

estatal, fueron estos personajes: John Locke y Montesquieu.

El primero iusnaturalista reconocido, quien sostenía que la función legislativa permitía al

hombre hacer cualquier cosa que le pareciera bien para su subsistencia y la de los demás, dentro

de los límites de la ley natural; en tanto que al órgano ejecutivo le correspondía velar porque los

hombres en estado de naturaleza pudieran sancionar los crímenes cometidos en contra de la ley

natural. No obstante Locke no prestó atención a la función judicial por lo cual no se ocupó de

ella en sus tesis, contrario de lo ocurrido con la función legislativa de la que escribió

ampliamente y a la que le atribuyó un papel preponderante en la función estatal al considerar que

esta es anterior a la función ejecutiva y que en todo caso se ejerce de acuerdo con las reglas que

impone aquella (Tuteleers:1.982, s.n).

La teoría de los frenos y los contrapesos, según la cual corresponde a cada rama del poder

del Estado participar de la actividad legislativa y controlar el desempeño de las otras, sin

intervenir de manera directa en ellas, permite entender la existencia de un modelo político donde

se eviten los excesos de poder. Montesquieu en su obra el Espíritu de las Leyes (1.748) se refiere

a la mezcla entre pasado y presente, entre gobierno mixto y separación de poderes, modelo al que

le introdujo la función judicial como variable necesaria de un buen gobierno y que años más

tarde sería implementada en América y Europa. Para el francés la ley tenía una tarea fundamental

en el desarrollo del Estado, pues todo giraba alrededor de ésta: el legislativo hacía la ley; el

ejecutivo hacía efectiva la ley y el judicial solucionaba disputas utilizando la ley.

19

Luego de Montesquieu muchos otros vendrían a reforzar las tesis propuestas por los

doctrinantes mencionados, entre ellos Blackstone y Madison, pero ninguno incluyó en su

discurso elementos nuevos en relación con la separación de funciones en el Estado moderno,

postulados que sirven de fundamento a Sergio Tuteleers (1.982, s.n) para indicar que la teoría

pura de la separación de funciones no proporciona una base adecuada para un sistema político

efectivo y estable, pues para alcanzar su efectividad debió mezclarse con las tesis de gobierno

mixto, equilibrio de pesos y contrapesos, las cuales sí constituyen el fundamento del sistema

político moderno.

Visto lo que antecede, vale la pena preguntarse qué ocurriría si el modelo de tridivisión de

poderes nunca hubiese prosperado, cómo se desarrollarían en la actualidad las relaciones de

poder al interior del Estado y cuáles serían las consecuencias prácticas de un gobierno sin una

división real en las funciones estatales.

Para Tuteleers (1.982, s.n) la tesis se cimienta sobre la observación de los modelos estatales a

través del tiempo, la explicación de cómo se ha logrado consolidar un tipo de Estado dividiendo

sus funciones entre distintos órganos; o implementando una dinámica que permita la coexistencia

de funciones, responsables o ejecutores, que eviten la tiranía y el monopolio del poder en un

sector de la sociedad. Su argumento se basa en la evolución de la forma en que se distribuyen las

funciones en el Estado, desde la antigüedad hasta nuestros días.

Finalmente, se considera que la formulación de Montesquieu representa un elemento de gran

importancia, pues la tridivisión de poderes públicos, así como la necesidad de controles estatales

20

que contengan el poder del mismo Estado es exigible en cualquier sistema que propenda por la

libertad y rechace la tiranía en todas sus formas.

Esta investigación está cimentada parcialmente en la identidad ideológica de tal formulación

teórica y en la convicción de las bondades del sistema de frenos y contrapesos como una medida

para contener los desafueros de las ramas del poder público, se considera como necesaria y

exigible no sólo por las causas políticas y sociales que enarbolan ideales de bienestar colectivo,

sino digno dentro del desarrollo natural de los pueblos. Desconocer sus aciertos y las adecuadas

medidas de control que este sistema trajo a la función estatal, es tanto como obviar las razones en

que se fundamenta la verdadera democracia.

Tal como se indicó al principio de este acápite, de Montesquieu sólo acogimos lo que tiene

que ver con el principio de separación de poderes, pues en relación con identidad normativa se

tomó como referente a Kelsen y su sistema de validez prescriptiva de derecho positivo, y en

relación con el análisis de jurisprudencia realizada, el referente fue la disertación Hart – Dworkin

con respecto al papel de la independencia del juez en la toma de la decisión judicial.

1.2. Estrategia Metodológica

Desde la perspectiva metodológica, este documento se produce conforme a la investigación

cualitativa no participativa, cuyo método científico general, del tipo básico, también llamado

puro o fundamental, se aplica con enfoque descriptivo5; la modalidad adoptada es la

5 Orientada a descubrir las características de un hecho (Palacios, Romero & Ñaupas: 2.016)

21

investigación socio jurídica, pues pretende abordar una realidad, producto de la facultad que

tenía y conserva en la actualidad el presidente de la república de postular a los magistrados de la

Corte Constitucional, al tiempo que la rama legislativa del poder público modificó la

Constitución permitiendo la prolongación del mandato de aquel, siendo motivo de interés las

consecuencias que dicha situación pudo generar en varias instituciones del Estado, especialmente

en la Corte Constitucional.

El abordaje como ya se indicó fue desde la investigación descriptiva, pues se buscó poner en

evidencia el impacto que tuvo en la justicia constitucional, la reelección presidencial inmediata

durante el periodo 2.002 - 2.010; se agotaron fuentes primarias (leyes y jurisprudencia),

secundarias de carácter bibliográfico, en razón a que existen antecedentes doctrinales que

analizan el objeto de investigación6; el método fue el inductivo7, pues de un lado permite la

percepción directa entre las normas que fueron objeto de variación y aquella realidad que se

presentó como consecuencia directa de tal modificación constitucional (jurisprudencia emitida

por magistrados postulados por el presidente de la república, frente a iniciativa legislativa del

primer mandatario, sentencias tipo C, y sobre los hechos relevantes de su mandato que pudieron

6 Existe material bibliográfico disponible de orden doctrinario y jurisprudencial sobre reelección presidencial, republicanismo y división de los poderes públicos, sin embargo, los efectos de la reelección presidencial inmediata y la forma en que se puede ver alterado el equilibrio de las ramas del poder público en virtud de la continuidad en la primera magistratura del Estado, específicamente en las decisiones de la Corte Constitucional con ponencia de los Magistrados postulados por el Presidente de la República en el periodo 2.002 - 2.010, es un tema que no ha sido ampliamente estudiado. Se pretende de esta manera llegar a un grado mínimo de certeza en torno a los efectos e implicaciones que tal fenómeno jurídico político comporta en la vida institucional del país, sin que se desconozca que en razón a la inestabilidad que caracteriza las transformaciones políticas que suelen marcar épocas en relación directa con sus protagonistas históricos, seguramente servirá como guía y parámetro de nuevas investigaciones sobre el particular. 7 En este método, a partir de una afirmación particular se llega a conclusiones generales aplicando las reglas de la lógica, “es un sistema para organizar hechos conocidos y extraer conclusiones” (Dávila: 2.006) se basa en la observación, clasificación, estudio de los hechos, derivación inductiva que parte de los hechos y permite llegar a una generalización y posterior contrastación.

22

dar lugar a sentencias tipo T), con estudio de caso (Martínez: 2.006, 169), pues lo que se

pretende es hacer una revisión de algunas de las sentencias más relevantes (en temas

controversiales para el gobierno 2.002 – 2.010), pero usando como antecedente fáctico hechos

que fueron objeto de investigación periodística, que sirvieron de muestra teórica y que como

hechos sociales resultan representativos para esta tesis por tratarse de asuntos de interés de la

opinión pública, consecuencia de lo cual ocuparon reiterativamente publicaciones de prensa

durante los ocho años que abarca esta investigación.

Al respecto se insiste en que el estudio de caso desde la perspectiva metodológica elegida,

permite que uno o más casos se constituyan en el antecedente teórico en este tipo de

investigación (Martínez, 2.006, 170). La muestra se obtuvo luego de revisar la totalidad de las

publicaciones de prensa de la Revista Semana y el periódico El Tiempo, en el periodo agosto de

2.002 y julio de 2.010, extrayendo aquellos informes periodísticos cuya reiteración en los casos

y/o temáticas publicadas se convirtieran en los hechos sociales de mayor relevancia para el

gobierno del presidente Uribe Vélez, luego de lo cual se realizó el respectivo contraste con las

posiciones de la Corte Constitucional en el mismo periodo.

Lo anterior permitió extraer dos tipos de muestra, la tipo 1 se basa en las publicaciones

reiterativas de los medios de comunicación ya indicados. La tipo 2, resultó de toda la producción

jurisprudencial de la Corte Constitucional en el periodo 2.002 -2.010, resultado de lo cual se

eligió aquella cuyo sustento fáctico provenía de la muestra tipo 1 (hechos sociales), para un total

de 193 sentencias de la Corte Constitucional en total.

23

De otro lado y ya desde la óptica académica, se tomó como fundamento de estudio la posición

doctrinaria de E. Chemerinsky y R. Parker, entre otros, quienes a través de sus antagónicas tesis

permitieron revisar el caso de la reelección presidencial inmediata en Colombia; luego de lo cual

al final de este documento se presenta la visión personal y el aporte doctrinario de la autora en

relación con la independencia de la justicia constitucional en Colombia en el contexto de la

reelección presidencial, en el periodo 2.002-2.010. Es importante aclarar que la misión del

constitucionalismo popular se toma desde la perspectiva de la confrontación teórica planteada,

más no desde el estudio del caso concreto, pues lo que se pretende es analizar la independencia

de la justicia constitucional en el contexto de la reelección presidencial inmediata, máxime

porque este documento plantea una visión retrospectiva de independencia del juez constitucional

en un escenario donde su postulante permanece durante un largo periodo en el poder, lo cual se

erige como el problema de investigación de esta tesis, como se procede a explicar en el

desarrollo de cada uno de los capítulos que integran este documento.

Ahora bien, este trabajo tiene su problema de investigación en contestar la pregunta ¿se

afectó la independencia de la Corte Constitucional colombiana con la reelección presidencial

inmediata en el periodo 2.002-2.010?, situación que se comprende desde la responsabilidad

inmersa en la formulación de reformas constitucionales cuya magnitud y seriedad deben

contemplar las posibles repercusiones que hayan podido dejar sin herramientas reales al

constituyente primario para exigir el cumplimiento de los fines del Estado y la correcta

realización de los objetivos institucionales, situación que pudo vivirse al entrar en vigencia el

A.L. 02 de 2.004, tal como se analiza en la confrontación de algunas de las sentencias de

constitucionalidad emitidas por la Corte Constitucional colombiana cuyos ponentes fueron los

24

magistrados que ejercieron en el periodo 2.002-2.010 y especialmente aquellos postulados por el

presidente de la república y sobre leyes de iniciativa del Gobierno.

Las opiniones que rechazan la facultad del presidente de la república para postular a ciertos

funcionarios del Estado, no cuenta con evidencia publicada que permita inferir válidamente si tal

institución desequilibró el sistema de frenos y contrapesos en el Estado colombiano, razón por la

cual el problema planteado se relaciona con el hallazgo de evidencia que lleve a concluir si dicha

medida fue inocua y su implementación no afectó la independencia de la justicia constitucional,

o si por el contrario la inexistencia de dicha evidencia, hace colegir que la reelección presidencial

inmediata y la facultad del primer mandatario de postular a un tercio de los magistrados de la

Corte Constitucional aniquiló la independencia del poder judicial en Colombia en el periodo

2.002 - 2.010.

No obstante, la situación descrita como problema de investigación descansa sobre la

hipótesis, según la cual la reelección consecutiva del primer mandatario pudo alterar la

independencia de la justicia constitucional, pues la intervención directa del presidente de la

república en la postulación de una tercera parte de los magistrados de la Corte Constitucional es

un riesgo en la imparcialidad de las decisiones que éstos deben tomar. Esta hipótesis

necesariamente se acompaña de una revisión del esquema de gobierno populista, cuya esencia

descansa no solo en un presidente de la república altamente carismático, sino en la forma en que

su estilo de gobierno influyó en cada uno de los elementos estructurales del Estado8.

8 Álvaro Uribe Vélez, es el presidente más popular en la historia de Colombia, tras sus primeros 50 días de mandato sus índices de popularidad, según datos de Invamer Gallup, fueron superiores al 70%, pese a sus polémicas propuestas -red de informantes, impuesto al patrimonio, entre otros- (Semana, 2.002, 34). Este fenómeno obedeció a la forma en que logró compenetrarse con las necesidades del país, que

25

La nueva concepción de Estado democrático apunta a una mayor presencia a través de las

funciones que debe atender en procura del bienestar de los ciudadanos, por ello utiliza diversos

mecanismos que cumplen con dicha finalidad, mientras que se afinan los procedimientos para

evitar tiranías, corrupción y clientelismo, no de otra manera puede entenderse la creación de

órganos de control especializados, al tiempo que la actividad del juez es representativa y más

visible en las actuales democracias occidentales, evitando con ello inequidad social como una

garantía que brinda el Estado al ciudadano (Ordoñez: 2.002, 100). Si fuese equivocado este

planteamiento no sería necesario que la Constitución explicase que en Colombia son ramas del

poder público la legislativa, la ejecutiva y la judicial y que además existen órganos autónomos e

independientes que tienen funciones separadas pero que colaboran armónicamente para la

realización de los fines del Estado. Tampoco sería necesario detallar qué tarea corresponde a

cada rama, como cuando el artículo 114 indica que es tarea del Congreso reformar la

Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración; o

se proyectaron en temas como la austeridad, necesaria en un momento de recesión económica; disciplina de trabajo, en un país donde imperaba la ingobernabilidad; y, los consejos comunitarios, con los cuales logró acercarse a los colombianos de una manera directa (Semana: 2.002, 58). Luego de los primeros 100 días de gobierno en la primera administración Uribe, esos índices no cambiaron y el apoyo nacional a su política de seguridad, sirvió para cambiar el foco de atención que se cernía sobre la situación fiscal. Esa tendencia se mantuvo en su primer año de gobierno, gracias a su estilo político que acompañó de la creación de dos brigadas móviles, tres unidades Gaula, dos batallones de alta montaña, ubicados en los Farallones (Valle del Cauca) y Chiscas (Boyacá), el reclutamiento de 15.000 soldados campesinos y 10.000 nuevos policías, decisiones que fortalecieron su credibilidad frente a su lucha contra guerrillas, paramilitares y narcotraficantes (Semana: 2.003, 25). A pesar de los escándalos durante 2.003, la revista Semana y Gallup publicaron los resultados de una encuesta en la cual el presidente conservaba una popularidad superior al 70% y que, en la población mayor de 50 años, era superior al 80% (Semana: 2.004, 38). Sin embargo, a nivel internacional la popularidad de Uribe no era tan alta, especialmente en la Unión Europea, pues la Ley de Justicia y Paz, fue vista como una patente de corso para la impunidad, lo que obligó al gobierno a hacer grandes esfuerzos diplomáticos para cambiar ese panorama (Semana: 2.005, 48). El segundo mandato presidencial planteó a un Uribe popular, pero lidiando con polémicas investigaciones como los falsos positivos, parapolítica, entre otros (Semana: 2.007, 26), no obstante, la política de seguridad democrática, parecía contribuir para que su popularidad no disminuyera (Semana: 2.008, 36), siendo este elemento determinante en la recuperación de la confianza para los mercados internacionales que contribuyeron con el fortalecimiento de la economía del país y la reactivación de la demanda interna. Otro hecho que se cataloga como un logro del presidente Uribe, fue la operación Fénix en la que se dio de baja a Édgar Devia alias "Raúl Reyes" y la operación Jaque donde fueron liberados 15 secuestrados sin uso de la fuerza, haciendo que su popularidad en 2.008 se mantuviese intacta (Semana: 2.008, 33).

26

cuando el artículo 115 determina que el presidente de la república es Jefe de Estado, Jefe de

Gobierno y suprema autoridad administrativa; ni tendría razón de ser que el artículo 116

definiera cuáles son las instituciones que administran justicia.

De otro lado es necesario reiterar que el discurso teórico que fundamenta la presente

investigación se alimenta de algunos autores que han trabajado sobre el mismo eje temático,

indicando que se tomaron planteamientos de importantes doctrinantes, sin que se entienda la

adopción de una doctrina completa en ninguno de ellos, pues tal como se verá existen

coincidencias y puntos de desencuentro en las tesis que defienden.

El enfoque utilizado es –como ya se dijo- descriptivo en teoría política pues se busca

responder a un problema de investigación desde la formulación de la teoría de separación de

poderes y desde su legitimidad, en razón a que se quiere evidenciar el impacto que ha tenido en

la independencia de la justicia constitucional la reelección presidencial inmediata.

Para este trabajo de investigación se agotaron fuentes documentales primarias, secundarias y

terciarias, dentro del primer grupo de fuentes se contó con algunas sentencias emitidas por la

Corte Constitucional en aquellas decisiones relacionadas íntimamente con aspectos relevantes

para el gobierno nacional, y si bien fueron abordadas las ponencias de diferentes magistrados, se

hizo énfasis en las ponencias correspondientes a los magistrados que fueron postulados por el

presidente de la república en el periodo 2.002 - 2.010. Del segundo grupo hacen parte varios de

los autores citados, quienes se ocuparon de agrupar y sintetizar la información de las fuentes

27

primarias y finalmente contamos con fuentes terciarias en este trabajo, especialmente en relación

con las guías de información virtual y los catálogos de referencia bibliotecaria utilizada.

1.3. Prolegómeno

Los tribunales constitucionales, nacieron en el mundo jurídico gracias a la forma en que Hans

Kelsen planteó su idea de control de constitucionalidad, en un modelo que terminó por

materializarse en la Constitución austriaca de 1.920 como el primer país en el mundo con un

sistema de salvaguarda de la Constitución bajo el esquema de tribunal único. La institución que

dejó de ser una Corte Imperial, según la previsión constitucional de 1.867, pasó a ser el Tribunal

Constitucional como un modelo que han adoptado un veintenar de países alrededor del mundo,

entre ellos Colombia, siendo este el inicio de esta disertación ya que no es posible entender la

jurisdicción constitucional sin mencionar a Kelsen (Palomino: 2.017, 639), máxime cuando el

constitucionalismo vio materializar sus postulados a través de dicha jurisdicción.

Así las cosas, es necesario señalar que este documento versa sobre tres aspectos: i) justicia

constitucional y su papel frente al constitucionalismo; ii) presidencialismo y su interacción con la

justicia constitucional y iii) la forma en que las instituciones mencionadas se han materializado

en la Colombia de 2.002 a 2.010.

Siguiendo esta línea, hemos dicho que Kelsen es protagonista destacado en nuestra visión de

la realidad jurídica del país, gracias a su concepción sobre la manera en que debe salvaguardarse

el contenido constitucional. Ahora bien, aquello que según este primer análisis debe preservarse,

28

está atado a lo que se conoce como constitucionalismo, identidad ideológica que descansa sobre

un pilar mucho más amplio y más antiguo que el Tribunal Constitucional per se.

El constitucionalismo aborda muchos aspectos propios de la dinámica social, política y

cultural de un grupo humano organizado en forma de Estado. Recordemos a Ferdinand Lasalle

en Qué es una Constitución (1.863), quien, tratando de encontrar el corazón de una constitución,

llegó a la conclusión que su esencia está revestida de diversas particularidades asociadas a la

especificidad de cada nación. La génesis del constitucionalismo se remonta, a las luchas por

contener el poder del monarca, haciendo que aquel se dispersara entre un cuerpo parlamentario y

los jueces, con el otorgamiento –aunque mínimo- de unos derechos a los súbditos.

Dicha conquista, pasó por varios momentos históricos, que terminaron en las primeras

constituciones escritas, y con ello un nuevo modelo de Estado, que establecía cada vez reglas

más claras al gobernante y derechos más amplios para los ciudadanos. La ideología política que

llevó a pensar en un sistema que a través de unos límites exigiera cierta conducta del gobernante

y de forma coetánea, ciertos derechos para los ciudadanos, es lo que terminó por edificar la idea

de constitucionalismo que conocemos hoy, y que sirvió de fundamento a la creación de un

cuerpo único que tuviese como tarea preservar ese pacto que hoy sirve de referente en las

relaciones sociales, políticas y culturales en todos los países del mundo, cuenten o no con una

constitución escrita.

Ya tenemos delineadas dos ideas del asunto que concita nuestro interés: justicia constitucional

y constitucionalismo. Ahora revisemos rápidamente lo que es el presidencialismo. Se conoce con

29

este nombre al sistema de gobierno que centra de manera amplia el poder, las decisiones y las

responsabilidades en quien lidera el poder ejecutivo, se caracteriza porque su elección depende

del voto (directo o semi directo) y por tener un periodo fijo (Domingo: 1.995, 121). La historia

de esta figura es relativamente joven, pues antes de las emancipaciones coloniales, la mayoría de

los países del mundo estaban organizados como monarquías. Especialmente para América,

Estados Unidos fue el referente del sistema presidencial en las colonias que luchaban por sus

independencias desde la Patagonia hasta la frontera con México.

El objeto de estudio que sigue se centra en la forma en que las tres instituciones mencionadas

–justicia constitucional, constitucionalismo y presidencialismo- confluyeron en nuestro país entre

2.002 y 2.010.

Teniendo claridad sobre lo que antecede, debemos indicar que es indudable que el papel que

cumple la justicia constitucional en las democracias modernas es fundamental y contribuye como

garante de la efectividad de los derechos ciudadanos. En la actualidad prácticamente ningún

Estado democrático está desprovisto de un tribunal que haga las veces de custodio de la

constitución, protegiendo no sólo su integridad, sino elementos básicos como la separación de

poderes y el respeto por los derechos ciudadanos. El concepto de justicia constitucional tiene un

alcance cuya importancia deriva de la constitución misma, pues de allí nace el control de

legalidad que se ejerce sobre las instituciones del Estado y la imposición de límites al ejercicio

desbordado del poder por parte de algunos sectores de la política, dichos controles son esenciales

en cualquier democracia y permiten que la supremacía de la constitución se conserve incólume al

permitir que su contenido se preserve y se haga exigible.

30

Para Favoreau, citado por Monroy (2.004, 15) “El desarrollo de la justicia constitucional es,

ciertamente el acontecimiento más destacado del Derecho Constitucional europeo de la segunda

mitad del siglo XX. No se concibe hoy día un sistema constitucional que no reserve un lugar a

esta institución, y en Europa todas las nuevas constituciones han previsto la existencia de un

Tribunal Constitucional” (Favoreau: 1.994, 13).

En Colombia, el papel de la Corte Constitucional desde su nacimiento en 1.991, en Colombia

se enmarca en la vigilancia de unas leyes que deben respetar el contenido superior de la

constitución, en razón a ello le impone un límite al órgano legislativo quien está obligado a

conocer y respetar el texto superior, a fin de no emitir leyes que contravengan su espíritu; sin

embargo es su inmenso poder lo que en ocasiones representa su mayor debilidad, pues dada su

capacidad de control sobre los demás órganos del Estado, se ve continuamente atacada y es

objeto de duros dardos con respecto a la legitimidad que le sirve de abrigo a la hora de dejar sin

efecto leyes válidamente emitidas por el Congreso, es por ello que la independencia de poderes

representa una de las principales garantías democráticas en los Estados modernos, razón por la

cual cada vez son más los estudios que tratan sobre la verdadera esencia del respeto por las

actividades que realizan las ramas del poder público y con especial interés se toma el caso de la

actividad judicial como mecanismo que permita contener y controlar el poder de sus pares9.

Todo lo anterior enseña un panorama en el que el papel de las cortes y en especial de la

justicia constitucional es relevante para el orden institucional del Estado, sin embargo algunas

corrientes académicas cuestionan el papel protagónico de aquellas, tal como ocurre con el

9 En el capítulo III se abordará un extenso panorama de la Corte Constitucional colombiana.

31

Constitucionalismo Popular, escuela de pensadores jurídicos que fundamentan su tesis en la

desconfianza que les merece el poder desbordado del juez, a quien se le otorga la función de

control de constitucionalidad, sin consultar el querer popular, lo cual hace de aquel un

representante de una élite jurídica que se encumbra por encima del espíritu democrático que

debería soportar sus decisiones (González: 2.011, 12). Así las cosas, esa tesis señala que en una

verdadera democracia el poder debe estar en cabeza del pueblo y no de los jueces, situación que

se materializa en reiterados casos de activismo judicial en los cuales una decisión judicial

termina por definir una controversia que debería haber sido resuelta por la ley a través del

gobernante elegido democráticamente o por el pueblo mismo, de quien aquel es en últimas su

representante legítimo.

El problema real que se observa desde el constitucionalismo popular se perfecciona cuando la

labor del juez va más allá de juzgar y dirimir un conflicto entre partes y su alcance convierte al

juez en intérprete auténtico de la constitución, situación que le permite invalidar una ley

expedida válidamente por el Congreso (democráticamente elegido).

Reconocidos exponentes del Constitucionalismo Popular atacan el poder del juez, tales como

Larry Kramer, Jeremy Waldron y Mark Tushnet, quienes sostienen que el injustificado papel

altera el equilibrio de los poderes públicos y pone en entredicho la democracia; la cual, de ser el

reflejo del poder del pueblo, ha pasado de manera inexplicable y elitista a manos del juez, tal

como lo sostiene el primero de los citados autores (González: 2.011: 32-34).

32

De otro lado, la realidad constitucional colombiana desde su vocación inicial, ha estado

dotada de una clara tendencia demo liberal, fundada en una separación de poderes públicos y

limitación del poder del Estado, cuya tendencia madisoniana nos permite observar que las

decisiones estructurales se toman por consenso de mayorías; seguimos atados a la idea de Estado

de derecho, es decir los gobernantes están sometidos al imperio de la ley donde el pueblo será

gobernado por leyes y no por hombres (Mertz:1.984, 57) y sus decisiones no pueden generar

regímenes tiránicos, es por ello que históricamente se ha venido aplicando el concepto de

independencia de las ramas del poder público, siempre bajo la óptica de que la constitución es la

más alta expresión del pueblo, no obstante los problemas que surjan en su interpretación se

resuelven por funcionarios del Estado y no por el pueblo mismo (González: 2.011, 32-34).

Algunas reformas constitucionales han generado cambios sustanciales en la dinámica

institucional del país que podrían repercutir en quienes resultan elegidos para ocupar dignidades,

pues desde esas privilegiadas posiciones les corresponde por mandato constitucional investigar a

quien lo postula o a los inmediatos colaboradores de éste. En tal dirección, Colombia presenció

un cambio histórico consistente en la implementación de la reelección presidencial inmediata

(Art. 2 A.L. 2/2.004, posteriormente reformado por el A.L. 2/2.015), fenómeno jurídico que

durante su vigencia pudo incidir en la independencia judicial específicamente de la Corte

Constitucional, pues dotó de un especial poder al presidente de la república, quien en su facultad

nominadora pudo terminar influyendo directamente en la justicia constitucional entre otras

entidades cuyos altos directivos son postulados o nominados por el presidente. El capítulo III de

esta investigación se ocupa principalmente del análisis de la influencia que el presidente de la

república pudo tener –periodo 2.002 – 2.010- en la designación de altos funcionarios del Estado

33

en instituciones como la Fiscalía General de la Nación, Contraloría General de la República,

Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, lo cual no corresponde a una

revisión detallada pues el objeto de interés de este documento está dirigido a la independencia de

la justicia constitucional en cabeza de la Corte Constitucional, institución de la cual nos

ocuparemos con detalle en el mencionado capítulo.

Con fundamento en los antecedes teóricos de la independencia judicial y la necesidad de

conservar esta dinámica en las sociedades democráticas modernas, como una herramienta para

proscribir tiranías y abusos por parte del poder ejecutivo, se formulan los cimientos de esta

investigación cuyo propósito desde la revisión de su composición y la forma en que se eligen a

los magistrados de la Corte Constitucional, es analizar su producción jurisprudencial más

relevante entre 2.002 y 2.01010 con el fin de establecer si existió algún cambio de postura jurídica

alentada desde la figura de la reelección presidencial inmediata. De esta manera se hizo una

aproximación identificativa de la aplicación de la tesis del Constitucionalismo Popular de cara al

presidencialismo y a la independencia de la justicia constitucional. La circunstancia descrita es

de trascendental importancia debido al especial carisma del presidente de la república en cuyo

periodo se motivó la reforma constitucional de 2.004, pues en tal contexto la decisión no la tomó

el pueblo pese al evidente apoyo popular que para entonces tenía el primer mandatario.

10 Ciertos aspectos de trascendencia nacional tuvieron lugar en dicho periodo, razón por la cual serán tomados como referentes fácticos en procura de establecer la existencia de conexiones –si las hay- que permitan identificar algún rasgo de injerencia del poder ejecutivo sobre las decisiones del tribunal constitucional colombiano. Es importante tener en cuenta que el componente fáctico fue consolidado teniendo en cuenta publicaciones de prensa que de manera reiterativa durante ocho años pusieron en evidencia aspectos de trascendencia social, política y jurídica que involucraba de manera directa a miembros del gobierno durante 2.002 a 2.010.

34

De otro lado, consideramos importante mencionar a manera introductoria que, el Estado

Constitucional moderno, de uso actualmente en casi todos los Estados del mundo se hace

palpable en el contexto del Derecho Constitucional Comparado, pese a que conceptualmente

hace parte de la idea de Estado – Nación, razón que hace suponer al profesor Horst Dippel,

(2.005, 182) que el surgimiento de dicha corriente se ha suscitado en diferentes lugares y frente a

diferentes personas. Para Dippel (2.009, s.n.) el origen del Constitucionalismo Moderno está en

las revoluciones norteamericana y francesa de fines del siglo XVIII, en el contexto de la

necesidad de una constitución escrita a cuyos límites estuvieses sujetos los gobernantes, es decir

una carta de derechos y deberes, contentiva de los siguientes principios: 1) soberanía popular; 2)

vinculación de la constitución a los principios universales; 3) derechos humanos; 4) gobierno

limitado; 5) supremacía normativa de la constitución; 6) forma de gobierno representativa; 7)

separación de poderes; 8) responsabilidad y obligación de rendir cuentas de los gobiernos; 9)

independencia del poder judicial y 10) el poder del pueblo de enmendar la constitución.

Lo mencionado se vio reflejado en la Declaración de derechos de Virginia el 12 de junio de

1.776, momento a partir del cual se expandió por todo el mundo occidental dando paso al

Constitucionalismo Moderno, transición que no fue sencilla, lo que explica que los defensores de

los regímenes tiránicos hayan sido sus principales opositores.

De otro lado el austriaco Hans Kelsen exponente del positivismo, explica con solvencia la

validez normativa que se apoya en el respeto por el derecho prescriptivo, es decir en el sistema

de normas que regulan la conducta social. Kelsen fue defensor de la democracia y del equilibrio

de los poderes estatales (Kelsen: 1.934, 11-153) por lo que se opuso a aquellos que dada su

35

rigidez no permitieran movilidad en orden a diferentes formas de pensamiento, siendo esta la

razón por la cual se considera que su aporte resulta valioso para el.

En lo que tiene que ver con el análisis de jurisprudencia de la Corte Constitucional que se

utilizó como evidencia para confrontar y aprobar o rechazar la hipótesis, se considera que los

planteamientos suscitados en torno al debate Hart – Dworkin de cara al aporte de María Dolores

Pérez Jaraba en “Principios y Reglas: Examen del Debate entre R. Dworkin y H.L.A. Hart”,

resulta muy valioso especialmente en lo que respecta a la posición que adoptó la Corte para

resolver los casos de control de constitucionalidad en abstracto y algunos pronunciamientos en

sede de revisión de tutela, durante el periodo de la investigación (2.002-2.010).

Por su parte, discusiones más recientes centran el interés académico en la importancia del

poder del juez en las democracias modernas, intentando encontrar el grado de independencia

adecuado, (Fiss: 2.003, 45), garantizando que se realicen todos los esfuerzos que sean necesarios

para conservar la independencia del juez11, concepto que se asocia a la independencia frente a

otras instituciones, es decir, el juez es independiente cuando no está bajo el control o influencia

de terceros. Para Fiss (2.003) es necesario identificar a qué se refiere la independencia,

encontrándola principalmente en tres aspectos: 1. Respecto de las partes; 2. De otros jueces. Sin

embargo, en este aspecto el autor reconoce que puede existir un control legítimo que se realiza a

través de la apelación y/o revisión de instancias superiores; y, 3. La insularidad política, según la

cual se requiere que los jueces sean independientes de otras instituciones públicas.

11 En el capítulo I, se dará profundidad al concepto de independencia judicial.

36

La independencia judicial entonces, resulta un elemento necesario en una democracia real,

para ello se consagran diferentes mecanismos que permiten conservarla, entre ellos el previsto

por el artículo III de la Constitución de los Estados Unidos que contempla vinculación vitalicia

para los jueces, así como la protección contra la disminución del sueldo, así los jueces estatales

se eligen popularmente mientras que los federales son designados por el presidente. En países

como Argentina, la insularidad política es vista como una virtud, pese a que en la práctica la

separación real es incompleta y como mecanismo de protección a sus jueces está prevista

constitucionalmente la prohibición de disminuir sus salarios; por su parte en Chile el Colegiado

Superior de la Judicatura elige a sus jueces inferiores y coopta a sus reemplazos en la alta corte.

De otro lado, Joseph Aguillo Regla, en su artículo De Nuevo sobre la Independencia e

Imparcialidad de los Jueces y Argumentación Jurídica (2.003), sostiene que la regla se usa en las

decisiones judiciales para diferenciar entre los motivos internos y el contexto social, que pueden

llegar a influir en el juez a la hora de adoptar un fallo, así como la manera en que éste intenta

justificar su decisión como correcta o válida. Parecería claro que la independencia de los jueces

es vista como un ideal dentro del Estado de Derecho, pero lo cierto es que debe verse como

adecuado. Para encontrar dicho punto de adecuación se retoma la idea de Bobbio según la cual el

gobierno puede obrar PER LEGES o SUB LEGES. En el primero de los casos el derecho está al

servicio de la política, siendo el derecho el medio del que se sirva ésta última para alcanzar los

fines del Estado. En el segundo escenario el gobierno sub leges se evidencia en unas autoridades

judiciales sometidas al imperio de la ley, por ello el juez no puede ser portador de intereses

extraños al derecho. Bajo este contexto el juez no se somete a los hombres sino al derecho y sus

normas y por ello sus decisiones se fundamentan en las razones que el derecho le ofrece.

37

Descendiendo al análisis del caso colombiano vemos que el estudio realizado por la doctora

Ángela María Páez Murcia en su publicación Aplicabilidad de la Teoría de la División de Poder

en la Actualidad en Algunos Estados de América Latina (2.006), arrojó que en las constituciones

de 1.821 y 1.830 no se evidenció unas ramas del poder público interrelacionadas, pero en la

Carta Superior de 1.832 la referencia a este aspecto es clara y estableció una diferencia prístina

entre dichas ramas y su independencia12. En la Constitución de 1.858 se planteó cómo las ramas

del poder público repartían las funciones estatales y se determinó la tarea que cada una debía

cumplir13, situación que se repite en la Constitución de 1.88614 y a la que se alude nuevamente en

la Constitución proclamada el 4 de julio de 1.99115, pero con el ingrediente novedoso de la

colaboración armónica entre ellas.

Tal como se indicó al principio de este acápite, en relación con identidad normativa se tomó

como referente a Kelsen y su sistema de validez prescriptiva de derecho positivo, y en relación

con el análisis de jurisprudencia que se realizó en el momento correspondiente, el referente fue la

disertación Hart – Dworkin con respecto al papel del juez –su independecia- en la toma de la

decisión judicial, entre otros académicos que le aportaron a este análisis.

12 Art. 13. El poder supremo estará divido para su administración en el legislativo, ejecutivo y judicial: y ninguno de ellos ejercerá las atribuciones que, conforme a esta Constitución corresponden a los otros, debiendo cada uno mantenerse dentro de sus límites respectivos. 13 Art. 14. El gobierno general de la Confederación Granadina será ejercido por un Congreso que da las leyes, por un presidente que las ejecuta y por un cuerpo judicial que aplica sus disposiciones a los casos particulares. 14 Art. 57. Todos los poderes públicos son limitados y ejercen separadamente sus respectivas atribuciones. 15 Art. 113. Son ramas del poder público la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran, existen otros autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

38

Finalmente, es necesario indicar que esta investigación está estructurada en tres capítulos,

cada uno de los cuales aborda asuntos de importancia para comprender el contexto político

colombiano en el periodo 2.002 - 2.010. El capítulo I denominado “El papel del juez

constitucional en la defensa de la constitución”, está dedicado a la función ontológica del juez

constitucional y la manera en que protege la constitución, en este apartado se plantea una visión

histórica y conceptual, así como la influencia del juez constitucional en el entorno regional de

Latinoamérica. En este acápite se pretende caracterizar el papel de la Corte Constitucional en el

periodo objeto de estudio; el capítulo II, denominado “Constitucionalismo y justicia

constitucional”, se centra en la formulación propia del constitucionalismo y la justicia

constitucional, planteando diversas lecturas del constitucionalismo (popular, contemporáneo,

etc.) y su interacción con el poder ejecutivo, capítulo que busca contextualizar la forma en que el

presidencialismo se interrelaciona con la justicia constitucional en el periodo 2.002 - 2.010; el

capítulo III denominado “Álvaro Uribe Vélez y la Corte Constitucional en el Periodo 2.002 -

2.010” está dedicado a la interacción presidencialista con el sistema de control de

constitucionalidad en Colombia en dicho periodo, el papel de la Corte en el contexto

reeleccionista y con ello buscamos determinar el efecto de la reelección presidencial inmediata

en la independencia de la justicia constitucional.

39

2. Objetivos

2.1. Objetivo General

Establecer en qué medida la reelección presidencial inmediata 2.002 - 2.010 afectó la

independencia de la Corte Constitucional.

2.2. Objetivos Específicos

Caracterizar el papel de la Corte Constitucional en el periodo 2.002 - 2.010 y el papel del juez

constitucional en la defensa de la Constitución.

Identificar la composición de la Corte Constitucional colombiana y el papel que el presidente

de la república tuvo en ella durante el periodo 2.002 - 2.010, en el contexto del

constitucionalismo y la justicia constitucional.

Determinar si en las decisiones de constitucionalidad emanadas de la Corte Constitucional

seleccionadas para esta investigación, se ve afectada la independencia del juez constitucional en

Colombia en el periodo presidencial de Álvaro Uribe Vélez 2.002 - 2.010.

40

Capítulo I

Papel del juez constitucional en la defensa de la Constitución

Introducción

Originalmente el constituyente de 1.886 atribuyó la función de decidir sobre la

constitucionalidad de los proyectos de ley a la Corte Suprema de Justicia, pero sin establecer

algún tipo de control de constitucionalidad para las leyes expedidas; esta omisión intentó ser

subsanada en el artículo 6 de la ley 153 de 1.887 que señaló Una disposición expresa de la ley

posterior a la Constitución se reputa constitucional y se aplicará aun cuando parezca contraria

a la Constitución (Cifuentes: 1.997, 67). La redacción del texto resulta insólita pues se tuvo en

cuenta la necesidad de que la ley se avenga al texto constitucional, pero a su vez no se estableció

un mecanismo para su control.

Posteriormente, el Acto Legislativo 03 de 1.910 en su artículo 41 implementó el control de

constitucionalidad que se mantuvo en cabeza de la Corte Suprema de Justicia. En sus 70 artículos

esta norma edificó todo un sistema de control e introdujo la excepción de inconstitucionalidad en

el artículo 41. Años más tarde la reforma constitucional emanada del Acto Legislativo 01 de

1.945 definió en cabeza del Consejo de Estado la atribución de conocer de las demandas de

inconstitucionalidad de los decretos administrativos dictados por el gobierno. Fue sólo hasta

1.968 que se creó una sala especializada al interior de la Corte Suprema de Justicia, que se

encargó de conocer de las acciones de inconstitucionalidad, con la tarea de revisar de oficio la

41

constitucionalidad de las leyes. En ese año también se dio paso a la figura del control automático

de constitucionalidad (Cifuentes: 1.997, 68).

La Corte Constitucional colombiana tuvo origen en la Constitución de 1.991 al ser concebida

por la Asamblea Nacional Constituyente y pese a que algunas de sus funciones fueron

desarrolladas previamente por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como ya se

dijo, lo cierto es que el papel del juez constitucional es homogéneo en los sistemas que cuentan

con este modelo de justicia y no es otro que defender la integridad del texto superior, evitando

que normas con rango inferior, alteren el contenido adoptado por el constituyente.

Ahora bien, este primer capítulo pretende indagar sobre el papel que el juez cumple en la

defensa de la constitución, para comprender este rol por parte de la Corte Constitucional

colombiana en el periodo 2.002-2.010, pues la particularidad ocurrida en dicha época, con la

aprobación de una reelección presidencial inmediata, figura inédita desde la promulgación de la

Constitución de 1.991, podría influir en la dinámica del equilibrio de poderes, específicamente en

la justicia constitucional que cuenta –en la Corte Constitucional- con una tercera parte de sus

integrantes provenientes de una terna diseñada por el presidente de la república.

La génesis del constitucionalismo proporciona las primeras herramientas disponibles para

comprender que los derechos y garantías previstas en la constitución, no son otra cosa que un

logro de la humanidad, que gracias a intensas luchas conquistó un catálogo de disposiciones que

proporcionan protección y condiciones de bienestar a las personas.

42

Dentro del mencionado catálogo, reviste especial importancia haber logrado la creación de un

órgano responsable de la sanción por infracción a las normas, dotando a un tercero de la facultad

de ser ajeno a los extremos de la discusión y sumando a las funciones del Estado una actividad

judicial. Fue la primera vez que el Ejecutivo no tuvo la tarea de juzgar, actividad que en adelante

sería ejercida por un actor diferente.

Esta conquista no estaría completa si ese tercero, no estuviere dotado de independencia,

objetividad y neutralidad; siendo estos elementos las garantías más importantes de la función

judicial, los cuales se han desarrollado en los sistemas del Civil Law y del Common Law16, es

decir en aquellos que tienen a la ley como fundamento de sus decisiones y el que basa sus fallos

en el precedente, ambos sometidos a la regla de oro de estar desprovistos de cualquier

interferencia externa que sesgue el contenido de sus determinaciones.

Finalmente, es necesario señalar que la evolución normativa generó nuevas construcciones

jurídicas y permitió, a través de la dialéctica propia de la ductibilidad jurídica, que los modelos

señalados tuviesen su propia forma en América Latina, región donde el desarrollo jurídico se vio

permeado por los movimientos emancipadores del siglo XVIII, en los cuales se generaron

16 Al respecto es importante mencionar algunos aspectos de la formación de la tradición jurídica de occidente, la cual tendría lugar en los últimos años del siglo XI (Berman: 1.997, 130) y se asocia al nacimiento de las primeras universidades europeas y en consecuencia al aporte social que los egresados de las escuelas de derecho fueron haciendo desde diferentes posiciones laborales al servicio de los nacientes Estados, cuando la enseñanza jurídica tímidamente empezaba a desligarse de la política y la religión (Berman: 1.997, 131). Si bien originalmente el estudio jurídico se limitó al aprendizaje de las antiguas obras griegas y romanas (Digesto de Justiniano), específicamente en Gran Bretaña las costumbres eran aplicables en los tribunales del rey y por lo tanto también tenían valor normativo. Al aprendizaje de los textos antiguos y a la aplicación de la costumbre británica se sumaron dos ingredientes: el método de análisis y síntesis, conocido como método escolástico, y la enseñanza generalizada de derecho en las universidades europeas, con lo cual tuvo lugar la formación de la tradición jurídica en occidente (Berman: 1.997, 133).

43

sistemas de gobierno presidencialistas que basaron su crecimiento jurídico conforme al modelo

romano germánico y más recientemente a un sistema constitucional propio.

Colombia especialmente, se constituye en un referente para América Latina al ser el primer

país de la región que realizó una profunda transformación constitucional (1.991), ejemplo que

siguieron otros países en el continente y que permite caracterizar el papel de la Corte

Constitucional en el periodo 2.002-2.010. Al respecto es importante señalar que desde 1.992

hasta 2.002 la Corte desarrolló un extenso catálogo de derechos que no contaban con

antecedente, pues la acción de tutela se convirtió en el instrumento que permitió ampliar el

campo de estudio de los derechos ciudadanos, de las funciones del Estado y ante todo

constitucionalizó la vida jurídica del país, acercando al ciudadano del común a los derechos

consagrados en la Constitución.

Desde 2.002 y hasta 2.010, se reafirmó el empoderamiento de la Corte Constitucional como

garante del contenido constitucional y protector de los derechos ciudadanos, pero con un tamiz

especial, por primera vez desde su creación la figura postulante de una tercera parte de sus

integrantes permanecería en el poder por ocho años. Este aspecto es muy importante, pues si bien

el presidente Álvaro Uribe Vélez permaneció en el poder durante dos periodos presidenciales

consecutivos, sólo postuló a tres magistrados, quienes no lo acompañaron durante todo su

periodo de gobierno.

Este capítulo está diseñado sobre tres ejes: i) una parte histórica; ii) un apartado sobre la

independencia judicial; y iii) un acápite destinado al Constitucionalismo Latinoamericano.

44

1. Historia constitucional

Sea lo primero señalar que para hacer cualquier abordaje teórico es necesario empezar por la

génesis de su formulación. En esta investigación pretendimos hacer un acercamiento a la

dinámica del presidencialismo en el contexto de la independencia de la justicia constitucional,

pero desde la óptica de un momento histórico muy importante para nuestro país: la reelección

presidencial inmediata ocurrida tras la aprobación de esta figura en el mandato del presidente

Álvaro Uribe Vélez.

Según la página oficial de Colombia.com, en nuestro país se registran diez (10) reelecciones

presidenciales: 1) Simón Bolívar -1.819, 1.827 a 1.830-; 2) José Ignacio Márquez Barreto -1.831

a 1.832 y 1.837 a 1.841-; 3)Tomás Cipriano de Mosquera y Arboleda -1.845 a 1.849, 1.861 a

1.864 y 1.866 a 1.867-; 4) Manuel Murillo Toro – 1.864 a 1.866 y 1.872 a 1.874-; 5) Rafael

Núñez Moledo – 1.880 a 1.882, 1.884 a 1.886 y 1.886 a 1.888-; 6) Rafael Reyes 1.904 a 1.909;

7) Alfonso López Pumarejo 1.934 a 1.938 y 1.942 a 1.945; 8) Gustavo Rojas Pinilla 1.953 a

1.957 y 1.957 a 1.958; 9) Álvaro Uribe Vélez 2.002 a 2.010; 10) Juan Manuel Santos Calderón.

De estas experiencias existen referencias sobre verdaderos fracasos, como en los casos de

Mosquera, Reyes y López; otras que desbocaron en dictaduras como las de Bolívar y Núñez

(Ocampo: 2.012, 3). Es el periodo 2.002 – 2.010, el que ocupará la parte central de este trabajo

de lo cual nos ocuparemos más adelante.

45

La evolución de la figura reeleccionista en cabeza del presidente de la república es de vieja

data en nuestro país, pese a que desde la expedición de la Constitución de 1.991 quien estrenó

esta figura fue Álvaro Uribe Vélez. Un breve repaso por la historia nos indica que en la

Constitución de 1.821 (art. 107) se adoptó por primera vez la reelección presidencial inmediata,

la cual se dejó sin piso en la Constitución de 1.830 producto del Congreso Admirable, pero que

tuvo un giro en la Constitución de 1.832 (art. 102) cuando el periodo presidencial se fijó en

cuatro años y la reelección sólo sería posible siempre y cuando hubiese transcurrido un periodo

antes de una nueva elección (Restrepo: 1995, 75, 118 y 164).

La situación anterior se mantuvo en las Constituciones de 1843 (art. 87), 1.853 (art. 32) y

1.858 (art. 46). En la Constitución de 1.863 se ratificó la prohibición de una relección

presidencial inmediata, al tiempo que el periodo se redujo a dos años (art. 75 inc. 2, art. 79). En

la Constitución de 1.886 el periodo se aumentó a seis años y se mantuvo la prohibición de

reelección presidencial inmediata (art. 127), pese a que Rafael Núñez fue reelegido

inmediatamente como presidente, por disposición directa de la Asamblea Constitucional, es decir

por un mecanismo extraordinario que no aplicó lo previsto por la Constitución (Restrepo: 1995,

394).

Posteriormente, en 1.905 el Acto Legislativo 05 (art. 5) autorizó al general Rafael Reyes –

quien venía ejerciendo la presidencia- a permanecer una década en el poder, hasta 1.914 y se

dispuso que en caso de que éste dejara de ejercer la primera magistratura, quien lo reemplazara,

sólo podía permanecer como presidente cuatro años. Reyes terminó renunciando y en 1.906 su

sucesor Jorge Holguín quien atendió la función presidencial hasta 1.910 convocó a una

46

Asamblea Nacional Constituyente, producto de la cual se expidió el Acto Legislativo 03, en el

que se fijó nuevamente un periodo de cuatro años y se reafirmó la prohibición de reelección

presidencial inmediata (arts. 25 y 28) (Restrepo: 1995, 394).

Con el Acto Legislativo 01 de 1.945 (art. 32) se insistió sobre la prohibición de reelección

presidencial inmediata, pero en 1.954, un año después del nombramiento del Teniente General

Gustavo Rojas Pinilla como presidente de Colombia, la Asamblea Nacional Constituyente por

medio del Acto Legislativo 01 de 1.954 suspende la prohibición de reelegir inmediatamente al

presidente, permitiendo que éste permaneciera en la presidencia por el resto del periodo y en

todo caso autorizando la suspensión de las nuevas elecciones, si llegada la fecha de su

realización ordinaria, las condiciones para unas elecciones libres, no estuvieren dadas (Iriate:

1.998, 1738; en Buitrago: 2.003, s.n).

Posteriormente, el 11 de diciembre de 1.968 con Acto Legislativo 01 se ratifica la prohibición

de la reelección inmediata (art. 45), figura que se mantuvo en el art. 197 de la Constitución de

1.991, hasta el 2.004 cuando con Acto Legislativo 02 se autorizó la reelección presidencial que

cobijó al entonces presidente Álvaro Uribe Vélez y que nuevamente fue eliminada con Acto

Legislativo 02 de 2.015.

Este apartado resulta importante porque aspectos relevantes del asunto que suscita el interés

de esta investigación, descansan sobre el efecto de la reelección presidencial inmediata del

postulante – nominador de una tercera parte de los magistrados de la Corte Constitucional

47

durante el periodo 2.002 – 2.010 y consideramos necesario explicar el contexto de la figura

reeleccionista en Colombia, como antecedente a los temas que se tocarán líneas más adelante.

Ahora bien, en este primer capítulo se abordará el contexto histórico del constitucionalismo,

para comprender la importancia que esta ideología política tiene en la división de poderes,

especialmente lo que significa para una verdadera democracia contar con un aparato judicial

libre de presiones externas que marchiten su verdadera vocación, que no es otra que dar a cada

cual lo que le corresponde, tal como lo veremos en el apartado siguiente.

Para llegar a conclusiones relevantes, es necesario devolvernos en el tiempo, para comprender

el alcance de lo que entendemos por constitucionalismo contemporáneo, figura que solo se puede

dimensionar desde su origen y estadios, de los cuales se distinguen básicamente cuatro (4): i)

nacimiento – Gran Bretaña; ii) desarrollo Estados Unidos – Francia y colonias hispanas, iii)

decimonónico – Europa y América, y iv) el de entreguerras (Varela: 2.013). A continuación, los

analizaremos.

1.2. Estado Constitucional

i) Nacimiento. En Inglaterra se encuentra la génesis del Estado Constitucional, por lo cual

para su abordaje siempre es necesario revisar los antecedentes ocurridos en el contexto británico

en el periodo de 1.688 a 1.789, el cual se caracteriza por un complejo andamiaje de derecho

escrito, consuetudinario y las convenciones (Constitución material) que para el primero de los

48

años mencionados ya contaba con un esquema de división de poderes del rey, los Comunes y los

Lores (Varela: 2.000, s.n).

Para este análisis nos apoyaremos en el trabajo de Varela Suanzes-Carpegna, quien distingue

varios momentos relevantes. El primero que va desde 1.688 hasta los reinados de Jorge III y Ana

I; un segundo estadio que aborda el debate constitucional de 1.714 a 1.760; un tercer momento

que se estructura en las tres primeras décadas del reinado de Jorge III; para concluir con la

influencia que ejerció Gran Bretaña en el Constitucionalismo francés y español.

En 1.688 se gestó una revolución en Inglaterra en razón a la pugna entre el Parlamento y

Jacobo II, la cual se originó en el intento de este último por restablecer el catolicismo romano

como religión oficial de Gran Bretaña. El resultado final llevó a la abdicación de Jacobo II, quien

tras su exilio en Francia murió trece años más tarde. No obstante Jacobo, su hijo menor y quien

nació el mismo año de la revuelta, no pudo ser coronado como sucesor pues el Parlamento

inglés, alteró la línea de sucesión al trono, haciendo tal proclama en Guillermo de Orange,

esposo desde 1.677 de María, la hija mayor de Jacobo II, quien gobernó Inglaterra, Escocia e

Irlanda hasta su muerte en 1.702.

El 13 de febrero de 1.689 tras la finalización de la Revolución Gloriosa fue emitido el Bill of

Rights –considerado por muchos como el punto de partida del Estado Constitucional-, en el que

se limitó el poder del rey y que contenía los dos principios más importantes de esta ideología: el

Estado de Derecho –rule of law, y la soberanía parlamentaria – poder del rey y de las Cámaras de

los Lores y de los Comunes.

49

La principal característica del Bill of Rights estriba en la exigencia al acatamiento a las

decisiones parlamentarias, así solo era posible dar cumplimiento a las leyes que de allí

emanaban, las cuales no podían ser suspendidas ni dispensadas, alcance que cobijó a los

impuestos que no podían exigirse sin aprobación previa del Parlamento, tal como ocurría con el

reclutamiento de hombres para la guerra, o el mantenimiento de ejércitos al interior del Estado en

tiempos de paz. El novedoso documento contenía derechos para los súbditos entre los que se

cuentan el de petición y el de portar armas para su propia defensa; unas elecciones

parlamentarias libres y la prohibición de ejecutar penas crueles o castigos excesivos, al tiempo

que toda multa debía proceder de una sentencia judicial, entre otras garantías desconocidas hasta

el momento.

Guillermo III, esposo de María, coadyuvó el cambio institucional al promover leyes de

tendencia liberal (convocatoria a elecciones parlamentarias cada tres años; convocatoria al

Parlamento para votar el presupuesto; entre otras). Pero sin duda de toda la batería legislativa

sobresale la Ley de Establecimiento de 1.701, norma según la cual se fijó que:

… las leyes de Inglaterra son un derecho adquirido para su pueblo por nacimiento y

todos los reyes y reinas que ocupen el trono de este reino deben conducir su gobierno

con arreglo a lo dispuesto en dichas leyes y todos sus ministros y funcionarios deben

conducirse de igual manera… (Tomado de Varela: 2.000, s.n).

Pese a los límites impuestos al monarca, este conservó importantes potestades pues

además de ser Jefe de Estado, era el máximo jerarca de la iglesia anglicana, podía nombrar a su

gabinete, es decir fungía como Jefe de Gobierno, y representante de los intereses de su país

50

frente a otros gobiernos; también podía convocar, prorrogar o disolver el Parlamento; otorgar

títulos nobiliarios y conservó el derecho a vetar las leyes emanadas del Parlamento.

Esta nueva situación dio lugar a la llamada Monarquía Constitucional, la cual, si bien

conservó una figura regia como máximo representante de la estructura jerárquica del Estado,

obligaba al monarca a someterse a unas normas emanadas del Parlamento. El principal punto de

inflexión de este periodo fue el alejamiento del absolutismo de los Estuardo17. Ana I sucedió a

Guillermo III desde 1.702 hasta 1.714, época en que se enfatizó la figura de Gabinete, nombre

con el que se conoció al círculo inmediato de colaboradores del rey (el Gabinete y el ministro

favorito del rey, son los antecedentes de lo que más tarde se conocería como Primer Ministro)

(Varela: 2.000, s.n).

En relación con la Monarquía Constitucional, llamada por Locke monarquía moderada, es

necesario hacer las siguientes precisiones: el inglés John Locke fue el mayor ideólogo de la

Revolución Gloriosa, se destacan sus tesis sobre la soberanía y el derecho a la resistencia; señaló

que la monarquía moderada se basa en el consentimiento del pueblo, al residir en éste la

soberanía, razón por la cual el incumplimiento del monarca sobre el pacto - que se funda en la

protección que éste debe darle a los derechos inalienables del hombre: propiedad, vida, libertad y

felicidad-; legitima tanto el derecho de resistencia como a que el pueblo revoque el

consentimiento para el ejercicio del poder por parte del monarca. En Locke se distinguen

claramente el poder ejecutivo del legislativo, el primero que debe ser ejercido por una sola

17 (siglos XVI y XVII). Estos se quedaron rezagados tras la Revolución Gloriosa, pero años más

adelante volvieron al poder con Ana I, en este modelo existía un respeto profundo por los

privilegios estamentales de la monarquía medieval, pero era diferente a la monarquía absolutista

que reinó en Francia y España.

51

persona, dado su carácter permanente; en tanto que el legislativo debe reposar en muchas

personas que reunidas en una asamblea determinan la existencia de unas normas que regulen la

vida de todos los miembros de la comunidad. Este planteamiento excluye al poder judicial, en

razón a que en Inglaterra en aquella época como ahora, la Cámara de los Lores es el Tribunal

Supremo del reino (Varela: 2.000, s.n.), haciendo que las dos figuras se fundan en una sola,

dando lugar a la particular característica según la cual:

…los jueces creaban derecho a la vez que lo aplicaban, pues sus sentencias se

convertían en precedentes que los vinculaban en el futuro a la hora de resolver casos

análogos (Mateucci:1.988, 104).

Desde 1.714 hasta 1.760 se fortaleció el sistema parlamentario, su figura el Gabinete y con

ella, la de Primer Ministro tomaron una relevancia especial, gracias a una anecdótica situación

que terminó por encumbrar el modelo según el cual era éste quien sostenía las relaciones directas

con el Parlamento. El alemán Jorge I fue coronado rey de Gran Bretaña18 en 1.714 dignidad en la

que permaneció hasta su muerte en 1.727, situación que se originó gracias a que su madre Sofía

de Wittelsbach era la pariente protestante más cercana a Guillermo III (quien falleció sin

descendencia) y a que su cuñada la princesa Ana, tampoco tenía hijos vivos a la muerte de este.

En este escenario la heredera sería Sofía, quien murió con pocas semanas de diferencia de

Ana, siendo su único hijo Jorge de Hannover, por ello terminó siendo coronado como Jorge I.

Como quiera que el nuevo rey hablaba muy poco inglés y no conocía a fondo sobre la política

británica, le confirió el poder de facto a su primer ministro Robert Walpole. Este suceso marcó

un antes y un después en la historia política inglesa, ya que, en solo trece años de reinado, se

18 En 1.707 Escocia empezó a formar parte del Reino Unido (Speck: 1.996, 42).

52

vivió el declive en el poder del partido Tory y el inicio de un largo periodo en el poder de los

Whigs (Pérez: 2.016, 349).

Jorge II fue rey de Gran Bretaña desde 1.727 hasta 1.760, pero al igual que su antecesor

tampoco estuvo al mando de los asuntos del Estado, permitiendo el fortalecimiento del Gabinete

y con él una dinámica preponderante en el nuevo modelo de Parlamentarización de la monarquía.

Gracias a la cercanía de los Wighs con la dinastía Hannover, fue posible su ensanchamiento por

casi medio siglo. Adicional a lo indicado, en la medida en que avanzaba el tiempo, la

responsabilidad del primer ministro se hacía más fuerte y el principio de irresponsabilidad del

rey se trasladó de manera directamente proporcional a su círculo inmediato, por ser éstos quienes

cumplían con las tareas ejecutivas, así las cosas:

el traslado de la responsabilidad del Rey a sus Ministros vigorizó el

principio, también extraído del Common Law, de que el monarca no puede actuar

por sí propio (…), sino a través de sus Ministros y de otros agentes de menor rango,

que por este solo hecho se responsabilizan de todos los actos de aquel (Varela:

2.000, s.n.).

Tras los reinados de los Jorges I y II en los que las figuras de Gabinete y primer ministro se

vieron entronizadas, moldeando el parlamentarismo como forma de ejercicio político en Gran

Bretaña; llegó al poder Jorge III, quien fue coronado en 1.760 con una ideología que luchaba por

la reivindicación de los privilegios monárquicos medievales, propio de los Estuardo y del mismo

Bolingbroke, abierto contradictor de Walpole. Aquel modelo autoritario de poder que era parte

del pasado desde la revolución de 1.688, fue lo que Jorge III pretendía revivir y como

consecuencia el Gabinete en su mandato volvió a ser un círculo de colaboradores inmediatos del

53

rey, sin mayores prerrogativas, pues el monarca asumió el papel estatal que involucraba su

relación directa con el Parlamento.

Rápidamente los detractores se hicieron escuchar, se le acusaba de querer destruir al

bipartidismo inglés y Edmund Burke, generó todo un escenario de discusión frente a la situación,

defendiendo las bondades que la figura de Gabinete traía, al ser el conector adecuado entre el

ejecutivo y el legislativo, razón por la cual para evitar los devenires regios, propuso que el

Gabinete fuera nombrado - y dependiera- de la Cámara de los Comunes y no del rey, pues

aquellos seguían encarnando una base democrática que hacía legítima la propuesta, lo cual a la

postre terminó por ocurrir, pues en la actualidad si bien el monarca nombra al primer ministro,

éste debe contar con el apoyo de la Cámara de los Comunes (Varela: 2.000, s.n.).

Finalmente, Varela reflexiona sobre la manera en que el modelo inglés terminó por permear el

constitucionalismo francés y español. Al respecto señala que el primero, en las postrimerías de su

revolución en 1.789 fue moldeado con las visiones particulares de dos grandes influenciadores de

la época Voltaire y Montesquieu, ambos con visiones antagónicas, pero sobre la misma realidad,

pues el constitucionalismo británico poseía rasgos propios como la división de poderes y la

figura de Gabinete; así como una mirada racional lockeana de soberanía popular y derecho de

rebelión. Ya fuera con la visión de la mirada racional de Montesquieu –amiga del modelo

británico-, o con la de Voltaire – que lo rechazaba-, lo cierto es que el inglés era el punto de

partida para comprender la forma en que debía concebirse el nuevo constitucionalismo francés.

54

En desarrollo de la Revolución francesa se debatieron cuatro argumentos en la Asamblea de

1.789: i) el de los aristócratas alzados contra Luis XVI; ii) el de los anglómanos, que buscaban

un modelo inglés adaptado a la realidad francesa; iii) el de Mirabeau, que gustaba del modelo

parlamentario británico en el entendido de la importancia del Gabinete y su tarea en la relación

de la monarquía y el Parlamento; y iv) los Patriotas quienes rechazaban el modelo británico, pero

que terminaron imponiendo su impronta en la Constitución de 1.891, pese a que en 1.814 la

Constitución ya había establecido dicho modelo.

Varela indica que, en España, si bien el modelo británico fue bien conocido, terminó por

imponerse la monarquía constitucional propia de la Revolución Gloriosa de 1.688. Curiosamente

tanto Francia como España habiendo rechazado el esquema británico en 1.789 y 1.812,

terminaron adoptándolo definitivamente en 1.814 y 1.833, respectivamente.

ii) Desarrollo Estados Unidos – Francia y colonias hispanas. Para comprender este

segundo momento del constitucionalismo, es necesario recordar que en el antiguo régimen,

(periodo previo a las revoluciones, cuyos gobiernos de monarquías absolutas imponían “…la

voluntad del rey es la ley…” (Sepúlveda & Buldaín: 2.015, s.n.), o por lo menos donde dicha

formulación sirvió para determinar tal estadio de la humanidad del lado occidental del planeta);

encontramos evidencia de abusos de la clase dirigente; Estados sin capacidad de evitar estos

desmanes, y un fuerte influjo religioso resguardado en “una perfecta conjunción de la Ley

Natural con la Ley Divina”, que respondía a la devoción que sentían la mayoría de los hombres

por la monarquía (Comellas: 2.004, 16-19). El desarrollo de esta etapa contó con el influjo

ideológico del iusnaturalismo racionalista cuyos fundamentos del estado de naturaleza, el pacto

55

social, los derechos intrínsecos del hombre y el concepto de soberanía popular, son una impronta

reiterativa en los textos constitucionales que se produjeron en diferentes países para la época

(Varela: 2.013, s.n.).

El antiguo régimen fenece tras las revoluciones de 1.789 que tienen lugar tanto en Francia,

como en el tiempo que tardó en sellarse el procedimiento de ratificación de la Constitución de los

Estados Unidos, el cual empezó en 1.787 y culminó en 1.790 por parte de las trece colonias

norteamericanas. El periodo que estudiaremos en este apartado va hasta 1.825 tras la terminación

de la Batalla de Ayacucho en Perú, cuando se consolidó la emancipación de las colonias

españolas en América (Comellas: 2.004, 19).

Para entonces Montesquieu había desarrollado la Teoría de la Tridivisión del Poder, cuyo

antecedente venía del modelo de monarquía moderada británica; a su vez Rousseau y Locke

habían establecido el principio de soberanía popular; al tiempo que Sieyés había hecho lo propio

con la teoría de la disolución de los estamentos y Adam Schmitt había formulado el principio de

la libertad económica; todos estos productos del enciclopedismo. Así, en el mundo nacía una

corriente cultural e ideológica que de manera irreversible hizo ver el mundo con nuevos ojos

(Comellas: 2.004, 21).

En lo que hoy conocemos como Estados Unidos se emprendió una gesta sin contendiente,

pues las trece colonias19 fueron producto de asentamientos y oleadas migratorias ubicadas en la

costa este desde Canadá hasta la Florida, fruto de la situación convulsa que vivía Europa por

19 New Hampshire, Massachusetts, Coneticutt, Rhode Island, New York, New Jersey, Pensilvania, Maryland, Delaware, Virginia, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Georgia (Breña: 2.010, 13)

56

aquel entonces. Sin un rey, un ejército o una nobleza que se opusiera en su camino a la

emancipación fue relativamente menos accidentado su camino, que aquel que tuvieron que

enfrentar las naciones que se formaron posteriormente en América (Comellas: 2.004, 22).

La personalidad de estas colonias era diversa y tres grupos humanos identificables se

apostaron en ellas: las colonias del norte (Nueva Inglaterra), se conformaba por puritanos que se

dedicaban al comercio de pequeña escala; las del centro con Nueva York y Filadelfia a la cabeza,

conformada mayoritariamente por cuáqueros que llegaron perseguidos por la contrarreforma en

Gran Bretaña; y las del sur que se caracterizaban por estar habitadas por grandes terratenientes

que usaban esclavos en sus sistemas de producción. Todo este esquema estaba alejado de la

conformación clasista europea que se caracterizaba por tener monarquías, nobles y plebeyos.

Según Comellas, una causa importante de la emancipación fue la Guerra de los Siete Años

(1.756-1.763), situación enmarcada por el Acta de Quebec, con el cual se excluía a los

norteamericanos de las prebendas de las que gozaban los canadienses, evitando su expansión al

norte, y entregando la Florida a los españoles con lo cual también se les impedía extender sus

dominios al Sur. Adicionalmente se les exigía a los colonos norteamericanos comercio exclusivo

con Gran Bretaña y se imponían nuevos tributos.

Ante las reiteradas protestas los ingleses abolieron casi todos los gravámenes, excepto el del

té, generando así una protesta que en 1.773 se recuerda en razón a que unos colonos arrojaron al

mar un cargamento, con lo cual se generaron nuevos y cruentos enfrentamientos que

57

desembocaron en la guerra independentista liderada por el hacendado de Virginia George

Washington (Comellas: 2.004, 27).

Si bien Gran Bretaña tenía como enfrentar a los colonos, le sobrevino una ocupación

adicional tras la declaratoria de guerra de España y Francia, al tiempo que los Whigs estaban de

acuerdo con el alzamiento y la independencia que pregonaban las colonias, pese a que dicho

sentimiento no era totalmente extendido, pues aún había quienes deseaban permanecer fieles a la

Corona.

En 1.774 se reunió el Congreso Continental en Filadelfia con audiencia de las trece colonias,

que para ese año no logró proclamar su independencia, la cual llegó solo en 1.776 cuando R.L.

Lee diputado de Virginia lo propuso, evento que se materializó en la Declaración de

Independencia redactada por Thomas Jefferson (Comellas: 2.004, 28).

Sólo hasta entonces las colonias se organizaron como una república, pese a que varios

Estados tenían su propia constitución, cediendo este espacio y consolidando un solo documento

para toda la nación en el cual se determinó que no se organizarían como una república unitaria,

ni como una confederación de Estados, sino a través de un modelo intermedio, con un presidente

cuyo periodo sería de cuatro años, tendría que ser elegido por unos compromisarios organizados

en colegiaturas, quienes eran previamente elegidos por voto popular; decidieron tener un cuerpo

legislativo llamado Congreso que contaría con una Cámara de Representantes integrada por

miembros de los Estados en un número proporcional a su población y un Senado que aportaría

dos representantes por Estado; en el mismo sentido decidieron que su poder judicial tendría a la

58

cabeza un Tribunal Supremo independiente de las funciones ejecutivas y legislativas, cuyo

modelo seguiría la tradición británica del Common Law. El modelo propuesto por los colonos y

redactado en la Constitución de Jefferson sometía los poderes públicos a un checks and balances

que pretendía generar controles a las eventuales interferencias en las decisiones de las

autoridades, a manos de otros representantes de los poderes públicos (Varela: 2.013, s.n.).

Al tiempo de estos acontecimientos, Francia vivía su propia revolución, que ganó fama

internacional por varias razones, entre ellas, el hecho de ser una importante capital cultural

además de estar ubicada en el corazón de Europa, es decir en el corazón del antiguo régimen, la

convertirían en el ejemplo de muchos alzamientos que llegaron luego (Comellas: 2.004, 31), pero

aspectos muy diversos sirvieron de detonante, entre ellos la estructura paquidérmica del Estado

que no respondía a las necesidades de la población, la debilidad de la economía, etc. No se

puede perder de vista que el gran motor que puso en marcha el alzamiento fue un liberalismo

radical, que propugnaba por la libertad individual y un fuerte discurso en contra de la aristocracia

y la monarquía (Varela: 2.015).

Entre 1.787 y 1.789 comenta Comellas, se gestó la revolución que tuvo origen en 1.786 con la

creación de un nuevo impuesto a la propiedad; así, un grupo de nobles se alzó para no tener que

pagar, mientras que otro grupo lo hizo para protestar en contra del sistema monárquico. Pese a

los esfuerzos de Luis XVI por calmar la revuelta, entre los que estuvo el cambio de ministro de

hacienda, y el intento por trasladar la discusión a otras esferas de la sociedad; la situación se

tornó insostenible y terminó desembocando en nuevos desórdenes, en los cuales quedó expuesta

su poca capacidad para negociar.

59

En ires y venires tendientes a encontrar un acuerdo a una protesta iniciada por un asunto

netamente impositivo, la lucha cambió de discurso y terminó por enarbolar otros estandartes

hasta llevarla a un triunfo cuya consigna era la transformación del régimen que provocó el

establecimiento de una Asamblea Constituyente en 1.789. Comellas indica que fue más

atemorizante la fuerza de los rumores, pues la lucha se trasladó a París, donde gente de todas las

estirpes se armó para defenderse de un supuesto ataque, del que fueron ellos mismos los

atacantes, con golpes a sitios tan emblemáticos como la Bastilla. Este rumor generalizado se

trasladó a todos los rincones de Francia, haciendo que los ataques de unos a otros se apoyaran en

la necesidad de defenderse de atacantes inexistentes.

El 27 de agosto siguiente fue aprobada la Declaración de los Derechos del Hombre y el

Ciudadano y tras la aprobación de la Constitución de 1.791 un nuevo orden territorial tuvo lugar,

en el cual se abolieron obligaciones a cargo de los siervos en favor de los señores feudales, que

desde entonces tendrían los mismos derechos que sus otrora sirvientes. Esta constitución se

caracterizó por el triunfo de un modelo basado en la tridivisión del poder, proclama de la

soberanía nacional, garantía de los derechos ciudadanos, excepto por el derecho al sufragio que

quedó en manos de los ciudadanos activos, es decir aquellos que pudieran pagar ese derecho.

Pese a que la historia no desconoce el gran aporte de Montesquieu y Rosseau; a quien se

considera como el gran artífice del constitucionalismo revolucionario francés es a Sieyés; quien

dejó como legado una monarquía republicana con una Asamblea cuyas funciones legislativas,

también le daban la tarea de dirigir políticamente al Estado, al cual estaba sometido el monarca,

sin derecho de disolución sobre el cuerpo colegiado (Varela: 2.013, s.n.).

60

Los acontecimientos acaecidos en Estados Unidos y Francia terminaron por impactar a España

y sus colonias en América, situación que se vio reflejada tanto en la Constitución de 1.812, como

en la avalancha de alzamientos que condujeron a la emancipación al otro lado del Atlántico.

Luego del ascenso al poder de Napoleón como emperador en 1.804, ya se proyectaba la forma

en que estaba prevista su invasión a Europa. Para entonces Francia conservaba relaciones con

España por lo que en 1.807 se firmó el Tratado de Fontainebleau por medio del cual los dos

países acordaron cooperación en la intención de Napoleón de invadir Portugal, pero en 1.808,

éste invadió España, hizo abdicar a Carlos IV a favor de su hijo Fernando VII quien primero se

exilió en Francia, pero que posteriormente resultó prisionero por orden de Napoleón (Barja:

2.017, s.n.).

El Emperador formuló la Abdicación de Bayona, documento por medio del cual accedió a la

Corona española, derechos que luego cedió a su hermano a quien coronó como José I. El

descontento no se hizo esperar y los rebeldes se alzaron en contra de los franceses en nombre de

Fernando VII, lo hicieron primero en pequeñas juntas locales, que luego más organizadas se

convirtieron en la Junta Suprema Central Gubernativa del Reino, siendo este grupo de rebeldes

los que convocaron a las Cortes Generales, donde en 1.812 se aprobó la Constitución de Cádiz.

Pese a la desigualdad de fuerzas entre los contendientes, los alzados generaron una guerra de

guerrillas que complicó la estrategia de guerra de Napoleón, y que condujo a menguar la

presencia francesa en territorio español, logrando que éste firmara el tratado de Valencia en el

cual se devolvía la Corona a Fernando VII y se retiraban las tropas galas de suelo ibérico; ante la

derrota de los franceses, todos esperaban que el rey jurara la Constitución de 1.812, lo que no

61

ocurrió y en su lugar se promulgó El Manifiesto de los Persas, documento que devolvía a España

a tiempos de absolutismo monárquico (Barja: 2.017, s.n.).

En el contexto del primer liberalismo español, tenemos un transcurso de seis años que van

desde la invasión napoleónica en 1.808, hasta el retorno del monarca Fernando VII en 1.814,

época en la cual el movimiento independentista en América ya estaba en proceso de rápida

maduración, y con él, las ideas republicanas que años más tarde se harían realidad de este lado

del Atlántico. El prolegómeno de tal situación no podía ser otra cosa que la Constitución de

Cádiz, en la cual se limitó el poder absoluto del rey (Breña: 2.003, 264).

Pese al esfuerzo que hizo Fernando VII por recuperar su monarquía luego de la invasión

napoleónica, una realidad incontestable ocurría en América. Las colonias influenciadas por la

Revolución francesa, la independencia de los Estados Unidos y la ausencia del rey en España;

generaron el mejor escenario para alcanzar su propia independencia y con ello la formulación de

un nuevo constitucionalismo aplicable a las nacientes naciones. Sólo era cuestión de tiempo.

Las Cortes de Cádiz pudieron ser el enlace entre los deseos de la monarquía española20 y el

ánimo independentista americano, dada su ideología liberal acuñada por el ideario revolucionario

francés; sin embargo, su disolución en 1.814 tras el retorno de Fernando VII alejó esa posibilidad

20 Los americanos no estaban totalmente resueltos a desconocer la monarquía, sólo buscaban autonomía política y administrativa desde los territorios de ultramar. Berruezo citada por Breña, al respecto señala “…la mayor parte de los americanos no quería la independencia, pero la ineptitud del gobierno de la metrópoli para tratar sus problemas no les dejará otra salida” María Teresa Berruezo en La Participación Americana en las Cortes de Cádiz 1.810-1.814 (1.986), en Breña (2.003, 270).

62

y en su lugar plantó un enfrentamiento entre lo que buscaban ambos contendientes a lado y lado

del Atlántico (Breña: 2.003, 267).

Una de las razones del alejamiento, es que en España no se le dio trascendencia a la situación

de la colonia, al punto que se desconocían las peticiones de los diputados americanos que tenían

representación en las Cortes y a su regreso, el monarca no tuvo contemplación alguna con las

demandas coloniales, con lo cual el ya deteriorado escenario terminó por empeorar (Breña:

2.003, 269).

La Constitución de Cádiz de 1.812 resultó ser un fuerte influjo para las constituciones que se

redactarían en América años más adelante, ya que en principio correspondían al legítimo anhelo

de autonomía, que terminó por convertirse en una declaración de independencia. Si bien existían

temas que eran comunes para los diputados, otros generaban serios puntos de divergencia, como

el republicanismo, la descentralización política y la libertad comercial (Breña: 2.003, 283).

Paradójicamente y pese a que el republicanismo terminó por imponerse no es menos cierto que

los líderes de la América española veían con recelo a los Estados Unidos, lo que impidió que

entre el coloso del norte y los nacientes Estados del sur del continente se generara una relación

más estrecha (Breña: 2.003, 286).

La Constitución gaditana fue promulgada el 19 de marzo de 1.812, en cuya construcción

participaron diputados peninsulares y americanos. El documento compuesto por nueve libros y

218 títulos, subdivididos a su vez en leyes, el primero de los cuales versa sobre la fe católica; el

libro segundo tiene una orientación normativa, pues versa sobre leyes y otras disposiciones; el

63

libro tercero da cuenta de asuntos jurisdiccionales en las colonias -dominio sobre las indias-; el

libro cuarto trata sobre los descubrimientos; el quinto sobre las gobernaciones; el libro sexto se

refiere a los indios y sus libertades; el séptimo versa sobre aspectos de gentes; el octavo se ocupa

de asuntos contables y de hacienda y, el noveno y último, está dedicado a temas relacionados con

la Real Audiencia y la Casa de Contratación de Sevilla (De Labra: 1.914, 2-22).

Esta Constitución se caracterizó por quitar la soberanía en cabeza del rey y depositarla en la

nación con un discurso mucho más afrancesado, el segundo gran argumento descansa en la

separación de poderes, especialmente la división que hace al interior del poder

ejecutivo/legislativo al repartirlo entre las Cortes y el rey. Del ejecutivo se dejó una parte en

cabeza del monarca y otro tanto a las Cortes, pero sin pensar si quiera un momento en

reemplazar la monarquía por una república (Samper: 2.012, 252).

Finalmente debemos indicar que entre los principales aportes liberales de esta constitución

están el establecimiento de figuras como el habeas corpus, libertad de cultivos, limitación a los

tributos, constitucionalización de los derechos de los indígenas, libertad de opinión e imprenta,

principio de legalidad financiera (no hay tributo sin ley) e inviolabilidad de la correspondencia.

Son herederas de esta ideología entre otras las Constituciones de Quito (1.812), Guayaquil

(1.820), República de Centroamérica (1.824), Bolivia (1.826) y Uruguay (1.830), las cuales

también incluyeron catálogos de derechos en su redacción (Samper: 2.012, 253-254).

iii) Decimonónico – Europa y América. Varela (2.015), identifica una tercera etapa del

constitucionalismo entre los años 1.814 (regreso al poder de Fernando VII) y 1.917 (I Guerra

64

Mundial). Tres ejes básicos: Europa con un constitucionalismo marcado por el desarrollo

francés; América cuyo constitucionalismo está en sus albores, bajo una referencia significativa

hacia Estados Unidos; y la determinación ideológica marcada por los movimientos obreros

impulsados por la revolución industrial que permitieron un modelo constitucional muy particular

en la Rusia que dejaría de ser zarista para convertirse en soviética gracias a los cambios

impulsados por la clase trabajadora.

Los cambios progresivos que ocurrieron en Francia después de la revolución de 1.789, el

ascenso al poder de Napoleón y su posterior caída en Waterloo en 1.815, trajeron consigo un

orden social diferente en Europa. En 1.814 el Senado francés retiro del poder a Napoleón al

considerar que había violado la Constitución, lo que generó la pérdida de derechos sucesorales a

su linaje, así como el sentimiento de lealtad y obediencia que el pueblo le debía hasta entonces.

Este episodio dio lugar a lo que la historiografía denomina restauración, época en la cual la

monarquía apoyada en quienes supieron esperar la caída de Napoleón, intentó retornar al poder

(García – Pelayo: 1.999, 474). Así, el 4 de junio de 1.814, se promulgó la nueva Carta, a la

usanza medieval y a manera de concesión regia, por encima del querer popular. En síntesis, se

pretendía retornar al antiguo régimen, sin que su contenido reflejara a la Francia del momento, la

revolución de 1.789 había hecho lo suyo y la mentalidad de los franceses no estuvo dispuesta a

permitir pacíficamente este cambio.

La Francia liberal, cuyo naciente gobierno parlamentario establecía ciertas prerrogativas

sociales, en la práctica afirmaba el sentir de la monarquía de restaurar el sistema

prerrevolucionario. Este modelo contaba con dos poderes claramente identificados de un lado el

65

rey, sus ministros y la Cámara de los Pares; y por el otro la Cámara de los Diputados, cuya

composición obedecía a personas provenientes de las clases privilegiadas daba un hálito

democrático en su esencia (García – Pelayo: 1.999, 476).

Bajo esta nueva etapa constitucional, la iniciativa legislativa la tenía el rey, con dos partidos

políticos: el liberal y el ultrarrealista; era necesaria la anuencia de las Cámaras para hacer parte

del Gabinete. En todo caso la democracia se ejerció bajo el particular régimen censitario que

exigía el cumplimiento de los requisitos de edad y capacidad económica para designar a los

miembros de la Cámara de los Diputados, con lo cual solo un número minoritario de franceses

elegían a sus representantes; pues la Cámara de los Pares estaba integrada por miembros de la

familia real y su elección era vitalicia y hereditaria (García – Pelayo: 1.999, 476). Este tipo de

situaciones se explicaba en una constitución hecha a la medida aristocrática cuya pretensión no

era otra que “… restaurar el antiguo régimen, anular políticamente a la burguesía y destruir el

liberalismo…” resultado de lo cual solo pudo sobrevenir una nueva revolución, tal como

efectivamente ocurrió en 1.830 gracias a la intransigencia política de Carlos X, situación que

obligó a revisar la Constitución de 1.814 (García – Pelayo: 1.999, 478).

Ahora bien, para entonces la monarquía parlamentaria dotaba de autoridad al rey, pero

desprovisto del hálito divino cuya creencia medieval respaldaba los gobiernos regios; en su lugar

la fuerza de la base empezó a sentirse y el concepto de soberanía nacional ya se había arraigado

en el inconsciente colectivo para permanecer hacia el futuro. Pese a la incipiente democracia la

Cámara de los Diputados jugaba un papel preponderante en materia de normas de carácter

tributario; al tiempo que el rey debía escoger a sus ministros de las mayorías parlamentarias,

66

funcionarios a los que se les impedía seguir en funciones cuando el órgano colegiado les quitaba

el respaldo. Se agotaba la primera mitad del siglo XIX.

La maduración ideológica se acompañó de una Revolución Industrial que, si bien empezó en

el siglo XVIII en Gran Bretaña, tuvo su momento de mayor expansión en la primera mitad del

siglo XIX ya extendido al resto de Europa y Estados Unidos, con grandes inventos que

mecanizaron los sistemas de producción, situación que trajo repercusiones en los movimientos

sociales, especialmente en el obrero. Al tiempo que esto pasaba, en América se consolidaba la

organización política en las antiguas colonias españolas y, en Asia de manera cada vez más

contundente se abría paso la caída inminente del zarismo ruso medio siglo más tarde.

En 1.848 se emitió la Constitución de la II República francesa, cuya demanda democrática iba

de la mano con el reconocimiento de derechos y deberes de mayor jerarquía, al fundarse en

principios como la libertad, igualdad, fraternidad, sustentada en la familia, el trabajo, la

propiedad y el orden público (García – Pelayo: 1.999, 481). Relata García – Pelayo que el fuerte

influjo capitalista en Francia dio paso a la formación de una clase obrera, que se vio respaldada

por una constitución avanzada para la época, que estaba provista de mecanismos de protección

estatal para el trabajo, acompañado de una política proteccionista que permitía a los ciudadanos

necesitados acceder a subsidios; garantías que no se vieron en el mundo jurídico europeo hasta

1.919 cuando la Constitución alemana las introdujo en razón de las demandas de las

organizaciones obreras (García – Pelayo: 1.999, 481).

67

Todas estas características propias del modelo liberal llevaron a Francia a ser actor de primer

orden en la nueva concepción constitucional del mundo, con sucesos tan decisivos como la

inclusión del sufragio directo y universal. Este modelo estuvo vigente hasta el 2 de diciembre de

1.851 cuando Luis Bonaparte llevó a Francia al imperialismo nuevamente, gracias a un golpe de

Estado.

Posteriormente, del II Imperio destacamos la Constitución de 1.852, que, si bien no consagra

un catálogo de derechos, si reafirma algunos de los logrados tras la revolución de 1.789. Esta

nueva carta de navegación estableció un sistema presidencialista con amplios poderes; un órgano

legislativo compuesto por un Consejo de Estado elegido por el Presidente, un Consejo

Legislativo designado por voto popular y un Senado vitalicio; donde el primero redactaba y

defendía los proyectos de ley, el segundo los discutía y votaba, mientras que el último gozaba de

unas funciones muy especiales al ser:

…defensor e intérprete de la constitución… se opondrá a la promulgación de leyes

contrarias a la constitución… anulará actos inconstitucionales… interpretará el

sentido de los artículos dudosos, … (García – Pelayo: 1.999, 483).

Todo lo anterior evoca una función de control de constitucionalidad, propia de los tribunales

constitucionales que se crearon años más tarde en Europa.

García – Pelayo indica que en 1.875 se emitió una nueva Constitución que a través de sus 24

artículos edificó un sistema republicano gracias a la pluma de la monarquía (1.999, 485), cuya

principal característica es el acercamiento ideológico a un modelo regio basado en la costumbre,

68

sin resaltar ningún principio en especial, lo que según el mismo autor explica su vocación de

durabilidad, pues dada su flexibilidad se adaptó a la evolución política y social de Francia.

En síntesis, el siglo XIX en Francia (desde 1.814) gozó de unas características muy definidas:

la soberanía nacional, como principio de legitimación del poder; la afirmación del estado de

derecho como fundamento de toda actuación jurídica y base de las decisiones adoptadas; la

división de poderes como instrumento de contención y abuso de los poderes públicos; el respeto

a los derechos individuales; y la supremacía del derecho internacional como garantía de una paz

concertada en Europa.

El constitucionalismo francés es el punto de partida de la formación constitucional europea,

que también tuvo influjo en América, pese a los límites ideológicos impuestos por los imperios

ruso y otomano. Para entonces la soberanía del Parlamento y su estructura, pasaron a ser ejes de

la organización política adoptada en otros Estados. Los modelos europeo y norteamericano ya

evidenciaban notables contrastes, que hacían olvidar las similitudes de 1.787 y 1.791; pues

Estados Unidos consolidaba su república presidencialista y federal de supremacía constitucional,

mientras que Europa mantenía monarquías constitucionales que privilegiaban la fuerza

parlamentaria y el estado unitario -excepto el imperio Austro-húngaro y Alemania-, con

superioridad de la ley sobre la Constitución, documento que se consideraba más un ideario

político que un instrumento jurídico de aplicación directa (Varela, 2.013, s.n.).

iv) Entreguerras. Empieza un nuevo episodio evolutivo, el mapa político cambia. Unos

Estados nacen y otros desaparecen, con un punto de inflexión: la Constitución de Weimar

69

(Corcuera: 1.991, 16), documento que se caracterizó por ser la primera constitución de alto

contenido social, la cual fue expedida el 11 de noviembre de 1.919, trayendo consigo la creación

de la República Federal Alemana, la elección popular del presidente, quien a su vez eligía al

canciller, además de tener la facultad de veto legislativo.

Pese a ello, lo más importante es que esta constitución abrió paso al constitucionalismo social

(López: 2.010, 234); lo cual se explica en la industrialización que sobrevino en Alemania en el

siglo XIX, cuyo eje recayó en una clase obrera hasta entonces carente de derechos asistenciales

básicos. Este acontecimiento permitió que los trabajadores se agruparan en asociaciones que con

el tiempo se transformaron en sindicatos, que terminaron por convertirse en el partido social

demócrata (López: 2.010, 235)21 generando inclusive las bases republicanas germano –

prusianas, que tenían dentro de su masa poblacional a una marcada clase trabajadora (Paredes:

2.003, 15). Para entonces surgían las primeras normas destinadas a la protección de los

trabajadores.

Bajo la situación política de Europa de principios del siglo XX, se evidencia un surgimiento

estructurado de los partidos políticos de izquierda que se ocupaban de la crisis social de los más

desfavorecidos (Corcueca: 1.991, 17). La revolución soviética contribuyó de manera protagónica

al cambio, cuyos orígenes se remontan a la Rusia acaudalada del siglo XIX, como la veían, o la

querían ver los europeos de la época, pero realmente se trataba de un enorme país poblado de

lugareños “primitivos” que para entonces ya se proyectaba como un promisorio laboratorio del

21 Esta constitución tuvo gran influencia en Europa y América, gracias al crecimiento de los movimientos obreros que hasta entonces no contaban con un catálogo de derechos pensados específicamente en la protección de este gremio (López: 2.010, 235).

70

capitalismo en razón a las grandes fábricas que ocupaban mano de obra barata y cuyos

propietarios, nobles aristócratas, para principios del siglo XX aún ignoraban que serían

protagonistas del escenario de la mayor transformación de la política social del mundo moderno

(Broue: 1.973, 8).

El zar Alejandro II, gobernaba un país “detenido en el tiempo” como lo señala Broue, cuyo

subdesarrollo para la época es comparable con los actuales países tercermundistas, con

habitantes que en mayor medida estaban dedicados a actividades rurales, y que sin saberlo22

empujaron a la monarquía a establecer mecanismos para desarrollar al país cuyas riquezas

estaban principalmente representadas en petróleo, cobre y platino; materia prima que incentivó

una industria que en poco tiempo escapó al control del zarismo, siendo los ingleses, belgas y

alemanes, quienes dominaban la producción (Broue: 1.973, 9).

La mano de obra que hacían producir a esas industrias estaba compuesta por campesinos

analfabetas cuyas condiciones laborales eran precarias (largas jornadas, sueldos de miseria,

gravosas sanciones por indisciplina laboral, etc.). Broue sostiene que los obreros poseían una

característica que los hacía una masa peligrosa y desestabilizante: la unión, y dada la naturaleza

del trabajo, tenían movilidad de una fábrica a otra, con lo cual se generaron redes de

comunicación y solidaridad de grupo, con una condición aún más compleja; el zarismo no

toleraba las “dádivas” a los obreros, al punto de expedir en 1.897 una circular que “amenazaba a

aquellos directores de fábrica que satisficieran las reivindicaciones de los huelguistas” (Broue:

1.973, 11).

22 Mano de obra barata y no calificada, fácil de manipular para los terratenientes y acaudalados industriales.

71

Con este panorama, solo era cuestión de tiempo el surgimiento de una organización que se

hiciera abanderada de la reivindicación de los trabajadores y sus necesidades, naciendo así el

Partido Socialista Revolucionario, de corte populista, a quienes se les conocería más adelante

como los “S.R.” cuya base compuesta por obreros y campesinos lucharían por los derechos

laborales, como fundamento del discurso del “socialismo populista”, cuya misión era dar paso a

una república democrática (Broue: 1.973, 13).

Los populistas de la “S.R.” no luchaban solos, contaban con adversarios –que, si bien

perseguían lo mismo, tenían métodos diferentes- encabezados por Jorge Pléjanov, quienes

fortalecían la tesis marxista extendida rápidamente gracias al crecimiento industrial entre el

proletariado, eran los social demócratas. Así populistas y marxistas terminarían enfrentados en la

carrera por arrebatarle el poder al zarismo y en su lugar implantar un modelo conocido como la

Dictadura del Proletariado, tras el triunfo de la revolución bolchevique en 1.917.

El partido bolchevique se fundó en 1.912 (Partido Obrero Social Demócrata Ruso), pero casi

tres décadas antes Jorge Pléjanov, Vera Zasulich y Pavel Axelrod, formaron la “Liga de

Emancipación de la Clase Obrera” a la cual se unieron en 1.898, provenientes de Siberia

Vladimir Illich Ulianov (Lenin) y Yuri Mártov, años más tarde, líderes de los opositores

Bolcheviques y Mencheviques. Cada uno de ellos desarrollaría un papel crucial en el alzamiento

que tendría lugar años más tarde. Inicialmente en 1.901 pusieron en circulación un periódico

clandestino que llamaron “Iskra”, en el cual se anunciaba y alentaba la intención de contribuir al

desarrollo de la clase obrera, con toda suerte de indicaciones y un detallado plan de acción cuya

misión no era otra que generar una conciencia colectiva en los trabajadores que anhelaban la

72

reivindicación de sus derechos, empezando una cadena de protestas, que poco a poco logró

formar una estructura organizada, primero a nivel local y luego a nivel nacional (Broue: 1.973,

15-16).

En 1.903, grupos de personas que más adelante serían partidarios del bolchevismo se

reunieron en Bruselas y Londres, adoptando un programa redactado por Pléjanov y Lenin, cuya

famosa consigna “Dictadura del Proletariado”, sería la llama que alentó la lucha que estaba por

venir. En aquel momento fueron propuestos dos textos que reflejaban las dos facciones del

bolchevismo; una liderada por Lenin que representaba el ala dura y radical, cuyos principios se

basaban en dar la condición de partidario solo a quienes participaran de manera personal y

directa en sus actividades; la otra estaba representada por Yuri Mártov quien era el vocero de un

ala moderada y blanda, que buscaba el reconocimiento como miembro del partido a quienes

“regular y personalmente” colaboraran bajo la dirección de la organización (Broue: 1.973, 16).

Esta divergencia se zanjó inicialmente a favor de los “blandos”, pese a que luego terminaría por

inclinarse a favor de Lenin y su radicalismo. A los mayoritarios se les llamaría bolcheviques,

mientras que a los minoritarios se les continuaría llamando mencheviques.

En 1.905 estalla la revolución que convoca a una masa obrera que se contaba por miles, los

cuales fueron repelidos violentamente por el ejército leal al Zar, lo cual dio origen a una

confrontación que terminó por traer un cambio de régimen años más tarde. Primero, con una

reagrupación de fuerza en consejos de obreros (soviets) y más adelante con huelgas crecientes en

frecuencia e intensidad, permitiendo una organización más sólida como partido y la adhesión de

miles de obreros (tanto bolcheviques como mencheviques), quienes se tornaban como una masa

73

más agresiva, pese a que temporalmente las medidas adoptadas por el zarismo, la pobreza y la

represión llevaron al movimiento revolucionario a un punto de inexistencia en 1.910 (Broue:

1.973, 18-20).

Es en ese escenario en que Trotsky desde el exilio, publica la “pravda” (verdad), donde invita

a unos y otros al acercamiento y la conciliación, con el fin de que la unidad haga triunfar al

socialismo en favor de los intereses del proletariado. Su llamado a la unidad rinde frutos, así

Lenin y Zinoviev y sus contradictores Dan y Mártov se convierten en las cabezas visibles del

Partido Social – Demócrata, órgano de unificación socialista, con el cual se reactiva la lucha por

los derechos de la clase obrera. Si bien los enfrentamientos continuaron entre ambas facciones, lo

cierto es que la revolución que le plantó cara al zarismo terminó por obtener su conquista (Broue:

1.973, 21-22).

Las discusiones intrapartidistas que se suscitaron hasta 1.917, con sus ires y venires, protestas,

alianzas y rupturas; fueron haciendo de Lenin y su postura radical un líder indiscutible, que,

gracias a la presión de grupo, logró consolidar un partido político; obteniendo el reconocimiento

de seguros de salud para los trabajadores, entre muchas otras reivindicaciones. Todo ello

apoyado en lo que resultó una piedra angular en su lucha: el trabajo ilegal, siendo capaz de

animar masas a gran escala, pese a que paradójicamente la historiografía reconoce como un

hombre solitario y distante (Broue: 1.973, 36).

A finales de 1.916, el zarismo debilitado por la inseguridad, la carestía, la escasez de

alimentos y el caos generalizado producto del fracaso militar en la conservación del orden;

74

estaba en los estertores del poder, y fue en febrero de 1.917 cuando se llegó a un punto de no

retorno: el día trece, 20.000 obreros pararon la producción, tres días más tarde se racionó el pan,

se agotaron las existencias de carbón, inició una cadena de despidos masivos, las panaderías

fueron asaltadas; en hechos similares que se vivieron en todo el país (Broue: 1.973, 38).

El final estaba anunciado, el zar fue obligado a abdicar el 15 de marzo de 1.917, dando paso a

un gobierno provisional propuesto por el Parlamento, que en septiembre proclamó una república,

transición que no fue pacífica pues los soviets (compuesto de obreros y soldados) también

reclamaban el poder, que finalmente consiguieron el 7 de noviembre cuando se impuso la

“Dictadura del Proletariado” (Garcia – Pelayo: 1.999, 576). La revolución había triunfado y con

ella un orden social de Rusia para el mundo, que veía el nacimiento de una nueva política de

Estado que terminó por ser adoptada en varios países del planeta cuya impresionante

consecuencia no fue otra, que la ruptura ideológica del globo entre socialismo y capitalismo,

semilla de otras guerras.

El surgimiento de este nuevo constitucionalismo permeó las nacientes constituciones de

México (1.917), Alemania (1.919), Austria (1.920), y España (1.931) (Varela: 2.013, s.n.), el

cual tuvo su máxima expresión como conquista de la revolución rusa con la Declaración de

Derechos (1.918), su posterior constitución y más adelante la Constitución de la Unión Soviética

en 1.924 (García – Pelayo: 1.999, 576). Un nuevo orden jurídico se plasmó en una Rusia que

fusionó ideas liberales con democracia, republicanismo, soberanía nacional, el establecimiento

del derecho al voto por parte de la mujer, mecanismos de democracia directa como una forma de

75

contención del poder ejecutivo que pasó a manos del pueblo, todo lo cual generó un estado social

de derecho, cuyo único antecedente sería la Constitución francesa de 1.848.

Este modelo fortaleció un esquema de descentralización del poder a nivel territorial, cuyo

alcance era diferente del federalismo y del unitarismo, logró un marcado influjo en Europa, pues

tendía hacia un gobierno parlamentario (Varela: 2.013, s.n.). En el periodo de entreguerras,

también surgió la Sociedad de Naciones –antecedente de la ONU- con la esperanza de evitar otra

gran guerra (Corcueca: 1.991, 25).

Todo lo anterior es relevante y sin antecedente, siendo la semilla de una nueva generación de

derechos que el constitucionalismo denomina derechos sociales, económicos y culturales, con

los cuales el orden social cambió, dando un lugar preponderante al individuo visto en su

contexto, de la mano con lo que en adelante sería el papel de la propiedad privada que “…ya no

es el derecho subjetivo del propietario, es la función social del detentador de la riqueza”

(Corcueca: 1.991, 28), y cuyo alcance actualmente está descrito en el numeral 1 del preámbulo

de la Declaración de Quito de 1.998 como:

“…parte indisoluble de los derechos humanos y del derecho internacional de los

derechos humanos…”

Así como en su capítulo III, numeral 20 que sostiene que éstos:

“…fijan los límites mínimos que debe cubrir el Estado en materia económica y

social para garantizar el funcionamiento de sociedades justas y para legitimar su

propia existencia…”.

76

2. Independencia Judicial

Ahora bien, teniendo claridad de la manera en que se logró consolidar a lo largo de la historia

del constitucionalismo un Estado cuyas funciones estuvieren delimitadas por el poder asentado

en cada una de las ramas del poder público, sabemos que la función judicial ofrece garantía de

imparcialidad, siendo este aspecto del que nos ocuparemos en las siguientes líneas, pues la

intención de esta investigación no es otra que hacer una revisión retrospectiva de la

independencia de la justicia constitucional en el contexto de la reelección presidencial inmediata,

en el periodo 2.002 -2.010.

Han sido muchos los académicos que se han ocupado del sustrato de la independencia

judicial, en las siguientes líneas nos ocuparemos sólo de algunos de los planteamientos

disponibles al respecto.

Cruz (2017, 21), sostiene que la independencia práctica del poder judicial está relacionada

con la diferencia en los espacios de acción frente a la clase política y tras referirse al espacio

ganado luego de la Segunda Guerra Mundial y la forma en que se empoderó en Latinoamérica,

considera que conserva un papel predominante en la esfera social. La independencia práctica se

predica del papel del juez que se proyecta a otras esferas de la sociedad a través del capital

jurídico que en muchas ocasiones termina contrariando los intereses e ideología de la clase

política (Cruz: 2.017, 46).

77

Si bien uno de los aspectos más relevantes de la independencia judicial se refiere a la no

intromisión, ésta posee diferentes aristas sujetas al principio de ausencia de injerencia sobre la

administración de justicia por parte de los otros poderes públicos, las partes del proceso, los

actores de la sociedad, entre otros (Linares: 2.003; Karlan: 1.998; en Burgos: 2.007, 17).

La sistematización del concepto de independencia judicial, se refiere al juez en cuanto

individuo y a la justicia en cuanto órgano; sólo si en estas dos dimensiones se produce una

decisión judicial es posible garantizar que se aplicará la ley y que su aplicación será neutral

(ABA: 2.001, Tohoria: 1.999, Douglas: 1.998; en Burgos: 2.007, 8).

La defensa de la independencia judicial se centra en el respeto por la constitución, lo que trae

como consecuencia la defensa de los derechos humanos, al punto que la Declaración Universal

de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos incluyen

la independencia judicial como como una garantía democrática; lo cual se contrasta con el hecho

que jueces y magistrados y el poder judicial en general, no pueden llegar a ser tan independientes

como para aislarse de la realidad y como órgano estatal que es, también soporta controles

legítimos y necesarios, siendo su principal límite el que le imponen la constitución y la ley;

seguido de otros controles que desde su propio seno garantizan la disciplina (normas

disciplinarias), y la correcta marcha del aparato judicial (evaluación de desempeño, ingreso por

méritos, etc.) (Burgos: 2.007, 9).

Burgos (2.007) sostiene que son factores determinantes en la independencia del juez la forma

de selección (concurso de méritos); la garantía de inamovilidad (sólo pueden ser removidos de la

78

carrera judicial por orden de autoridad legítima, previo un debido proceso); mecanismo de

evaluación de méritos para el ingreso y permanencia; existencia de requisitos mínimos e

inquebrantables para ser miembro de la judicatura en cualquiera de sus niveles; garantía salarial

de irreductibilidad de una remuneración basada en norma prexistente; mecanismo para conocer

de los procesos a través de un sistema de reparto proporcional al número de jueces disponibles y

el que no puede ser manipulado ni por los usuarios del servicio, ni por otros miembros de la

administración de justicia; mecanismo para dar cumplimiento a las decisiones judiciales que en

la mayoría de los casos involucra a otras autoridades en la ejecución (Burgos: 2.007, 26-32).

De otro lado, la libertad del juez en la determinación del caso sub examen lo obliga al

acatamiento de la ley del proceso tanto en lo sustantivo como en lo procedimental; así éste

termina teniendo independencia en la determinación de los hechos probados y en la motivación

del fallo, lo cual se concreta en los elementos de garantía al justiciable y en protección de su

propia independencia (Hernández: 1.991, 141).

Lo anterior puede ser visto como una carga mayor de discrecionalidad, pero a su vez aumenta

la responsabilidad en la toma de las decisiones en el proceso a cargo del juez (Hernández: 1.991,

142).

El marco de la independencia judicial en Colombia está regido por los artículos 228 y 230

constitucionales, los cuales señalan que las decisiones de la administración de justicia son

independientes y sólo están sujetas al imperio de la ley, también que el funcionamiento de la

rama judicial será autónomo. Estas normas fueron objeto de revisión de constitucionalidad en la

79

sentencia C-1643 de 2.000, ocasión en la cual la Corte Constitucional diferenció los principios de

autonomía e independencia judicial.

Frente al primero sostuvo que está compuesto por las competencias administrativas

(administración del presupuesto, selección de jueces y magistrados); y respecto de los segundos

indicó que los funcionarios pueden interpretar la ley sin ningún tipo de presión. Del principio de

independencia judicial señaló la Corte que está sometida a la imparcialidad.

En sentencia T-593 de 2.000 la Corte indicó que la autonomía judicial confiere al juez

libertad para fallar conforme a su raciocinio, pero dentro del límite que fijan la Constitución

Política y la ley, haciendo de la independencia judicial una garantía para debida aplicación de las

normas jurídicas. En otra sentencia, la C-496 de 2.016 la Corte Constitucional colombiana fijó

parámetros para entender el alcance de la independencia e imparcialidad de la que deben gozar

los jueces en la toma de sus decisiones jurisdiccionales, en los siguientes términos:

“La Corte ha explicado claramente la diferencia entre los atributos de

independencia e imparcialidad en los siguientes términos: “[la] independencia,

como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de

administrar justicia no se vean sometidos a presiones, […] a insinuaciones,

recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros

órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio

legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias

constitucionales y legales”.

Sobre la imparcialidad, ha señalado que esta:

“se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.),

garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra

justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad

80

y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe

en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus

derechos, sino también de responsabilidad judicial”.

Cuando hablamos de Independencia judicial, realmente nos estamos refiriendo a una de las

características más importantes de la actuación jurisdiccional, pues sobre tal elemento recae la

naturaleza imparcial que reviste la función jurisdiccional. En una democracia legítima, la fuerza

del Estado se cimienta sobre sus instituciones, las cuales están en el deber de obrar con rectitud y

firmeza frente a los requerimientos de la población. La función del juez es de la mayor

importancia, pues a su majestad se le otorga la potísima función de dirimir los conflictos entre

particulares, y los de éstos con el Estado, razón que de suyo explica que quien realice esta tarea

debe estar desprovisto de toda animosidad frente a las partes, o de cualquier injerencia de

terceros en sus decisiones.

La función judicial se enmarca como uno de los actos humanos propios de la civilización,

pues bajo su égida no se entienden decisiones que previamente no tengan como sustento pruebas,

o audiencia de las partes. Cuando un asunto es resuelto por las autoridades judiciales existe una

garantía institucional cuya cláusula inmersa es el respeto por el debido proceso y con él, el

acatamiento de las normas jerárquicamente establecidas, y en general todos los aspectos que

involucran una sentencia dictada en derecho. Es justamente todo aquello, lo que tiene inmersa la

exigencia de estar el juez desprovisto de cualquier coacción exógena y que en consecuencia su

decisión sea la mayor garantía que los ciudadanos tienen en una democracia.

En nuestro ordenamiento jurídico existen dos normas de carácter constitucional que

determinan los parámetros en los cuales se desarrolla la independencia judicial. Como señalamos

81

líneas atrás los artículos 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia, refieren a la

independencia en las decisiones de la justicia como un elemento basilar, al tiempo que delimita

los alcances del principio de legalidad como una herramienta fundante de la forma en que se

toman decisiones judiciales.

Dichos elementos, tienen su antecedente en el artículo 7 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, cuando la Asamblea General de la ONU le pide a los Estados miembros

hacer del derecho a la igualdad ante la ley una proclama que proteja a todos los individuos sin

importar su origen, raza, sexo o religión; en tanto que los artículos 8 al 11 del mismo

ordenamiento superior, involucran como normativa interna el acceso efectivo a la justicia

endógena, el debido proceso y a la presunción de inocencia. Se suman al anterior otros dos

documentos internacionales: el adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

denominado Garantía para la Independencia de los y las Operadores de Justicia (2.013) y el

adoptado por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el

Tratamiento al Delincuente (1.985). El desarrollo legal de estas previsiones, están contenidas en

el artículo 5 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, al indicar que:

“La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función

constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el

orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar

a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar

en sus decisiones”.

Si bien la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano –transcrito en español y

traído a nuestro territorio por Camilo Torres- en su artículo 16, ya nos hablaba de la debida

82

separación de los poderes públicos como una garantía constitucional, la elaboración del concepto

independentista de la justicia es un aporte más reciente.

Ahora bien, ¿cómo puede hablarse de una verdadera independencia del juez en la toma de sus

decisiones? Al respecto, previo al abordaje de este complejo asunto, recordemos lo que

refiriéndose a la independencia señala la Corte Constitucional colombiana, en sentencia T-238 de

2.011, M.P. Nilson Pinilla, del 1 de abril de 2.011:

“La actividad judicial o la administración de justicia, cuyo principal objetivo es la

pacífica resolución de los conflictos generados dentro de la vida en sociedad, es

una de las tareas básicas del Estado, según lo advirtieron desde tiempos remotos los

pensadores de las distintas civilizaciones, y se acepta sin discusión en las

sociedades contemporáneas, o al menos en todas aquellas que pudieran

considerarse democráticas. La sin igual importancia de esta función es tal que las

personas o funcionarios a cuyo cargo se encuentra constituyen una de las tres ramas

del poder público que históricamente, pero sobre todo en las épocas más recientes,

conforman los Estados. Según se ha reconocido también, la autonomía e

independencia de la Rama Judicial respecto de las otras ramas, así como la de cada

uno de los funcionarios que la conforman, es condición esencial y necesaria para el

correcto cumplimiento de su misión. Estas elementales consideraciones se

encuentran presentes en la Constitución de 1.991, desde su preámbulo y sus

primeros artículos, en los que repetidamente se invoca la justicia como una de las

finalidades del Estado y se alude a la intención de alcanzar y asegurar la vigencia

de un orden social justo. Para ello, más adelante, el Título VIII de la carta política

determina entonces el diseño institucional de la Rama Judicial y establece las

funciones de los distintos órganos que la integran. Sobre estas bases, en años

recientes esta función ha sido definida por el legislador (estatutario) en los

siguientes términos:”.

En materia de justicia constitucional, los tribunales constitucionales son prenda de garantía de

la prevalencia de la Constitución, su función es determinante para la democracia, y sus

83

decisiones sirven de contención a los abusos por parte de otras ramas del poder público

(Rubiano: 2.009, 85).

En Colombia el artículo 239 Superior crea la Corte Constitucional, el artículo 241 le asigna su

tarea principal que no es otra que guardar:

“… la integridad y supremacía de la constitución, en los estrictos y precisos

términos de este artículo…”

Y a reglón seguido le enlista doce funciones que van desde la definición de las demandas de

inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la constitución por vicios de

procedimiento; pasando por la decisión de las demandas de inconstitucionalidad de las leyes por

vicios de fondo y de forma; hasta llegar a la revisión de tutelas y decisiones sobre

inexequibilidad de tratados internacionales.

Para cumplir con su misión, el alto tribunal debe estar libre de cualquier presión, pues

quedaría vaciado de todo contenido la posibilidad de que sus actividades fueran permeadas por

las decisiones políticas del momento (Rubiano: 2.009, 85); pero el logro de esa independencia

solo puede obedecer a la forma en que la arquitectura estatal está prevista al dotar de

herramientas que permitan a los jueces hacer de manera eficiente, eficaz y autónoma su tarea,

exige que éstos cuenten con elementos que no los dejen a merced del gobierno de turno

(injerencia política), víctima de presiones de las partes (normas frágiles y sin efecto

sancionatorio) y con naturaleza subordinada frente a instancias superiores que eventualmente

84

controlen sus decisiones. Bajo un panorama como el señalado en precedencia, la autonomía

judicial desaparecería.

El trabajo de Rubiano (2.009), se acerca a lo que persigue esta investigación, pues sostiene

que tratándose de independencia judicial en el periodo del presidente Uribe Vélez, si bien no

puede hablarse de cooptación política al alto tribunal, no es menos cierto que su independencia

se debilitó con ocasión de la reelección presidencial inmediata (p.89).

Un elemento de imparcialidad en la decisión judicial lo ofrecen bien los periodos fijos o los

nombramientos en sistemas de carrera administrativa, pues dicha estabilidad de la que gozan los

unos y los otros, genera confianza por la dificultad en manipulaciones personales que provengan

de una amenaza de ser removidos del cargo con ocasión de las decisiones que adoptan. En el

caso de la Corte Constitucional colombiana el periodo fijo de los magistrados otorga una cierta

dosis de independencia, lo cual deviene de los periodos escalonados que contribuye en el

mantenimiento de un adecuado contrapeso, pues en 2.002, año en que inició el primer mandato

del presidente Uribe Vélez, el periodo presidencial seguía siendo de cuatro años y el de los

magistrados de ocho, razón por la cual los periodos se “cruzaban” entre el presidente que

postulaba y aquel que le sucedía en el cargo (Rubiano: 2.009, 94), efecto que quedó en suspenso

luego de que se aprobara el Acto Legislativo 02 de 2.004, con el cual tomó vida la reelección

presidencial inmediata, figura que se perpetuó durante el mandato de su sucesor Juan Manuel

Santos Calderón y que llegó a su fin en ese mismo periodo con el Acto Legislativo 02 de 2.015.

85

En el capítulo III de esta investigación abordaremos extensamente los aspectos más

relevantes de esta especial relación que se generó entre el ejecutivo y la Corte Constitucional,

con ocasión de la reelección presidencial inmediata.

2.1. El papel del juez en el Common Law

Teniendo claro cómo surgió el constitucionalismo contemporáneo y sabiendo la importancia y

necesidad en toda democracia de la independencia judicial, abordaremos el papel del juez en los

sistemas de Common Law y Civil Law, pues tanto el entorno jurídico del precedente, como el

romano – germánico que se rige por el contenido legal en la toma de las decisiones judiciales, se

erigen sobre los dos pilares anteriormente mencionados, veamos:

Sea lo primero señalar que la principal diferencia entre los sistemas judiciales anglosajón y

continental, no es otra que la aplicación y alcance del precedente judicial, así los jueces en el

primero de los sistemas mencionados se obligan a adoptar sentencias ateniéndose a la forma en

que fueron resueltos casos análogos, lo cual tiene un alcance tanto vertical, como horizontal.

Según Simpson A.W.B. (1.973), Common Law y Stare Decisis son instituciones jurídicas

diferentes. El primero se enmarca en una tradición que se funda en el comportamiento de los

ingleses a lo largo de varios siglos, cuando aún no se hablaba de stare decisis, ni de reglas de

precedente (Balcona: 2.012, 81).

86

Ahora bien, el stare decisis (estarse a lo decidido) en el common law, constituye el eje toral de

las decisiones judiciales en los países anglosajones, es decir Gran Bretaña, y todos aquellos que

siguieron su tradición jurídica entre los que se cuentan Canadá, Estados Unidos, Australia y

algunos países asiáticos y africanos que fueron su colonia (Legarre y Rivera: 2.006, 109).

Esta tipología jurídica se atiene a las resultas de procesos judiciales anteriores cuyo

fundamento son situaciones fácticas y jurídicas similares así “…un solo precedente constituye

derecho y genera obligación”, sin que el tiempo que hubiese transcurrido desde la toma de dicha

decisión tenga incidencia alguna en su alcance obligatorio; lo cual se contrapone con lo que

sucede en el derecho continental, donde la jurisprudencia es un “criterio auxiliar” en la toma de

la decisión judicial, siempre y cuando se trate de una postura reiterada, en casos análogos y

adoptada por tribunales de mayor jerarquía (Legarre y Rivera: 2.006, 110).

Así en el Common Law, la jurisprudencia –precedente judicial – constituye fuente de

derecho; en el sistema romano germánico –Civil Law-, es una fuente indirecta, por ser un criterio

de interpretación de los jueces en la adopción de sus sentencias23. Esta importante diferencia

hace que en Gran Bretaña y en general en los países que siguen la tradición jurídica anglosajona,

los jueces estén obligados a dirigir el sentido de sus fallos en el mismo que lo hace la sentencia

anterior –precedente-, siempre y cuando el caso fáctico y jurídico resulte aplicable al que está

resolviendo. Esta situación contrasta con lo que ocurre en los países que siguen la tradición

continental, pues adicional a que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial,

23 En Colombia, la Constitución Política en su artículo 230 refiere que Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

87

es necesario que la decisión se torne jurisprudencial, lo que ocurre cuando se trata de una

decisión reiterada en casos similares para que dicho análisis jurídico termine por convertirse, a

fuerza de uso, en una manera de comprender, aplicar y decidir un caso en particular.

La tradición continental del Civil Law, hace emerger su decisión judicial del respeto por la

ley, como principal elemento articular en que el juez debe fundarse a la hora de resolver un caso

en concreto. Así las cosas, en los únicos países donde estarse a lo decidido es una regla de

obligatorio cumplimiento, es en aquellos donde se implantó el Common Law como una fórmula

de derecho aceptada.

El stare decisis puede ser aplicado de manera vertical u horizontal. En la primera de las

acepciones se recurre a la fórmula judicial acuñada por despachos judiciales de mayor categoría;

en tanto que la segunda se predica respecto de aquellas decisiones que implican el respeto por

fallos adoptados por despachos de la misma categoría e incluso por el mismo despacho judicial

que debe resolver el asunto. El stare decisis vertical conlleva sanciones por desacato y en todo

caso, si la decisión es apelada, el superior la dejará sin efecto, situación que también se aplica

cuando el ad quem advierte en su decisión de segunda instancia que el a quo no respetó su propio

precedente (Legarre y Rivera: 2.006,113).

Los mencionados autores sostienen que en el stare decisis horizontal, pese a la existencia de

precedente obligatorio, desde 1.966 se permite cierto grado de flexibilidad denominada practice

statement (declaración de práctica), que consiste en la posibilidad de adoptar una decisión

diferente siempre que la House of Lords así lo considere, situación que solo es permisible en la

88

Cámara de Apelaciones en el entendido que el precedente a aplicar pudiera ser injusto o

equivocado, es decir se puede inaplicar el precedente horizontal cuando “ello parezca correcto”

utilizando una figura llamada “overruling” (Legarre y Rivera: 2.006, 115).

En Estados Unidos, se aplica el stare decisis de un modo más flexible al hacer uso del

overrruling con alguna frecuencia, excepto en Luisiana donde se aplica una legislación civilista

en la actividad judicial (Legarre y Rivera: 2.006, 116). Así las cosas, en materia constitucional la

mencionada flexibilidad ayuda a comprender el contexto histórico que permite reinterpretar la

constitución, lo cual se explica por la rigidez y dificultad que significa modificar dicho texto.

Respecto del alcance del precedente, no todo lo escrito en la sentencia tiene fuerza

obligatoria; sólo aquella que constituye su ratio decidendi, en tanto que el obiter dictum está

desprovisto de todo vínculo y obligatoriedad. La ratio decidendi – razón para decidir- nombrada

así por los ingleses, y holdong por los norteamericanos, constituye el mismo concepto, es decir

es la regla que justifica la decisión, la cual en ocasiones se encuentra taxativamente consignada y

en otras aparece implícita en el texto de la sentencia. Por su parte el obiter dictum está

compuesto por todas aquellas argumentaciones adicionales que no son necesarias para resolver el

caso y que pudiendo ser pertinentes, no son la razón de la determinación adoptada (Legarre y

Rivera: 2.006, 121).

En síntesis, el papel del juez británico en el Common Law está circunscrito a la aplicación de

las reglas de interpretación indicadas en sentencias anteriores aplicables al caso concreto. En

muy escasas ocasiones y sólo respecto del precedente horizontal es posible adoptar una postura

89

diferente; el juez norteamericano hace una aplicación del stare decisis más flexible frente a temas

de contenido constitucional, en razón a la dificultad que comportan las reformas constitucionales

en Estados Unidos. Este sistema permitía al juez primigenio crear derecho, al juez actual solo

aplicar la regla de interpretación prevista en la sentencia anterior.

Finalmente, tenemos que, en Inglaterra, cuna del Common Law, se partió de la tesis que el

juez se limitaba a declarar el derecho, sin que su función fuera creadora de derecho, siendo sólo

el precedente el que constituía la génesis de éste24. Contrario a ello, en otra corriente –

denominada constitutiva25-, los jueces tenían autoridad para decir el derecho y como producto de

ello no eran meros reiteradores de la regla, sino verdaderos creadores del derecho (Balcona:

2.012, 80).

2.2. El Papel del Juez Constitucional en el Civil Law

Con la finalidad de abordar este apartado tomaremos en principio, una estructura discursiva

que permita entender lo que es el neoconstitucionalismo, como se entiende en el contexto del

Civil Law, para conocer finalmente cual es el papel del juez en esta nueva dinámica jurídica,

recordando en todo caso que este tipo de interpretación jurídica se fundamenta en la existencia

de una norma previa emanada del cuerpo legislativo con las formalidades previstas para ello, esta

tipología jurídica si bien tiene antecedente en Europa, su primigenia data de los primeros codex

romanos y su evolución discurre a lo largo de la historia con la formación de los Estados

germánicos y las influencias canónicas y napoleónicas y se diferencia del Common Law, del

24 Tesis sostenida por William Blackstone (1.987) citado por Balcona, 2.012, 80. 25 Tesis sostenida por Wesley – Smith, Peter. citado por Balcona, 2.012, 80.

90

sistema socialista y del sistema islámico por tener un alto grado de independencia judicial

respecto de las otras ramas del poder público (Dainow: 2.013, 419-435).

Abordemos este apartado señalando que el Neoconstitucionalismo o la nueva forma de

entender y aplicar el constitucionalismo se erige en la Europa que surge tras la Segunda Guerra

Mundial. Los nuevos ideales dieron paso a una organización socio política diferente, cuya

primera referencia es la Ley Fundamental de Bonn (Constitución alemana de 1.949) y con ella la

creación del Tribunal Constitucional Federal en 1.951, cuya producción jurídica dio paso al

posicionamiento del derecho constitucional en el contexto del Civil Law, luego de lo cual

vendría con el mismo ímpetu la Constitución italiana de 1.947 y su Corte Constitucional en

1.956; y las constituciones de Portugal (1.976) y España (1.978) (Barroso: 2.008, 4).

El post positivismo, es la estructura ideológica donde descansa el Neoconstitucionalismo. La

razón, es sencillamente la producción normativa basada en la nueva comprensión del mundo; los

derechos individuales en su contexto social y la lectura del respeto por la democracia y la

libertad de las naciones. Todo ello exige una redimensión normativa.

Barroso explica cómo el iusnaturalismo siendo un argumento que data del siglo XVI,

aproximó la razón a la ley, convirtiéndose en la cimiente de las revoluciones liberales que tiempo

después se convertirían en constituciones escritas y codificaciones –ya positivizadas en el

entorno antropocéntrico de la época-, con lo cual se dinamizó bajo nuevas realidades, el mundo

jurídico, que convertido en ley determinaba la realidad en su jurisdicción. No obstante, la errada

aplicación fascista de la ley en la primera mitad del siglo XX, que positivizó los estandartes

91

políticos que condujeron a guerras, alejó la justicia y la legitimidad popular de su esencia. Por

esta razón después de la Segunda Guerra Mundial se buscó el camino para retornar al discurso

original que buscaba ideales liberales basados en principios y valores legitimantes de las

demandas ciudadanas (Barroso: 2.008, 6).

Así, el fundamento iusfilosófico del otrora constitucionalismo (ius naturalismo y

positivismo), da paso a una nueva comprensión de su alcance; con un post positivismo que no se

enmarca solo en la letra fría de lo textual, sino que intenta interpretar su función en medio de un

contexto histórico al cual le sea útil. En este escenario la constitución empezó a ser protagonista

de primer orden, abandonando su papel de documento político sin aplicación directa, para

convertirse en letra instrumentalizada, que gracias a la función de los tribunales constitucionales

alcanzaría el objetivo para el cual fue creada.

El Neoconstitucionalismo conlleva a la comprensión de una constitución cuya fuerza

normativa la hace vinculante en el contexto del Civil Law, se da un paso en el robustecimiento

del sistema jurídico donde la constitución se hace necesaria para darle sentido a la ley y al

reglamento.

Sostiene Barroso (2.008, 9) que antes de 1.945 en la mayor parte de Europa se imponía la

supremacía legislativa y la soberanía parlamentaria –propio del sistema inglés-, pero desde la

finalización de la Segunda Guerra Mundial, se introdujo el concepto de supremacía

constitucional enarbolado en el sistema norteamericano; de esta manera se constitucionalizaron

los derechos fundamentales dejando su protección en manos de la justicia. El citado autor señala

92

que solo Reino Unido, Holanda y Luxemburgo, siguen con el modelo de supremacía

parlamentaria, sin revisión judicial de las decisiones adoptadas por los poderes legislativo y

ejecutivo.

El Neoconstitucionalismo implica que la constitución deba ser interpretada con fundamento

en una ideología capaz de comprender su fuerza vinculante, cuyo alcance se entiende a la luz de

los métodos tradicionales de interpretación jurídica: gramatical, histórico, sistemático y

teleológico; y con los criterios para resolver conflictos normativos: jerárquico, temporal y

espacial (Barroso: 2.008, 11).

La constitucionalización del derecho implica per se, la supremacía constitucional que irradia

todo el ordenamiento jurídico, imponiendo al legislador límites de actuación que generen que la

producción legislativa se avenga a los contenidos constitucionales, señalando al poder judicial la

forma en la que debe velar por dicha supremacía, al servir de parámetro de control e

interpretación. En síntesis, al cubrir todo el sistema normativo la constitución se materializa en la

vida de los ciudadanos, en actos tan comunes como los que nacen de las relaciones contractuales,

o como el ejercicio de los derechos fundamentales.

Mención especial merece el caso norteamericano toda vez que este país es la cuna de la

supremacía constitucional, cuya vocación de perpetuidad de su constitución se refleja en la

inamovilidad que ha tenido desde su expedición en 1.787, cuyo contenido siempre ha estado

dotado de fuerza vinculante y por ende su aplicación por parte del poder judicial ha sido una

constante.

93

La sentencia del caso Marbury versus Madison, es el más renombrado en la enseñanza del

constitucionalismo, sin que el hecho de haber ocurrido a principios del siglo XIX y que su

escenario haya sido los Estados Unidos, lo alejen de su estudio en las aulas de derecho del resto

del mundo actualmente. Esta decisión es un ícono jurídico que logra explicar en todas las

latitudes el alcance de la superioridad de la Constitución en cualquier sistema jurídico. La

síntesis de su relato centra su atención en la forma en que la constitución tiene un lugar

preponderante, donde el papel del juez se hace relevante (Carbonell: 2.006, 289).

La situación fáctica en medio de la cual se produjo la emblemática decisión judicial se

remonta al 27 de febrero de 1.801, días antes de la posesión del presidente Thomas Jefferson.

Jhon Adams en su calidad de presidente de la república, había nombrado de manera vitalicia a 42

jueces de paz, a quienes el 3 de marzo siguiente el Senado ratificó. Sin embargo, Jhon Marshall

quien estaba dejando el cargo de Secretario de Estado, para asumir funciones como presidente de

la Corte Suprema no alcanzó a certificar la totalidad de los nombramientos, para lo cual solo era

necesario extender un sello, tarea que debería concluir quien lo sucedió en el cargo, James

Madison, quien se negó a realizar las certificaciones faltantes. La situación terminó de

complicarse, pues en 1.802, el Senado modificó la ley de circuitos judiciales, eliminando las

plazas de los jueces nombrados por Adams, entre quienes estaba Marbury, quien a través de un

mandamus demandó a Madison en calidad de Secretario de Estado, por ser el funcionario

competente para certificar su nombramiento. En 1.803 el Juez Marshall, en calidad de presidente

de la Corte Suprema notificó el fallo que se edificó en la respuesta a tres preguntas: i) ¿el

demandante tiene derecho al nombramiento que pide?; ii) existe en el ordenamiento jurídico un

94

remedio que solucione el problema planteado?; iii) es la Corte competente para solucionar el

problema a través de la acción del mandamus? (Carbonell: 2.006, 294).

El análisis de la sentencia se sintetiza en la siguiente estructura: El demandante tiene derecho

a su nombramiento, lo cual se deduce de la concreción del último acto necesario para ejercer la

potestad de nombrar al juez, que se evidencia en que el único acto faltante era la imposición del

sello certificante que Madison se negó a estampar y cuya única finalidad era dar fe pública de un

acto del presidente (nombramiento) que ya se había ejecutado y que no tenía la competencia para

revocar; luego de lo cual se responde si hay remedio jurídico al problema, respuesta que aparece

cuando señala que el Estado de Derecho ofrece la posibilidad de reclamar ante la eventualidad

de un derecho conculcado, lo cual está escrito en las normas norteamericanas. La respuesta a si el

mandamus es la figura apropiada por medio de la cual la Corte Suprema puede ordenar a

Madison que certifique el nombramiento de Marbury, se focaliza sobre la siguiente estructura,

que terminó siendo clave en lo que se conocería más adelante como el judicial review, premisa

que descansa en la pregunta a si una ley contraria a la constitución puede considerarse válida,

concluyendo que la naturaleza de la constitución le resta autoridad a una ley que pretenda

modificarla, entenderlo de otro modo vaciaría de todo contenido el alcance superior de la

constitución y la legitimidad que deviene de la soberanía de donde emana, que no es otra que el

pueblo mismo, razón por la cual colige que una ley contraria a la constitución debe considerarse

inexistente, por ello en ese caso la Corte Suprema es quien tiene la competencia de indicar si una

ley realmente lo es, pues:

“…los tribunales deben tomar en cuenta la constitución y la constitución es superior

a toda ley ordinaria del legislativo (…) entonces la constitución y no la tal ley

95

ordinaria, tiene que regir en aquellos casos en que ambas serían aplicables”

(Carbonell: 2.006, 294).

Ahora bien, entendido el contexto del neoconstitucionalismo sobre la estructura de la

supremacía constitucional, corresponde analizar su relación y/o aplicación frente al Civil Law,

tradición romano-germánica basamento del derecho continental y que nos sirve para determinar

el papel del juez en dicho contexto.

El escenario del Neoconstitucionalismo supone la concreción de los valores y principios

alcanzados a través de la nueva dogmática constitucional. Para Balcona (2.012, 76), tanto

Common Law, como Civil Law son alternativas de seguridad jurídica. El primero con su stare

decisis, y el segundo con la sujeción estricta del juez a la ley (entendiendo a éste sólo como la

“boca de la ley”).

Sobre el Common Law nos ocupamos en extenso, en lo que se ha consignado a lo largo del

presente capítulo, por lo cual las siguientes líneas están dedicadas al análisis del Civil Law,

institución jurídica que si bien tiene un antiguo origen histórico, se afianza en la Revolución

francesa de 1.789, pues previo a ello el antiguo régimen, no daba espacio al alcance material de

derechos por parte del pueblo, dando paso a una separación de poderes (judicial – legislativo),

donde la judicatura subordinada al Parlamento interpretaba las necesidades del pueblo, sin mayor

alcance en materia de creación de derechos, de lo cual se percataron tanto los legisladores en sus

leyes, como el ejecutivo con sus reglas administrativas. Así el poder judicial, solo podía “decir”

lo que el legislativo había determinado (Balcona: 2.012, 79).

96

Bajo este contexto el legislativo creaba derecho, el judicial era la boca de la ley y el ejecutivo

se limitaba a llevar a la práctica lo decidido previamente por los dos poderes anteriormente

mencionados.

El Civil Law, por su parte, pasó a entronar el sistema legal producto elaborado del

Parlamento, positivizando el alcance de la voluntad legítima del pueblo, en un contexto

constitucional que con el tiempo alcanzó eficacia normativa, sujetándose así a la supremacía

constitucional. Desde entonces la ley se limita por las previsiones constitucionales y no tiene

poder por sí sola, sino en la medida que sea un medio para desarrollar los postulados

constitucionales (Balcona: 2.012, 81).

De esta manera se terminó constitucionalizando todo el contexto jurídico del Estado, donde el

papel del juez no se limita a dar aplicación al imperio de la ley, sino a reafirmar los derechos

previstos en la constitución.

La anterior previsión hace que el juez del Neoconstitucionalismo, en el contexto del Civil

Law sea también creador de derecho (siguiendo la tesis de Wesley – Smith). La función judicial

en la tradición romano-germánica cambia de matiz, pues más que la ley prevalece la fuente de

donde esta dimana “…el juez en el Estado constitucional dejó de ser un mero siervo del

legislativo” (Balcona: 2.012, 82), con lo cual su papel en ambos sistemas (Common Law y Civil

Law) es muy parecido, el uno siguiendo la línea del precedente y el otro lo dispuesto por la

Constitución –cuyas leyes que la desarrollen deben dimanar de ésta-. En cualquier caso, en el

97

Civil Law, el juez ya no es la simple boca de la ley, máxime bajo la égida de un

constitucionalismo que apunta a la protección de derechos que reafirman su superioridad.

Sostiene Balcona, que del papel del juez se destaca el uso reiterado del precedente vinculante

(2.012, 83), basado en la ratio decidendi, adicional a lo cual se requiere resaltar que el juez en el

estado constitucional cumple una función de superlativa importancia, en tanto que entraña la

actividad interpretativa del texto superior, haciéndose garante de su contenido, así todos los

jueces se convierten en salvaguardas de la constitución.

Finalmente, vale decir que la función del juez del Civil Law en el Estado constitucional y en

el Estado de derecho es diferente, pues en este último escenario es la ley la que provee el derecho

sin importar el alcance de su tenor, es decir, lo que ordenaba debía cumplirse, con la única

condición que la ley hubiese sido expedida por el legislador. Diferente de lo que ocurre en el

contexto del Estado constitucional, donde el juez es salvaguarda de la constitución, llevando al

escenario real la aplicación de principios y valores, haciendo que, en la resolución de cada caso,

el análisis de la constitución sea presupuesto necesario de su decisión (Balcona: 2.012, 84).

3. Constitucionalismo Latinoamericano

En América los hechos que desencadenaron la tradición jurídica son muy particulares, razón

por la cual el contexto constitucional de la región se cimienta en los aprendizajes liberales que,

con la fluctuación de los cambios sociales nos lleva hasta una nueva interpretación: el

Neoconstitucionalismo, situación de la cual no es ajena América Latina. Este contexto plantea

98

sus orígenes en la concepción de los nuevos Estados, tal como el proceso emancipatorio logró

conformar una nueva estructura política en las antiguas colonias españolas. Cada uno de dichos

Estados tuvo una consideración especial, cimentada por los líderes de la época, siendo ellos y sus

pensamientos políticos los que dieron génesis a una forma especial de constitucionalismo que

terminaría por consolidarse a finales del siglo XX.

Pese a los problemas que se presentan a la hora de innovar en asuntos de contenido

constitucional, lo que se explica en la estrecha relación existente entre democracia, gobierno y

derecho (Viciano y Martínez: 2.012, 158) y la movilidad que esto podría representar para la

institucionalidad de un país, lo cierto es que con el tiempo se presentan cambios, unos ligeros y

casi imperceptibles, y otros radicales y evidentes. Viciano y Martínez, siguiendo a grandes

estudiosos del tema distinguen cuatro momentos constitucionales claves para entender la oleada

de cambios en la estructura constitucional: i) el constitucionalismo liberal revolucionario del

siglo XVIII; ii) el constitucionalismo surgido tras la Revolución francesa; iii) el

constitucionalismo de la primera mitad del siglo XX; y iv), el constitucionalismo surgido tras la

Segunda Guerra Mundial.

En ese escenario el Neoconstitucionalismo propugna por una distinción entre Estado

constitucional en sentido formal (existencia de un documento recopilatorio); y Estado

constitucional material (organización constitucional propiamente dicha, sin importar si está

escrita o no, pero que se estructure sobre un marco democrático, con separación de poderes,

reconocimiento de derechos, etc) y que Guastini, citado por Viciano y Martínez (2.012, 160),

99

construye sobre una lista de la que indica, puede ser adicionada por elementos necesarios para

una verdadera constitucionalización del Estado:

“… rigidez constitucional, la garantía jurisdiccional de la constitución, su fuerza

vinculante, la “sobreinterpretación de la constitución”, la aplicación directa de las

normas constitucionales, la interpretación conforme a la constitución de las leyes y

la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas”.

En América Latina, principalmente durante la última década del siglo XX y en adelante ha

existido una apropiación significativa de los conceptos transcritos, a lo que se ha sumado una

visión democrática de la constitución y la exaltación de la soberanía popular, como fundamento

de un nuevo discurso. Viciano y Martínez, hacen una necesaria distinción entre tres conceptos

que se erigen como fundamentales en este estudio: Neoconstitucionalismo; nuevo

constitucionalismo; y constitucionalismo Latinoamericano; indicando respecto del primero que

identifica un modelo constitucional cuyo contenido determina claras competencias al Estado en

procura de sus fines esenciales, persiguiendo como fin último que el Estado se convierta en uno

Constitucional de Derecho, donde las garantías y la supremacía de la Constitución se impongan

(2.012, 161). El nuevo constitucionalismo por su parte va mucho más allá al entronar a la

constitución en la cúspide de la voluntad democrática, convirtiéndose en legitimadora de su

contenido, es decir lo que justifica su existencia no es otra cosa que su origen democrático

(Viciano y Martínez: 2.012, 163).

El constitucionalismo Latinoamericano por su parte, contiene elementos de los dos conceptos

anteriores, pero aplicado a un contexto de desigualdad social que se evidencia como uno de sus

grandes problemas, que en algunos casos justificó las modificaciones sufridas por la constitución

100

con base en el propósito de gobiernos populistas, que a través de referendos y plebiscitos

involucraron al pueblo, el cual terminó respaldando estas transformaciones (Viciano y Martínez:

2.012, 165).

Una de las diferencias entre el constitucionalismo Latinoamericano y los modelos anteriores,

estriba en la forma en que se constituyen los organismos con competencia para modificar la

Constitución; señalan Viciano y Martínez, que originalmente en América Latina las Asambleas

Constituyentes no fueron abiertamente democráticas, pues obedecían en su conformación a

intereses y participación de las clases privilegiadas, haciendo que por años, la constitución no

fuese más que un documento político, inaplicable a la realidad de las personas a las que estaba

dirigido (2.012, 167).

El pensamiento constitucional Latinoamericano cuenta con un punto de inflexión, cuando en

1.991 en Colombia se convocó, gracias al denominado movimiento estudiantil de la Séptima

Papeleta, a una Asamblea Nacional Constituyente, fruto de una complicada situación de orden

público que vivía el país, que para entonces enfrentaba una guerra contra el narcotráfico

organizado en carteles, los cuales con métodos terroristas lo tenían sumido en un caos

institucional sin precedentes. Esa asamblea contó con una gran participación democrática,

consecuencia de lo cual se introdujeron novedosos elementos que hacían parte de las demandas

sociales del momento (Viciano y Martínez: 2.012, 168).

Posteriormente, otros países de la región empezaron su proceso de constitucionalización que

acercaron al ciudadano de a pie a su constitución, con lo cual se consiguió no solo que éste

101

conozca y se apropie de su contenido, sino que una larga lista de derechos sea protegida y

garantizada; adicional a lo cual se implementaron mecanismos de participación ciudadana que en

ocasiones sirvieron para legitimar acciones de gobiernos populistas.

En Venezuela (1.999) Primero el Pueblo convocó a una Asamblea Nacional Constituyente, la

cual fue elegida por sufragio universal, permitiendo la participación de las minorías. El producto

final elaborado por los delegatarios se sometió a un referéndum que fue aprobado por el 71% de

los venezolanos (Restrepo: 2.009, 52). En el caso colombiano vemos el producto de una

necesidad social cuyo resultado fue una Asamblea Nacional Constituyente -mecanismo de

reforma constitucional que no estaba previsto en la Constitución de 1.886-; su formación fue

democrática, pues los delegatarios se eligieron por sufragio universal, pese a lo cual el texto

definitivo no fue sometido a referéndum aprobatorio. Si bien se trataba de una iniciativa de alta

aceptación popular, fue el movimiento de la Séptima Papeleta el que logró convocar a fuerzas de

todos los sectores con la finalidad de incluir una papeleta adicional en las votaciones del 11 de

marzo de 1.990 (Viciano y Martínez: 2.012, 168).

Por su parte el multiculturalismo ya contemplado en la Constitución colombiana (arts. 8, 10,

246, 286, 321, 329 y 330), se constituye en el antecedente de similares reivindicaciones que

tendrían lugar en las constituciones de Ecuador (2.007-2.008) y Bolivia (2.006-2.009), cuyo

margen de reconocimiento y protección abarca la cosmovisión del pueblo ancestral “…entendido

como el conjunto de creencias comunes a una cultura que subyace a la interpretación del

mundo…” (Restrepo: 2.009, 53).

102

Lo anterior permite concluir que se recoge por parte de estas constituciones, elementos

transversales de reivindicación a los pueblos ancestrales, cuyo multiculturalismo aleja a este tipo

de constituciones del modelo europeo que no contempló este tipo de sujetos de especial

protección. Este modelo entonces se edifica además sobre un fundamento democrático, y la

transformación frente a la antigua constitución, dando paso a un nuevo sistema de

reconocimiento de derechos.

En Latinoamerica, Colombia sirve de modelo a partir de 1.991 con un antecedente que

cambia el contexto y de paso imprime mecanismos de aplicación directa, así este modelo

constitucional se ha impuesto por tres décadas como el mecanismo aplicable a una necesidad

regional particular, que, si bien empezó en Colombia, se consolidó en Venezuela, Ecuador y

Bolivia (Restrepo: 2.009, 40).

La emancipación ideológica, producto de unas características muy especiales -200 años de

colonialismo, búsqueda de una identidad latinoamericana y un sistema jurídico político propio-

hacen que el constitucionalismo Latinoamericano, merezca un estudio independiente en la Teoría

Constitucional, que según Restrepo se funda en dos pilares esenciales: soberanía popular y

multiculturalidad (Restrepo: 2.009, 47). Considera este autor, citando a Comanducci, que los

contenidos y alcances de estas constituciones, se muestran más ambiciosas que las del

constitucionalismo europeo del siglo XX; así el Latinoamericano pretende apartarse de una

concepción liberal, buscando una nueva concepción de Estado que rechaza un modelo cuyo

antecedente descansa en las demandas de las clases privilegiadas y por eso mismo busca terminar

del todo con ese modelo y en su lugar da paso a una constitución nueva, incluyente, garantista y

103

que pueda aplicarse de manera directa, dejando de lado un sistema democrático no universal y

una soberanía que no recaiga en el pueblo (Restrepo: 2.009, 51).

Así las cosas, podemos concluir que el origen del constitucionalismo en las colonias

americanas de España, da cuenta de una serie de acontecimientos que suscitaron una forma

peculiar de comprender el nuevo orden jurídico, pues de un lado el afán de emancipación

buscaba la reivindicación de los americanos en la toma de decisiones en su territorio, al tiempo

que surgía la dicotomía entre optar por el modelo monárquico de antaño, o el nuevo referente

que traería la independencia de las colonias inglesas en América, con lo cual se obviaría la figura

del rey y por primera vez se elegiría a un presiente, al tiempo que ambos sistemas conllevan

características disímiles y apropiación del concepto de libertades y derechos completamente

diferentes. Pese a lo difícil de la transición, un rasgo característico fue la implantación de

mecanismos que limitaran la concentración de poder en manos del gobernante.

No existe como tal una escuela jurídica de pensamiento constitucional latinoamericano, sin

embargo se evidencian ciertos rasgos que identifican la formación constitucional de esta región

del planeta, situación que lleva a pensar que se trata de una propuesta en formación, para lo cual

se toman como referente de articulación y análisis las constituciones de Venezuela (1.999),

Ecuador (2.008) y Bolivia (2.009) (Alterio: 2.014, 15), pese a lo cual su estudio deja entrever una

nueva forma de comprender la dinámica jurídica latinoamericana entremezclada con una forma

especial de comprender el mundo cuyo antecedente abarca la manera en que estos pueblos se

alzaron con la independencia de España, para tratar de entender la manera que se persigue como

objetivo la constitucionalización del ordenamiento jurídico, al punto que su interés llega hasta un

104

concepto de democracia que exalta la voluntad del constituyente. Para la autora, este modelo

constitucional tiene puntos de encuentro con el constitucionalismo popular como la apertura a

una interpretación extrajudicial de la constitución, la democratización y participación en las

instituciones políticas y económicas y la recuperación de la relación entre derecho y política

(Alterio: 2.014, 18).

Característica propia de este modelo, es su cimiente democrática cuya principal prioridad es

la soberanía popular, lo que en este aspecto se contrapone al discurso neoconstitucionalista y por

tanto le dota de un enorme poder, al permitir vr.gr., como ocurre en el caso venezolano que en

ejercicio de dicha potestad pueda transformar el modelo de Estado, establecer un nuevo orden

jurídico y una constitución (art. 347). Esta particularidad hace del constitucionalismo

latinoamericano un modelo que limita a los poderes constituidos, los cuales actúan sujetos a los

límites impuestos por la norma Superior, situación que se refleja no solo en el reconocimiento a

gran cantidad de derechos sino en la garantía jurisdiccional que procura hacerlos efectivos.

El Constitucionalismo Latinoamericano impone un esquema muy particular que en algunos

tópicos lo aleja del Neoconstitucionalismo, en otros lo acerca, imponiéndose algunas similitudes

con el Constitucionalismo Popular. Para Alterio, las constituciones rígidas de los países de la

región, las asemeja al modelo europeo, pese a que para el constituyente originario en

Latinoamérica no existen límites a los cambios que se quieran implementar; en tanto que la

exaltación de la soberanía popular es un rasgo del constitucionalismo norteamericano. Denota la

autora en cita, que los modelos venezolano, ecuatoriano y boliviano, reconocen una autoridad

electoral y un poder ciudadano que toma el nombre de ´Poder Ciudadano´ en la constitución de

105

Venezuela…´Poder de Transparencia y Control Social´ en la ecuatoriana…y función de

´Participación y control social´ en la boliviana (Alterio: 2.014, 17). Este esquema denota una

fuerte tendencia a la democracia participativa, sin dejar de lado una raigambre fuertemente

política cuyas manifestaciones terminan amenazando el sustrato de dicha democracia, siendo esta

situación una de sus mayores debilidades.

Revisados los tres modelos propuestos evidenciamos fortalezas y debilidades, en estructuras

que se adaptan a circunstancias históricas claramente diferentes. Esta forma de entender el

alcance de la actividad constitucional interesa a esta tesis en la medida en que nos genera una

idea relacionada con el tipo de modelo constitucional presente en nuestro país y el modelo de

control de constitucionalidad establecida por nuestra Corte, pues de la rigidez de que hablan los

modelos propios del constitucionalismo contemporáneo podemos extraer características que nos

alejan o acercan a la independencia de la justicia constitucional en un esquema cuya tutela por

parte del ejecutivo podría llegar a darse en un escenario como el vivido en Colombia en el

periodo 2.002 - 2.010.

3.1. Modelos de Control de Constitucionalidad en América Latina

En este apartado presentaremos de la forma más concreta posible, un panorama de la manera

en la que funciona la justicia constitucional en diferentes latitudes de América Latina, con la

finalidad de conocer el alcance que la revisión de constitucionalidad tiene en cada país, cómo se

eligen sus magistrados, cuál es su periodo, el nombre que lleva el respectivo tribunal, o si se hace

a través de una sala especializada de otro tribunal y especialmente el nivel de injerencia que tiene

106

el presidente de la república en dicha elección, aspectos que se consideran de la mayor

importancia en aras de contextualizar la Corte Constitucional colombiana en el periodo 2.002 –

2.010 y cuya información fue extraída directamente de la lectura de las constituciones de estos

países.

Así las cosas, se denomina América Latina al conjunto de países que ubicados en este

continente tienen como idioma oficial aquellos que devienen de las llamadas lenguas romances,

brevemente y sin entrar en la magnitud de un estudio como este y que claramente no compete a

la finalidad perseguida en esta investigación, es importante identificar algunos rasgos que hace

de estos países semejantes en su historia y formación.

Para ello recordemos elementales lecciones de historia donde vemos que de este lado del

planeta, el resto del mundo no tuvo noticia sino hasta 1.492 cuando el cambio involuntario de la

ruta hacia las indias orientales, trajeron a Cristóbal Colón y su grupo de expedicionarios a tierras

aún sin descubrir, pese a que otras corrientes afirman que se trataba de territorios ya encontrados

por los asiáticos. Vino luego un periodo de conquista que tardaría cerca de 200 años que

permitieron no solo a españoles, sino a portugueses, franceses e ingleses incursionar en

diferentes partes del continente, trayendo consigo una caracterización que siglos después se haría

vívida en las futuras naciones americanas. Los 300 años subsiguientes se repartieron en una

colonización relativamente corta, pues en el siglo XVIII y producto de las ideas ilustradas y de

las revoluciones francesa y americana, se desencadenaría un torrente independentista que llegó a

todos los rincones de los nuevos Estados que terminarían, en el siglo XX, siendo diecinueve

Estados soberanos e independientes, pese a que por lo menos dos de ellos, conservan unas

107

características de independencia limitada (Puerto Rico es un Estado Libre Asociado de Estados

Unidos y Belice es una Monarquía Constitucional Parlamentaria súbdita del Reino Unido).

Las diferencias en los modelos constitucionales de occidente, claramente dan cuenta de un

sistema difuso, donde el control de constitucionalidad está en cabeza de todos los jueces, quienes

a través del sistema de control por vía de excepción, inaplican la disposición que riña con el

orden constitucional, lo cual no genera efectos sino entre los contendientes del caso concreto, sin

que en momento alguno la norma en pugna sea retirada del ordenamiento jurídico; en tanto que

el sistema concentrado implica la existencia de una autoridad única responsable de controlar la

constitucionalidad de las disposiciones jurídicas de carácter general, cuya decisión tenga alcance

erga omnes y haga tránsito a cosa juzgada constitucional, lo cual conlleva al retiro del mundo

jurídico de la norma acusada.

Los dos sistemas tienen orígenes muy diferentes no solo espacial sino temporalmente, el

primero propio del entorno anglosajón empezó a difundirse en 1.803 en la famosa sentencia del

juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison ocurrido en Estados Unidos; mientras que el

sistema concentrado data de 1.920 cuando Hans Kelsen lo introdujo en la Constitución austriaca

redactada por él y en la cual el Tribunal Constitucional sería el responsable de hacer el control de

constitucionalidad de las leyes.

Ahora bien, los diecinueve Estados latinoamericanos han adoptado estos dos modelos y en

otros casos se optó por una mixtura de ellos. Revisadas todas sus constituciones encontramos el

siguiente panorama:

108

Solo seis países optaron por un modelo con Tribunal Constitucional (Chile, Ecuador,

Colombia26, Bolivia, Perú y Guatemala), en cuanto a su composición y periodo, presentan

características similares cuyos integrantes oscilan entre cinco (Guatemala y Bolivia) y diez

magistrados (Chile), mientras que el tiempo de permanencia en los cargos va de cinco (Perú) a

diez años (Bolivia).

Sobre las particularidades propias de cada uno de ellos, podemos destacar el novedoso

sistema empleado por la Constitución boliviana de 2.009 cuyos magistrados del Tribunal

Constitucional Plurinacional se eligen por sufragio universal (art. 198 CPE) y no tienen derecho

a remuneración (II. Art. 197), situación que resulta contrapuesta al resto de las jurisdicciones

constitucionales de América Latina, donde el nivel de ingresos se garantiza desde la constitución,

al tiempo que es el único modelo constitucional de la región donde la elección de los juristas se

deja al favor popular.

Guatemala tiene solo cinco magistrados con sus respectivos suplentes en la Corte de

Constitucionalidad, quienes ocupan sus cargos por un periodo de cinco años, sólo cuando se

atienden casos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema, el Congreso de la

República, presidente o vicepresidente el número de magistrados sube a siete, convocando los

otros dos, entre los suplentes. La composición resulta de las más variopintas del Cono Sur, pues

cada uno de los magistrados tiene una postulación independiente, así: uno es propuesto por la

Corte Suprema de Justicia, uno por el Congreso de la República, uno por el presidente de la

26 El modelo colombiano es mixto en virtud de la prerrogativa que tiene el Consejo de Estado de decidir sobre la constitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno y que no sean de competencia de la Corte Constitucional (art. 237-2 C.P.)

109

república, uno por el Consejo Superior de la Universidad de San Carlos de Guatemala y uno más

por la Asamblea del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. La rotación de la

presidencia es muy singular pues el criterio de sucesión en dicha dignidad lo determina la edad

del magistrado, así esta se rota de mayor a menor edad entre los togados. A diferencia de la

mayoría de las constituciones de América Latina, la de Guatemala vigente desde 1.985, no exige

como requisito una edad específica para ocupar la magistratura constitucional.

El Tribunal Constitucional de Perú está compuesto por siete magistrados que ocupan sus

cargos para un periodo de cinco años, según lo prevé el artículo 201 de la Constitución peruana

de 1.993, llama la atención que su sistema de elección se reduce a la designación por parte del

Congreso, quienes reciben las postulaciones, seleccionan los candidatos y someten sus nombres

al pleno de la corporación, obteniendo el cargo quien alcance una votación igual a las dos

terceras partes de los congresistas, situación que a nuestro juicio resta objetividad a las

decisiones de los jueces constitucionales, quienes deben controlar la constitucionalidad de las

decisiones contenidas en leyes promulgadas por sus nominadores, situación que si bien se

asemeja a la colombiana en su elección, lo cierto es que en Colombia la postulación la hacen de

manera separada y escalonada en el tiempo cada una de las corporaciones que tienen esta

facultad a través de la presentación de tres ternas (Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia

y Presidencia de la República).

El Tribunal Constitucional de Chile está previsto en el artículo 92 de la Constitución cuya

reforma se introdujo en 2.005, integrando su seno con diez ministros procedentes de las tres

ramas del poder público (tres son designados por la Corte Suprema de Justicia, tres son

110

designados por el presidente de la república y cuatro por el Congreso -dos por el Senado y dos

por la Cámara de Diputados-) para periodos de nueve años, posee una forma de elección muy

similar a la utilizada en nuestro país.

Colombia y Ecuador nominaron a sus tribunales constitucionales como Corte Constitucional,

este último con nueve miembros que ejercen sus cargos por periodos de nueve años, uno más que

en Colombia, cuyos nueve miembros ejercen la dignidad por ocho años. El artículo 434 de la

Constitución ecuatoriana presenta un mecanismo de selección que involucra a los poderes

legislativo y ejecutivo y al denominado poder de Transparencia y Control Social, quienes

presentan los candidatos, previo concurso público que permita impugnación ciudadana y en cuya

selección definitiva se tenga en cuenta la participación equitativa de hombres y mujeres. Este

procedimiento es similar al que se realiza en Colombia en la elección de ternas por parte del

presidente, pues la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el presidente de la

república postulan tres ternas para suplir igual número de curules en la corporación y pese a que

la composición de la Corte Constitucional no conserva paridad entre hombres y mujeres, el

sistema de terna debe, por imperativo legal estar conformada por lo menos con una mujer, al

tiempo que se da la oportunidad para las opiniones ciudadanas una vez se publican las hojas de

vida de los aspirantes en los procesos de convocatoria pública.

La mixtura de control constitucional en América Latina fue elegida por República

Dominicana, Brasil, Uruguay, Honduras y Colombia, cuyos tribunales comparten el uso de la

acción de inconstitucionalidad, al tiempo que todos sus jueces inaplican por vía de excepción

111

disposiciones que pugnan con el contenido de la Constitución en casos particulares y con efectos

interpartes, dando aplicación a los sistemas europeo y estadounidense de manera alterna.

República Dominicana posee un Tribunal Constitucional creado en la Constitución de 2.010

(art. 184), integrado por trece miembros para periodos de nueve años, designados por el Consejo

Nacional de la Magistratura (art. 179 num. 2), pero esto hace del Tribunal Constitucional una

figura altamente politizada pues el Consejo está integrado por ocho miembros entre los que se

destacan los poderes ejecutivo y legislativo (presidente de la república, presidente del Senado, un

Senador de un partido diferente al del presidente de la corporación, el presidente de la Cámara de

Diputados, un Diputado de un partido diferente al del presidente de la Corporación), por el poder

judicial se destacan el presidente de la Suprema Corte de Justicia, un magistrado que será el

secretario y el procurador general (art. 178).

En Brasil, el control de constitucionalidad lo ejerce el Supremo Tribunal Federal (STF)

integrado por once ministros elegidos por el presidente de la república, quienes pueden estar en

sus cargos hasta los setenta años de edad, sin embargo es llamativo que según el artículo 103 del

Estatuto Superior, la acción de inconstitucionalidad no es pública, sino que exige legitimación en

la causa por activa en cabeza exclusiva del presidente de la república, la Mesa del Senado

Federal, la Mesa de la Cámara de Diputados, la Mesa de la Asamblea Legislativa, el gobernador

del Estado, el procurador general de la república, el Consejo Federal de la Orden de los

Abogados de Brasil, los partidos políticos con representación en el Congreso Nacional y las

Confederaciones Sindicales o entidades de clase de ámbito nacional.

112

En Uruguay la Suprema Corte de Justicia es la instancia que por mandato de la Constitución

realiza los juicios de constitucionalidad de las leyes, el artículo 258 constitucional indica que el

procedimiento podrá hacerse por vía de acción o por vía de excepción a pedido de cualquiera que

se sienta lesionado con su contenido. Por su parte Honduras realiza el control de

constitucionalidad de las leyes a través de su Corte Suprema de Justicia (art. 184), la acción es

pública y procede por las vías indicadas (acción y excepción) tal como lo establece el artículo

185 Superior.

De otro lado, optó por un sistema netamente concentrado Panamá, del cual podemos señalar

que la Corte Suprema de Justicia es la instancia que realiza el control de constitucionalidad de las

leyes (art. 206, num. 1), está integrada por nueve magistrados, elegidos para un periodo de diez

años por acuerdo del Consejo de Gabinete, sujeto a la aprobación del Órgano Legislativo.

Los Estados que, teniendo un tribunal único de justicia, hacen el control de constitucionalidad

de las normas con carácter general, a través de una sala especializada son Venezuela, El

Salvador, Nicaragua, México, Paraguay y Costa Rica. En Venezuela el Tribunal Supremo de

Justicia cuenta con una Sala Constitucional tal como lo establece el artículo 262 de la

Constitución Bolivariana, la cual excepcionalmente está compuesta de siete magistrados, pues

las demás Salas están integradas por sólo cinco magistrados que se postulan ante el Comité de

Postulaciones Judiciales para un periódico único de doce años, uno de los más prolongados del

continente junto con el mexicano que es de quince años, órgano responsable de hacer la

preselección de los candidatos que posteriormente son presentados ante el Poder Ciudadano,

estamento integrado por el defensor del pueblo, el fiscal general y el contralor general, quienes

113

realizan una nueva preselección que finalmente se allega a la Asamblea General, organismo

responsable de hacer la designación definitiva, tal como lo prevé el artículo 264 de la

Constitución. Aparentemente el procedimiento está lleno de garantías y de participación de las

diferentes ramas del poder público, pero en la práctica y debido a los mecanismos de selección

de cada una de las mencionadas autoridades, el sesgo es claramente oficialista y de línea de la

autoridad ejecutiva.

El Salvador por su parte tiene cinco magistrados en su Sala Constitucional de los quince que

integran la Corte Suprema de Justicia, los cuales son elegidos para un periodo de nueve años

cuya designación corresponde casi en exclusivo a la Asamblea Legislativa, excepto uno que es

de elección del presidente de la república, tal como lo explican los artículos 174 y siguientes de

la Constitución del país centroamericano.

Nicaragua posee un sistema de elección de su Corte Suprema de Justicia, a nuestro juicio

atribuible al ejecutivo, pues de los doce magistrados elegidos para un periodo de siete años, solo

tres integran la Sala Constitucional, y pese a que el nominador es la Asamblea Nacional, lo hacen

de listas separadas presentadas por el presidente de la república (art. 138, num 7); situación

similar a la que ocurre en México donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación posee una

Sala Constitucional integrada de once ministros, elegidos para un periodo de quince años por las

dos terceras partes del Senado, pero de ternas presentadas exclusivamente por el presidente de la

república.

114

Finalmente, Argentina y el Estado Libre Asociado de Puerto Rico optaron por el ejercicio del

control constitucional difuso propio del sistema norteamericano. Cuba por su parte presenta un

modelo de control a nuestro juicio, de difícil aplicación, pues el artículo 75, literal c) de la

Constitución de 1.976, encomienda la decisión sobre la constitucionalidad de las leyes, los

decretos leyes, decretos y demás disposiciones generales a la Asamblea Nacional Popular, es

decir la convierte en juez y parte de sus propias actuaciones, con lo que consideramos no se

garantiza ni la supremacía constitucional ni una revisión objetiva de la pugnacidad que pueda

presentarse entre la Constitución y la ley.

De los diecinueve Estados de América Latina ocho tienen como edad mínima para acceder a

la jurisdicción constitucional treinta y cinco años de edad (Honduras, Panamá, Brasil, Paraguay,

República Dominicana, México, Nicaragua y Bolivia); en ocho más no se tiene definida edad

alguna (Puerto Rico, Colombia, Argentina, Chile, Ecuador, Guatemala, Costa Rica y Venezuela);

finalmente El Salvador y Uruguay exigen llegar a los cuarenta años para acceder a la

magistratura Constitucional; mientras que Perú fijo el límite en cuarenta y cinco años. En cuanto

a la experiencia los más exigentes son Guatemala, Venezuela y Colombia27 que establecieron

como requisito quince años de experiencia para ocupar la alta dignidad, mientras que los que

menos rigurosos son con el tema son Argentina y Bolivia cuya exigencia se limita a ocho años;

diez de los diecinueve Estados están de acuerdo en exigir diez años de experiencia (Honduras,

Perú, Panamá, Puerto Rico, Ecuador, Paraguay, México, El Salvador, Nicaragua y Uruguay),

mientras que República Dominicana fijó el requisito en doce años.

27 Colombia incorporó este requisito en el artículo 12 del Acto Legislativo 02 de 2.015.

115

Finalmente nos detenemos para hacer mención especial del caso colombiano, donde la Corte

Constitucional ha pasado por varios momentos evolutivos desde su creación en 1.991.

Consideramos que el momento de mayor protagonismo dada la novedad que implicaba su

funcionamiento y la interpretación de los derechos fundamentales ocurrió entre 1.993 y 2.000,

pues como garante de una nueva institucionalidad debía velar por la defensa de la estructura

estatal, donde algunas entidades también nacieron en 1.991, al tiempo que se estipularon una

amplia gama de derechos, que el Estado debía proteger y garantizar.

Esos años estuvieron permeados por la consolidación de la guerra del Estado en contra de los

carteles del narcotráfico, al tiempo que la Corte Constitucional se convertía en una institución

cercana a los colombianos gracias al lenguaje claro y directo de sus sentencias que eran

comprensibles para quienes no eran abogados; se generó una nueva construcción jurisprudencial

en materia de protección de derechos fundamentales vía revisión de tutelas, permitiendo acceso e

información a grupos vulnerables (niñez, adultos mayores, personas en condición de

discapacidad, etc).

Entre los años 2.000 y 2.009 ocurrió la “tecnificación de la jurisprudencia” (Ámbito Jurídico:

2.016), pues la mayoría de los magistrados venían de la academia y pese a que siguieron la línea

jurisprudencial dejada por sus predecesores -no hubo cambios de interpretación- sí se encargaron

de incluir elementos metodológicos de técnica e investigación jurídica en la construcción de sus fallos.

Esta corte incluyó por primera vez a una mujer entre sus miembros (Clara Inés Vargas Hernández),

lo que evidenciaba no sólo el reconocimiento de las condiciones femeninas para llegar a

desempeñar una alta dignidad en la justicia, sino que además enviaba un mensaje de inclusión de

116

género. Para entonces la acción de tutela se consolidaba como la principal arma en la defensa de

los derechos fundamentales de los colombianos y la acción de inconstitucionalidad abría una

oportunidad muy valiosa para la participación democrática en Colombia, consecuencia de lo cual

miles de acciones de esta naturaleza se tramitaron durante esta década (Arrieta: 2.016).

Ahora bien, caracterizar el papel de la Corte Constitucional en el periodo 2.002 – 2.010 es una

cosa; y comprender el alcance de la independencia de la justicia constitucional en dicho periodo es otra

cosa diferente. Frente al primer escenario tenemos una Corte que tecnifica su producción jurisprudencial,

que abre sus puertas a la inclusión de género y que consolida la jurisprudencia en materia de

protección de derechos fundamentales. Frente al segundo escenario es importante revisar la

forma en que se concentró el poder en manos del ejecutivo gracias a la aprobación de la

reelección presidencial inmediata.

Es claro que el poder postulante se alteró en razón a que es el presidente quien diseña la terna

para la provisión de una tercera parte de los integrantes de la Corte Constitucional, entre otros altos

cargos de entidades del Estado. La cercanía de algunos magistrados al gobierno, fueran o no de su

filiación política, evidencia la permeabilidad de sus decisiones, razón por la cual en cuanto a la

caracterización de esta Corte -2.002 / 2.010- podemos decir que las únicas voces disidentes

fueron las de Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Araujo Rentería, tal como se verá en el capítulo III

de esta investigación, afirmación que resulta de la lectura de los fallos con sus ponencias

encontradas en la muestra seleccionada para esta investigación, los cuales fueron abiertamente

contrarios a la mayoría de las leyes promovidas por el gobierno Uribe (o en las que el gobierno

se mostró partidario de su declaratoria de constitucionalidad) y que se sometieron a

consideración en la Sala de decisión constitucional.

117

Conclusiones

El primer capítulo de esta investigación plantea el papel el juez en la defensa de la

Constitución, para lo cual hace un recorrido histórico que demuestra cómo se logró el

posicionamiento constitucional como una reivindicación de la humanidad, la forma en que el

Estado se constitucionalizó siendo esta una de las conclusiones preliminares de este trabajo,

luego de lo cual el aporte que la independencia del juez y su papel en los sistemas de Common

Law y Civil Law trajo al constitucionalismo; para finalmente acercarnos a la realidad

latinoamericana y con ello a la caracterización de la Corte Constitucional en el periodo 2.002-

2.010.

Al respecto tenemos que la figura de la reelección presidencial ha sido usada en varios

momentos de la historia del país, pero la primera vez que este mecanismo se implementó en

vigencia de la Constitución de 1.991, fue el 7 de agosto de 2.006 gracias a la aprobación del Acto

Legislativo 02 de 2.004, del cual fue destinatario Álvaro Uribe Vélez. Consideramos importante

la referencia histórica para comprender el contexto temporal objeto de investigación, como

quiera que ésta se edifica sobre la tensión presidencial frente a la independencia de la justicia

constitucional en un momento histórico determinado.

De otro lado podemos concluir preliminarmente que el constitucionalismo contemporáneo se

edificó sobre cuatro importantes acontecimientos:

118

i) Tras la Revolución Gloriosa fue publicado el Bill of Rights, documento que se

considera como el punto de partida del Estado constitucional al limitar el poder

del rey, establecer el Rule of Law; soberanía parlamentaria cuyas decisiones eran

obligatorias para todos los habitantes, incluido el rey; derecho de petición; porte

de armas de defensa propia, etc. Se destaca que toda multa debía proceder de una

sentencia judicial. Pese a lo indicado el poder del rey se mantuvo en muchos otros

aspectos, dando lugar al nacimiento de la monarquía constitucional. Este modelo

fue usado como referente por Francia y España en la construcción de sus sistemas

constitucionales;

ii) La caída del antiguo régimen -1.789- y emancipación de las colonias americanas.

Para entonces Montesquieu había desarrollado la teoría de la tridivisión del poder

y el enciclopedismo había moldeado una nueva visión del constitucionalismo.

Surge el sistema presidencialista y de congreso tras la emancipación de las

colonias americanas, en cuyo seno no se gestaron monarquías, súbditos o

plebeyos. Las antiguas colonias españolas siguieron el modelo de gobierno de

presidente y congreso adoptado por Estados Unidos, pero adoptaron como guía la

Constitución de Cádiz de 1.812;

iii) Entre 1.814 y 1.917 se consolidaron los Estados europeos, cayó Napoleón y

surgió la Revolución Industrial, con la cual entra al escenario político la clase

obrera; y,

iv) El periodo de entreguerras tuvo protagonista a la Constitución de Weimar (1.919)

cuyo contenido social es acorde con las demandas de la clase trabajadora y con la

119

cual se empezaría a gestar una nueva generación de derechos: los de orden social,

económico y cultural.

Por su parte la independencia judicial constituye una garantía de la actuación del Estado, al

ofrecer seguridad al usuario de la administración de justicia quien podrá sentir confianza en que

su caso será resuelto según lo prevén las normas que gobiernan la situación fáctica que concita el

interés del juez. Vimos cómo algunos autores conceptualizan la independencia judicial, sus

libertades y aquellos aspectos que la limitan, convirtiéndola en una garantía institucional para el

cumplimiento de las funciones del Estado.

Otro aspecto que emerge como una conclusión de este capítulo es el papel del juez en los

sistemas del Common Law y del Civil Law, los cuales se circunscriben a sus características

político sociales. En el primer caso basado en el precedente, se evoca un profundo respeto por el

derecho a la igualdad, pues se obliga a decidir de la misma forma casos análogos basado en el

precedente de sus sentencias; lo que no ocurre en el derecho continental, donde las sentencias

requieren ser resueltas y emanadas de altos tribunales para que lleguen a considerarse como

criterios auxiliares de interpretación del juez, ya que sus decisiones deben basarse en la ley.

Así las cosas, el papel del juez en ambos sistemas se limita por su respectiva filosofía, pero

mantiene la regla de independencia y autonomía, pues claramente mientras el primero se guía

por el precedente el segundo lo hace por la ley. En el Common Law, solo frente a los casos

nuevos, el juez puede crear derecho, en los casos subsiguientes solo podrá aplicarlo. El juez del

Civil Law dejó de ser la simple boca de la ley al desarrollarse el Estado constitucional, pues con

120

él se convirtió además en su garante ya que en la resolución de cada caso el análisis de la

constitución es un presupuesto indispensable.

Respecto al constitucionalismo Latinoamericano se concluye que las particularidades de la

región permiten la existencia de gobiernos populistas que gracias a referendos y plebiscitos han

logrado modificar sus constituciones, poniendo al servicio del gobernante una institucionalidad

cuyo respaldo lo da un pueblo que en ocasiones vota reformas que no alcanza a comprender

completamente.

En América Latina, Colombia es un referente al haber cambiado su Constitución en 1.991,

gracias al movimiento de la Séptima Papeleta, reforma constitucional que siguieron

posteriormente otros países de la región.

El constitucionalismo latinoamericano refleja su multiculturalidad y evidencia un

constitucionalismo más ambicioso que el europeo, sus contenidos exaltan la soberanía popular,

cuyas garantías deben hacerla exigibles los tribunales constitucionales de cada país, éstos

modelos presentan similitudes y diferencias, que se enmarcan en la necesidad de preservar el

contenido de la Constitución.

Para finalizar este capítulo, podemos indicar que la Corte Constitucional colombiana refleja

una mixtura del modelo continental europeo con algunas características del modelo anglosajón,

encontramos una evolución en el desarrollo de las tesis sobre derechos humanos y la forma en

que la acción de tutela se convirtió en un mecanismo de protección a los derechos humanos en

121

nuestro país. Claramente el papel del juez en la defensa de la Constitución lo convirtió en

articulador de los fines del Estado, al tiempo que las políticas gubernamentales durante el

periodo 2.002 – 2.010, terminaron bajo el tamiz de la Corte Constitucional.

Este primer capítulo se constituye en el desarrollo del soporte histórico que permitió

evolucionar a las dos instituciones involucradas en esta parte de la investigación y que permitirán

entender de una manera clara el comportamiento de la Corte Constitucional respecto de las

principales decisiones adoptadas por el gobierno entre 2.002 y 2.010.

Capítulo II

Constitucionalismo y Justicia Constitucional

122

Introducción

Habiendo identificado el papel del juez constitucional en defensa de la constitución, cuyo

telón de fondo es el antecedente histórico del constitucionalismo y comprendiendo que la

independencia judicial es una conquista de las democracias liberales en procura de caracterizar la

función del Estado en la protección de los ciudadanos; corresponde a reglón seguido adentrarnos

en el análisis de la relación del constitucionalismo con la justicia constitucional, comprender sus

manifestaciones contemporáneas de lo cual ya empezamos el abordaje en el capítulo anterior;

conocer más acerca del Neoconstitucionalismo; así como de la lectura de los hechos más

relevantes que dan forma al constitucionalismo popular; para llegar a comprender cómo

surgieron los tribunales constitucionales, específicamente el colombiano y la forma en que éste

funciona, para finalmente abordar la importancia actual de la independencia que éstos

organismos han de tener en el marco de las democracias modernas.

Descendiendo al tema que interesa a esta investigación, el principal objetivo de este capítulo

es identificar la composición de la Corte Constitucional colombiana y el papel que el presidente

de la república jugó en el periodo 2.002 -2.010, pues uno de los elementos que afirman el rasgo

de independencia es la ausencia de control de tutela por parte de las otras ramas del poder

público sobre su funcionamiento; todo ello en el marco del constitucionalismo y de la justicia

constitucional.

Es difícil comprender que exista ausencia de control cuando una tercera parte de sus

miembros son postulados por parte del presidente de la república, sin embargo, el constituyente

123

de 1.991, previendo esta situación se cuidó de establecer un mecanismo de conformación

escalonado que permitiera que su renovación no fuera del cien por ciento de sus miembros de

manera simultánea, sino que esta alternancia sucediera de manera dispar, al tiempo que el

periodo del presidente se cruzara con el de los magistrados de la Corte Constitucional que fueran

postulados por él; equilibrio que se rompió en el periodo 2.002-2.010, situación que desquició la

filosofía de independencia que originalmente estaba prevista.

Este capítulo está edificado sobre el pilar del Constitucionalismo Contemporáneo, y desde allí

nos ocuparemos esencialmente de i) el papel que las Cortes Constitucionales juegan en él; ii)

cómo se plantea en Neoconstitucionalismo y el Constitucionalismo Popular en dicho contexto;

iii) importancia de la independencia de las Cortes Constitucionales en el logro de los objetivos

del Constitucionalismo Moderno; y iv) el caso colombiano.

1. Constitucionalismo Contemporáneo

124

La historia del constitucionalismo occidental bien puede dividirse en etapas claramente

diferenciadas, empezando por un Constitucionalismo Antiguo coronado por la autoridad

omnímoda del monarca, quien ostentaba un mando total sobre los súbditos y donde el Estado era

representado por su poder y autoridad – propio del Estado absolutista, donde el único límite es el

que él mismo se impone, sin reconocimiento de derechos, con la existencia de ciertos privilegios

para algunas personas, y con ausencia de procedimiento para hacer y aplicar la ley-.

Luego vendría el llamado Constitucionalismo Moderno -del que nos ocuparemos un poco más

adelante- del cual son propios, los cambios que empezaron a suscitarse tras las revoluciones

americana y francesa y que evidenció un momento de lucidez política para los Estados europeos

en formación, pues gracias a la nueva dinámica de pensamiento se abandonó la tesis teocéntrica

del poder, convirtiendo como su centro de interés al individuo, siendo esta la primigenia de un

sinnúmero de cambios que vendrían durante los casi doscientos años siguientes – modelo que se

aviene a los orígenes del Estado de Derecho al Estado legal de Derecho, donde la ley establece

los lineamientos aplicables al conglomerado, nace la tridivisión de poderes, pese a que el papel

preponderante lo tiene el legislativo que emite y controla las leyes-.

Actualmente vivimos un momento de Constitucionalismo Contemporáneo del que podemos

extraer algunas variables propias de los cambios vertiginosos que ha sufrido la política y la

conformación estatal desde principios del siglo XX, pero cuya primigenia se asocia a la

finalización de la Segunda Guerra Mundial – y relacionado con la idea de Estado constitucional

de derecho, donde es la constitución la que establece el alcance de la ley, la norma superior

abarca aspectos materiales, orgánicos y procedimentales- (Santamaría: 2.009, 778).

125

El albor modernista trajo cambios decisivos en la historia de la democracia y

constitucionalismo en occidente, lo cual encuentra su génesis en la Declaración de Derechos de

Virginia del 12 de junio de 1.776, de cuyo documento dimanan paradigmas hasta entonces

desconocidos en muchas latitudes del mundo, como la soberanía popular, los derechos humanos,

separación de poderes, principios universales, gobierno representativo, constitución escrita y

máxima ley, entre otros; dando con ello nacimiento a una nueva forma de entender el

constitucionalismo en lo que ahora conocemos como Constitucionalismo Moderno (Dippel:

2.009, 37).

La segunda mitad del siglo XX se convirtió en la plataforma de una nueva lectura del mundo,

situación que se refleja en las constituciones que se formularon tras la guerra en Italia (1.947),

Alemania (1.949), Portugal (1.976) y España (1.978), Estados tras los cuales otros vendrían a

realizar profundos cambios en sus normas superiores, influencia directa del proceso de

descolonización en África, siendo este el momento en que se empezó a hablar de

Constitucionalismo Contemporáneo, época en que surgió el discurso de los derechos humanos y

la creación de la ONU, como garante de los compromisos pactados tras la Segunda Guerra

Mundial, principal causante de una clara tendencia democrática en el nuevo orden planetario.

Frente al Constitucionalismo Contemporáneo, es importante mencionar que ofrece ciertas

variables que dadas sus precisas especificidades deben ser analizadas individualmente, entre las

que tenemos el Neoconstitucionalismo, el Constitucionalismo Popular y el Nuevo

126

Constitucionalismo Latinoamericano (Alterio: 2.014, 5), estas variables son de por sí complejas

y merecen un estudio separado, tal como lo abordaremos líneas más adelante.

1.1. Papel de las cortes constitucionales en el Constitucionalismo Contemporáneo

En la actualidad existen Tribunales Constitucionales en casi todo el mundo. Para Louis

Favoreu, citado por Monroy:

“El desarrollo de la justicia constitucional es, ciertamente, el acontecimiento más

destacado del Derecho Constitucional europeo de la segunda mitad del siglo XX.

No se concibe hoy día, un sistema constitucional que no reserve un lugar a esta

institución y en Europa todas las nuevas Constituciones han previsto la existencia

de un Tribunal Constitucional”

Lo anterior se remonta a la creación del Tribunal Constitucional en Checoslovaquia y Austria,

tras la finalización de la Primera Guerra Mundial, tal como se ha mencionado líneas atrás.

La creación de estas instituciones trajo consigo gran cantidad de cambios, principalmente en

la forma de reconocer y aplicar los derechos, así como la protección de los derechos de las

minorías, pues son el garante de la interpretación y efectividad de los derechos fundamentales, al

desarrollar al Estado democrático y encumbrando el Estado de Derecho como aspiración de los

países en vías de desarrollo. Sobre la importancia de este tipo de instituciones Monroy cita a

Javier Pérez Royo:

“(Son) una institución vigorosa, que no solo se ha difuminado con el paso del

tiempo, sino que se ha ido convirtiendo en una institución cada vez más importante

en el Estado Constitucional democrático. En los países europeos que tienen

127

Tribunal Constitucional la historia de la democracia y de la justicia constitucional

han ido juntas, alimentándose la una a la otra. Esta es la razón por la que el Tribunal

Constitucional es una institución de sólido prestigio, con una aceptación muy

amplia tanto en la opinión especializada como en la opinión pública en general: de

hecho, suele ser una de las instituciones mejor valoradas en todas las encuestas”.

Partiendo de la importancia real que estas instituciones tienen en las democracias actuales, es

necesario indicar que se requiere de ciertos presupuestos para que su funcionamiento responda a

las necesidades que motivaron su creación, entre ellas la existencia de una Constitución total o

parcialmente rígida; y, un órgano estatal cuya independencia y autonomía garanticen un control

constitucional con capacidad de tomar decisiones en plazos determinados. Pérez Royo, citado

por Monroy (2.004) identifica como características de los Tribunales Constitucionales, las

siguientes:

o Órgano único que interpreta de manera definitiva y vinculante la constitución

o Órgano jurisdiccional que no hace parte de la rama judicial, y si la integra, es

totalmente independiente y autónomo,

o Su composición tiende a reflejar la composición que dio origen a su creación

constitucional.

o Como quiera que su principal actividad es hacerle control de constitucionalidad a

las leyes, se deriva de ello que termina imponiéndole al Parlamento el respeto por

el contenido de la constitución.

o Las funciones que desarrolla son en términos generales de protección de los

derechos constitucionales desde el punto de vista individual, social, político, etc.

128

El proceso de consolidación de los modelos constitucionales puede durar años, es a partir de

la Segunda Guerra Mundial cuando el Tribunal Constitucional y la justicia constitucional

empiezan a formarse como verdaderos garantes de la protección de derechos y de preservación

del contenido de la carta superior, pues antes de entonces la constitución era vista como una

simple declaración de principios sin ninguna virtud de aplicación normativa. Cuando empieza a

comprenderse la verdadera supremacía constitucional, también surge la necesidad de que nazca

un modelo de justicia constitucional lo cual es propio de los Estados con constituciones rígidas

que tienden a su vez a preservar el principio de legalidad constitucional.

Los Tribunales Constitucionales son los defensores de la constitución, su tarea es muy

significativa pues sus decisiones afectan por igual a ciudadanos y autoridades y como quiera que

tanto su creación y funciones son producto del querer del constituyente, el juez constitucional

debe ser diferente del juez ordinario, pese a que el primero conserva su carácter jurisdiccional,

aspecto que Martínez Sospedra, citado por Monroy (2.004) señala como producto de las

siguientes razones:

o La interpretación se hace con método jurídico.

o La intervención, trámite y decisión del Tribunal Constitucional es reglado.

o La acción de inconstitucionalidad debe ser motivada a solicitud de parte.

o Dentro del trámite se evidencian características adversariales o de contradictorio,

ya que se llama a quienes impugnan y defienden la constitucionalidad de una

norma.

129

o La actividad del juez constitucional está sometida a la neutralidad e

independencia propia de la actividad judicial.

o El juez constitucional es un tercero que actúa en calidad de súper partes.

De otro lado Kelsen citado por Monroy (2.004) señala que:

una Constitución a la que le falta garantía de anulabilidad de los actos

inconstitucionales no es plenamente obligatoria, en su sentido técnico… una

Constitución en la que los actos inconstitucionales y especialmente las leyes

inconstitucionales se mantienen válidas – no pudiéndose anular su

inconstitucionalidad – equivale más o menos desde el punto de vista estrictamente

jurídico, a un deseo sin fuerza obligatoria.

En todo Estado social de Derecho los Tribunales Constitucionales son necesarios porque

conllevan a la existencia de controles, entre ellos el control de constitucionalidad y por dicha vía

el reconocimiento de la supremacía de la Constitución. La justicia constitucional asegura el

orden fundamental al aplicar a casos concretos normas constitucionales y garantiza su

efectividad y cumplimiento. El surgimiento del Tribunal Constitucional está unido al cambio de

la superioridad de la ley por el de la supremacía de la Constitución, lo que implica la existencia

de un órgano responsable de preservar su contenido, lo cual a su vez explica que sea necesaria la

dicotomía funcional entre control constitucional y jurisdicción ordinaria, pues esta implica no

sólo la aplicación normativa e interpretación jurídica, sino también la comprensión política del

Estado, exige facultad creadora del derecho y un análisis social holístico de la función de los

poderes públicos.

130

1.2. Neoconstitucionalismo

El Neoconstitucionalismo es una forma de comprender el constitucionalismo desde una

mirada novedosa, sin perder la esencia de lo que persigue este movimiento ilustrado, cuyas

primeras señales de surgimiento se remota a finales del siglo XVIII y que tiene como premisa

dotar al Estado de un poder cuyo fundamento sea la razón, siendo su momento de mayor

esplendor la época que siguió a la Segunda Guerra Mundial, pues característica de aquellos años

fue justamente un poder totalitario (Aldunate: 2.010, 79).

Se puede afirmar que su origen real se enmarca en la Europa de la postguerra, pese a que a

que pueden hallarse en él estructuras de otras procedencias, especialmente latinoamericanas

(Alterio: 2.014, 5), pero que dada su amplitud podría involucrar diferentes significados que van

desde la designación de una teoría, hasta los elementos de un sistema jurídico político que

satisfaga la ideología constitucionalista dirigida principalmente a limitar los poderes del Estado y

a reivindicar los derechos fundamentales.

Si bien estamos en presencia de estas manifestaciones emergentes desde pasada la Revolución

francesa, no es menos cierto que fue después de la Segunda Guerra Mundial que esta corriente se

evidenció tornándose en lo que hoy se reconoce como Neoconstitucionalismo. Para Comanducci

citado por Alterio, esta corriente resulta concurrente con el positivismo (Alterio: 2.014, 5), pero

debe aclararse que se trata de una corriente de pensamiento netamente europea que también ha

tenido manifestaciones en Latinoamérica, por lo que su presencia no ha sido universal y poco ha

influenciado el pensamiento jurídico norteamericano.

131

Para llegar a dicha trasformación positivista es necesario resaltar las características que así

lo demuestran en lectura que hace Alterio de Guastini:

1) rigidez constitucional, también entendido como el paso de Estado legal a Estado

constitucional de derecho, donde además las reformas constitucionales exigen procedimientos

rigurosos; 2) control de constitucionalidad de las leyes, lo cual se enmarca dentro de una

garantía jurisdiccional y otorga un papel protagónico al juez constitucional; 3) fuerza vinculante

de la constitución, con lo cual se impone una nueva lectura del sistema de fuentes al dotar a la

constitución de aplicación directa; 4) “sobreinterpretación” de las disposiciones

constitucionales, pues implica la incorporación de derechos fundamentales y toda una carta de

valores superiores; 5) aplicación directa de tales disposiciones por parte de los jueces; 6)

interpretación conforme de la ley ordinaria; 7) influencia directa de la constitución en las

relaciones políticas; de lo que surge el paralelismo y cercanía conceptual al positivismo al dar un

lugar preponderante al papel de la Constitución en el ordenamiento jurídico y logra inclusive

superar dicho ideal, pues permite incluir dentro de la norma superior valores sociales, situación

que muestra una nueva concepción del Estado de derecho, pues la realidad mundial ocurrida en

el periodo de entre guerras permitió el nacimiento de un modelo de constitución con un catálogo

de requisitos para su reforma, el nacimiento de tribunales constitucionales y el novedoso control

de constitucionalidad de las leyes, situaciones que sumadas crean lo que ahora conocemos como

Estado Constitucional de Derecho, este nuevo escenario contrasta con el Estado Legal por cuyo

conducto conocimos un modelo según el cual se concentraba la producción jurídica en leyes y no

en la Constitución (Alterio: 2.014), en referencia que hace la autora de Ferrajoli.

132

El modelo neoconstitucional plantea una serie de situaciones que pueden ser revisadas a la luz

de lo que persigue el presente documento, pues permite evidenciar una actividad judicial apegada

a la constitución, en un escenario donde el juez no solo está obligado a decidir todos los casos

que se le presenten, sino que lo hace en medio de las garantías especiales de que goza su

actividad. El análisis de la sociedad según esta concepción puede arrojar mejores resultados si

quienes se encargan de decidir lo que es mejor para el interés público, son personas educadas y

civilizadas, convirtiendo al derecho constitucional en abanderado a la hora de “corregir los fallos

presuntamente endémicos de la regla de la mayoría” (Alterio: 2.014, 17). Ahora bien, señala la

autora que esta tarea se realiza a través de la actividad judicial, por estar en cabeza de personas

calificadas e independientes, por lo cual puede pensarse que sus decisiones serán objetivas,

racionales e imparciales. Esta forma de constitucionalismo es altamente jurídica y hace descansar

en manos de los jueces la interpretación de la norma suprema, situación que les hace

destinatarios constantemente de duras críticas pues de un lado ejercen su actividad con relativos

pocos controles, al tiempo que la independencia en la toma de sus decisiones los hace ver lejanos

del sentir social.

Este empoderamiento judicial se ha realizado de la mano de la transformación constitucional

en los Estados occidentales, situando la interpretación judicial en un privilegiado orden del

sistema de fuentes, donde se deja de lado el método tradicional de subsumir el caso concreto en

la norma jurídica, pues detrás del papel interpretativo del juez existe una verdadera producción

de derecho y no una simple reproducción normativa, todo lo cual ha venido a convertirse en

elemento fundante de la justicia constitucional.

133

La evolución que evidencia el constitucionalismo a lo largo del siglo XX es lo que

actualmente llamamos Neoconstitucionalismo, cuyo origen como ya se ha dicho, surge después

de la Segunda Guerra Mundial, pero que solo se ofrece en el escenario occidental propio de

Europa y América Latina (Aldunate: 2.010, 83), ya que Estados Unidos ha tenido su propia

interpretación del constitucionalismo contemporáneo, a través del llamado Constitucionalismo

Popular. Es importante indicar que el Neoconstitucionalismo se mueve bajo una comprensión

iusnaturalista, alejada del iuspositivismo en defensa de la relación entre derecho y moral y que,

pese a que sus exponentes no se presentan bajo este epígrafe, pueden considerarse como

abanderados de esta tesis Dworkin, Alexy, Zagrebelsky, Nino Prieto Sanchís y Ferrajoli entre

otros (Aldunate: 2.010, 84).

Con el objeto de abordar los aspectos más relevantes de la interpretación norteamericana al

Constitucionalismo Contemporáneo, en el siguiente apartado se plantea tanto su

conceptualización, como algunos casos emblemáticos de dicha variable interpretativa.

1.3. Constitucionalismo Popular

Este apartado utiliza como soporte teórico conceptual la visión de Erwin Chemerinsky y

Richard Parker, publicada en su obra Constitucionalismo Popular, la cual fue estudiada de

manera preliminar por Jorge González Jácome. Sostiene el documento que se denomina de esta

manera, al movimiento o propuesta de algunos constitucionalistas de dar un mayor poder al

pueblo permitiéndoles una participación más destacada en la discusión acerca de los alcances y

significados de la constitución. Esta corriente alega que existen mecanismos utilizados en los

134

discursos convencionales del derecho constitucional cuya tarea es restar poder y participación al

pueblo, por esta razón critican el control constitucional de los jueces, y proponen el

fortalecimiento de los mecanismos directos de participación popular, y a su vez consideran que

el objetivo del derecho constitucional es mejorar las condiciones para el gobierno de la mayoría

y así hacer prevalecer la premisa de soberanía popular.

En el contexto de esta tesis doctoral, estos argumentos cobran gran importancia, en la medida

en que la independencia judicial –constitucional- en el contexto de la reelección presidencial

inmediata involucra tanto la visión de un marcado activismo judicial, como la postura de un

gobierno que en su momento extendió su periodo y con ello su poder, en desmedro de un poder

judicial que podía verse como su verdadero contrapeso.

Así las cosas, vemos cómo algunos académicos liberales difieren de los planteamientos del

Constitucionalismo Popular, al defender el control constitucional en manos de los jueces, lo cual

explican con el diseño de teorías sobre interpretación jurídica, permitiendo evaluar si las

decisiones judiciales han sido correctas o no. En este último grupo está Erwin Chemerinsky,

quien argumenta que eliminar el control judicial que ejercen los jueces conllevaría a dejar

desprotegidos a ciertos grupos poblacionales de los derechos que merecen. Con algunos

episodios ocurridos en los Estados Unidos en el siglo XX veremos el alcance del activismo

judicial y la forma en que repercutió como respuesta a una política del ejecutivo que intentó

desconocer el poder de los jueces.

135

1.3.1. Algunos eventos que desarrollan la tesis del Constitucionalismo Popular

Históricamente Estados Unidos es el escenario en el que surge la discusión sobre

Constitucionalismo Popular, después de la década de 1.930 y se hace en torno a la pregunta de

¿Qué tanto poder debe tener un juez constitucional en una democracia participativa? La

respuesta a esta pregunta está basada en las interpretaciones que los constitucionalistas han dado

a tres grandes debates políticos del siglo XX: i) intervención del gobierno norteamericano en la

economía para superar la Gran Depresión de 1.929; ii) Racismo en Norteamérica durante la

primera mitad del siglo XX; y, iii) Discusión sobre el aborto en la década de los 70´s, veamos:

1.3.1.1. Intervención del gobierno norteamericano en la economía para superar la

Gran Depresión de 1.929

Este primer suceso nos remonta al escenario en que el gobierno norteamericano propuso

ciertas leyes con el fin de impulsar la recuperación económica tras la crisis de la Gran Depresión:

“Una de las propuestas para lidiar con estos problemas era reorientar el papel del Estado hacia

una activa intervención en la armonización de las relaciones capital-trabajo y en la inversión

pública, con el fin de recuperar la productividad y el consumo” (Gonzáles: 2.011, 98).

Entre las alternativas propuestas para superar los problemas que trajo la Gran Depresión se

adoptó una legislación proteccionista e intervencionista con medidas como la fijación de límites

a la jornada de trabajo, establecimiento de salarios mínimos, precios mínimos o máximos para

vender determinados productos, etc.; medidas que fueron declaradas inconstitucionales por la

136

Corte Suprema de Justicia, al considerar, por ejemplo, en el caso de los límites a la jornada de

trabajo para panaderos y pasteleros, que “una ley que fijaba una jornada de trabajo distinta a la

pactada entre empleador y trabajador violaba la libertad contractual, protegida, supuestamente,

por la Enmienda Catorce de la Carta de Derechos” (Gonzáles: 2.011, 19). De esa decisión se

apartó en salvamento de voto Oliver Wendell Holmes, precursor del Realismo Jurídico

Norteamericano y magistrado de la Corte Suprema, con un análisis que apuntaba hacia dos

problemas de rol de la Corte Suprema:

a. La Corte Suprema no puede interpretar la Constitución hasta el punto de crear derechos que

contradigan la opinión de la mayoría.

b. La Corte Suprema debe confiar en las decisiones del legislador mayoritario, a menos que

las mismas contradigan lo que un hombre racional y justo considerase como los principios del

pueblo estadounidense.

Pese a que Holmes le preocupaba que los jueces impusieran su voluntad sobre la del pueblo,

la Corte Suprema siguió declarando inconstitucionales las leyes que buscaban la recuperación

económica tras la crisis de 1.929, pues los demás magistrados alcanzaban las mayorías

requeridas para la toma de decisiones. A esta época en que el colegiado continúo declarando

inconstitucionales las normas de contenido social por considerarlas contrarias a las libertades

individuales previstas en la Constitución se le llamó “Era Lochner” (Gonzáles: 2.011, 20). De

manera contestataria el legislativo emitió el llamado paquete de “legislación con contenido

social”, entre las que surgieron algunas propuestas, que jamás llegaron a materializarse:

137

Court-Packing: sostenida por Roosevelt. Ley que le daba poder al presidente para

aumentar el tamaño de la Corte. Se jubilaba a quienes tenían más de setenta años, y el

presidente nominaba a los nuevos jueces. Esto le daba a Roosevelt un control político

sobre el alto tribunal.

Otra propuesta fue sugerida por sectores del Congreso afines a Roosevelt y consistía en

que la Corte Suprema dejara de ser la “última palabra” en los debates políticos de la

comunidad y su veto actuara sólo para efectos de revisión legislativa: “En caso de que se

declarara la inconstitucionalidad, la decisión de la Corte tendría que devolverse al

Congreso Federal, en donde el Senado y la Cámara discutiría y decidirían definitivamente

sobre la constitucionalidad de la norma. Para una decisión a favor de la norma se debía

contar con una mayoría cualificada en una u otra cámara” (pag. 22, Jorge Gonzáles

Jácome (estudio preliminar), Erwin Chemerinsky, Richard D. Parker).

En 1.937 y como resultado de la presión ejercida desde el Congreso, la Corte Suprema

cambió su jurisprudencia, al declarar la constitucionalidad de una norma que fijaba el salario

mínimo para las mujeres, con lo cual se reactivó la postura de Holmes, la cual se basaba en la

interpretación del concepto de “libertad”, pese a que la Corte insistió en que su decisión se

apoyaba en un argumento que iba en contra de la libertad contractual, pues la constitución no

definía lo que es este tipo de libertad. En este primer caso vemos cómo la posición judicial

terminó por morigerarse, pese a que fue claro el freno que puso a las medidas del ejecutivo,

como una simiente de activismo judicial que se extendió por toda América incluyendo a

Colombia.

138

1.3.1.2. Racismo en Norteamérica durante la primera mitad del siglo XX

En 1.954 la Corte Suprema tuvo que dirimir un caso sobre segregación racial, el cual fue

considerado inconstitucional. Sin embargo, el antecedente descansa en que desde el siglo XIX el

alto tribunal había manifestado su acuerdo con la separación entre negros y blancos en el acceso

a lugares, bienes y servicios públicos; siempre y cuando se les garantizara a ambos grupos

condiciones de igualdad, a esta doctrina se le llamó “separados pero iguales” (Gonzáles: 2.011,

24).

El caso se concretó a la demanda de un grupo de niños de raza negra, quienes, por medio de

sus representantes, pedían a la Corte Suprema que declarara inconstitucionales los programas de

segregación para su admisión en escuelas públicas al sur de los Estados Unidos, pero la Corte

consideraba que acceder a ello equivalía regresar a la Era Lochner. Al final la Corte declaró

inconstitucional la segregación en el ámbito escolar, bajo el argumento que “las instalaciones

educativas separadas son inherentemente desiguales” (Gonzáles: 2.011, 26).

Esta decisión fue rechazada por los seguidores de Holmes, mientras que otros sectores

apoyaron la medida al considerar que “Si en el nuevo mundo bipolar de la Guerra Fría este país

[el estadounidense] representaba la libertad y la igualdad en un régimen democrático, no podía

justificarse la existencia de ciudadanos de “segunda categoría”. Este caso es emblemático en la

medida en que refleja la situación de marcado racismo que vivió Estados Unidos durante gran

parte de su historia como república y los primeros pasos que se dieron para combatirlo por

iniciativa del poder judicial.

139

1.3.1.3. Discusión del aborto en la década de 1.970

En esta ocasión el estudio se centró en la discusión sobre la constitucionalidad de una ley de

Connecticut que prohibía el uso de anticonceptivos. Se alegaba que dicha ley era contraria a la

Enmienda Catorce, la cual declaraba que nadie podía ser restringido en su libertad sin los

debidos procesos legales. La Corte declaró la inconstitucionalidad de la norma, con el argumento

que la ley violaba el principio de intimidad contenido en varios artículos de la Constitución.

Durante el desarrollo de la discusión algunos magistrados indicaron que no era posible inferir los

derechos fundamentales, pues estos debían estar expresamente consagrados y que el fallo no

podía basarse en opiniones personales, sino estar cimentado en la aplicación normativa de los

principios fundamentales del pueblo estadounidense y por esa vía se acusó a la Corte de crear

nuevos derechos adicionales de los estipulados en la Constitución, situación que se avenía a las

críticas de Holmes.

Tal como los que acabamos de ver, se presentaron muchos casos en los que se evidenció un

encuentro conceptual entre populistas y activistas, entre ellos encontramos en el estudio

preliminar de Gonzáles Jácome, el caso Roe v. Wade, según el cual se prohibía penalizar el

aborto durante los tres primeros meses de embarazo. Dicho de otro modo: había una parte de los

magistrados que estaba de acuerdo con que se penalizara el aborto durante los tres primeros

meses de embarazo, y había otra parte que deseaba que se permitiera el aborto durante los tres

primeros meses de embarazo. La Corte concluyó que el derecho a la intimidad era lo

suficientemente amplio como para permitir a la mujer terminar su embarazo. Algunos

constitucionalistas se mostraron en desacuerdo con el fallo por considerar que no se sabía de

140

dónde derivaba el derecho a la intimidad y tampoco se entendía por qué el derecho a abortar

derivaba del derecho a la intimidad.

Lo que ocurría entonces, era una dicotomía frente al rol de la Corte Suprema, pues por un

lado se consideraba que ésta no podía ser la última instancia en la resolución de conflictos, ya

que su deber era analizar los intereses de las mayorías; mientras que otro sector consideraba que

el papel del Alto Tribunal era proteger los derechos de las minorías y que por esa razón debía

respaldar su trabajo en un análisis concienzudo y profundo de la Constitución. Los

constitucionalistas populares simpatizan con la tendencia de que la Corte Suprema no puede ser

última instancia, pues ello no favorece la existencia de una sociedad más incluyente e igualitaria,

es decir, que el aumento de poder del juez constitucional va en contra de la democracia.

A continuación, revisaremos los planteamientos doctrinales que involucran posturas

enfrentadas respecto del alcance y legitimidad del constitucionalismo popular.

1.3.2. Grupos Moderados y Radicales en el Constitucionalismo Popular

Para entender un poco más el fundamento de la tesis del constitucionalismo popular, y la

manera en que influye en esta tesis doctoral, deben tomarse en consideración dos preguntas: 1.

¿Cómo y por qué los jueces constitucionales han terminado con un mayor poder que el pueblo? y

2. ¿Por qué las interpretaciones de estos jueces se ha vuelto la última palabra en materia

constitucional?

141

Los Constitucionalistas Populares están divididos en dos grupos claramente identificables

según el profesor González Jácome, el primero está integrado por algunos académicos de opinión

mesurada y el segundo está conformado por quienes defienden una posición más radical de sus

ideas, analizando cada una de estas posturas se busca una respuesta a los interrogantes

planteados.

1.3.2.1. Grupo Moderado

En el grupo moderado encontramos a Larry Kramer y Richard D. Parker. El primero explica

que el control constitucional por parte de los jueces no es natural, sino que es producto de una

serie de pugnas y enfrentamientos históricos en la clase política y que el control constitucional

no era una intención de los constituyentes del año de 1.781, pues era el pueblo, el que había

tenido la última palabra en la interpretación de la Constitución. En la época de formación del

republicanismo, el pueblo aceptaba la revisión judicial de la legislación, pero no aceptaba que los

jueces tuvieran la última palabra en la interpretación de la Constitución. En esta época había dos

mecanismos que le daban al pueblo la última palabra respecto de la Constitución: el derecho al

voto y el derecho de petición, pero destaca que hubo una “tensión existente entre un discurso

populista sobre la interpretación constitucional y otro virtuoso, en donde se afirma que los que

tienen mayor sabiduría y virtud son quienes pueden decir la última palabra en asuntos

constitucionales” (Gonzáles: 2.011, 24).

A partir de los años sesenta la tendencia antipopulista comenzó su consolidación y los jueces

se consideraban mejor capacitados para dictaminar en los asuntos de moralidad política que los

142

representantes de la mayoría, lo cual es cuestionado por Kramer quien en su discurso pidió

restablecer una dinámica que aclare lo que es bueno y lo que es malo, de modo tal que se sepa

por qué el constitucionalismo popular es malo y por qué el gobierno de los más brillantes es

bueno.

Richard D. Parker por su parte destaca, que fue suprimido el entendimiento más populista de

la Constitución, alegando que la gente “común y corriente” no se encuentra capacitada para dar

la última palabra en los asuntos de la Constitución. Partiendo del anterior argumento, Parker

critica tres ideas básicas que de este se desprenden: 1. La definición de democracia

constitucional como algo opuesto a la democracia populista; 2. La idea de que el derecho

constitucional es un derecho superior al derecho ordinario y la política; y 3. La idea de que el

principal objetivo del derecho constitucional moderno es colocarse por encima de todo y de

todos para proteger a los individuos y las minorías, del gobierno de la mayoría.

1.3.2.2. Grupo Radical

Mark Tushnet y Jeremy Waldron consideran el control constitucional de los jueces un acto

antidemocrático, pues afirman que no es cierto que los derechos de la gente se encuentren mejor

protegidos por los jueces que por el Congreso y su discurso se encamina a la eliminación del

control judicial por parte de los jueces. Por su parte Duncan Kennedy plantea el fundamento de

su crítica a la neutralidad del juez. A continuación, veremos brevemente cada una de sus posturas

teóricas.

143

Mark Tushnet. Plantea una de las versiones fuertes del constitucionalismo popular y es sin

duda el más enconado defensor de la eliminación del control constitucional de los jueces para

devolverle al pueblo la decisión final en algún asunto político. El profesor Tushnet explica:

“Eliminar el control de constitucionalidad tendría un efecto claro: devolvería todas

las decisiones que hoy toman los jueces a las personas activas políticamente. Haría

del derecho constitucional populista el único derecho constitucional posible”

(Gonzáles: 2.011, 71),

Según Tushnet, con ello se lograría que la institución judicial interviniera en aspectos más

cotidianos, lo cual podría llegar a ser nocivo para los intereses ciudadanos, al descender sus

análisis a situaciones que exigen un menor grado de elaboración teórica, la cual de alguna

manera implica el reconocimiento de valores constitucionales superiores que en últimas tienden a

fortalecer los derechos ciudadanos contra las arbitrariedades gubernamentales, pero siempre

anteponiendo el valor de la participación del pueblo en decisiones trascendentales para la

democracia.

Jeremy Waldron. Pese a mantener una posición contraria a la tesis populista, argumenta que

la intervención en procura de invalidar las acciones de las otras ramas del poder, debería ser

menos incisiva, como una demostración de respeto por las decisiones democráticas adoptadas

por las mayorías, lo cual se sustenta en que:

“La diferencia entre las decisiones de los tribunales y las decisiones del legislador

federal o del electorado no es una diferencia respecto al procedimiento de decisión,

sino que es una diferencia respecto a la base electoral: una base electoral de nueve

(personas) frente a una base electoral de cientos (de personas) (en nuestros órganos

legislativos), o de millones (formadas por los votantes de los distintos Estados)”

(Gonzáles: 2.011, 72).

144

Se evidencia entonces que el Constitucionalismo Popular es una corriente jurídica que

propende por el empoderamiento de la actividad legislativa, como una manifestación de la

voluntad popular, razón que hace suponer a quienes defienden esta tesis, que no hay lugar a

inferir legitimidad en la decisión judicial que desentrona una decisión previa del legislativo,

justamente porque al estamento de los jueces se le enrostra la ausencia de respaldo popular en

sus decisiones, élite jurídica que si bien analiza y estudia las leyes bajo su comprensión del

entramado constitucional, dicha lectura es limitada en relación con la democracia que respaldaría

las decisiones del órgano legislativo.

Ahora bien, el análisis de la independencia judicial que se predica desde la óptica del

constitucionalismo en Colombia no es ajeno al panorama planteado en precedencia, pues un

colegiado de nueve magistrados tiene el poder de retirar del ordenamiento jurídico disposiciones

legales cuya legitimidad está respaldada por el favor popular a quienes proponen, tramitan y

aprueban las leyes de la república.

Corresponde en este momento, revisar el alcance del Constitucionalismo Moderno,

brevemente mencionado al inicio del primer apartado de este capítulo, ya de cara al

Constitucionalismo Popular y a la independencia de la justicia constitucional en Colombia. De la

mano de Horst Dippel, indicando que este movimiento comienza a finales del siglo XVIII, fruto

de las Revoluciones francesa y norteamericana, acontecimientos de los cuales surgen las

primeras constituciones escritas en el mundo, modelo de albor de una seguridad jurídica

implantada en la mayoría de los nacientes Estados, que fue seguido como una tradición tras

grandes transformaciones jurídicas a nivel mundial, estructura jurídica de la que se han apartado

145

pocas naciones, entre ellas Reino Unido, Nueva Zelanda e Israel (Dippel: 2.009, 41) y cuyos

fundamentos son los derechos humanos, la separación de poderes, el gobierno representativo y

limitado, la responsabilidad e independencia del poder judicial; elementos que tras el

posicionamiento del mencionado modelo se tornó en una serie de principios, que según el mismo

autor se traducen en aquellos visibles en la Declaración de Virginia del 12 de junio de 1.776,

fecha a partir de la cual se da punto de partida a esta corriente jurídica, esta corriente jurídica se

fundamenta en:

o Soberanía popular;

o Constitución fundada en principios universales;

o Declaración de derechos;

o Gobierno limitado;

o Constitución como ley suprema;

o Gobierno representativo;

o Separación de poderes;

o Rendición de cuentas y responsabilidad gubernamental;

o Independencia judicial;

o Proceso reglado de enmienda constitucional;

Todo ello, atado a la necesidad creciente de asegurar libertad frente a los desmanes en que

pudiera incurrir el Estado a través de sus agentes. Los mencionados principios florecen en un

momento de la historia en que tras siglos de absolutismo y poder desbordado en las manos del

146

Soberano, las nuevas generaciones clamaban cambios drásticos en la forma de comprender el

universo político y jurídico de los nuevos Estados.

Las nuevas comprensiones llevaron a Reino Unido y a Norteamérica a pensar en la limitación

del poder como una garantía en procura de la protección al individuo, de tal suerte que el primero

implantó un modelo de monarquía limitada, y el segundo lo hizo a través del gobierno limitado

(ib.), lo cual podía ser alegado en una instancia judicial, y vino acompañado de una lectura

distinta del estamento, pues las reglas sociales ya no estarían respaldadas por el álito divino, sino

por el favor popular contenido en una constitución, que en todo caso debería ser previa a la

existencia misma del gobierno.

Llama la atención que el sustrato de Constitucionalismo Moderno, no es otra cosa que el

respeto por el poder que emana del pueblo, razón que subyace en el reconocimiento del Derecho

Natural como elemento fundante de su filosofía, pues reconoce la existencia de “ciertos

derechos inherentes de los que, una vez constituidos en sociedad, no puede en lo sucesivo

privarse o despojarse por ningún pacto”, lo muestran en la misma dinámica que el

Constitucionalismo Popular, para lo cual basta decir que aquel erige como principio fundante de

su filosofía la independencia judicial y la separación de poderes, como elementos que interesan

de manera directa a esta investigación.

El Constitucionalismo Moderno goza de afectos, pero entre sus opositores Dippel reconoce al

conservadurismo político, partidarios de la democracia radical y directa, que éste denomina

como nacida del “miedo… de la exacerbación, de la desconfianza y de las conspiraciones

147

imaginarias” (Dippel: 2.009, 188), lo cierto es que los principios que pregona no han sido

abiertamente controvertidos por ningún movimiento socio jurídico, ni político a lo largo de la

historia, es más se enarbola como fundamento de las conquistas humanas en contra de los

excesos del gobierno y al ser considerado como una conquista, resulta contrario a toda lógica

pensar que un movimiento constitucional pretenda en la actualidad echar por tierra aquello que

para ser obtenido, debió ser luchado durante siglos.

Así las cosas, tenemos dos movimientos constitucionales que en esencia no resultan

incompatibles, que propenden por la soberanía popular y que en todo caso creen firmemente en

la independencia judicial. El asunto es entonces, desentrañar si la independencia judicial,

determina el límite que el legislativo impone en virtud de la legitimidad de la que se encuentran

investidas sus decisiones y si en efecto dicha independencia ha sido objeto del reconocimiento

que constitucionalmente debe darse en el marco de una realidad colombiana vivida durante el

periodo 2.002 - 2.010.

Para descender al caso concreto, es necesario recordar que el tema que interesa a esta

investigación es la independencia de la justicia constitucional, en un escenario determinado que

es la Colombia reeleccionista durante el periodo 2.002 - 2.010, el cual es de la mayor

importancia ya que refleja la política administrativa de uno de los presidentes más carismáticos y

polémicos de la historia de Colombia. Tal como se dijo líneas atrás existen elementos adicionales

que determinan el rumbo constitucional de una nación con graves problemas de desigualdad

social, violencia marcada por el conflicto armado interno, el narcotráfico y la corrupción;

elementos sin los cuales no es posible hacer una lectura aproximada a la realidad de un país,

148

cuyas características económicas, sociales y políticas lo hacen especialmente complejo, razón

por la cual el papel de la justicia constitucional se muestra como garantía institucional en contra

de la desigualdad y como instrumento para la consecución de aspiraciones legítimas de los

ciudadanos.

Ahora bien, en la línea radical, sin enfoque necesariamente constitucional, sino con una

mirada holística de la actividad judicial, ha de analizarse el pensamiento de Duncan Kennedy,

cuyo estudio preliminar de César Rodríguez nos muestra una visión más amplia y completa

acerca de la desconfianza que podrían despertar las decisiones judiciales que, según Kennedy,

están desprovistas de neutralidad en razón a la carga de subjetividad del operador jurídico.

Para hacer este análisis Rodríguez parte de dos preguntas, la primera relacionada con la

coherencia de los sistemas jurídicos y la segunda asociada a la neutralidad del juez. Para hacer

un acercamiento a la respuesta se detiene en la validez de la norma jurídica y su distinción frente

a la norma moral, el alcance de la aplicación normativa a través de los fallos judiciales y la forma

en que esto impacta la estructura del Estado y la separación de poderes (1.999, 20). En este

aspecto podría evidenciarse un carácter subjetivo de la adjudicación -decisión judicial-, pues los

resultados de la controversia de los intereses en tensión terminan siendo permeados por la mirada

particular del juzgador.

Para el profesor norteamericano Duncan Kennedy exponente de la crítica moderna; quien es

citado por Rodríguez, la evolución jurídica anglosajona demuestra la confrontación entre

“…coherencia interna del derecho y la neutralidad en la aplicación judicial del mismo…” de la

149

mano con el “…carácter ideológico y político de la adjudicación” (1.999, 21). En este entendido

se evidencia uno de los aspectos más relevantes de esta investigación, pues la independencia de

la decisión judicial estaría afectada por factores exógenos que harían de la adjudicación, no una

entrega del ideario contenido en el derecho; sino, una “interpretación” que, de dicho ideario

tendría el juez, al ser sujeto de determinadas ideas políticas, haciendo de la adjudicación un

objeto del mencionado sesgo.

La ausencia de neutralidad en la decisión judicial, desde la mirada crítica de Kennedy,

convierte a la adjudicación en estandarte ideológico de un juez cuyo argumento no es deductivo,

sino teórico, lo cual se explica en la estructura misma del litigio, donde discursos contrapuestos

se enfrentan, siendo obligación del juez decidir la controversia, y en consecuencia inclinar su

postura a favor de uno de los extremos en tensión, perdiendo de esta manera la neutralidad. Si

bien esta mirada podría ser objeto de críticas justamente porque la función del juez es decidir en

el caso que se somete a su consideración, la visión de Kennedy se sustenta en ciertos elementos

que hacen que este tipo de cosas ocurran, señalando entre otras que el juez es libre de decidir el

caso, pero está limitado por las normas aplicables al asunto en concreto -libertad y restricción-, y

como quiera que la legislación presenta vacíos, contradicciones o ambigüedades, corresponde al

juez llenarlos -adjudicación-, legitimando así que el juez termine imponiendo su ideología.

El ciclo se basa, según esa visión deconstructiva en i) elegir un resultado; ii) buscar las

normas aplicables; y iii) identificar su discurso con la conveniencia pública. No todos los jueces

seguirían esta ruta de manera inequívoca, pues en principio algunos adoptan normas y

precedentes en su decisión, pero el ejercicio hermenéutico está asociado a su ideología; otros

150

adoptan de manera exegética el contenido de la norma, sin mayores distinciones; y otros, los

progresistas se inclinan por determinaciones aparentemente distintas a los que ley literalmente

dispondría.

Dentro del análisis de Kennedy, tenemos que distingue unos tipos de jueces, cuya

clasificación descansa sobre la ideología política que cada uno de ellos aplica en la adjudicación,

así este pensamiento se articula con una serie de dogmas que oscilan entre el liberalismo y el

conservadurismo, lo cual en ocasiones no resulta evidente, ni siquiera para el mismo juez, quien

puede actuar bajo unas motivaciones que puede no identificar como ideario político, sino como

la aplicación de la norma justa (Kennedy: 2.010, 35).

Estos jueces en Kennedy son el i) juez activista restringido, que según este autor obedece a

la imagen que tienen los abogados de aquel, en cuanto le resultan predecibles, con fundamento

en la interpretación e ideología política aplicable a un caso concreto, pese a que en dicho

ejercicio no persigue desatender las normas ni el precedente en el cual se enmarca la situación

fáctica a definir. En este caso, la motivación del juez es “extra jurídica”, pues si bien se inclina

por una norma en particular, dicha inclinación no es frente a una de las partes en concreto

(Kennedy: 2.010, 39).

Bajo este enfoque, tanto jueces liberales como conservadores siempre tendrán a la mano una

norma que justifique su decisión, pues es la interpretación o enfoque, lo que determina el sentido

del fallo y no la mera literalidad de la disposición. El Juez activista – restringido interpreta

ideológicamente la norma y la aplica en la adjudicación, con fundamento en la disposición

151

jurídica que considera como la norma justa en el caso concreto; ii) juez mediador, al cual

Kennedy ubica como aplicador pasivo de la decisión en cuanto que entendiendo las posiciones

ideológicas liberales y conservadoras, se decanta por una interpretación ecléctica, que lo sitúa en

un ámbito moderado de la adjudicación (Kennedy: 2.010, 42); iii) juez bipolar, que si bien se

acerca a los dos anteriores, se caracteriza por no estar atado a una ideología política en particular,

pues en algunos casos decide como liberal, en otros como conservador, sin que de forma

continua se identifique con uno de esos dos extremos ideológicos, haciendo que en ocasiones

parezca bipolar. En síntesis, no hay una ideología política con la cual se le pueda identificar de

manera permanente (Kennedy: 2.010, 43).

Bajo esta perspectiva, la adjudicación se centra en la neutralidad o no del juez, que toma

ciertas circunstancias jurídicas -coherencia o incoherencia del derecho- para justificar su decisión

(Rodríguez: 1.999, 19). Lo anterior se hace compatible con un escenario judicial en cuya

topografía jurídica se evidencien pasajes oscuros que no permitan tomar decisiones rápidas y

claras en la solución de la controversia, dando lugar a “interpretaciones” o ejercicios

hermenéuticos que terminan propiciando el espacio de aplicación de la ideología política del

juez, es decir su propia realidad subjetiva. Este panorama hipotético es el propicio para el

activismo judicial.

Según Rodríguez, si el ordenamiento jurídico fuera armónico y completo -como lo señalan los

constructivistas- podría suponerse que la actividad judicial debería ceñirse a los postulados

preestablecidos con total independencia, con lo cual la decisión estaría inmersa en el mismo

dispositivo, pues la completitud del entorno jurídico no daría otra alternativa, siendo este el

152

escenario de la Teoría del Derecho que propugna y defiende su coherencia; doctrina que difiere

sustancialmente de aquella Crítica moderna que sostiene que la flexibilidad y dicotomía

incoherente a la cual corresponde el enfrentamiento normativo que protege intereses contrarios

solo hace que el fallador termine inclinando, con su propia visión, la balanza a favor de una de

las partes, justamente por la indeterminación jurídica y el carácter ideológico y político en que

termina convertida la adjudicación (1.999, 21).

Así las cosas, la discusión se centra entre los defensores del carácter completo, coherente y

claro del derecho que permite al juez ser neutral -Constructivistas28-; y aquellos que defienden la

tesis contraria -Críticos-, encontrando al derecho como un entorno confuso, contradictorio e

incompleto, propicio para que la adjudicación judicial sea parcializada por la ideología de quien

toma la decisión.

Esta pugnacidad que no es menor, plantea un verdadero conflicto en las decisiones jurídicas,

toda vez que la majestad de la justicia, corresponde a antiquísimos postulados que enarbolan la

imparcialidad de la cual están investidas las decisiones judiciales; y como quiera que esta

investigación centra su objeto de interés en esta hipótesis, nos detendremos en el análisis al

planteamiento de Kennedy y Rodríguez, tratando de aproximarnos al efecto de la reelección

presidencial inmediata en la independencia de la justicia constitucional.

28 Del lado Constructivista también se evidencian algunos enfrentamientos, lo cual se hace visible en el debate Hart - Dworkin, pues el primero sostiene que en los casos difíciles, cuando el derecho es indeterminado es dado al juez, dirimir discrecionalmente; en tanto que Dworkin no acepta la mencionada discrecionalidad, al considerar que el derecho es completo y coherente, su discurso distingue las reglas (normas aplicables al caso concreto) y principios (normas de contenido general que si bien no resuelven el caso de fondo, se dividen en aquellas que consagran derechos individuales y en los argumentos de conveniencia pública que sirven para proteger derechos colectivos.

153

Frente a la neutralidad que las personas esperan de la judicatura es necesario plantear que

corresponde a una aspiración que de ser inexistente provocaría angustias, generando en el común

de los usuarios de la administración de justicia la idea de que el juez es un depositario de

intereses políticos, al tiempo que confiar en la imparcialidad del juez corresponde a una

“agradable fantasía” según la cual las personas pueden tener un espacio real de protección de

sus derechos (Kennedy: 2.010, 73), de esta manera esa creencia proporciona felicidad y en

alguna medida seguridad, pues involucra protección por parte de un tercero imparcial que a la

hora de decidir judicialmente un caso, tendrá como única herramienta el contenido de la ley.

Ahora bien, respecto del antecedente de Kennedy, este se retrotrae en el tiempo hasta la

mirada de los realistas jurídicos, que desde sus orígenes cuestionaron la neutralidad del derecho,

argumentando que éste debe ser eficaz pues constituye el respaldo de una estructura estatal y

soporte del fallo del juez. Así el derecho es un conjunto de reglas aceptadas socialmente o

impuestas por el Estado, por esta razón “el deber ser” asociado a una decisión judicial está

alejado de subjetivismos, pese a que está constantemente expuesto a factores exógenos que

terminan contaminando el fallo -hecho social-, más que la expresión positivizada aplicable a un

caso concreto, desplazando la ley y dejando en su lugar a la situación fáctica. Este pensamiento

propio del contexto anglosajón terminó por permear la hermenéutica en otras latitudes, aclarando

que la visión Crítica no es generalizada y tampoco de común aceptación, máxime en los entornos

del poder judicial, donde se enarbola la bandera de la imparcialidad como el punto más alto de la

conducta del juez (Rodríguez: 1.999, 19-20).

154

Rodríguez plantea la incidencia que el realismo jurídico tiene frente a la actividad judicial,

pues lejos de ser un silogismo donde A (norma) +B (hechos) = C (sentencia), siendo C el

resultado lógico de A+B, lo que termina ocurriendo es que la decisión judicial, refleja la propia

visión del fallador, producto de una interpretación espacio temporal (Rodríguez: 1.999, 26).

Por ello, los Críticos propugnan por una clara separación de funciones entre los poderes

Judicial y Legislativo, con la finalidad de evitar la interferencia exógena en el fallo, pues un

derecho incompleto y la permeabilidad del juez, dejan como única ruta posible el poder creador

de este último a falta de norma específica, coherente y capaz de resolver el caso concreto.

Con el mencionado antecedente, se plantea la influencia latina en el entorno jurídico

estadounidense en relación con el control de constitucionalidad de las leyes, figura según la cual

la supremacía constitucional irradia la totalidad del ordenamiento jurídico, determinando la

subordinación de las leyes y demás dispositivos a la constitución, para lo cual existe un tribunal

especializado de velar por su integridad y con autoridad para interpretar su contenido

(Rodríguez: 1.999, 30).

Dada la incidencia que tienen las decisiones de contenido constitucional, mayor trascendencia

adquiere revisar la función judicial en el contexto de situaciones relacionadas con la neutralidad

que el juez está llamado a observar, sin lo cual, fácilmente entraríamos al escenario donde las

funciones de los poderes públicos se traslapan y el juez que debería aplicar sin miramientos las

reglas jurídicas (Constructivistas) termina siendo creador y colegislador de las decisiones que

imparte (Críticos).

155

En “Estudios Críticos del Derecho”, Duncan Kennedy avanza en la necesidad de dejar en

evidencia una práctica judicial influenciada por la ideología política del juez en la función

creadora del derecho.

Para Kennedy, citado por Rodríguez, la crítica está dirigida al “…interior del derecho, al

dominio de las reglas detalladas, los argumentos comunes de las prácticas familiares de la

producción académica y judicial…” (1.999, 43), dejando en evidencia que el objeto central de la

crítica es el fundamento jurídico que sirve de marco en cualquiera de las disciplinas del derecho.

En Kennedy se enfrentan lo objetivo y lo subjetivo de la adjudicación, siendo la primera la

bandera que se enarbola en cada fallo, por eso Kennedy se ocupa de la subjetividad de la

decisión que se funda en la ideología del juez, Crítica, que según Rodríguez no ha tenido un gran

impacto en Latinoamérica (1.999, 53).

En A Critique of Adjudication (1.997), se puede comprender la forma en la que Kennedy mina

los cimientos de la imparcialidad judicial. El escrito citado por Rodríguez se vislumbra como

uno de los más importantes de la corriente Crítica, que va más allá del campo del derecho

privado y en todo caso abarca la distinción entre libertad y restricción como paradigma en que el

juez debe desarrollar su actividad. En el análisis subyacen dos problemas: i) forma en que las

decisiones jurídicas impactan la vida de las personas y ii) forma en que las ambigüedades

jurídicas son usadas por los jueces para resolver casos específicos, que terminan permeados por

una ideología jurídica en particular -la del juez-, así la crítica se dirige a la coherencia y

neutralidad del derecho que Kennedy desestima (Rodríguez: 1.999, 57).

156

El análisis de la incoherencia del derecho se hace en el campo del derecho privado, pese a que

podría extrapolarse a cualquier otra área. Son tres los aspectos relevantes que estructuran el

discurso: i) incidencia de la política en la decisión judicial; ii) el modo de introducir la ideología

en la adjudicación es usando argumentos de conveniencia pública; y iii) el juez se mueve en el

mundo de la libertad y la restricción (Rodríguez: 1.999, 74).

Finalmente, en materia de argumentos deductivos y no deductivos, Duncan Kennedy se ocupa

de evidenciar tres diferencias: i) los primeros son insuficientes para resolver el caso; ii) los

segundos buscan el resultado deseado; y iii) los argumentos no deductivos ponderan razones

contrapuestas, sin acudir necesariamente al silogismo (Rodríguez: 1.999, 76).

Todo este panorama dista del utópico juez Hércules de Dworkin, quien siempre tiene la

solución adecuada al caso, justamente porque en la tensión de intereses la forma en que el juez

inclina la balanza demuestra que siguiendo una ideología determinada da la razón a un extremo y

se la niega a otro. Así las cosas, se concluye que es la experticia del fallador la que da

ponderación y Libertad en su adjudicación, pero se mueve continuamente en los límites que le

imponen las normas aplicables al caso, siendo esta la Restricción en su actividad judicial

(Rodríguez: 1.999, 79).

157

1.4. Importancia de la independencia de las cortes constitucionales en el logro de los

objetivos del Constitucionalismo Moderno

Para comprender la naturaleza presente tras la independencia de los tribunales

constitucionales, es necesario empezar por remembrar como nació esta figura y el momento

histórico que tuvo que ver su génesis, sólo así será comprensible la razón que exige su autonomía

pese a que sus decisiones se muevan en un intrincado camino jurídico – político. Sea lo primero

indicar que la independencia de los poderes públicos es el escenario donde se erige el discurso de

la división tripartita del poder, propia de la consolidación de las ideas liberales, la cual en sus

albores concibió dicha independencia con la necesaria y única sujeción del juez a la ley –

partiendo de la premisa que dicha ley fuese una expresión de la voluntad popular-, como una

antítesis del antiguo régimen y garantía del novedoso concepto para entonces, de la democracia,

situación que en su evolución se muestra como característica fundamental del Estado de derecho

constitucional, elementos que en su origen identificaron al juez como boca de la ley y que con el

paso del tiempo terminó por dotar de autonomía sus decisiones (Zaragoza: 2.004, 525).

La independencia de que se habla tenía diferentes aristas, pues buscaba reclamar libertad en la

interpretación de la ley y fuerza ejecutoria de las decisiones, alejadas del control de tutela

ejercido por cualquiera otra autoridad pública, para lo cual paulatinamente se implementaron

diversos mecanismos que hicieran del juez un verdadero garante en la toma de decisiones justas,

para ello se garantizarían aspectos como inamovilidad, remuneración estable, nombramientos por

medio de elecciones, etc. (Zaragoza: 2.004, 527).

158

La evolución de los mecanismos tendientes a garantizar la autonomía del juez se han

concebido desde distintos planos, pues una cosa es ser autónomo respecto de otras autoridades

públicas y otra diferente es que la autonomía se predique respecto de las injerencias que pudieran

llegar a realizar jueces de superior jerarquía; razón por la cual el autor en cita habla de decisiones

judiciales imparciales o neutrales a aspectos externos del mismo proceso y a la valoración del

caso concreto frente a la ley. Frente a esta particularidad es necesario señalar que la

independencia también hace referencia a que la potestad del juez recaiga de manera exclusiva en

el poder judicial y no en otras autoridades y/o personas (Zaragoza: 2.004, 533).

Ahora bien, descendiendo a la independencia de la justicia constitucional, el discurso no

puede ser diferente pero si más amplio, pues la materia de que conoce el juez constitucional es de

mayor estatus ya que lo que tiene por decidir es la lectura correcta que debe darse a la

constitución desde el plano legal, razón por la cual la autonomía que se analiza es mucho más

exigente, y como hemos dicho los temas de carácter constitucional son eminentemente jurídicos

y poseen consecuencias claramente políticas.

Cuando Kelsen ideó el Tribunal Constitucional en los artículos 137 a 148 de la Constitución

de Austria de 1.920, lo dotó de una serie de facultades especiales, entre ellas la naturaleza de los

temas a conocer, la forma de elección de sus miembros y los efectos de sus decisiones; para ello

seguramente tuvo en mente las dificultades políticas que encierra la toma de decisiones

relacionadas con aspectos que siendo netamente jurídicos, trascienden la esfera política,

afirmación que se deriva de la forma en que está previsto en dicho instrumento la manera de

159

elegir a sus miembros cuya procedencia corresponde mayoritariamente al presidente de la

república (art. 147).

Claramente el modelo kelseniano supone un tribunal alejado de los intereses que le son

connaturales a los casos concretos que decide la justicia ordinaria, situación que se justifica por

la necesidad de hacer juicios abstractos donde se excluyan aspectos subjetivos y por ser la

constitución la única regla sustantiva y procesal aplicable al asunto sub examen (Gascón: 1.994,

65), razón por la cual es necesario dar alcance a la justificación de este tipo de instituciones que

de un lado no buscan sustituir la función legislativa, sino perfeccionar su labor al punto de que su

actividad se centra básicamente en el juicio de constitucionalidad de las normas de contenido

general, evitando de esta manera que éstas terminen vaciando de contenido a las de carácter

constitucional, con lo cual se produce un efecto de defensa de la norma superior en abierto

llamado a la supremacía de la cual se encuentra investida, retirando del ordenamiento jurídico

aquella que resulta contraria o lesiva a su contenido, para lo cual utiliza diferentes técnicas que

pueden llegar a ser vistas en algunos casos como intromisivas a la órbita legislativa que le

compete al parlamento, pues al precisar, modificar, dar alcance o señalar cómo debe interpretarse

una disposición, podría incurrir en la criticada colegislación que algunos sectores le atribuyen;

dotando de contenido literal una norma que originalmente no señala cierta cuestión

taxativamente, haciéndola obligatoria para jueces, tribunales y ciudadanos en general, sin que el

legislador así lo haya previsto (Gascón: 1.994, 72), situación que tal vez podría presentarse por la

enorme cantidad de palabras polisémicas que existen en la constitución (libertad, justicia, paz,

igualdad, solidaridad, etc), según las cuales pueden existir tantos significados como intérpretes

160

dispuestos a dilucidar su significado, sin embargo este será un asunto del que nos ocuparemos

más adelante.

Analizando la importancia que la independencia de la justicia constitucional tiene en el

objetivo que persigue el Constitucionalismo Moderno y más recientemente en el

Contemporáneo, no es posible avanzar sin hacer la lectura que Hans Kelsen hizo de esa

autonomía en La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (1.928), pues a juicio de esta tesista,

es en ese documento donde se establecen las bases inspiradoras de donde surgió nuestra Corte

Constitucional colombiana, tal como pasamos a observar de la traducción del texto en francés de

Ch. Eisenmann.

Para el austriaco, la principal garantía que ofrece la Constitución no es otra que la existencia

de una justicia constitucional –léase Tribunal Constitucional-, pues es en tal instancia donde los

derechos consagrados en el Texto Superior se efectivizan y cobran vida, así las cosas no se está

exclusivamente ante la tarea de revisar que una ley en su contenido y forma se avengan a lo

previsto por la Constitución, sino que la garantía que ofrece el constituyente va mucho más allá

protegiendo los derechos de las minorías y asegurando que las leyes y demás normas de

contenido general conserven el querer de la Constitución, máxime porque “La libertad del

legislador, quien no está subordinado más que a la Constitución, se encuentra sometida a límites

relativamente débiles” (Kelsen: 1.928, 256).

El escrito refiere un antecedente que habla del tránsito de la monarquía absoluta a la

monarquía constitucional y a la forma en que se fueron estableciendo mecanismos adecuados

161

para proteger el contenido del texto superior, sus reglas de convivencia, derechos otorgados y

procedimiento para la confección del Estado, razón por la cual se convierte en la carta de

navegación que orienta todo el sistema estatal.

Llama la atención la distinción de técnica jurídica referente a la clasificación de las garantías

en preventivas, represivas, personales u objetivas (Kelsen: 1.928, 266), señalando que las

primeras evitan actos dañosos, mientras que las segundas actúan frente a éstos buscando la

reparación y garantía de no repetición; siendo este el escenario en que el austriaco indica que un

Tribunal Constitucional hace parte de las garantías preventivas, instancia a la que debe dotarse

de facultad creadora de derecho e independencia en sus decisiones, señalando que “La

organización en forma de tribunal del órgano de creación del Derecho es, no solo la garantía

preventiva más característica de la regularidad de los actos sino, incluso, la primera del grupo de

garantías personales…”(ob. Cit. 267); al tiempo que de las garantías represivas señala que se

constituyen por la nulidad o anulabilidad del acto que contraviene el texto superior, calificándola

como principal e indicando que salvo en casos especiales esta medida debe tener efectos hacia el

futuro.

Estas garantías, imposibilitan según criterio kelseniano que la actividad pueda ser realizada

por el mismo órgano que emitió la ley, situación que le resta toda objetividad al análisis y que

obliga a que la tarea sea desarrollada por el Tribunal Constitucional, el cual pese a la crítica que

se le hace (no tener legitimidad popular), representa una garantía de imparcialidad en el estudio

de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su conocimiento, sin desconocer que de alguna

manera dicho tamiz termina siendo a juicio de este autor una forma de legislación negativa pues

162

“…la anulación de una ley es, entonces, una función legislativa y el tribunal que tiene el poder

de anular las leyes es, por consiguiente, un órgano del Poder Legislativo…” (ob. Cit. 276);

situación que hace comprensible y obligatoria la independencia de la que debe dotarse a éste

órgano.

Nuestra Corte Constitucional conserva muchos rasgos identificativos del sistema ideado por

Kelsen, al punto que en el escrito que se analiza menciona incluso una conformación con un

número pequeño de miembros (en Colombia son sólo nueve); señalando que su elección no

pudiendo ser sólo de origen parlamentario o ejecutivo, podría hacerse a elección de aquellos,

pero propuestos por éste (en nuestro país su composición está determinada en el inciso segundo

del artículo 239 constitucional, a elección del Senado de sendas ternas presentadas por el

presidente de la república, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia); indicando

además que lo ideal sería que esta corporación estuviese alejada de toda influencia política (en

virtud de la separación de poderes prevista en el artículo 113 de la Constitución colombiana, la

Corte Constitucional hace parte del poder judicial, visible en el capítulo 4, Título VIII del texto

superior, art. 239 - 245); posteriormente se ocupa del tipo de disposiciones que debe conocer

entre las que señala aquellas de contenido general (leyes y reglamentos con fuerza de ley,

tratados internacionales), que para nuestro caso serían aquellos previstos en los numerales 4, 7 y

10 del artículo 241 superior.

Kelsen se ocupó de la caducidad de las acciones y del efecto de las sentencias; circunstancias

que también se han tenido en cuenta en nuestro ordenamiento jurídico, pues mientras el austriaco

señala un lapso de tres a cinco años, en nuestro país la Asamblea Nacional Constituyente

163

determinó que para los vicios de forma habría un año desde la publicación del acto para que se

promueva la acción (art. 242, 3 C.P.), en tanto que respecto al efecto de las sentencias de la Corte

Constitucional es el mismo que Kelsen señaló para su modelo de Tribunal Constitucional, es

decir hacia el futuro (inc. 2, art. 21 Decreto 2067 de 1.991).

Como se puede apreciar la Corte Constitucional se asemeja en mucho al Tribunal

Constitucional ideado por Hans Kelsen para la Constitución de Austria de 1.920, todo esto

denota la importancia que tiene que este órgano esté dotado de gran independencia, pues ello es

una garantía del cumplimiento de la función de garante constitucional que está llamada a

cumplir, entre otras razones porque el aspecto democrático de esta garantía descansa en que el

juez constitucional se ponga en marcha gracias a una acción pública, es decir que pueda ser

promovida por cualquier persona, dejando de lado que su invocación proceda solo de ciertas

clases populares o de ciertos sectores del Estado, situación en la que Kelsen parece haberse

apartado al señalar “No se puede, sin embargo, recomendar esta solución porque entrañaría un

peligro muy grande de acciones temerarias y el riesgo de un insoportable congestionamiento de

procesos” (Kelsen: 1.928, 291).

Otro aspecto que resulta similar entre el Tribunal kelseniano y nuestra Corte, es los

intervinientes del proceso que, en uno y otro caso resultan casi idénticos: autoridad responsable

del acto cuestionado, quien demanda el acto, Ministerio Público, y ciudadanos en general

interesados en el asunto, que conocen del trámite en virtud de la publicación del proceso.

164

Para cerrar este acápite necesario resulta indicar, que tal vez lo más importante de esta figura

que garantiza la supremacía constitucional, es sin duda la razón que le da vida a esta herramienta

de efectividad, que, como lo diría Kelsen es una medida de protección de las minorías contra los

desmanes de las mayorías, afirmación que encuentra respaldo en que éstas toman decisiones en

los cambios que se introducen a la Constitución, sirven de base para hacer leyes, imponen

criterios relacionados con la marcha del Estado y su rumbo; pero existen situaciones en las

cuales la regla de la mayoría no solo resulta injusta sino arbitraria haciendo que sea el contenido

de la constitución el que se aplique en procura de satisfacer las necesidades de reconocimiento y

reivindicación de grupos minoritarios (étnicos, religiosos, sociales, etc.) cuyos derechos podrían

hacerse nugatorios, si no son protegidos o en otras palabras:

“Si se ve que la esencia de la democracia no es la omnipotencia de la mayoría, sino

el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento por la

mayoría y la minoría, y por tanto, en la paz social, la justicia constitucional aparece

como un medio particularmente idóneo para realizar esta idea” (Kelsen: 1.928,

297).

Habiendo hecho una descripción de la importancia de la independencia de las Cortes

Constitucionales y a la forma en que Kelsen ideó el Tribunal Constitucional, que como vimos

refleja de manera muy cercana a la forma, composición y organización de la Corte

Constitucional colombiana, corresponde hacer una revisión a la manera en que surgieron los

tribunales constitucionales en general, temática de la que se ocupará este documento en las líneas

siguientes.

165

1.5. Surgimiento de los Tribunales Constitucionales

Hemos de partir de la base de que un Tribunal Constitucional sólo es posible en un Estado

Constitucional, razón por la cual ello impone necesariamente comprender que éste último

emerge donde existe un principio democrático, una visión liberal del mundo, respeto por la

supremacía constitucional, separación de poderes y respeto a los pilares de los derechos humanos

(libertad e igualdad). Este modelo permite la existencia de tribunales constitucionales, como un

mecanismo judicial a través del cual se efectivizan los derechos consagrados a favor de los

ciudadanos, por lo que es normal encontrar este tipo de instituciones en países cuyas

constituciones rígidas establecen mecanismos de reforma constitucional sujetos a una evidente

participación popular.

En el Estado constitucional, la constitución toma un papel protagónico, incluso desplazando

la función legislativa, pues su contenido está dotado de fuerza vinculante directa (carácter

normativo) y superior a la de la ley, siendo ésta la base de donde parte la transformación de

Estado legal de Derecho conocido de vieja data, al Estado Constitucional; sin embargo este

cambio exige que sea un tercero el que dé el alcance de aplicabilidad a la norma constitucional,

siendo éste el momento en que surge la figura del juez – tribunal, como elemento inescindible de

esta dinámica. Hay que resaltar que el establecimiento de un tribunal como máximo garante de la

aplicación de la norma superior es una creación relativamente reciente, que atravesó por el

rechazo popular (que actualmente se evidencia en el modelo de constitucionalismo popular) y

que significó que una persona que no fuere elegida por el favor del pueblo resultara siendo quien

determinara la legitimidad de una norma expedida en virtud del mandato popular, pues el juez se

166

le veía como un funcionario elegido por las vicisitudes administrativas del Estado, pero carente

de toda autoridad popular para decidir sobre la constitucionalidad de una norma.

Estas características destacan un creciente interés por dar a la Constitución un lugar superior

en el ordenamiento jurídico para lo cual se han materializado a través del tiempo y la experiencia

de otras latitudes, el modelo que debe ser utilizado en Latinoamérica, situación que evidenció

inicialmente la implantación de un diseño del tribunal constitucional fluctuante entre la defensa

constitucional concentrada con efectos erga omnes (modelo europeo) o una revisión judicial

difusa donde el control ocurre dentro del proceso y con fundamento en el daño de quien lo

invoca (modelo estadounidense); situación que ha venido a decantarse por el primero de los

diseños o en algunos casos por una mixtura entre ambos modelos.

Ahora bien, entrando en materia y como fundamento del presente acápite, serán utilizados

aportes de Miguel Schor y Humberto Noguera Alcalá, quienes a través de sus interesantes

estudios nos presentan un panorama del surgimiento de los Tribunales Constitucionales en

América Latina, luego de lo cual se plantea una aproximación al caso colombiano.

Sea lo primero recordar que el Tribunal Constitucional como figura suprema de interpretación

y custodia de la Constitución “determina la fuerza normativa de la Constitución, lo que es una de

las columnas básicas del estado constitucional contemporáneo” (Noguera: 2.003, 61), la cual

surge en Europa después de la Segunda Guerra Mundial, convirtiéndose, gracias a su papel

protagónico dentro de la consolidación de las democracias contemporáneas en un instrumento de

legitimación estatal.

167

La creación de esta institución estuvo precedida de múltiples debates académicos, tal vez el

más célebre, fue el sostenido por Hans Kelsen y Carl Schmitt (Herrera: 1.994, 199), según el cual

éste último defendía a ultranza la figura presidencial como custodio de la Constitución, al

considerar que ello permitía la solidez de la unidad nacional en torno al líder; al tiempo que para

Kelsen era más relevante que dicha tarea fuera encomendada a un colegiado especializado de

naturaleza estrictamente jurídica.

Ambos tenían un poco de razón pues el argumento de Schmitt estaba respaldado por el

fracaso de la Constitución de Weimar, el empoderamiento bolchevique y el desánimo propio de

la derrota tras la Primera Guerra Mundial, elementos que hacían imperioso el surgimiento de una

figura de liderazgo capaz de unificar el sentimiento alemán, personaje que en todo caso debía

contar con una suerte de facultades especiales que permitieran la defensa de los intereses del

pueblo germano. A su vez, el austriaco opositor de la idea de Schmitt veía como inconveniente la

propuesta al considerar que ello empoderaba negativamente la figura presidencial, haciendo que

el Ejecutivo reuniera una suerte de poderes que podían llegar a convertirlo en una figura tiránica,

debilitando los otros poderes públicos.

Kelsen diseñó un modelo cuyo Tribunal Constitucional representa a un juez especializado

(Salazar: 2.006, 58), que pese a serlo, no hace parte de la rama judicial del poder público (en

algunos países se ha optado por incorporarlos a la rama judicial, como ocurre en Colombia y

Bolivia) y en todo caso realiza su labor de manera abstracta, es decir sin atender las

implicaciones de casos puntuales, cuyas decisiones tengan el alcance de ser interpartes, por lo

cual los fallos tendrán el alcance de cosa juzgada y con efectos erga omnes, lo cual acarrea como

168

consecuencia la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma declarada inconstitucional y la

concreción del efecto ex nunc anulando la norma objeto de juicio y evitando que sus efectos se

proyecten hacia el futuro, pero sin que el fallo tenga efectos retroactivos.

Este panorama ha permitido la cohabitación de un régimen especial que da mayor poder al

presidente en casos de excepción, al tiempo que permite la salvaguarda de la Constitución en

cabeza de la Corte Constitucional, pero que terminó por crear un nuevo modelo de justicia en las

democracias modernas, cuando en 1.920 se creó el Tribunal Constitucional en Austria, seguido

del nacimiento en 1.931 del Tribunal de Garantías Constitucionales en España el cual

desapareció durante los 30 años de dictadura franquista, para reaparecer en 1.978; luego vendría

Ecuador en 1.945, posteriormente Italia que en 1948 dio vida al Tribunal Constitucional y con el

mismo nombre nace en 1.949 la figura homóloga en Alemania, sucedido en 1.959 por el Consejo

Constitucional Francés, luego en 1.961 Turquía haría lo propio, Yugoslavia en 1.963, y

posteriormente Portugal y Grecia crearían sus propios tribunales constitucionales en 1.976 y

1.975 respectivamente, Perú dio vida a su Tribunal Constitucional en 1.979, Polonia lo haría en

1.985 al igual que Guatemala, Hungría lo hizo en 1.989, al igual que Costa Rica, nación que lo

haría a través de la creación de una Sala Constitucional en la Corte de Justicia y Checoslovaquia

en 1.991 al igual que Colombia, Rumania y Bulgaria; en 1.992 Paraguay crea una Sala

Constitucional en la Suprema Corte de Justicia, mientras que Bolivia crea su Tribunal

Constitucional en 1.994, año en que México designa a su Corte Suprema de Justicia como

Tribunal Constitucional y Nicaragua crea una Sala Constitucional en 1.995, al igual que

Venezuela que lo hace en 1.999 y Honduras en 2.00129.

29 Palabras del Magistrado del Tribunal Constitucional Víctor Gómez Burgés, dirigidas a 40 periodistas el 31 de mayo de 2.014. Tomado de

169

Un Estado podrá afirmar que cuenta con una:

“jurisdicción constitucional cuando existan tribunales que ejerzan la potestad para

conocer y resolver, mediante un procedimiento preestablecido y con efecto de cosa

juzgada, los conflictos constitucionales que se promuevan dentro del Estado

respecto de las materias o actos que la Constitución determine, garantizando la

fuerza normativa de la Constitución” (Noguera: 2.003, 69)

Es importante aclarar que la llamada jurisdicción constitucional lo es por los temas que trata,

más no por el órgano que lo realiza; los procedimientos podrán ser difusos, concentrados o

mixtos y se cuentan entre los órganos competentes la justicia ordinaria a través de salas

especializadas, o una jurisdicción constitucional que realiza la tarea a través de Cortes o

Tribunales constitucionales.

Según nos ilustra Noguera (2.003, 73); en el modelo concentrado, propio del sistema europeo

planteado por Kelsen, la jurisdicción constitucional atiende asuntos especiales y diferentes de

aquellos de los que se ocupa la justicia ordinaria, tarea que se desarrolla a través de autoridades

propias; realiza su tarea bien de manera previa (como ocurre con las leyes estatutarias en el caso

colombiano) o de manera posterior, evento en el cual se permite a cualquier ciudadano que acuda

ante el juez constitucional en procura de demandar alguna norma que le resulte contraria al

ordenamiento superior; trayendo como consecuencia que las decisiones así tomadas hagan

tránsito a cosa juzgada constitucional, con las implicaciones que ello acarrea.

https://www.tribunalconstitucional.gob.do/sites/default/files/HISTORIA%20TRIBUNALES%20CONSTITUCIONALES-SAMANA-1.pdf

170

Una de las principales características de este tipo de tribunales es el de ser

INDEPENDIENTE, razón por la cual en muchos países no forman parte de ninguna rama del

poder público, y en aquellos Estados donde sí la integran, existen garantías de rango

constitucional que tienden a asegurar dicha autonomía en la toma de decisiones, pues sus

pronunciamientos generan precedente constitucional, formulan bases para la elaboración de

políticas públicas, establecen mecanismos para la protección de las minorías, entre otras muchas

consecuencias políticas que se derivan de sus fallos cuya formulación jurídica está

inescindiblemente unida a su capacidad de irradiación socio política. Al tener la facultad de

retirar del ordenamiento jurídico una norma de rango legal, o en su defecto al estar investida del

poder de señalar cuál habrá de ser la manera correcta de interpretar esta o aquella disposición, se

está poniendo en manos del alto tribunal, una condición de verdadero custodio de la integridad

de la carta política.

Otro aspecto que tiene que ver con la independencia de la cual debe gozar el Tribunal

Constitucional, es en relación con el tipo de asuntos de los cuales conoce, razón por la cual su

naturaleza especializada, evita que en sus estrados se diriman asuntos que son de competencia de

la justicia ordinaria, sin que ello sea óbice para que en el análisis de una ley que verse sobre

aspectos puntuales de cualquier rama del derecho, su estudio se centre en aspectos meramente

constitucionales de la norma sub judice.

La independencia que se predica va mucho más allá, si se tiene en cuenta que en algunos

eventos las decisiones de la jurisdicción constitucional son verdaderas instancias de cierre, en

relación con las jurisdicciones ordinaria y contenciosa, para ello piénsese en que éstas deben

171

aplicar las normas según la interpretación de la Corte Constitucional, o en su defecto dejar de

aplicar una disposición que fue retirada del ordenamiento jurídico por ésta última, ello sin

mencionar las implicaciones que tiene una decisión de tutela en instancia de revisión sobre una

decisión de la justicia ordinaria, solo por citar algunos ejemplos.

Así las cosas, la independencia de la justicia constitucional constituye uno de sus más altos

valores, siendo esta la razón que motiva la presente tesis doctoral, pues Colombia posee un

particular mecanismo para la designación de los magistrados que integran la Corte

Constitucional y tal como señala el profesor Noguera (2.003, 82):

“los Tribunales Constitucionales deben ser órganos jurisdiccionales

independientes, ya que ejercen sus funciones sin que ninguna otra institución o

agente estatal pueda interferir en sus funciones específicas, ya sea avocándose

causas pendientes, revisando los contenidos de los fallos, ni reviviendo causas

resueltas, ni dándoles instrucciones sobre su contenido jurisdiccional”.

El aspecto de la independencia de la justicia constitucional cobró la mayor importancia

durante el periodo 2.002 – 2.010, época durante la cual el ex presidente Álvaro Uribe Vélez se

desempeñó en la primera magistratura del Estado, con un evidente respaldo popular, pero a su

vez con especiales acontecimientos que han dado una nueva lectura a la independencia del poder

judicial en Colombia.

Episodios cuya recordación resultan odiosos a ciertos sectores, como el de la interceptación

de las conversaciones sostenidas en reuniones privadas de los magistrados de la Sala Penal de la

172

Corte Suprema de Justicia, o denuncias penales que iban y venían con ex magistrados30, son

algunos de los episodios que marcaron la difícil relación que Uribe Vélez sostuvo con

representantes de la rama judicial en Colombia durante su mandato, situación que contrasta con

la facultad de que gozó al postular a tres de los nueve magistrados que integran la Corte

Constitucional, estamento de justicia que ha sido considerado por muchos sectores como una

super corte en tanto que posee la capacidad de definir la interpretación, constitucionalidad y

alcance de las leyes, sin contar que en Colombia se constituye en instancia de revisión de tutela,

mecanismo gracias al cual a partir de 1.991, la lectura de los derechos fundamentales en

Colombia tiene un alcance multicomprensivo.

En muchos países en que funciona el Tribunal Constitucional, su composición proviene de

diferentes sectores, entre ellos el político, y generalmente no son juristas de carrera, sino que se

trata de personas elegidas para un periodo determinado, lo que da énfasis a su naturaleza política,

máxime cuando en países como Colombia, muchos de quienes han ocupado esta dignidad

además de ser académicos (en la mayoría de los casos), han ocupado posiciones políticas como

Embajadas, Ministerios, altos cargos públicos o han sido miembros del Congreso de la

República.

1.5.1. El Caso Colombiano

De manera previa a analizar el contenido del último acápite de este capítulo, es necesario

mencionar que la Corte Constitucional colombiana fue concebida para tener una composición

30 Caso Carlos Julio Valencia Copete.

173

que reflejara todos sectores del país, afirmación que esta tesista hace descansar entre otros

aspectos en la forma en que la Constitución previó el número de sus miembros (impar, para

evitar empates en las decisiones); haciendo que la postulación y la elección recayese en

instituciones diferentes (el Senado elige de ternas enviadas por los postulantes); con ternas que

permitieran al legislativo decidir de entre sus candidatos, aquellos que acreditaran mejores

condiciones; que los postulantes (presidente de la república, Consejo de Estado y Corte Suprema

de Justicia), no sólo tuviera tres designados, sino que éstos se eligieran de manera escalonada

evitando el traslape de periodos entre el postulante y el elegido.

Antes de adentrarnos en los detalles de esas postulaciones para el periodo investigado (2.002-

2.010), lo cual tendrá lugar en el capítulo final de este documento, consideramos importante

hacer algunas precisiones respecto a dicha composición, y la manera en que la reelección

presidencial inmediata pudo impactar el desempeño de la Corte.

Lo primero que a nuestro juicio se pudo quebrantar fue el equilibrio del sistema de pesos y

contrapesos, en una dinámica histórica en que el poder presidencialista en Colombia era fuerte y

robusta (Sánchez: 2.006, 7) antes de la expedición de la Constitución de 1.991. problemas

fiscales hicieron pensar en el adelgazamiento del aparato gubernamental como una salida a la

crisis financiera y con ello vendría la imposibilidad de continuar con la costumbre clientelista

que hasta ese momento era parte de la cotidianidad del país (Sánchez: 2006, 8).

Otros aspectos resultan relevantes frente a la respuesta que años más tarde se daría con la

aprobación de una reelección presidencial inmediata, la cual a nuestro juicio corresponde a una

174

manera de fortalecer nuevamente la figura del primer mandatario y que ocurrió por primera vez

desde que la Constitución de 1.991 vio la luz. En consecuencia, llegarían unas repercusiones

frente a las potestades que el Constituyente de 1.991 le confirió al presidente de la república, tal

como lo evidencia Sánchez (2.006, 11):

En la medida en que la reelección presidencial inmediata altera tanto la relación de poderes, la

reforma equivale a una nueva constitución y mucho más si se considera que la Asamblea

Nacional Constituyente de 1.991 fue celosa de los excesos de poder presidencial. Este cambio

afecta la igualdad y la posibilidad de acceso de fuerzas diferentes a las del presidente al poder

por la excesiva preeminencia que adquiere el ejecutivo.

Frente a las consecuencias institucionales que serán analizadas extensamente en el capítulo III

de esta investigación, nos referiremos en este momento a lo que esta tesista comprende como el

alcance de la composición de la Corte Constitucional, no desde el punto de vista de las personas

que la integraban, sino de la alteración que la reelección presidencial inmediata pudo traer en el

cuerpo colegiado responsable de custodiar el texto superior, en el periodo objeto de estudio en

este documento.

Al respecto, es necesario recordar el traslape de periodos (entre postulante y postulados)

como el hecho previsto en la dinámica aprobada por el Constituyente de 1.991, el cual resultaba

vital para la conservación del equilibrio de poderes, evitando el paralelismo entre ellos. La

Asamblea Nacional Constituyente no varió el periodo presidencial, conservando su mandato en

cuatro años y como quiera que el presidente es el responsable de postular a los magistrados de la

175

Corte Constitucional que culminan su periodo (el cual es de ocho años), debiendo para ello

elaborar una terna que es sometida a consideración del Senado de la república que es la instancia

que realiza la elección del nuevo magistrado; era necesario conservar un mecanismo que

conservara la independencia del presidente, respecto de los magistrados.

Lo que da lugar al traslape de periodos es la forma en que se eligió los miembros de la alta

corporación por primera vez. Recordemos que el artículo transitorio 22 de la Constitución

determinó que serían elegidos sólo siete magistrados para un periodo de un año. Estos primeros

magistrados fueron postulados a razón de dos por el presidente de la república, uno por la Corte

Suprema de Justicia, uno por el Consejo de Estado y uno por el procurador general de la nación;

mientras que los dos restantes serían elegidos por los ya electos magistrados, de ternas

presentadas por el presidente de la república.

Ahora bien, según la información oficial disponible en la página web institucional de la Corte

Constitucional, ésta inició funciones el 17 de febrero de 1.992, terminando su primer periodo en

febrero de 1.993, año en el que el procedimiento de elección ordinario previsto en el artículo 239

Superior sería aplicado, integrando así la Corte con nueve magistrados provenientes de sendas

ternas presentadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el presidente de la

república.

Recordemos que para febrero de 1.993 Cesar Gaviria Trujillo, superaba la mitad de su

periodo presidencial (empezó el 7 de agosto de 1.990), razón por la cual en lo sucesivo el

periodo del presidente y el de los magistrados no serían coincidentes, tal como lo previó la

176

Asamblea Nacional Constituyente y evitando con ello posibles injerencias directas del primer

mandatario en las decisiones de los magistrados postulados por él.

De otro lado y con la finalidad de abordar este apartado, debemos recordar la diferencia entre

lo que es Estado constitucional de derecho, justicia constitucional y control de

constitucionalidad. El primero de los cuales analizamos en el acápite anterior y que definimos en

cortas palabras como aquel donde impera la constitución como elemento fundante del

ordenamiento jurídico, sobre otras normas, principios o valores que no estén reflejados en dicho

dispositivo superior.

Sobre la justicia constitucional señalábamos igualmente que surgió como un instrumento del

Estado constitucional de derecho en la medida que su presencia se hace necesaria con la

finalidad de aplicar los postulados normativos vinculantes que aparecen en la constitución, razón

que explica no solo el papel protagónico del juez, sino su incursión en el mundo de la validez de

la norma apegada al contenido constitucional.

Finalmente y para descender al tema que nos plantea el presente acápite es menester

referirnos brevemente al control constitucional, que se constituye en el procedimiento que debe

agotarse a la hora de hacer vívidos los contenidos de la norma superior, lo que implica que la

tarea sea desarrollada por un órgano distinto al legislativo, con un procedimiento propio y

especial y cuya decisión final se plasma en una sentencia, situación que implica su carácter

jurídico; sin distraernos de nuestro propósito fundamental cuyo sustrato descansa en la

independencia de la justicia constitucional.

177

Tal como se ha indicado el control constitucional es una figura de reciente aplicación en el

escenario jurídico, su implementación nace con el tribunal único en el modelo concentrado

europeo en la Constitución austriaca de 1.920, lo cual no desconoce el esquema de control difuso

de constitucionalidad propio del sistema anglosajón que se venía aplicando en países con dicha

tradición jurídica, recordando para ello que fue con la Constitución de Filadelfia de 1.789 que

nació la excepción de inconstitucionalidad como fundamento del mencionado control difuso y

que tenía como norma rectora el parágrafo segundo del artículo VI, según el cual la Constitución,

las leyes y los tratados públicos celebrados por los Estados Unidos, serán la suprema ley del país,

sin importar norma en contrario.

Sin embargo, su materialización refiere al caso más emblemático presentado en 1.803 en el

proceso de Marbury vs. Madison, del cual se hizo mención líneas atrás y que tuvo ocasión

cuando el juez Marshall, presidente de la Corte Suprema, decidió aplicar directamente la

constitución en desmedro de una ley vigente, fórmula que muchos años después se consagraría

en la Constitución Política de Colombia en el artículo 4. Sin embargo, es necesario aclarar que el

modelo colombiano está influenciado en sus orígenes también por el sistema francés, pues se

dispuso de la creación de un Tribunal encargado de velar por la integridad de la Constitución

(Gómez: 2.001, 33) y por el sistema norteamericano en razón de la trascendencia de la

constitución de Filadelfia que exigía la supremacía normativa y jerárquica respecto de todas las

instituciones jurídicas del Estado, con la particularidad que el control era ejercido por los jueces

a través de sus sentencias, tal como se evidencia en la sección 2 del artículo III de la

Constitución norteamericana (Gómez: 2.001, 39) y que luego se haría palmario en el caso

178

Marbury vs. Madison (1.803) ya mencionado, en el que el juez adquiere el papel de garante de la

constitución ante la eventual aplicación de una ley que le resulte incompatible.

Colombia no ha sido ajena a los cambios que trajo la tesis normativista kelseniana y en razón

a ello vimos importantes transformaciones en materia constitucional en nuestro país durante la

segunda mitad del siglo XX, así con el Acto Legislativo 01 de 1.968, se creó la Sala

Constitucional en la Corte Suprema de Justicia, evento del cual nos ocuparemos extensamente

más adelante.

Resulta importante tener en cuenta que la supremacía constitucional representa un papel de

superlativa importancia, en razón a que entrona a la constitución por encima de las normas que

regulan la actividad jurídica del Estado. En nuestro país fue necesario que pasaran muchos años,

se crearán nuevas constituciones y las vigentes se modificaran para que un órgano de naturaleza

judicial se encargara de conocer y fallar los conflictos normativos entre cualquier disposición y

la constitución.

Según nos refieren Gómez y Rodríguez (2.002) todo se remonta a la expedición de la

Constitución de Cundinamarca de 1.811 que estableció en su artículo 9 que el Senado de

Censura, de oficio o a solicitud de parte, evitaría que normas contrarias a la constitución

pudieran ser aplicadas, un año más tarde la carta superior daría al Senado la denominación de

Conservador de la Constitución. Este primer antecedente permite evidenciar la tarea de dicho

colegiado que no era otra que “velar sobre el cumplimiento exacto de esta constitución e impedir

que se atropellaran los derechos imprescriptibles del pueblo y del ciudadano” (Gómez: 2.001,

179

22). En la Constitución de Cundinamarca se plasmaron los artículos 2, 24, 33 y 54 como garantes

de esta tarea.

Posteriormente en 1.812, Antioquia le seguiría los pasos y allí el Senado mantendría esta

función de control de constitucionalidad, dando al ejecutivo la facultad de objetar las leyes que

considerara inconstitucionales (Gómez: 2.001, 45); modelo que siguieron el Estado de Cartagena

de Indias también en 1.812 y posteriormente en 1.815 el Estado de Mariquita.

En 1.821 la Constitución de Cúcuta señaló en el artículo 189 que el Congreso podía resolver

las dudas generadas en el articulado constitucional, disposición que se repitió en las

constituciones de 1.830, 1.832 y 1.843. En 1.853 se dio origen a un proceso de federalización

que llegó a su zenit en 1.863, año en el cual se encargó a la Corte Suprema de resolver sobre la

nulidad de las ordenanzas que fueran contrarias a la Constitución y a la ley, siendo la primera vez

que estas tareas se asignaban a un órgano de naturaleza judicial.

Frente a este momento histórico es necesario resaltar que Simón Bolívar replicó el modelo en

la Constitución de Bolivia de 1.826, documento que fue redactado por él, en asocio de Francisco

José de Sucre y en el cual se contemplaron cuatro poderes: Legislativo, Ejecutivo, Judicial y

Electoral, siendo el cuerpo de censores adscrito al poder Judicial, el responsable de ejercer la

guarda de la constitución (Gómez: 2.001, 57).

Para ese año Bolívar fue proclamado presidente vitalicio de Bolivia, acto que fue adoptado

igualmente por Perú, país que además lo proclamó como Padre y Salvador (Gómez: 2.001, 58).

180

Pese a la importancia política de Simón Bolívar para ese entonces, en nuestro país (Nueva

Granada) se repudió la constitución boliviana, dando consenso alrededor del nombre de

Francisco de Paula Santander, quien apoyándose en la Constitución de Cúcuta de 1.821 logró

imponer sus ideas federalistas, razón que obligó el regreso de Bolívar, quien en 1.828 expidió el

Decreto Orgánico de la dictadura, documento que se convirtió en la carta superior hasta 1.830, lo

que justificó que la dignidad concedida en 1.826 en Perú le fuera revocada.

En 1.830 la supremacía de la Constitución se mantuvo gracias a la función del Senado, como

su garante. En 1.832 se estableció el control de los actos administrativos, según lo previsto por el

artículo 162 de la constitución de ese año. Posteriormente en 1.843 la constitución previó la

superioridad normativa de su contenido, lo cual quedó escrito en sus artículos 169 a 172 al

señalar que las dudas que existieran en relación con su “verdadera inteligencia”, se resolverían

con una ley especial, la cual podía ser adicionada conforme lo establecía la propia constitución

en el título 6 (Gómez: 2.001, 63).

En 1.853 la constitución amplío el catálogo de derechos (De la Ossa: 2.009, s.n.), siendo

considerada como el texto constitucional más liberal del siglo XIX. En la Constitución de la

Confederación Granadina de 1.858 (con el cual se abandonó el nombre de Nueva Granada y que

sólo cambiaría en 1.863, al adoptar el nombre de Estados Unidos de Colombia) se mantuvo el

control implementado en 1.853, pero se indicó que la competencia de la Corte sería solo para

suspender el acto acusado, mientras que la facultad para decidir de fondo estaría a partir de

entonces en cabeza del Senado, norma que fue modificada en la Constitución de 1.886.

181

La Confederación Granadina estaba conformada por Panamá, Santander, Cundinamarca,

Antioquia, Cauca, Bolívar, Boyacá, y Magdalena; momento constitucional que se caracteriza por

tener un verdadero control sobre las leyes y otros actos del gobierno (De la Ossa: 2.009, s.n.),

cuya tarea le fue asignada a la Corte Suprema, con la particularidad que podía proceder a

petición de cualquier ciudadano. Fue en 1.863 cuando la Constitución de Rionegro le dio

autonomía a los Estados, pues su contenido era eminentemente federal, razón por la cual el

control de constitucionalidad volvió al Senado, pero cuya competencia recaía sobre los actos

legislativos emanados de los Estados y en los que se evidenciaba pugna con la constitución, pero

con la salvedad que a cada Estado se le permitía autorregular el control de constitucionalidad de

su propia legislación.

A partir de 1.886 se empieza a abandonar el modelo de implante y se hace un esfuerzo por

crear un sistema propio adaptado a la realidad política, económica y social de Colombia, que

desde la promulgación de la Constitución de Núñez dejó de ser Estados Unidos de Colombia,

para continuar llamándose República de Colombia. Desde entonces el control de

constitucionalidad le fue devuelto a la Corte Suprema, adicionando el procedimiento previsto en

el artículo 86, según el cual el presidente podía devolver con objeciones un proyecto de ley

enviado para su sanción, evento en el cual las Cámaras debían analizarlo nuevamente y si lo

aprobaban, el Presidente estaba en la obligación de sancionarlo, excepto cuando la razón de la

objeción fuera la inconstitucionalidad del proyecto, pues según el artículo 90 si las Cámaras

insistían, el proyecto debía ser revisado por la Corte Suprema, procedimiento que le dio vida al

control previo de constitucionalidad (Gómez: 2.002, 25).

182

El control por vía de acción nació con el Acto Legislativo 3 de 1.910, cuyo artículo 40

determinó que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y otra norma, haría

obligatorio la preferencia de aquella, al tiempo que el artículo 41 estipuló que la guarda de la

Constitución estaría en cabeza de la Corte Suprema de Justicia y en tal virtud le correspondía

decidir de manera definitiva sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos objetados por

inconstitucionalidad por el Gobierno, contra las leyes o decretos demandados por cualquier

ciudadano (Moreno: 2.010, 76), siendo sólo hasta 1.945 que le fue atribuida al Consejo de Estado

la competencia para conocer sobre la inconstitucionalidad de los decretos del Gobierno, excepto

los que fueran de competencia de la Corte Suprema de Justicia, delimitación funcional que se

concretó en el artículo 53 del Acto Legislativo 01 de dicho año, pese a que el Consejo de Estado

venía siendo reconocido como máximo tribunal de lo contencioso administrativo desde 1.914.

La Constitución de 1.886 le estableció una serie de tareas a la Corte Suprema de Justicia en

relación con la salvaguarda de la Constitución tal como ya se explicó, pues el artículo 151

numerales 4 y 5, fijó entre otras la de “decidir de manera definitiva sobre la exequibilidad de los

actos legislativos objetados como inconstitucionales por el Gobierno”, pero el contexto en que se

expidió el Acto Legislativo 03 de 1.910 se retrotrae al uso que se dio por parte del presidente

Rafael Reyes de la figura del estado de sitio, según la cual el artículo 121 de la Constitución de

1.886 permitió la expedición del Acto Legislativo 04 de 1.905, con el cual prolongó su periodo a

diez años (1 de enero de 1.905 a 31 de diciembre de 1.914), dejando a sus sucesores un periodo

de cuatro años tal como ocurre en la actualidad (Moreno: 2.010, 84).

183

Moreno se apoya en la historia que Lácides Segovia cuenta acerca de la manera en que nació

ese Acto Legislativo (Historia de las Leyes. Acto Legislativo 03 de 1.910), en el cual se recuerda

que la Asamblea Constituyente fue convocada por el presidente con Decreto 126 de 1.910 y se

instaló el 15 de mayo de ese año. Fueron los diputados Esguerra, Holguín y Caro quienes

presentaron el proyecto de reforma al Título de la Administración de Justicia, introduciendo en el

artículo 24 la acción pública de inconstitucionalidad, tarea que seguiría en cabeza de la Corte

Suprema de Justicia como salvaguarda de la Constitución. Esta propuesta fue aprobada en primer

debate con una votación de treinta y cinco votos a favor y dos en contra. Luego de varios

proyectos y de realizar ajustes a la redacción fueron aprobados los artículos 40 y 41 con los

siguientes textos:

“Art. 40. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se

aplicarán con preferencia las disposiciones constitucionales”

“Art. 41. A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de integridad de la

Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las

leyes, tendrá la siguiente:

Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hayan

sido objetados como inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas las leyes o

decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales,

previa audiencia del Procurador General de la Nación” (Tomado de Moreno: 2.010,

86).

Este modelo de control se mantuvo hasta 1.945, cuando el Acto Legislativo 01 de ese año,

extendió la facultad dada a la Corte Suprema de Justicia a todos los decretos del gobierno.

Posteriormente el Acto Legislativo 01 de 1.960 incluyó algunas modificaciones consistentes en

que a partir de entonces el Congreso podría enviar cualquier decreto dictado por el Gobierno en

ejercicio de facultades extraordinarias (decretos leyes) para que la Corte Suprema de Justicia

184

decidiera sobre su inconstitucionalidad. Luego con el Acto Legislativo 01 de 1.968, como ya se

explicó, se creó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, dando paso de manera

concomitante a la creación del control automático de constitucionalidad, pues a partir de

entonces los decretos dictados en estados de excepción no tenían que ser demandados por algún

ciudadano o enviados por el Congreso para ser objeto de revisión constitucional, sino que de

manera oficiosa la Corte Suprema asumiría dicho examen conservando la posibilidad de la

intervención ciudadana, facultades presentes en el artículo 71 de la Constitución de 1.886 y que

en vigencia de la Constitución de 1.991 se fundamentan en los artículos 4, 40.6, 241, 242 y 379

(Gómez: 2.002, 37).

De la información precedente puede afirmarse que el sistema de control de constitucionalidad

colombiano es mixto, pues involucra tanto el control por vía de acción como el que se ejerce por

vía de excepción; de esta manera se torna difuso y concentrado porque todos los jueces pueden

aplicar el control por vía de excepción y en todo caso el control por vía de acción también lo

puede ejercer el Consejo de Estado sobre los decretos administrativos del Gobierno, al tiempo

que su sesgo de concentrado lo adquiere al existir un tribunal único responsable del control de

constitucionalidad de las leyes; y finalmente es automático en materia de revisión de decretos

legislativos y rogado en caso de acciones públicas de inconstitucionalidad.

La creación de la Corte Constitucional en Colombia está asociada a las transformaciones

sociales que dieron lugar a un proceso estatal acompañado del conflicto armado y un fenómeno

de narcotráfico, situaciones estas que contribuyeron con la dinámica política que vivió Colombia

durante la segunda mitad del siglo XX.

185

Estas particulares situaciones hacen casi inexplicable que el único momento dictatorial en

nuestro país haya sido entre 1.953 y 1.957, situación que contrasta con la de la mayoría de países

latinoamericanos cuyas dictaduras fueron prolongadas y dolorosas para los territorios que las

padecieron. Pese a ello, si bien Colombia solo vivió una dictadura, el poder presidencial creció

gracias al uso reiterativo de los estados de emergencia (Schor: 2.011, 86).

Todo ello planteó un escenario para el cambio institucional que se viviría en 1.991, pues todo

el proceso que llevó a la expedición de una nueva Constitución necesariamente planteó el

quebrantamiento de las reglas preexistentes en materia de reforma constitucional, por ello como

indica Schor:

Aunque la legalidad de la Asamblea Constituyente era cuestionable, fue sin duda

democrática.

La transformación constitucional fue profunda y estuvo precedida de un referéndum realizado

en las elecciones presidenciales de 1.990, que obtuvo el 88% de los votos (Schor: 2.011, 89),

pese a que los miembros de la Asamblea se eligieron con un número bajo de votantes, lo cierto

es que éstos lograron representar amplios sectores políticos, al tiempo que se incluyó en su seno

a guerrillas desmovilizadas, indígenas y minorías religiosas; pluralidad que garantizó discusión y

consenso en la formulación del articulado final, surgiendo de dicha amalgama una Corte

Constitucional, propuesta que fue ampliamente debatida tal como Schor lo menciona citando a

Cepeda (2.004, 529 y 547), así “la Corte Constitucional se convirtió en poderoso guardián de los

derechos constitucionales” lo cual se vio reflejado en las siguientes características: “un nuevo

186

método de nombramiento de los jueces, un nuevo mecanismo de revisión judicial y un cambio en

la conceptualización de los derechos” (Schor: 2.011, 92).

La Corte Constitucional nació en el artículo 116 de la Constitución de 1.991, está integrada

por nueve magistrados que ocupan su curul por un periodo individual de ocho años según lo

determina el artículo 44 de la ley 270 de 1.996, son elegidos por el Senado de ternas enviadas por

el presidente de la república, la Corte suprema de Justicia y el Consejo de Estado, a razón de tres

ternas cada uno y no tendrán derecho a reelección. La naturaleza de la institución y requisitos

para ser magistrado, entre otros aspectos están regulados en los artículos 239 a 245 de la Carta

Política. Las funciones de la Corte son:

o Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los

ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea

su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

o Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad

de la convocatoria a referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la

Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

o Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las

consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos solo por vicios

de procedimiento en su convocatoria y realización

o Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos

contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de

procedimiento en su formación.

187

o Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos

contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en

los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o

por vicios de procedimiento en su formación.

o Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución, para lo

cual el presidente de la Comisión Permanente informará a la Corte sobre la

renuencia, el citado y el motivo de la citación.

o Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos

que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la

Constitución.

o Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que

hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales y de los proyectos

de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de

procedimiento en su formación.

o Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas

con la acción de tutela de los derechos fundamentales.

o Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de

las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitirá a la Corte, dentro

de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá

intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara

constitucionales, el gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no

serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean

188

declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el presidente de la república

solo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.

o Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas

jurisdicciones.

o Darse su propio reglamento.

Los fallos de la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, tal como lo

indica el artículo 243 de la Carta Superior, en tal sentido ninguna autoridad podrá reproducir el

contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras

subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma

ordinaria y la Constitución. Al respecto Noguera (2.003, 97), citando a Sáchica afirma:

“la sentencia no anula la ley, sino que sólo la declara inexigible, agregando que el

único órgano que puede anularla o derogarla es el Parlamento, todo ello con el

objeto de evitar que la Corte Constitucional, al anular la norma, la declare inexigible

desde su expedición, y evitar que se quiebre el principio de separación de poderes

y la autonomía de ellos”.

Las normas que regulan la actividad judicial de la Corte Constitucional son el Decreto 2067

de 1.991, el cual señala el procedimiento que debe agotarse en los juicios y actuaciones de que

conozca; y el Decreto 2591 de 1.991 que regula el trámite de las acciones de tutela. Por su parte

el Acuerdo 02 de 2.015 que unifica textos expedidos en diferentes épocas, es el Reglamento

Interno de la Corte Constitucional y en él se indica que la institución contará con una Sala Plena

integrada por todos los magistrados de la corporación, una Sala de Selección de Tutelas y una

Sala de Revisión de Tutelas, adicional a ello el alto tribunal se apoya para el cumplimiento de sus

funciones en una Secretaría General, una Dirección Administrativa y una Relatoría.

189

1.5.1.1. Procedimiento ante la Corte Constitucional

Básicamente son dos los procedimientos que se agotan ante la Corte Constitucional, el que

conoce de las acciones de inconstitucionalidad y el que versa sobre la revisión de las acciones de

tutela.

1.5.1.1.1. Constitucionalidad

El Decreto 2067 de 1.991 reglamenta los juicios y actuaciones que se surtan ante la Corte

Constitucional, norma que condensa los requisitos que debe contener la demanda y que fue

objeto de juicio de constitucionalidad mediante sentencia C-131 de 1.993 en varios de sus

apartados. Es necesario indicar que en sentencia C-003 de 1.993 fue declarado inexequible el

inciso final del artículo 2 del Decreto 2067 de 1.991. El reparto de los procesos le corresponde al

presidente de la Corporación, siendo procedente que en ciertos casos el conocimiento de un

proceso pueda ser asignado a varios magistrados, en todo caso la admisión de la demanda se hará

dentro de los diez días siguientes a su presentación, en caso de existir algún yerro subsanable se

le hará saber el accionante quien tendrá tres días para subsanar so pena de rechazo. En caso de

rechazo el demandante podrá recurrir en Súplica ante la Corte, procedimiento previsto en el

artículo 48 del Acuerdo 05 de 1.992, que fue modificado por el Acuerdo 01 del 30 de abril de

2.01531.

31 Se interpone dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, luego de recibido en Secretaría se entrega al Magistrado que le corresponda según el orden alfabético de quien siga al que Magistrado que tomó la decisión objeto de Súplica, quien tendrá diez días para tomar la decisión respectiva en la siguiente sesión ordinaria, en la cual participarán todos los Magistrados, excepto quien adoptó la decisión recurrida, quien en todo caso podrá ser oído en exposición, luego de lo cual se retirará del recinto. La ponencia se aprueba con la mayoría absoluta de Magistrados y si hay empate se sorteará a un conjuez para que dirima. Si la ponencia es rechazada, uno de los Magistrados de la mayoría

190

Este trámite legal, ahora decantado por un siglo de práctica constitucional en Colombia, si

bien tiene origen en el siglo XIX, lo cierto es que en nuestro país empezó con firmeza en proceso

de control constitucional en 1.910, que en 1.945 haría que la tarea primero en cabeza de la Corte

Suprema de Justicia, fuese compartida con el Consejo de Estado, dando a este último

“competencia para conocer las demandas de nulidad contra los decretos del gobierno que no

tuvieran fuerza de ley”. Fue en 1.968 que se creó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia y el control automático de constitucionalidad para los decretos legislativos expedidos por

el presidente de la república en estados de excepción, llegando en 1.991 a la creación de la Corte

Constitucional tal como se explicó líneas atrás (Cifuentes: 2.002, s.n.).

Las demandas que versen sobre normas cuya constitucionalidad ya haya sido debatida y

hubieren hecho tránsito a cosa juzgada, serán rechazadas, así como aquellas en las cuales la

Corte no sea competente. En todo caso y previo a abordar el contenido de cada uno de estos

procedimientos es importante tener en cuenta que “la Corte Constitucional declaró

inconstitucional el artículo del decreto 2067 de 1.991 que determinaba que las sentencias de la

Corte solo tendrían efecto pro futuro; en su fallo la Corte Constitucional precisó que su función

de guardar la integridad de la Constitución y supremacía le confería el poder de determinar por sí

mismo en cada caso el efecto retroactivo o futuro de sus sentencias, lo que podía ser necesario

para asegurar los derechos constitucionales de las personas. De acuerdo con dicha sentencia, la

disposición del artículo pertinente quedó con la siguiente redacción:

redactará la nueva ponencia. Si el auto fuere confirmado se le dará cumplimiento en caso contrario seguirá conociendo del proceso el Magistrado que lo tramitó inicialmente.

191

“las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su

control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto

hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario” (Noguera: 2.003, 9)32.

La naturaleza pública de las acciones de inconstitucionalidad que pueden promover los

ciudadanos, están orientados a: i) los actos reformatorios de la Constitución -por vicios de

formación-; ii) referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional; al

respecto la demanda contra los plebiscitos solo procede por vicios de forma en su convocatoria y

realización. En materia de referendos, su examen es de forma y de fondo; pero se hace posterior

a su expedición y se requiere petición de parte (demanda ciudadana) (Cifuentes: 2.002, s.n.); iii)

leyes por vicios materiales y de formación; y, iv) decretos con fuerza de ley.

Como quiera que este tipo de acciones tienen por finalidad promover los escenarios de

participación ciudadana, solo pueden ser ejercidos por personas naturales, tal como se indicó por

la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1.99333:

“Las personas jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentes por dos vías:

a) indirectamente, cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela

de los derechos constitucionales de las personas naturales asociadas; b)

directamente cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales

no porque actúen en sustitución de sus miembros, sino que lo son por sí mismos,

siempre claro está, que esos derechos sean ejercitables por ellas mismas

Así las cosas, son titulares de la acción pública de inconstitucionalidad las personas

naturales nacionales que gozan de la ciudadanía. No existe ninguna clase de

ciudadanos que no goce de este derecho político para presentar las acciones de qué

trata el artículo 241 de la Constitución Política, ni siquiera los magistrados

encargados de resolver por vía judicial de dichos procesos, esto es, ni siquiera los

magistrados de la Corte Constitucional. No puede presentarse en condición

32 Inciso segundo del artículo 21 del Decreto 2067 de 1.991, sentencia C-113 de 1.993. 33 M.P. Alejandro Martínez Caballero, 14 de enero de 1.993, Ref. D-009, D-125, D-127.

192

exclusiva de apoderado de una persona jurídica porque lo que es la esencia única de

la persona natural no puede extenderse a la persona moral”

Procedimiento ordinario. Una vez admitida la demanda o agotado el término probatorio, si

lo hubiere se correrá traslado al procurador general de la nación para que rinda concepto. En caso

de ser necesario en el auto admisorio se podrán decretar pruebas cuyo término será de diez días,

y en el mismo auto se ordenará comunicar sobre la admisión de la demanda al presidente de la

república o al presidente del Congreso, según se trate de normas demandadas dictadas por ellos,

tal como lo dispone el artículo 244 de la Constitución, quienes podrán pronunciarse al respecto

dentro de los diez días siguientes, sin que por esa razón los términos se suspendan. De manera

concomitante a la admisión de la demanda se fijan en lista las normas acusadas por un término

de diez días para que se produzcan intervenciones ciudadanas a favor o en contra de la

disposición, plazo que corre simultáneo con el del procurador. En esta oportunidad a solicitud de

cualquier persona, el defensor del pueblo podrá demandar, impugnar o defender ante la Corte,

normas directamente relacionadas con los derechos constitucionales.

Vencido el término indicado en precedencia, empiezan a correr otros treinta días, esta vez

para que el magistrado sustanciador presente el proyecto de sentencia, luego de lo cual se

contarán sesenta días más para que la Corte en pleno adopte la decisión correspondiente. Pero

entre la presentación del proyecto y la deliberación del colegiado, deberán transcurrir por lo

menos cinco días, excepto cuando se trate de decidir sobre objeciones a proyectos de ley o en

casos de urgencia nacional.

193

En este trámite se podrá decidir hasta diez días antes del vencimiento del término para fallar

que se convoque a una audiencia pública para que quien dictó la norma demandada o haya

participado en su elaboración, concurra para responder preguntas tendientes a profundizar en los

argumentos presentados por escrito para tomar la decisión. En esta audiencia también podrán

participar el procurador general, y quienes hubieren intervenido como impugnadores o

defensores de las normas demandadas. Este procedimiento fue sometido a juicio de

constitucionalidad, siendo declarado exequible en sentencia C-513 de 1.992.

En concordancia con lo previsto por el artículo 3 del Acuerdo 05 de 1.992, las decisiones se

adoptan por mayoría de los miembros de la Corte Constitucional, pese a que los considerandos

podrán ser aprobados por la mayoría de los asistentes a la sesión respectiva y en todo caso en

escrito separado los magistrados podrán aclarar o salvar su voto, en este último evento contarán

con cinco días para hacerlo. Las deliberaciones de la Corte serán reservadas, los proyectos de

fallo serán públicos luego de cinco años de proferida la Sentencia. La sentencia se notificará por

edicto dentro de los seis días siguientes a la decisión, luego de lo cual se enviará copia de ésta a

la Presidencia de la República y al Congreso de la República.

Si bien las decisiones hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en ocasiones una norma

impugnada por vicios de forma puede ser demandada posteriormente por vicios de fondo. En el

juicio de constitucionalidad la Corte debe confrontar las disposiciones acusadas con la totalidad

del articulado constitucional, especialmente las contenidas en el Título II, por lo cual el

colegiado podrá decidir la inconstitucionalidad de la norma demandada, incluso con fundamento

en artículos que no hayan sido invocados en la demanda. En materia de precedente la doctrina

194

que se invoque en las sentencias de constitucionalidad, mientras no sea modificada, será criterio

auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia.

Es muy importante tener en cuenta que el control que ejerce la Corte Constitucional es

integral. Así las cosas, el pronunciamiento será en relación con las disposiciones demandadas y

con las no demandadas que conforman unidad de materia (inciso 3, artículo 6 Decreto 2067 de

1.991). “La unidad normativa se define a partir de la existencia de una relación lógica, necesaria,

principal y objetiva entre las disposiciones que son objeto de la declaración de

inconstitucionalidad y los que identifica la Corte…” (Cifuentes: 2.002, s.n.).

Este mismo procedimiento se adopta para decidir sobre los asuntos de que tratan los

numerales 2 y 3 del artículo 241 de la Constitución.

Finalmente es necesario tener en cuenta que de conformidad con el artículo 45 del Decreto

2067 de 1.991, cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación

del acto sujeto a control, lo devolverá a la autoridad que lo profirió para que dentro del término

que fije la Corte, enmiende el defecto, para lo cual se le concederá un plazo que no podrá

exceder los treinta días. Igualmente, el artículo 49 ib., señala que las sentencias de la Corte

Constitucional no son objeto de recursos y las nulidades que se puedan generar solo pueden ser

alegadas antes de proferir el fallo, siendo consideradas como tal solo aquellas que impliquen

violación al debido proceso.

195

Respecto de los efectos de las decisiones de la Corte Constitucional, es importante que las

disposiciones acusadas estén vigentes, pese a que en algunas ocasiones normas derogadas siguen

surtiendo efectos (sentencia C-416/93, C-546/93). En relación con los citados efectos, Cifuentes

indica que además de la cosa juzgada absoluta, la Corte Constitucional ha previsto la

denominada “cosa juzgada relativa”, así, mientras la primera da cuenta de una revisión de la

norma demandada frente a todas las disposiciones constitucionales, por lo que su fallo es integral

y definitivo respecto a la acusación contenida en la demanda; la cosa juzgada relativa plantea un

estudio jurídico circunscrito a las normas constitucionales a las que se ha limitado su examen,

trayendo como consecuencia que pueda volver a ser demandada con fundamento en aspectos

diferentes a los invocados de manera original (Cifuentes: 2.002, s.n.).

Objeciones a proyectos de ley. El trámite de las objeciones de inconstitucionalidad a un

proyecto de ley exige que el presidente del Congreso registre ante la Secretaría de la Corte el

precitado documento, junto con las objeciones y el escrito que sustente la insistencia de las

Cámaras en su sanción, de lo cual de manera simultánea se envía copia al procurador general de

la nación. En caso de que se realice audiencia sólo podrán intervenir el presidente de la

república, el del Congreso, y luego de ello el magistrado sustanciador dispone de seis días

contados desde el vencimiento del término otorgado al procurador para rendir concepto, quien a

su vez cuenta con los seis días siguientes al registro de las objeciones para emitir el mencionado

concepto, mientras que la intervención ciudadana podrá hacerse dentro de los tres días siguientes

al registro. En relación con las consecuencias del fallo, el artículo 33 del Decreto 2067 de 2.001

señala que si la Corte encuentra parcialmente inconstitucional el proyecto así se lo hará saber a la

Cámara de origen, para que una vez oído el ministro del ramo respectivo, realice los ajustes

196

necesarios, luego de lo cual lo reenvía a la Corte para fallo definitivo que deberá producirse

dentro de los seis días siguientes al momento en que el magistrado sustanciador informe si los

ajustes se compadecen con la posición de la Corte, para lo cual también contará con seis días.

Según el artículo 35 de la norma en cita, la sentencia que declare la constitucionalidad de un

proyecto de ley objetado surtirá los efectos de cosa juzgada respecto de las normas invocadas

formalmente por el gobierno y consideradas por la Corte, y obliga al presidente de la república a

sancionarlo.

Control automático a Decretos legislativos. En estos casos el gobierno enviará a la Corte al

día siguiente de su expedición copia de los decretos legislativos que dicte en ejercicio de las

facultades consagradas en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución, para que el colegiado

decida sobre su constitucionalidad. En caso de que el Gobierno no envíe los decretos a la Corte,

ésta de manera oficiosa solicitará ante la Secretaría General de la Presidencia de la República

para que en el término de dos días lo remita, so pena de actuar sobre el texto que hubiera sido

publicado.

El trámite incorpora que el magistrado sustanciador fije en lista de la Secretaría de la Corte,

por cinco días el texto objeto de control, a efectos de que se produzcan las intervenciones

ciudadanas, vencido el cual, el asunto pasará al procurador para que dentro de los diez días

siguientes rinda concepto, luego de ello corre un plazo de siete días para la radicación del

proyecto de fallo y veinte días más para que la Corte adopte la decisión correspondiente.

197

Control previo de constitucionalidad sobre proyectos de ley Estatutaria. Las leyes

estatutarias son objeto de un control especial, en virtud del tipo de temas que tratan, y por lo

mismo su proceso de formación es más riguroso que el previsto para las leyes ordinarias, como

por ejemplo el quorum aprobatorio exigido que no puede ser inferior a la mayoría absoluta, al

tiempo que su aprobación debe realizarse en una sola legislatura; su control es previo –a la

publicación- por lo cual a diferencia de los demás controles normativos, la Corte revisa el

proyecto de ley estatutaria antes de que el presidente lo sancione y su revisión por parte de la

Corte Constitucional es integral, es decir, se confronta con todo el articulado de la Constitución,

y en tal sentido no puede volver a ser objeto de demanda por vía de acción de

inconstitucionalidad, al quedar dotado de presunción de cosa juzgada constitucional, y abrir un

nuevo debate sobre su constitucionalidad exige la existencia de un argumento “sobreviniente”

(Cifuentes: 2.002, s.n.).

El procedimiento en estos casos exige que el presidente del Congreso envíe a la Corte

Constitucional copia de los proyectos de ley estatutaria que hayan sido aprobados en segundo

debate, so pena que la Corte lo solicite de manera oficiosa ante la Secretaría de la Cámara donde

se hubiera surtido el segundo debate. En estos casos se aplica el procedimiento ordinario previsto

para demandas de inconstitucionalidad. Si el proyecto es ajustado a la Constitución, la Corte lo

enviará al presidente para su sanción, en caso contrario se le enviará al presidente de la Cámara

de origen con el fallo respectivo para que se rehaga lo pertinente. El trámite de las acciones

públicas contra los actos de que tratan los artículos 379 y 242 numeral 3, caduca dentro del año

siguiente a su promulgación. Las acciones que se ventilen contra los tratados y las leyes que los

198

aprueban, se someterán al trámite dispuesto para el control de leyes estatutarias, toda vez que

ningún tratado internacional empieza a regir sin que se realice este juicio de constitucionalidad.

1.5.1.1.2. Tutela

La acción de tutela es uno de los mecanismos más importantes con los que cuenta en la

actualidad cualquier persona que pretenda la protección efectiva de sus derechos fundamentales.

En Colombia el artículo 86 Superior se reglamentó mediante el Decreto 2591 de 1.991 y entre

sus principales características se cuenta que todos los jueces son jueces de tutela, es una acción

que se puede incoar de manera directa en todo momento y lugar, sin formalidades de ningún tipo

al punto que puede ser ejercida de manera verbal y las notificaciones pueden hacerse por

cualquier medio expedito y eficaz, es decir sin los rigorismos de otros procedimientos judiciales,

por ser una acción pública, el procedimiento es preferente (lo que implica que no hay prelación

en los turnos al despacho, excepto en materia de habeas corpus) y sumario (pues los plazos son

perentorios e improrrogables) y procede contra acciones u omisiones de cualquier autoridad o de

los particulares en los precisos términos señalados por la norma.

El decreto que regula el procedimiento y alcance de la acción de tutela ha sido objeto de

varios juicios de constitucionalidad entre ellos las sentencias C-018 de 1.993, C-531 de 1.993, C-

543 de 1.992, C-054 de 1.993, C-155 de 1.993, C-134 de 1.994, C-243 de 1.996, C-092 de 1.997,

C-616 de 1.997, C-186 de 1.998, C- 1716 de 2.000.

199

Las causales de improcedencia de la acción de tutela están consignadas en el artículo 6 del

Decreto 2067 de 1.991, son ellas la existencia de otro medio de defensa judicial, salvo que se

utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable; cuando se use para proteger

derechos colectivos; cuando se generó un daño consumado, salvo que se continúe con la acción u

omisión causante del daño; y cuando se use para atacar actos de carácter general, impersonal y

abstracto.

El trámite del proceso, así como sus aspectos puntuales pueden consultarse en la norma

indicada en precedencia, sin embargo, el artículo 31 señala que los fallos que no sean

impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión, al tiempo

que el artículo 33 señala que la Corte designará a dos de sus magistrados para que seleccionen,

sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas.

Cualquier magistrado de la Corte o el defensor del pueblo podrá solicitar que se revise algún

fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un

derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro

de los treinta días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses.

Por su parte el artículo 34 ib., señala que el alto colegiado designará los tres magistrados de su

seno que conformarán la sala que habrá de revisar los fallos de tutela.

Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen jurisprudencia

constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas,

las demás podrán ser brevemente justificadas, la revisión se concederá en el efecto devolutivo y

200

sus efectos serán interpartes, para ello deberán ser comunicadas de manera inmediata al juez que

conoció en primera instancia a quien le corresponde notificar a los interesados.

Por su parte el capítulo XIII del Acuerdo 05 de 1.992, regula el proceso de revisión de fallos

de tutela ante la Corte Constitucional, aclarando que la selección de las providencias que habrán

de revisarse, cuenta con sus propios principios que son la transparencia, moralidad, racionalidad,

eficacia, publicidad, autonomía judicial, economía procesal, celeridad, imparcialidad y seguridad

jurídica, para ello y a pesar del carácter discrecional de la selección, existen unos criterios de

naturaleza objetiva, subjetiva y complementarios para hacerlo, los cuales en todo caso son

enunciativos y no taxativos, siempre teniendo en cuenta la relevancia constitucional del asunto,

especialmente en casos de contenido económico.

Ente los criterios objetivos tenemos la necesidad de unificar jurisprudencia, que el asunto sea

novedoso, que se requiera pronunciamiento sobre determinada línea jurisprudencial, así como la

exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental y la posible violación o

desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional. Como criterio subjetivo establece

el Acuerdo, la urgencia de proteger derechos fundamentales. Como criterios complementarios se

fija la lucha contra la corrupción, examen de pronunciamientos de instancias internacionales,

preservación del interés general y grave afectación del patrimonio público.

Otro aspecto a tener en cuenta en la selección del fallo de tutela a revisar es la vía por la cual

llega a dicha instancia, las cuales están señaladas en el artículo 49B del Acuerdo 05 de 1.992:

201

o Preselección por parte de la Unidad de Análisis y Seguimiento de Tutelas, la cual

está integrada por diez miembros a razón de uno por cada despacho y un

coordinador designado por la Presidencia de la corporación

o Preselección por uno de los magistrados de la Sala de Selección

o Presentación de una solicitud ciudadana a la Sala de Selección

o Insistencia, la cual puede ser invocada por los particulares, el defensor del pueblo,

el procurador general de la nación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado o un magistrado de la Corte Constitucional. Esto podrá hacerse dentro de

los quince días calendario siguientes a la fecha de notificación del auto que niega

la selección y serán causales para ello las contenidas en el artículo 33 del Decreto

2591 de 1.991.

La Sala de Selección de Tutelas está integrada de forma rotativa, pues mensualmente la Sala

Plena designa a dos de sus integrantes para la conformación de dicha instancia de forma rotativa

y por sorteo, sus decisiones no son susceptibles de recurso alguno, sus actas y sesiones tienen

carácter reservado.

En cuanto a las Salas de Revisión están conformadas por tres magistrados elegidos por orden

alfabético y cuentan con un término máximo de tres meses para decidir, por ello el magistrado

sustanciador deberá radicar su proyecto de fallo a más tardar quince días antes de la fecha de

vencimiento, los demás tendrán cinco días adicionales para formular observaciones y tendrán

cinco días más para proceder a la firma de la providencia, luego de ello quienes así lo consideren

podrán salvar o aclarar su voto.

202

Eventualmente ocurren cambios de jurisprudencia, en tal caso el magistrado sustanciador

cuenta con dos meses para poner a consideración de la Sala Plena la posibilidad de que ésta

asuma el conocimiento del asunto, debiendo preparar para ello la sustentación respectiva, lo cual

se comunicará al presidente para preparar el debate y realizar una audiencia pública con

participación de las personas y entidades nacionales y extranjeras que sean convocadas, la cual

deberá llevarse a cabo en un término menor a diez días antes del vencimiento del término para

decidir, pero mientras la Sala Plena estudia la decisión sobre el cambio de jurisprudencia los

términos se suspenden y su decisión debe adoptarse dentro de los tres meses contemplados para

la tutela contados desde que la Sala Plena asume conocimiento.

Cuando a juicio de la Sala Plena por solicitud de cualquier magistrado un proceso de tutela de

lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la trascendencia del tema lo amerite, la

decisión será adoptada por la Sala Plena. Situación similar se presenta en los fallos de tutela

contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, evento en el cual la

Sala Plena decidirá si lo sigue conociendo el magistrado sustanciador o si la decisión la adopta

aquella.

Ahora bien, lo enunciado corresponde a la mecánica utilizada para la producción de los fallos

de la justicia constitucional, sin embargo, el papel de estos jueces va mucho más allá de la mera

operatividad descrita, tal como veremos en el siguiente acápite.

203

Conclusiones

La comprensión de la historia constitucional nos permite acudir a distintos escenarios donde

podemos evidenciar los aportes que algunos Estado le han ofrecido a la actual elaboración del

derecho constitucional y en él, a la forma en que se ha organizado la justicia constitucional, para

concluir que:

El constitucionalismo distingue tres momentos históricos a saber: i) Constitucionalismo

Antiguo, propio de los modelos absolutistas; ii) Constitucionalismo Moderno, cuyo escenario

abarca las grandes revoluciones (francesa y americana); y, iii) Constitucionalismo

Contemporáneo, el cual se consolida tras la Segunda Guerra Mundial.

Dentro del constitucionalismo se distingue la variable del Constitucionalismo

Contemporáneo, el cual plantea tres lecturas: i) Neoconstitucionalismo; ii) Constitucionalismo

Popular –el cual se desarrolló bajo la interpretación norteamericana; y el iii) Constitucionalismo

Latinoamericano.

Encontramos cómo las cortes o tribunales constitucionales surgieron en la primera mitad del

siglo XX en el marco del Estado Constitucional de Derecho y su papel se enmarca en el

reconocimiento y protección de los derechos reconocidos por el Estado, protegiendo el contenido

de la constitución; resguardando los derechos de las minorías y en ocasiones convirtiéndose en

legislador negativo al retirar del ordenamiento jurídico disposiciones que riñen con el contenido

del texto superior.

204

El modelo de control de constitucionalidad concentrado, surgió en Europa y las cortes que se

crearon fueron inspiradas por Hans Kelsen, quien introdujo un tribunal constitucional en la

redacción de la Constitución austriaca de 1.920, como institución responsable de salvaguardar el

contenido de la Constitución.

De otro lado vemos como el Neoconstitucionalismo es una expresión más elaborada del

Constitucionalismo Contemporáneo, en su variable racional propia de la Europa de la post

guerra, y sus postulados lograron permear la comprensión constitucional latinoamericana, pero

no la norteamericana. Su actividad judicial es apegada a la constitución, cuyo análisis presupone

la existencia de un juez educado y con formación académica -lo que hace colegir que sus

decisiones serán independientes y objetivas-, empoderado de un papel que le permite “corregir”

las deficiencias y errores planteados en la norma construida por el legislador.

Sobre esta variable vemos que constituye una de las principales críticas al

Neoconstitucionalismo, su alejamiento del sentir popular, haciendo del juez el destinatario de la

interpretación jurídica y en tal sentido el ejecutor de una actividad ausente de controles.

Respecto del Constitucionalismo Popular -otra variable del Constitucionalismo

Contemporáneo- se erige como la antítesis del Neoconstitucionalismo, y centra su crítica en que

en éste se suplanta el poder y la soberanía popular representada en el legislativo, al anular y

retirar del ordenamiento jurídico normas válidamente expedidas por quien es el depositario

legítimo de la confianza popular, a manos de un juez cuya designación y decisiones no tienen

respaldo popular.

205

El Constitucionalismo Popular a su vez, plantea dos corrientes interpretativas: i) la Moderada;

y la ii) Radical. Los primeros señalan que el control de constitucionalidad por parte de los jueces

no es natural, al tratarse de una tarea inherente al pueblo, quien en principio acepta que los jueces

revisen la legislación, pero no que interpreten la constitución. No aceptan la distinción entre el

gobierno de los ilustrados y brillantes, haciéndolo presumir como “bueno”, mientras que aquel

de los populistas es “malo”, señalan que la gente del común no está capacitada para interpretar la

constitución. Los segundos -radicales-, sostienen que el control constitucional de los jueces es

antidemocrático y por lo tanto buscan su eliminación, añadiendo que los jueces no son neutrales,

al tiempo que están desprovistos de legitimación popular en su actividad.

En relación con lo indicado en precedencia vemos cómo las cortes constitucionales derivan su

importancia del aporte que le hacen al constitucionalismo contemporáneo, lo cual bajo la mirada

kelseniana implica el compromiso de un tribunal único responsable de hacer un juicio sobre la

constitucionalidad de la producción legislativa del Parlamento, como órgano especializado y

cuya tarea adicional sería defender los derechos de las mayorías, regla bajo la cual se mueve la

filosofía parlamentaria.

Finalmente, es importante señalar a título de conclusión de este capítulo que en Colombia la

Corte Constitucional actúa como garante e intérprete de la constitución, siendo adicionalmente la

instancia de revisión de tutelas y como quiera que su conformación obedece en una tercera parte

a la postulación – nominación del presidente de la república, lo cual podría convertir a éste

último en protagonista de sus fallos.

206

Capítulo III

Álvaro Uribe Vélez y la Corte Constitucional en el periodo 2.002-2.010

Introducción

Luego de conceptualizar los límites en los que se enmarca descriptivamente esta

investigación, cuyo fundamento histórico y evolutivo nos ubica en el escenario del

constitucionalismo latinoamericano y teniendo como antecedente la forma en que se ha

desarrollado la justicia constitucional en Colombia desde sus albores en las constituciones

decimonónicas, pasando por la reforma constitucional que dio vida a la Sala Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia, hasta llegar a la creación de la Corte Constitucional; damos inicio al

tercer y último capítulo de esta investigación que se ubica en la Colombia de 2.002 a 2.010, cuya

elección presidencial por primera vez desde la promulgación de la Constitución Política de

1.991, vio llegar a un presidente elegido en primera vuelta electoral. El abogado antioqueño

Álvaro Uribe Vélez ganó las elecciones con el 53.1% de los votos y alcanzó un índice de

popularidad del 70% que según las encuestas logró sostener durante casi los ocho años que

estuvo en la Casa de Nariño.

La política de seguridad democrática fue su principal bandera, que combinó con unas fuertes

medidas en materia fiscal y una lucha abierta contra la insurgencia armada, lo que contribuyó a

mejorar la imagen del país en el exterior, atrayendo inversión extranjera. Estas medidas que

impulsaron el desarrollo del país, contrastaron con una serie de hechos con los que su

administración tuvo que lidiar y que terminaron por convertirse en parte de la historia de sus

207

años de mandato: las interceptaciones y seguimientos ilegales a políticos, magistrados y otras

personalidades de la vida nacional; las ejecuciones extrajudiciales, mejor conocidas como falsos

positivos; el escándalo de corrupción de Agro Ingreso Seguro; las falsas desmovilizaciones de

grupos de autodefensas; entre otros acontecimientos que marcaron la historia de Colombia y que

se relacionan como hechos cercanos a su administración, donde resultaron comprometidas

personas de su círculo inmediato de colaboradores, a quienes se les cataloga como de su entera

confianza.

El incuestionable carisma del presidente, su estilo personal de gobierno, así como su manera

especial de acercarse al pueblo, con estrategias como los consejos comunales, dispararon su

popularidad; cuyo discurso de guerra frontal en contra de una guerrilla que tenía azotada la

tranquilidad de los colombianos; fueron el escenario propicio para hacer del sistema

presidencialista de gobierno imperante en nuestro país, un modelo populista que permitió el

respaldo político y popular necesario para promover una reforma constitucional que amplió el

periodo de mandato del presidente Uribe Vélez en cuatro años más y que por poco se convierte

en el periodo de gobierno más largo de la historia reciente del país -doce años-, lo cual se evitó

gracias a la decisión de inconstitucionalidad emitida por parte de la Corte Constitucional.

Ahora bien, el poder postulante del presidente le permite en condiciones normales “designar”

a una tercera parte de los miembros de la Corte Constitucional y si bien el cruce de periodos de

los magistrados sólo le permitió postular a tres de los nueve que integran la alta corte, lo cierto es

que la prolongación del periodo de gobierno altera la dinámica natural de funcionamiento del

colegiado, tal como lo veremos en desarrollo de este capítulo.

208

1. La Colombia del presidente Álvaro Uribe Vélez. Hechos trascendentes que marcaron

su gobierno

Álvaro Uribe Vélez, es uno de los presidentes más polémicos y carismáticos que ha tenido

Colombia a lo largo de toda su historia democrática, llegó a ser presidente de la república tras

haber ocupado la Dirección General de la Aeronáutica Civil (1.980-1.982), estuvo un corto

periodo en la Alcaldía de Medellín (1.982), cuando los alcaldes se elegían a través de

procedimientos no democráticos34; fue senador entre 1.986 y 1.994, en 1.995 fue elegido

gobernador de Antioquia y arribó a la Presidencia de Colombia en 2.002 con 5´862.655 votos,

según su página web oficial el 54.51% de la votación de la época, para quedarse hasta 2.010

gracias a la aprobación del Acto Legislativo 02 de 2.004, que modificó el artículo 197 de la

Constitución, siendo además el primer presidente en llegar a dicha magistratura en la primera

vuelta electoral, derrotando a Horacio Serpa Uribe, desde que entró en vigencia la Constitución

de 1.991.

Fueron muchos los acontecimientos que marcaron a nuestro país durante la presidencia de

Álvaro Uribe Vélez, pero su trascendencia e implicaciones a nivel constitucional es lo que llama

la atención de esta investigación, razón por la cual es necesario hacer una breve reseña de dichos

episodios, pues todos ellos han tenido repercusiones de tipo jurídico, siendo necesario, líneas

más adelante proceder a contrastarlo con las posturas de la Corte Constitucional en aquellos

momentos donde existieron pronunciamientos de la Corte, especialmente de los magistrados

34 Con Acto Legislativo 01 de 1.986 se estableció en Colombia la elección popular de Alcaldes, que se llevó a cabo por primera vez el 13 de marzo de 1.988. Recuperado de http://www.registraduria.gov.co/Se-cumplen-25-anos-de-la-primera.html

209

postulados por el primer mandatario de los colombianos. La prensa nacional e internacional

registró la cronología de los siguientes hechos:

Álvaro Uribe Vélez, tomó posesión como presidente de los colombianos el siete de agosto de

2.002, momento que vaticinaba serias alteraciones del orden público, según información de

prensa (Semana: Febrero, 2.003) durante el acto protocolario en el Congreso de la República, en

un hecho sin precedentes, dos explosiones se escucharon en inmediaciones de la Casa de Nariño,

dando cuenta de lo que sería la “bienvenida” que grupos armados al margen de la ley le hicieran

al nuevo inquilino de la sede de gobierno. El 8 de mayo de 2.005, el diario El Tiempo publicó la

decisión del juez sexto especializado de Bogotá de condenar por tales hechos a seis personas

pertenecientes a las FARC, tres de ellas a cuarenta años de cárcel por la muerte de veintiséis

personas, y las otras tres a veintiséis años y medio por los delitos de homicidio agravado,

terrorismo agravado, rebelión, falsedad personal y tentativa de homicidio.

Lo anterior sería solo el inició de los graves acontecimientos que ocurrieron después, según

los registros divulgados a través de diferentes medios de comunicación, como la explosión en el

club El Nogal, sucedida el siete de febrero de 2.003, donde murieron treinta y seis personas y

otras doscientas resultaron heridas, en un ataque atribuido a las FARC y en el cual ya han sido

condenadas varias personas (Aldana: 2.012, 20). De otro lado, el secuestro de tres

norteamericanos en trece de febrero siguiente (El Tiempo: 2.003): Thomas Howes, Keith

Stansell y Mark Gonsalves contratistas de la firma norteamericana Northrop Grumman de

Baltimore, quienes viajaban en compañía de otras dos personas que fueron asesinadas en el sitio

de la colisión, y que debieron aterrizar de emergencia como consecuencia de un ataque a la

210

avioneta cessna 208 en la que viajaban y que pertenecía al Departamento de Defensa de los

Estados Unidos, el hostigamiento provino de un frente del Bloque Sur de las FARC, momento a

partir del cual permanecieron en poder de ese grupo guerrillero durante los siguientes cinco años

y medio, este hecho fue usado por el grupo insurgente, un tiempo más tarde, como mecanismo

para presionar un canje por los guerrilleros extraditados alias “Simón Trinidad” y alias “Sonia”.

El secuestro de los ciudadanos norteamericanos produjo, en noviembre del año 2.015 (El

Tiempo: Noviembre, 2.015), la condena a veintisiete años de cárcel del extraditado subversivo

Diego Alfonso Navarrete, por parte del Juez Royce C. Lambert de la Corte de Distrito de

Columbia Washington.

El 2.003 también fue el año en el que se firmó el Acuerdo de Santafé de Ralito, que en sus

diez puntos negoció unas condiciones generales de entrega escalonada (en tres años) de sus

dieciocho bloques y dos frentes, Acuerdo que abrió una puerta de impunidad a delitos atroces

cometidos por los miembros de esa organización al margen de la ley, cuyos cabecillas

terminaron siendo extraditados a los Estados Unidos en 2.008 donde eran requeridos por el delito

de narcotráfico (Semana: Enero, 2.009).

El 2.004 traería la captura en Quito, Ecuador de alias “Simón Trinidad”, quien también fue

condenado a sesenta años de cárcel el 28 de enero de 2.007 por el secuestro de los tres

norteamericanos; la captura de alias “Sonia” quien sería posteriormente extraditada a Estados

Unidos, donde actualmente purga una condena de diecisiete años por narcotráfico y de Rodrigo

Granda, quien, en confusos hechos, al parecer sucedidos en Venezuela fue detenido por las

autoridades colombianas.

211

El 19 de octubre de 2.005 marcó una fecha histórica, pues fue entonces cuando la Corte

Constitucional dio vía libre a la reelección presidencial inmediata, situación que no acabaría con

la ola de violencia en nuestro país, que vio cómo el 27 de febrero de 2.006 la Columna Móvil

Teófilo Forero de las FARC dio muerte a nueve concejales del municipio huilense de Rivera;

mientras que en mayo de ese mismo año y en extrañas circunstancias el Comandante del

Batallón de Alta Montaña Byron Carvajal y trece hombres bajo su mando, entraron en “fuego

amigo” con efectivos de la Policía, dando muerte a diez integrantes de la DIJIN y a un

informante que los acompañaba, en lo que ha sido catalogado como un “mandado del

narcotráfico” (Semana: Febrero, 2.008). Sólo cinco días después de los hechos ocurridos en

Jamundí donde fallecieron los policías, Álvaro Uribe Vélez sería reelegido presidente de los

colombianos con la histórica votación de 7´397.835.

Pese a la oleada terrorista de las FARC el presidente accedió a una excarcelación masiva de

1.200 guerrilleros presos en 2.007, en lo que se atribuiría a “razones de Estado”, especialmente

de Rodrigo Granda, por petición oficial del gobierno francés en cabeza de Nicolás Sarkozy;

situación que contrastó con el anuncio de la muerte de los once diputados del Valle del Cauca35.

35 El 11 de abril de 2.002, en la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, se perpetró uno de los golpes más fuertes para el gobierno colombiano a manos de la guerrilla de las FARC. Ese día el grupo insurgente secuestró doce Diputados de la duma departamental del Valle, en una operación cinematográfica los tomó como rehenes sin que nadie los sospechara y sólo cinco años más tarde la misma organización –entonces al margen de la ley- confirmó el asesinato de once de los doce asambleístas ilegalmente retenidos, pues Sigifredo López no se encontraba en el mismo campamento que los demás, por lo que no sufrió el fatídico desenlace. En la plataforma de Noticias Alternativas de Colombia (ANNCOL), se publicó el comunicado emitido por el Comando Conjunto de Occidente el 18 de junio de 2.007, según el cual la ejecución de los once Diputados fue ocasionada por un enfrentamiento con un grupo militar no identificado, quedando con vida únicamente Sigifredo López quien se encontraba cautivo en otro campamento. Varias hipótesis surgieron al respecto, la primera de ellas encaminada a culpar a algún grupo paramilitar presente en la zona, seguido por un ataque del ELN y, por último, un grupo Elite del gobierno colombiano con apoyo extranjero (Semana: 2.009, 26). Ante este nefasto escenario, en el país se vivieron momentos de incertidumbre, pues el líder guerrillero alias “Raúl Reyes” solicitó una zona de despeje en inmediaciones de los municipios vallecaucanos de Pradera y Florida; petición que para el presidente Uribe, no era viable, argumentando la experiencia negativa que el país

212

El 2.008 llegó con la liberación de Clara Rojas, el 1 de marzo se conoció la muerte de alias

“Raúl Reyes” en la polémica “Operación Fénix” que daría lugar a un difícil momento de las

relaciones bilaterales con Ecuador; en mayo de ese año fueron extraditados importantes

cabecillas paramilitares, entre ellos Salvatore Mancuso, mientras que el 2 de julio tuvo lugar un

despliegue mediático sin precedentes en razón de la denominada “Operación Jaque”. 2.008 cerró

con la captura del General en retiro Rito Alejo del Rio y el retiro de un grupo de diecinueve

oficiales del Ejército por los llamados “Falsos Positivos”, que se repetirían más adelante en

diferentes pronunciamientos judiciales.

El gobierno Uribe terminó el 6 de agosto de 2.010, los dieciocho meses de recta final traerían

dos de los escándalos más sonados de la historia reciente del país. El 21 de febrero de 2.009 la

revista Semana publicó evidencias de interceptaciones telefónicas y seguimientos ilegales

efectuados por el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- a importantes personajes de

la vida nacional, entre ellos a los magistrados de la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia; y el

29 de septiembre de ese mismo año, la revista Cambio dio a conocer manejos irregulares en el

programa Agro Ingreso Seguro, importante política de subsidios manejados por el Ministerio de

Agricultura, destinados a pequeños productores, pero que terminaron en manos de adinerados

beneficiarios.

Los acontecimientos mencionados, han tenido importantes connotaciones jurídicas que serán

analizadas a la luz de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, en decisiones de

había vivido en la otrora zona de distención a la cual el gobierno de Andrés Pastrana había accedido en el municipio caqueteño de San Vicente del Caguán (1.998). Este gesto fue entendido por muchos como una demostración de que para el presidente era más importante su política de seguridad democrática que la negociación para la liberación de secuestrados.

213

constitucionalidad en la ley de justicia y paz, seguridad social, lucha contra organizaciones al

margen de la ley, presupuesto; proyectos de ley presentados a iniciativa del gobierno y leyes de

iniciativa legislativa del entonces senador Álvaro Uribe Vélez; cuya finalidad no es otra que

evidenciar si durante los dos periodos constitucionales en que el precitado mandatario estuvo al

frente de los destinos de los colombianos, la justicia constitucional pudo estar permeada por

injerencias del poder ejecutivo en las decisiones adoptadas por algunos de sus magistrados, para

ello nos detendremos principalmente en las decisiones cuyas ponencias correspondieron a los

magistrados postulados por el presidente de la república, sin dejar de lado otras que se ocuparon

de temas de transcendencia nacional, cuyas ponencias correspondieron a otros magistrados.

El gobierno de Álvaro Uribe Vélez pasará a la historia de Colombia, por haber sido el primero

en buscar una reelección inmediata desde que entró en vigencia la Constitución de 1.991, sin

lugar a duda el carisma del mandatario logró trascender en un momento en el que las FARC

parecían estar ganado la guerra, gracias a su forma de asumir el control de la situación del país

de manera personal y su cercanía con la gente del común.

En contraste con sus ventajas políticas, en su administración también se presentaron

situaciones polémicas que aún se plantean como elementos de juicio para considerar los graves

hechos de corrupción y violación a los derechos humanos que son un común denominador de los

gobiernos populistas de América Latina. Con la finalidad de contextualizar este capítulo a

continuación exponemos lo más relevante de este periodo presidencial, hechos que serán

contrastados con las decisiones que la Corte Constitucional tomó en casos relacionados en el

214

periodo 2.002 - 2.010, todo con la finalidad de hacer un acercamiento a la independencia de la

justicia constitucional que pudo verse afectada por la cercanía con el presidente.

Auscultando la realidad política del país durante el periodo administrativo del presidente

Álvaro Uribe Vélez (2.002 – 2.010), surgieron varios escándalos; uno de ellos por cuenta del

ahora liquidado Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), entidad encargada de

realizar inteligencia estratégica para la seguridad de Estado colombiano. Sin embargo, ante la

mirada inerme de los colombianos, empezaron a gestarse operaciones de seguimiento a

diferentes personalidades, las cuales no contaban autorización legal -orden judicial-, tal como

salió a la luz pública como consecuencia de una posible infiltración de grupos paramilitares en

dicha entidad.

Para aquel entonces, Jorge Noguera fungía como director de ese Departamento

Administrativo, resultado de lo cual se vio obligado a afrontar tres investigaciones en la Fiscalía

y cuatro en la Procuraduría (Semana: 2.006, 58), las cuales terminaron en una condena en

septiembre de 2.017, que se sumó a la dictada en 2.011 por nexos con el paramilitarismo

(Semana: Septiembre, 2.011). Uno de los delitos por los que Noguera respondió fue el de

falsedad en documento, durante su paso por la dirección de esta entidad, el ex director promovió,

manipuló y aceptó eliminar información pertinente en procesos que se adelantaban contra varios

jefes paramilitares y narcotraficantes; también se le vinculó a la eventual conformación de

grupos paramilitares y finalmente, al asesinato de líderes sindicales por parte de miembros

activos del DAS. Pese a que algunos testigos afirman que de estos seguimientos era conocedor el

ex presidente Uribe (El País: diciembre 2.010), lo cierto es que apenas en septiembre de 2.017 la

215

Corte Suprema de Justicia pidió a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes

que investigue al entonces mandatario, por los hechos ocurridos bajo su administración, lo cual

fue ordenado en la misma sentencia donde Jorge Noguera fue condenado a siete años, diez meses

y quince días de cárcel; al tiempo que la Procuraduría General de la Nación formuló pliego de

cargos contra Jorge Noguera, por poner a disposición de grupos paramilitares y narcotraficantes

la agencia de inteligencia más grande del Estado, así como por impedir operativos contra estas

estructuras delincuenciales y entregar información clasificada a los jefes de las autodefensas (El

País: septiembre de 2.017).

En 2.007 el DAS, en cabeza de María del Pilar Hurtado, vuelve a ocupar las páginas de la

prensa, esta vez por los seguimientos e interceptaciones ilegales, más conocidas como “las

chuzadas” de las que fueron víctimas líderes opositores al gobierno (Semana: 2.007, 31);

miembros de la Corte Suprema de Justicia, a quienes se les auscultaba detalles de su vida privada

y la de sus familias. Pese a que la directora de la entidad negó en repetidas ocasiones la

veracidad de esta información, lo cierto es que se produjeron sentencias condenatorias por tales

hechos (Semana: 2.009, 23), al tiempo que la Corte Suprema de Justicia hizo lo propio,

presentando ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Organización de las

Naciones Unidas, denuncias con los detalles de lo que consideraron un complot en su contra.

A pesar de estar pasando por uno de los peores momentos en la historia de la institución, el

DAS continuó haciendo seguimientos e interceptaciones ilegales, cuyo fin era conocer cómo se

estaban alineando las posturas políticas ante la eventualidad de un nuevo referendo que

permitiera una segunda reelección presidencial. Pese a que al DAS llegó un nuevo director -

216

Felipe Muñoz-, y se anunció una reestructuración profunda a la organización, el peso de las

irregularidades no dejó otra alternativa, la entidad fue suprimida luego de cincuenta y ocho años

funcionamiento tras su creación en el gobierno del General Gustavo Rojas Pinilla bajo el nombre

Servicio de Inteligencia Colombiano (Semana: 2.009, 30). El DAS dejó de existir con la

publicación de la ley 4057 de 2.011, cuando el gobierno del presidente Juan Manuel Santos,

asignó las funciones de inmigración al Ministerio de Relaciones Exteriores, las de protección y

seguridad al Ministerio del Interior y los cerca de 5.000 funcionarios pasaron a engrosar la planta

de personal de la Fiscalía General de la Nación (Portafolio: 2.011)

De otro lado, y en materia económica el gobierno Uribe firmó el Tratado de Libre Comercio

con Estados Unidos, sumando uno más, a los casi 20 convenios de esta naturaleza que ya tenía

suscritos (Gaudichaud: 2.008, s.n.), con el cual se buscaba ampliar los mercados de bienes y

servicios entre los dos países, cuyos acuerdos programáticos beneficiarían distintos sectores

productivos, económicos y sociales (El Tiempo: 2.006).

Con dicho fin, el Congreso de la República gestó un proyecto de ley con el cual se agilizaría

el trámite del comercio exterior mediante fast track (vía rápida) facultando al presidente de la

república para suscribir ágilmente esta clase de acuerdos. Pese a que la propuesta fue criticada

por no ser una facultad del Congreso liderar la política de comercio exterior, siendo un hecho

calificado como una invasión a las decisiones del ejecutivo, era necesario sentar bases claras en

temas puntuales como la creación de programas de mitigación de riesgo para los sectores

industriales y agropecuarios del país (Semana: 2.004, 62).

217

En materia internacional y frente a los vecinos de la región las relaciones fueron tensas,

especialmente con los gobiernos de izquierda imperantes en Venezuela, Ecuador36 y Bolivia; con

Estados Unidos fue buena y en Europa resultaron oscilantes, en razón al enfoque de la política de

seguridad democrática que fue cuestionado desde esas latitudes.

Llama la atención lo sucedido en 2.002, pues Colombia, debía decidir si firmaba o no el

acuerdo bilateral con Estados Unidos en el cual se comprometía a no enviar nacionales de ese

país a la Corte Penal Internacional (Semana: 2.002, 26), sin embargo, en la visita del

subsecretario de Estado para Asuntos Políticos de E.E.U.U., se requirió la firma de este acuerdo

a la mayor brevedad, asunto que generó incomodidad en algunos sectores políticos del país.

Posteriormente, el presidente Uribe Vélez solicitó a la Corte Penal Internacional juzgar los

delitos de guerra cometidos por colombianos, pese a que el país había realizado salvedad al

respecto, con el fin de no afectar posibles negociaciones con grupos al margen de la ley.

De otro lado, fueron autorizadas las extradiciones de treinta y cuatro nacionales a diferentes

países (Semana: 2.003, 44), de este modo el gobierno fortalecía su política de seguridad y sus

relaciones con la comunidad internacional, para ello, la Corte Suprema de Justicia debió agilizar

los procesos de extradición de más de 260 colombianos que fueron sindicados por delitos de

narcotráfico, lavado de dinero, homicidio y secuestro.

Finalmente hay que señalar que varios cambios se hicieron sobre la Carta Constitucional

durante el gobierno Uribe, dentro del proyecto del primer referendo que era revisado por el

36 En 2.008, las relaciones con Ecuador no se encontraban en su mejor momento, luego de lo sucedido el 1 de marzo donde fue abatido el jefe guerrillero alias “Raúl Reyes” (Semana: 2.008, 32)

218

Congreso, se pidió incluir el tema de la penalización de la dosis personal (en contravía de la

tendencia mundial), por lo cual se recibieron duras críticas que afirmaban que los consumidores

eran víctimas del narcotráfico, razón por la cual la acción represiva del Estado no debía estar

orientada a ellos, sino a los productores y comercializadores (Semana: 2.003, 42).

Frente a las propuestas de reforma constitucional, correspondió a la Corte preservar la

separación de poderes; el respeto por los principios de legalidad y transparencia, así como el

debido proceso (Semana: 2.003, 13); también la protección a la figura de la tutela, que en

propuesta de Fernando Londoño pretendía una trasformación de esa institución, recibiendo como

respuesta de la Corte que “esto dejaba a los colombianos indefensos ante la arbitrariedad”,

puesto que ya no sería efectiva en los casos donde más se utiliza como lo son el respeto por los

derechos a la salud, a la educación, a la seguridad social, y los derechos de grupos vulnerables

como los niños, personas en condición de discapacidad, los ancianos y las madres cabeza de

hogar; al tiempo que se pretendía en la polémica propuesta que la Corte no pudiese emitir fallos

que implicaran gasto público, ni aquellos condicionados o interpretativos (Semana: 2.003, 34).

El gobierno Uribe propuso además un estatuto anticorrupción; una reforma a la justicia cuyo

eje descansaba en un cambio a la acción de tutela para que en los fallos los jueces especificaran

de dónde saldrían los recursos para su cumplimiento; la alternatividad penal que pretendía crear

instrumentos para facilitar la desmovilización y la reinserción de grupos armados al margen de la

ley; la reelección presidencial; y finalmente un reglamento de bancadas para emplear

mecanismos democráticos en la toma de decisiones (Semana: 2.004).

219

Por otra parte, la Corte en 2.005, limitó la libertad de prensa restringiendo la realización de

encuestas, medida con la cual se buscaba generar garantías en el marco de la campaña

reeleccionista, evitando dar ventajas al presidente Uribe sobre sus contrincantes en las elecciones

presidenciales; decisión que no fue bien recibida por la opinión pública al considerarla como un

veto injustificado a los medios de comunicación (Semana: 2.005, 54). Sin embargo, existieron

constantes debates políticos en torno a las facultades que tenía la Corte Constitucional, razón por

la cual, varios analistas hablaron de la posibilidad de que el alto tribunal no se pronunciara frente

a tutelas, excluyendo su alcance en asuntos económicos y sociales, entre otros temas (Semana:

2.006, 35).

Ahora bien, el anterior panorama plantea la necesidad de hacer una aproximación al sistema

presidencialista, pues si bien el mencionado presidente contaba con un estilo propio de hacer

política y un carisma personal que catapultaron su popularidad, es claro que el grado de

injerencia que éste ejerció en los diferentes entramados institucionales, debe ser visto a la luz de

dicho sistema de gobierno.

2. Sistema de gobierno presidencialista. Refuerzo de su poder postulante.

Ahora bien, respecto del alcance que el sistema presidencialista posee, es necesario hacer una

revisión general de la figura y su aplicación en el contexto colombiano, por ello se habla de una

clasificación de los sistemas presidenciales, así: i) Presidencialismo en clave “mayoritaria”, cuyo

reforzamiento permite la existencia de un poder ejecutivo más fuerte; y ii) presidencialismo

moderado donde el poder es repartido y equilibrado, similar al norteamericano. Los

220

presidencialismos en transición se ubican lejos de los gobiernos neopopulistas y más cerca de las

democracias presidencialistas, son también llamados presidencialismos de coalición (Martínez:

2.002, 221-222). A partir del análisis de las clasificaciones del presidencialismo, haremos un

acercamiento para ubicar el periodo presidencial 2.002 - 2.010 en alguna de las variables

elaboradas por la doctrina.

Colombia, según el artículo 1 de la Constitución Política está organizado en forma de

República Unitaria y de conformidad con ello, el artículo 190 determina que su presidente será

elegido cada cuatro años. El sistema adoptado ubica a nuestro país en un rango de potestad,

según el cual el poder ejecutivo es más corpulento y poderoso, pero al mismo tiempo tiene

muchas más funciones que atender, a diferencia de lo especializada y específica que resulta la

actividad pública de las ramas Judicial y Legislativa.

En América Latina se presenta un fenómeno particular, pues los ahora Estados

independientes, fueron en su mayoría colonias españolas, su proceso de emancipación sucedió de

manera secuencial lo que permite identificar al siglo XIX como el escenario único de dicha

emancipación y que cuenta con un eje articulador que vino inmediatamente después de la

independencia de las trece colonias norteamericanas; la declaración de una Constitución para los

Estados Unidos. El sistema norteamericano implantó un régimen republicano presidencialista,

según el cual la administración del Estado no estaría en manos de un monarca, sino de una

persona elegida por los ciudadanos, elemento consustancial al republicanismo y que se

caracteriza porque el presidente es al mismo tiempo Jefe de Estado y Jefe de Gobierno (Noguera:

1.985, 88).

221

Ahora bien, en América Latina se hicieron ciertas adaptaciones del modelo norteamericano,

pese a que la estructura tripartita del poder público se conserva, en los nacientes Estados se ha

dado preponderancia al poder ejecutivo haciendo que su robustez de alguna manera eclipse a los

otros dos poderes públicos. Esto se explica en la gran cantidad de funciones y actividades por las

que debe responder, fenómeno que se observa en todos los países de América Latina, lo que se

exacerba, si se tiene en cuenta que el sistema de organización de competencias en Estados

Unidos es federal y ello otorga ciertas atribuciones a los Estados, lo que no ocurre en el resto de

los países de América, salvo en Brasil, México, Venezuela y Argentina que adoptaron sistemas

de gobierno federales; los demás Estados están organizados en forma de repúblicas unitarias

(Noguera: 1.985, 89).

Noguera define al presidencialismo de América Latina como “Cesarismo Representativo”

(1985, 90), pese a que coincide en afirmar, junto a otros autores a los que cita, en que en estos

países los presidentes tienen poderes limitados y sus potestades no pueden ejercerse de manera

arbitraria, por lo que deben ceñirse al marco constitucional que fija sus competencias y

atribuciones.

En América Latina la preponderancia del poder presidencial está circunscrita en buena

medida a la popularidad y carisma del Jefe de Estado, que en muchos casos llega a ejercer una

gran influencia sobre el órgano legislativo, con lo cual se genera una disminución del poder de

éste, en menoscabo del sistema de pesos y contrapesos. En Estados Unidos el presidente no tiene

las facultades de las que gozan muchos presidentes de América Latina y la gran cantidad de

222

potestades terminan haciendo de éstos verdaderos colegisladores en sus países (Noguera: 1.985,

91).

Respecto de este último aspecto, la institución de la iniciativa legislativa (exclusiva en

algunos temas), da la posibilidad al presidente, de convocar a sesiones extraordinarias al

Congreso; presentar “mensaje de urgencia” distintivo con el que se acompañan algunos

proyectos de ley; garantizar la participación de los ministros en la sesiones del Congreso;

presentar “objeción presidencial” a los proyectos de ley, así como la posibilidad de expedir

decretos con fuerza de ley o decretos legislativos en situación de excepcionalidad; entre otros,

cuyos rasgos representan facultades comunes en los países latinoamericanos, y que corresponden

a figuras jurídicas que no tienen elemento de comparación en los Estados Unidos, donde estas

prerrogativas no le son dadas al presidente (Noguera: 1.985, 92).

Dichos instrumentos proporcionan al presidente de la república, verdaderos medios control

sobre la dinámica legislativa del Estado, a lo que debe sumarse, aquellos casos en los cuales los

presidentes cuentan con mayorías políticas de partido al interior del órgano legislativo, caso en el

cual su poder se exacerba, al punto de tener prácticamente todo el control sobre los asuntos del

Estado.

Para Noguera resulta de la mayor importancia la posibilidad de “veto” del que gozan los

presidentes en América Latina. En Colombia se denomina “objeción presidencial” y es tan

amplia que no solo ocurre por motivos de inconstitucionalidad, sino por razones de

223

inconveniencia, con todo lo subjetivo que el término parezca. Los artículos 165 a 168 de la

Constitución regulan esta institución que básicamente opera de la siguiente manera:

Cuando un proyecto de ley es aprobado en ambas Cámaras, debe pasar a sanción presidencial,

si se sanciona el proyecto se convierte en ley, si se objeta el proyecto es devuelto a la Cámara de

origen a segundo debate. Para hacer uso de la mencionada figura, el gobierno dispone de un

número determinado de días, según la cantidad de artículos que compongan el proyecto, así: seis

días para aquellos con máximo veinte artículos; tendrá diez días cuando el proyecto conste de

entre veintiuno y cincuenta artículos y hasta veinte días cuando el articulado exceda de

cincuenta, términos que son perentorios, so pena de tener que sancionar el proyecto, si los deja

vencer sin pronunciarse. En todo caso, el presidente debe sancionar un proyecto que, habiendo

sido objetado, fue aprobado en el trámite de revisión parlamentaria, por la mitad más uno de los

miembros de ambas Cámaras.

Tratándose de objeción por inconstitucionalidad, si el legislativo insiste se llevará

directamente a la Corte Constitucional, para que en un plazo no superior a seis días decida sobre

su exequibilidad, si es constitucional el presidente debe sancionar, si no lo es el proyecto será

archivado. En todo caso si éste se negare a hacerlo, le corresponderá al presidente del Congreso

sancionar la ley.

De otro lado, es importante señalar que pese a la robustez del poder ejecutivo y en

consecuencia a que se trata de una rama del poder público que es preponderante en los sistemas

de gobierno presidencialistas, debe tenerse en cuenta que existen algunos mecanismos de

224

contención del poder (periodos limitados, prohibición de reelección, entre otros), lo cierto es que

estas instituciones no operan en todos los países y tampoco ofrecen inamovilidad, lo cual se

puede observar en países como Colombia, donde si bien hoy la figura está proscrita (art. 9 del

Acto Legislativo 02 de 2.015), el equipo de congresistas copartidarios de Álvaro Uribe Vélez

promovieron el Acto Legislativo 02 de 2.004, en el cual introdujo la reelección presidencial

inmediata, con lo cual logró su segundo periodo como primer mandatario de los colombianos y

que estuvo a punto de llevarlo a un tercer periodo, si la Corte Constitucional no interviene con su

fallo C-141 del 26 de febrero de 2.010 por medio del cual declaró la inexequibilidad de la ley

1354 de 2.009, cuyo propósito era convocar a un referendo constitucional en el que se le

preguntaba a los colombianos si estaban de acuerdo con introducir una reforma al artículo 197 de

la Constitución, permitiendo que quien haya ejercido la presidencia por dos periodos, lo haga en

una tercera ocasión.

Pese a que la nueva reforma al artículo 197 no se cristalizó, si benefició al sucesor de Álvaro

Uribe Vélez, Juan Manuel Santos Calderón quien resultó reelegido para un segundo periodo

constitucional, gracias a su propia iniciativa hizo retornar el artículo a su primigenia y tras la

aprobación del Acto Legislativo 02 de 2.015, fue proscrita la reelección presidencial en

Colombia.

Pese a que en materia de justicia constitucional no se cuenta con hechos tan contundentes

como los ocurridos con la Corte Suprema de Justicia y los enfrentamientos públicos que el ex

presidente Uribe sostuvo con algunos de sus magistrados, ni con situaciones veladas como las

que aún son objeto de investigación como los seguimientos e interceptaciones ilegales que el

225

DAS realizó a varios miembros de esa corporación judicial; lo cierto es que este episodio es un

referente importante para evidenciar el nivel de independencia que la justicia tiene en un

escenario donde la prolongación del periodo presidencial da al primer mandatario un aura de

poder que se puede llegar a reflejar en las decisiones de la justicia.

Para algunos sectores de la doctrina, rasgos de personalidad del ex presidente Uribe -como su

autoritarismo- representaban un riesgo para el equilibrio de poderes y la defensa de los derechos

humanos (Revelo: 2.008, 55), situación que está más vigente que nunca, si se tiene en cuenta que

acaba de ascender a la máxima magistratura del Estado Iván Duque, su heredero político, de

quien el país espera independencia y respeto por la democracia.

Para el 2.008, una preocupación latente crecía, la posibilidad de un tercer periodo presidencial

para Uribe Vélez se abría paso y con ello, la posibilidad de que un régimen autocrático se

atrincherara en el Palacio de Nariño. Esa situación no llegó a suceder gracias a la declaratoria de

inexequibilidad del decreto 1354 de 2.00937, con el que se pensaba dar continuidad al mandato

del ex presidente Uribe, pero eso no significa que no pueda ocurrir, las relaciones políticas en

Colombia están sometidas a diversos intereses y así como en su momento se abrió la posibilidad

de un segundo mandato consecutivo con el Acto Legislativo 02 de 2.004 y, posteriormente se

eliminó tal contingencia con el Acto Legislativo 02 de 2.015, nada obsta para que con otro Acto

Legislativo la historia se repita.

37 Por medio del cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional.

226

Pero ¿cuál es el alcance que se da a la independencia judicial? Revelo (2.008, 56) lo plantea

bajo el siguiente entendido: i) en razón a la necesidad de la independencia de poderes que

garantice un orden democrático y evite regímenes autoritarios; ii) la independencia de los

poderes públicos es determinante en un Estado Constitucional; iii) en relación con el tamaño de

cada uno de los poderes públicos, el judicial es el más pequeño38; y iv) un poder judicial que

atienda razones no jurídicas en sus fallos, es un grave riesgo para el respeto y protección de los

derechos humanos.

Adicionalmente, sostiene Revelo (2.008) citando a Fiss (2.003, 46) “que un juez es

independiente cuando “…no está bajo la influencia o control de nadie”” y adiciona el concepto

citando a Burgos (2.003, 13) “la ausencia de indebidas injerencias en la labor de administrar

justicia por parte de los poderes ejecutivo y legislativo, las partes en un proceso, los actores

sociales y otros organismos vinculados a la administración de justicia”.

Ahora bien, en el gobierno Uribe, se presentó una concentración de poder estatal en cabeza

del ejecutivo (Revelo: 2.008, 71), en la cual si bien el país no cambió su régimen (siempre ha

sido presidencialista), aumentó el poder en cabeza del primer mandatario39, con lo cual se amplío

su facultad nominadora frente a importantes dignidades públicas, que por efecto inmediato

38 Hamilton (1.982) citado por Revelo (2.008, 58) sostiene: “El ejecutivo no sólo dispensa los honores, sino que posee la fuerza militar de la comunidad. El legislativo, no sólo dispone de la bolsa, sino que dicta las reglas que han de regular los derechos y los deberes de todos los ciudadanos. El judicial en cambio, no influye ni sobre las armas, ni sobre el tesoro, no dirige la riqueza ni la fuerza de la sociedad y no puede tomar ninguna resolución activa; puede ciertamente decirse que no posee ni FUERZA ni VOLUNTAD sino únicamente discernimiento y que ha de apoyarse en definitiva en la ayuda del brazo ejecutivo hasta para que tengan eficacia sus fallos (331)”. 39 En este aspecto jugó, a nuestro juicio, un importante papel tanto el carisma personal de Álvaro Uribe Vélez, como la política de seguridad democrática, que por cuestionable que parezca en algunos sectores de la opinión, logró parte de su cometido, al ofrecer una “sensación” de gobernabilidad y mejora en la seguridad de los colombianos.

227

terminaron en deuda con quien los postuló. Frente a este aspecto se entiende la sabiduría del

constituyente de 1.991, que al introducir un mecanismo de postulación que traslapara los

periodos, sólo perseguía garantizar independencia en las decisiones que se adoptaran por parte

del fiscal general, del procurador general, de los magistrados de la Corte Constitucional, entre

otros40.

Sánchez Agesta, citado por Noguera, distingue 5 tipos de presidencialismo en América

Latina: i) presidencialismo puro; ii) presidencialismo atenuado; iii) presidencialismo en

aproximación al parlamentarismo; iv) gobierno colegial de Uruguay desde 1.952; y v) el régimen

socialista cubano. De otro lado Cumplido, también citado por Noguera hace la siguiente

clasificación: i) gobierno presidencialista de ejecutivo vigorizado; ii) gobierno presidencialista

controlado; iii) gobierno semi presidencial; y iv) régimen presidencial autoritario. (Noguera:

1.985, 95). Frente a estas clasificaciones, a las que se debe sumar la de Lanzaro ya citado en

Martínez (2.002, 121- 122); para Noguera sólo se deben tener en cuenta los presidencialismos

democráticos y los autoritarios, al tiempo que sobre los primeros los subclasifica en i)

presidencialismo puro; ii) presidencialismos atenuados o parlamentarios; y iii) presidencialismos

dirigidos.

Frente a los presidencialismos autoritarios se indica que obedecen a modelos que abandonan

la independencia jurídica y la irrevocabilidad que debe coexistir entre ejecutivo y legislativo,

pues solo de esta manera se garantiza la separación de poderes y la independencia de que debe

gozar cada uno de ellos; aunado a la imposibilidad de participación de otros sectores políticos,

40 Ver sentencia C-1040 de 2.005, en cuyos salvamentos de voto de Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araujo Rentería, se identificó el riesgo institucional de la reelección inmediata.

228

haciendo que desaparezca la pluralidad y que el partido de gobierno se convierta en la única

opción con la que cuenten los ciudadanos. Este fenómeno se puede presentar por esquemas de

partido único, pero también ocurre cuando no existen garantías de participación democráticas

fuertes que generen espacios de debate político real y en consecuencia con un enfoque

antidemocrático en su esencia.

En contraste con lo anterior, los rasgos de presidencialismo democrático, son explicados por

Noguera (1.985, 97), según la subclasificación indicada líneas atrás, así: i) respecto al

presidencialismo puro, se muestra un presidente que actúa como Jefe de Gobierno y Jefe de

Estado, cuya potestad colegisladora y de designación de miembros del poder judicial se ejerce

conforme a las previsiones constitucionales; ii) el modelo de presidencialismo atenuado obedece

al contrapeso que ejerce el órgano legislativo, el cual tiene importantes potestades que utiliza en

la práctica; iii) el presidencialismo dirigido se asemeja al puro, pero sus limitaciones que se

imprimen de manera voluntaria o impuesta, terminan evitando que se ejerza una verdadera

participación política al interior del Estado.

De otro lado, y volviendo sobre las razones que hacen del órgano ejecutivo, preponderante

frente a sus pares los poderes legislativo y judicial; tenemos que la complejidad de las

actividades que realiza el poder ejecutivo justifica su tamaño y relevancia en las actividades

públicas del Estado, así con el paso del tiempo, el nuevo esquema de reconocimiento de

derechos, las políticas internacionales que comprometen a los Estados a asumir

responsabilidades frente a la niñez, la educación, la lucha contra el terrorismo y el narcotráfico,

en temas de seguridad alimentaria o en asuntos medio ambientales, por solo citar algunos

229

ejemplos; han obligado a que los sistemas internos que atienden esa creciente multiplicidad de

compromisos requieran ejecutores en los diferentes niveles de decisión del poder ejecutivo,

cuyas dinámicas exigen robustez en el aparato estatal, pues claramente las actividades que

realizan por mandato de la constitución los órganos judicial y legislativo son especializados en

dichas áreas y no admiten la asignación de funciones con tan variada gama de tareas (Suárez:

1.982, 102).

La reflexión incluye pensar que es necesario que el aparato ejecutivo se modernice al punto

que exista una profesionalización de quienes desempeñan labores directivas, pues la alta rotación

de personal en estos niveles de la administración pública genera que las curvas de aprendizaje se

pierdan y traumaticen la ejecución de políticas públicas, las cuales requieren conocimiento y

experiencia. Así las cosas, al presentarse continuamente cambios en estos niveles de decisión,

quien lo asuma debe recomenzar le ciclo de aprendizaje reiteradamente (Suárez: 1.982, 115).

Ahora bien, un alto cúmulo de funciones propias de la actividad estatal, a la que se suman

constantemente compromisos de carácter internacional, aunado a un funcionamiento interno que

se ve afectado por la alta rotación de quienes tienen en sus manos la ejecución tanto de las

políticas públicas, como de personas que llegan a la administración producto de compromisos

políticos, siendo esta una característica del clientelismo de la región; plantean un órgano

ejecutivo que exige de una gran infraestructura, y como dijimos líneas atrás, un alto número de

ejecutores, para atender las tareas que le corresponden a esta rama del poder público.

230

Así las cosas, el presidencialismo respalda su voluminoso funcionamiento en un aparato

institucional enorme que demanda una estructura organizacional mucho más densa y compleja

que aquella de la que se sirven los órganos judicial y legislativo del Estado. El gran tamaño

también influye en el poder de nominación que llega aparejada a tal organización y por lo mismo

la posibilidad de tejer lazos clientelistas, que terminan avivando otro tipo de intereses que hacen

que la fuerza política del presidente de la república sea cada vez mayor.

2.1. Designación de altos funcionarios del Estado

La vocación presidencialista del sistema de gobierno imperante en nuestro país ha

permitido que el presidente de la república conserve un gran margen de maniobra a la hora de

designar en cargos claves del país a personas según su criterio discrecional. Dicha facultad está

regulada en algunos casos por la facultad nominadora que conserva el Congreso, sin embargo es

claro que el nivel de injerencia es enorme en posiciones de inmenso poder como la Fiscalía

General de la Nación, donde así la nominación la haga la Corte Suprema de Justicia, para efectos

prácticos quien decide es el presidente, pues es a quien le corresponde presentar la terna, es

decir, sea elegido A, B, o C, siempre será uno de los candidatos incluidos en dicha terna por

iniciativa del primer mandatario de donde surja el nombre de quien ejerza tan importante

posición.

Situación idéntica se puede invocar de la elección del defensor del pueblo, pues pese a que su

designación corresponde a la Cámara de Representantes, es al presidente de la república a quien

le compete confeccionar la terna de candidatos, así las cosas, cualquiera de sus integrantes puede

231

ser elegido por la corporación. La situación frente a los magistrados de la Sala Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura (transición a Comisión Nacional de Disciplina Judicial) y de

los magistrados de la Corte Constitucional, es idéntica. Una vez el presidente conforma su (s)

terna (s), la elección corresponde al Congreso, pero en ambas corporaciones (Corte

Constitucional y Sala Disciplinaria, hoy Comisión Nacional de Disciplina Judicial), ocurre que

siempre resultará elegido alguien postulado por el primer mandatario, razón por la cual en la

práctica el presidente postula y elige al candidato de su preferencia.

La única garantía de equilibrio en los dos últimos casos, la ofrece el hecho que en la Corte

Constitucional el presidente solo postula – nomina a una tercera parte de los integrantes de la

Corporación, es decir a tres de los nueve magistrados que integran el colegiado; mientras que en

la Sala Disciplinaria (en tránsito a Comisión de Disciplina Judicial) se intentó corregir el yerro

visible en el numeral 2 del artículo 254 de la Constitución, disposición que fue modificada por el

Acto Legislativo 2 de 2.015, pero que fue declarada inexequible con sentencia C-285 de 2.016,

en el sentido de permitir que el presidente solo postule – nomine tres de los siete Comisionados

(los otros cuatro llegan postulados en las ternas que presenta la Corte Suprema de Justicia),

situación que consideramos un “yerro” en razón a la importancia y trascendencia que tiene que

quienes ejerzan este tipo de cargos lleguen al desempeño de la actividad sin “compromisos” con

el poder ejecutivo.

No menos puede decirse de la Procuraduría, en donde si bien la órbita de definición

presidencial se ve menguada, pues el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, también

presentan sus candidatos para conformar la terna, lo cierto es que la elección está normalmente

232

muy cercana a las mayorías del partido de gobierno que acompañan al presidente en la

candidatura de su postulado.

A continuación, haremos una breve reseña de cada una de estas entidades y se expondrán las

vicisitudes de la elección de su representante, aclarando que la presentación corresponde al

planteamiento de un panorama, toda vez que el objeto de interés de esta investigación se

fundamenta en el funcionamiento y nominación de la Corte Constitucional, en procura de

determinar su grado de independencia frente a la figura presidencial.

2.1.1. Fiscalía General de la Nación

La Dirección Nacional de Instrucción Criminal se creó con el Decreto 2267 de 1.969,

dispositivo normativo que estableció la estructura del ente y determinó las facultades con las

cuales estarían investidos los funcionarios de instrucción criminal en nuestro país, institución que

dejó de existir con la promulgación de la carta de 1.991 para dar paso a la Fiscalía General de la

Nación, ente de investigación y acusación que nació con los artículos 249 a 253 de la

Constitución y cuyas actividades misionales y operativas arrancaron formalmente el 1 de julio de

1.992, tal como así lo indica el propio ente a través de su página web oficial. Es una de las

entidades más robustas del país en términos burocráticos y tiene entre sus funciones la de

investigar los delitos de los que conozca por cualquier vía y acusar a quienes resulten

responsables de ellos ante los jueces de la república.

233

Junto a la institucionalidad de nuestro país, la Fiscalía General de la Nación ha cumplido un

importante papel, que se podría resumir en el marco de su creación (1.991) cuya primigenia se

remonta al recordado movimiento de la Séptima Papeleta, que le dio vida a la Asamblea

Nacional Constituyente y con ella al surgimiento del ente de control que se organizó inicialmente

con el Decreto 2699 de 1.991 y posteriormente con el instrumento que actualmente constituye su

Estatuto Orgánico: la Ley 938 de 2.004. Para aquel entonces Colombia libraba una de sus

batallas más recalcitrantes contra el narcotráfico, se evidencia el fortalecimiento de las guerrillas

y una oleada de crímenes a instancias de los carteles de la droga y de las nacientes bandas

delincuenciales hacían parte de la cotidianidad del país (Ramos: 2.012, 4).

La entidad que en sus orígenes surgió con cerca de 10.500 funcionarios, hoy supera los

21.000 (Ramos: 2.012, 7), cuenta con unidades especiales de investigación por categoría de

delitos que se investigan con un sistema oral novedoso en el país desde 2.005 y con el cual se

abrió la vía para la oralidad en todos los procesos judiciales, es una de las entidades más robustas

y tiene a su cargo la delicada función de investigar los delitos, razón por la cual resulta tan

sensible la designación del titular de la dirección de la entidad.

En este caso, la dificultad que representa la reelección presidencial inmediata del presidente

de la república es llevada a la práctica por Revelo (2.008, 77), al señalar que la carta

constitucional permite al presidente, postular al fiscal general de una terna elaborada por él

mismo y:

“…Ello implica que el presidente lo elige indirectamente. Sin embargo, la

Constitución Política de 1.991 se diseñó para que el periodo del fiscal general de la

234

Nación no coincida con el del presidente. Para ello, el funcionario elegido

indirectamente ejerce mayoritariamente sus funciones en el periodo del siguiente

presidente. Lo que ocurre en la reelección presidencial inmediata es que los

periodos de ambos funcionarios coinciden y el fiscal nombrado termina ejerciendo

con su nominador. En concreto, el presidente Uribe en el año 2.005 eligió

indirectamente a Mario Iguarán, (…). El cambio institucional ha llevado a que el

presidente Uribe desde 2.005 gobierne con un fiscal nombrado indirectamente por

él”

Lo anterior se repitió en las demás entidades donde el presidente postula al designado y que

colapsa el propósito del constituyente en un esquema presidencialista con reelección inmediata.

Esta compleja situación representa un desafío para la democracia, la institucionalidad y ante

todo para un adecuado contra peso en los poderes públicos, cuyo desequilibrio puede convertirse

en el velo que oculte prácticas de corrupción o el establecimiento soterrado de autocracias, tal

como ocurre en países como Venezuela, cuyo presidente postula y/o nomina a quien, en

desempeño de cargos en entes de control, tengan la función de vigilar la conducta de quienes

ejercen el poder ejecutivo.

2.1.1.1. Designación del fiscal general

A lo largo de la existencia de la Fiscalía General de la Nación desde su nacimiento en

1.991, la entidad ha visto pasar en su más alta dirección nueve fiscales generales: Néstor

Humberto Martínez, Eduardo Montealegre Lynett, Viviane Morales Hoyos, Guillermo Mendoza

Diago, Mario Germán Iguarán Arana, Luis Camilo Osorio Isaza, Alfonso Gómez Méndez,

Alfonso Valdivieso Sarmiento y Gustavo De Greiff Restrepo, tal como lo indica la página web

institucional del ente investigativo.

235

Para los fines que interesan a esta investigación en el periodo 2.002 - 2.010 ocuparon el alto

cargo Luis Camilo Osorio Isaza (2.001 - 2.005) de quien según se da cuenta en la página oficial

de la entidad fue el artífice de la puesta en marcha del Sistema Penal Oral Acusatorio; Mario

Iguarán Arana (2.005 - 2.009) a quien la misma información oficial le atribuye la

implementación de la ley de Justicia y Paz, el Código de Infancia y Adolescencia –componente

penal para adolescentes-, así como el impulso a la investigación por la toma del Palacio de

Justicia ocurrida en 1.985; y, Guillermo Mendoza Diago (2.009 - 2.011) a quien se le debe la

creación de las Unidades Nacionales de Fiscalía Delegadas para la Lucha Contra las Bandas

Emergentes, los Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzados; y la de Desmovilizados.

Según lo previsto por el artículo 249 de la Constitución, el fiscal general se elige para un

periodo de cuatro años por parte de la Corte Suprema de Justicia, de terna confeccionada y

enviada por el presidente de la república, no tiene derecho a la reelección y para alcanzar el

cargo se requiere cumplir con los mismos requisitos que para ser magistrado de la Corte

Suprema de Justicia. La entidad hace parte de la rama judicial, pero posee autonomía

administrativa y presupuestal.

Sólo hasta marzo de 2.016, el gobierno nacional expidió el Decreto 450 por medio del cual se

establece el trámite para la integración de la terna de candidatos a fiscal general de la nación por

parte del presidente de la república, norma que da alcance al artículo 29 de la ley 270 de 1.996 y

que fija las reglas para la conformación de la baraja de candidatos, cuyo procedimiento

contempla desde la divulgación de una convocatoria pública a través de la cual se postulen

quienes cumplan requisitos, seguido de una etapa de intervención ciudadana cuyo propósito es

236

permitir que éstos conozcan a los posibles candidatos y puedan pronunciarse sobre sus calidades,

luego de lo cual finalmente procede la conformación de la terna por parte del presidente de la

república. Claramente este procedimiento no existía en 2.005, año en que fue necesario

conformar una terna para nombrar al fiscal general de la nación, pues en 2.009, lo que existió fue

una larga interinidad de Guillermo Mendoza Diago en razón a la imposibilidad de nombrar en el

alto cargo a un funcionario en propiedad.

Mario Germán Iguarán Arana, fue ternado junto con Consuelo Caldas y Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub, siendo aquel quien resultó electo y que para la época se desempeñaba como vice

ministro de justicia del gobierno Uribe, situación que de suyo permite presumir la ausencia de

independencia que puede atribuirse a quien viene de ocupar un alto cargo en el poder ejecutivo

del Estado, al cual se accedió con la anuencia presidencial. Por su parte Guillermo Mendoza

Diago fue fiscal general de la nación encargado desde agosto de 2.009 hasta enero de 2.011,

cuando fue nombrada Viviane Morales Hoyos, posterior al retiro de Álvaro Uribe Vélez de la

Presidencia de la República.

Este inusual periodo fue registrado por la prensa nacional con lujo de detalles, pues desde la

entrada en vigencia de la Constitución de 1.991, no se había presentado una tensión tan fuerte

entre el Ejecutivo y el poder Judicial en el trámite de la elección de un fiscal general de la

nación, situación que suscitó el interés mediático en lo ocurrido. ElPaís.com del 22 de marzo de

2.012, publicó la cronología de una elección que finalmente sucedió en cabeza del gobierno

Santos.

237

Tal como indicamos líneas atrás, Mario Germán Iguarán Arana, ocupó el cargo hasta el 31 de

julio de 2.009, prolongando la interinidad de Mendoza Diago, quien ocupó el cargo hasta cuando

fue nombrada Viviane Morales Hoyos. Esta designación dejó en evidencia la difícil relación que

Álvaro Uribe Vélez sostuvo con la Corte Suprema de Justicia, colegiado que declaró inviable la

primera terna presentada, luego la rechazó y finalmente cuando aceptó a sus integrantes, se tomó

tanto tiempo para decidir la elección, que llegó el siete de agosto de 2.010 y con él un nuevo

presidente – Juan Manuel Santos- que reconformó la terna de donde surgió el nuevo nombre del

fiscal general de la nación.

El presidente Uribe presentó una primera terna integrada por Virginia Uribe, Camilo Ospina y

Juan Ángel Palacio, la cual fue presentada ante la Corte Suprema el 31 de julio de 2.009, tal

como lo señalan medios de prensa, la cual fue devuelta por la alta corporación el 17 de

septiembre siguiente, pese a que el gobierno hizo público que no cambiaría dicha conformación,

en comunicado de prensa del 22 de ese mismo mes, la Corte señaló que la terna era inviable. De

esta primera fricción surgió la renuncia de Palacio a la aspiración, razón que hizo que el gobierno

recompusiera la terna con el nombre de Marco Antonio Velilla, lo cual se puso en conocimiento

de la opinión pública el 26 de octubre de 2.009, situación frente a la cual la Corte Suprema

rechazó dicha conformación, trayendo consigo una nueva renuncia, esta vez la de Virginia Uribe

el 29 de noviembre. Ante la situación presentada, la prensa nacional registra el nombre de la

nueva ternada que sería Margarita Cabello Blanco. Llegaría el 2.010 y nuevamente la Corte

Suprema de Justicia declararía la terna como inviable el 28 de enero. El 12 de mayo de 2.010

dimitió de la terna Camilo Ospina, por lo que el gobierno se vio en la obligación de

reconformarla con el nombre de Jorge Aníbal Niño Gómez.

238

El periodo presidencial de Álvaro Uribe Vélez terminó el 6 de agosto de 2.010, dando paso a

la posesión del nuevo primer mandatario, sin que la Corte hubiese designado fiscal general de la

nación, razón por la cual Juan Manuel Santos presentó el 3 de noviembre siguiente a su posesión,

una nueva terna compuesta por los juristas Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Carlos Gustavo

Arrieta y Viviane Morales Hoyos, quienes luego de ser escuchados por la alta corporación de

justicia, vieron como ésta terminó designando en un tiempo récord a la abogada Morales Hoyos,

el 2 de diciembre de 2.010, elección que fue anulada por el Consejo de Estado el 28 de febrero

de 2.012.

Lo que vino para el máximo ente de investigación criminal del país, fue la interinidad de

Martha Lucía Zamora desde el 6 de marzo de 2.012, haciendo que el gobierno Santos presentara

una nueva terna para suplir el cargo en propiedad, para ello se propusieron los nombres de

Mónica de Greiff, María Luisa Mesa y Eduardo Montealegre, siendo éste último elegido por la

Corte Suprema de Justicia el 21 de marzo de 2.012, pero tomó posesión del mismo el 29

siguiente y, permaneció en el cargo hasta el 29 de marzo de 2.016, cuando fue reemplazado en

interinidad por Jorge Fernando Perdomo, hasta la designación en propiedad de Néstor Humberto

Martínez, actual fiscal general de la nación.

La cronología registrada por los medios de prensa colombianos, mostraron una tensa relación

entre el presidente Uribe y la Corte Suprema de Justicia, situación que se presentó en el marco de

las denuncias por interceptaciones y seguimientos ilegales realizados contra los magistrados de la

alta corporación de justicia, situación de la que nos ocuparemos en el análisis jurisprudencial que

realizaremos más adelante.

239

2.1.2. Procuraduría General de la Nación

La información visible en la página institucional de la Procuraduría nos muestra una breve

reseña de una de las instituciones más antiguas del país, pues su primigenia se remonta al

proyecto de creación del poder judicial del Congreso de Angostura del 25 de febrero de 1.819,

como insumo de la Constitución de 1.821, proyecto que quedó en ciernes hasta la Constitución

de 1.830 cuando la institución fue creada y su ejercicio desarrollado mediante ley 11 del mismo

año, con la función primordial de ser agente del poder ejecutivo en las causas judiciales,

actividad que se realizaba en conjunto para vigilar la conducta de los servidores públicos y la

persecución de los delitos. Durante mucho tiempo el procurador tuvo un periodo de dos años y

su elección obedecía al favor popular, siempre organizado como Ministerio Público, en cuya

cabeza estaba el procurador general, seguido de procuradores de los departamentos, procuradores

de las provincias, síndicos personeros y agentes de policía. Con el pasar de los años, la

Procuraduría se organizó administrativamente de una manera robusta y se especializaron sus

áreas de servicio, así como las actividades de sus agentes, especialmente en las actuaciones

judiciales.

Actualmente la Procuraduría General de la Nación sigue siendo la máxima instancia del

Ministerio Público y fue concebido en el Capítulo 2, del Título X, artículos 275 a 280 de la

Constitución Política de Colombia, al tiempo que su organización interna está regulada por el

Decreto 262 de 2.000.

240

2.1.2.1. Designación del procurador general

El artículo 275 de la Constitución señala que el procurador general de la nación es el supremo

director del Ministerio Público, es elegido por el Senado para un periodo de cuatro años de

candidatos que se presentan a razón de uno por el Consejo de Estado, uno por la Corte Suprema

de Justicia y uno por el presidente de la república.

Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1.991, han sido procuradores generales

Carlos Gustavo Arrieta (1.990 - 1.994), Orlando Velásquez Vásquez (1.994 - 1.997), Jaime

Bernal Cuellar (1.997 - 2.001), Edgardo Maya Villazón (2.001 - 2.009), Alejandro Ordoñez

Maldonado (2.009 - 2.016) y Fernando Carrillo Flórez (2.016 – 2.020). Por el periodo que abarca

el interés de esta investigación la elección de quienes ejercieron el cargo entre 2.002 y 2.010

sería objeto de análisis, sino fuera porque ninguno de ellos fue postulado por el presidente de la

república, para conformar la terna.

En efecto, Edgardo Maya Villazón integró la terna en ambas ocasiones como candidato de la

Corte Suprema de Justicia, en tanto que Alejandro Ordoñez Maldonado lo fue en 2.008 como

candidato del Consejo de Estado y en 2.012 fue postulado por la Corte Suprema de Justicia, pese

a que en este último año ya había abandonado el poder el presidente Uribe.

241

2.1.3. Defensoría del Pueblo

El defensor del pueblo es una figura cuyo antecedente es el ombudsman sueco el cual era

elegido por el rey y el parlamento, y su elección tenía la finalidad de ser garante del

cumplimiento de la ley, sirviendo como un límite al abuso del poder y como mediador de

conflictos entre ciudadanos (Osuna: 2.002).

En Colombia la Defensoría del Pueblo surgió como una respuesta a la necesidad de proteger

los derechos humanos, en un momento de coyuntural violencia en la historia de nuestro país,

tarea que la Asamblea Nacional Constituyente avocó a través de la Comisión Cuarta (encargada

de temas relacionados con la Administración de Justicia y el Ministerio Público), la cual

examinó un total de treinta y tres propuestas que se focalizaron en dos grandes grupos: crear una

institución similar al ombudsman sueco o inclinarse por la figura del defensor del pueblo español

(Córdoba: 1.992, 248).

Finalmente, la Asamblea Nacional Constituyente creó en el artículo 281 de la Constitución de

1.991 la figura del defensor del pueblo, inicialmente bajo la suprema dirección del procurador

general de la nación, y a partir de la entrada en vigencia del artículo 24 del Acto Legislativo 02

de 2.015, como un organismo autónomo e independiente. Por su parte el artículo 282 de la

codificación Superior, determina que sus funciones serán entre otras, las de instruir a los

habitantes de Colombia y a los nacionales en el exterior sobre sus derechos; divulgar los

derechos humanos recomendando políticas para su enseñanza; ejercer acciones de habeas corpus,

tutela y populares; y organizar y dirigir la Defensoría Pública.

242

Pese a que el artículo 283 de la Constitución Política, establece que la ley determinará lo

relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo como ente autónomo

administrativa y presupuestalmente, la previsión del artículo 25 del Acto Legislativo 02 de 2.015

no se ha cumplido y la entidad sigue funcionando según lo dispuesto por la ley 24 de 1.992,

mientras que lo relacionado con la Defensoría Pública se regenta por la ley 941 de 2.005.

2.1.3.1. Designación del defensor del pueblo

El defensor del pueblo es elegido para un periodo de cuatro años por parte de la Cámara de

Representantes, de terna que le es presentada por el presidente de la república y pese a que el

artículo 2 de la ley 24 de 1.992 señala que los candidatos deben ser postulados dentro de los

primeros quince días siguientes a la instalación de las sesiones en el cuatrienio legislativo y la

elección habrá de hacerse en el primer mes de sesiones, lo cierto es que si bien los periodos se

respetan, no lo es tanto las fechas, pues ante renuncias, destituciones u otras novedades, pueden

realizarse elecciones en el momento en que el cargo se encuentre acéfalo. En cuanto a las

calidades para ocupar dicha dignidad, son las mismas que deben acreditarse para ser magistrado

de una alta corte: ser colombiano de nacimiento y en ejercicio; ser abogado; no haber sido

condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o

culposos; haberse desempeñado durante quince años en la Rama Judicial o en el Ministerio

Público, o haber ejercido con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la

cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente.

243

Han estado al frente de la Defensoría del Pueblo Jaime Córdoba Triviño (1.992 - 1.996); José

Fernando Castro Caicedo (1.996 - 2.000); Eduardo Cifuentes Muñoz (2.000 - 2.003); Volmar

Pérez Ortiz (2.003 - 2.012); Jorge Armando Otálora Gómez (2012 - 2016); Alfonso Cajiao

Cabrera (2.016) y Carlos Alfonso Negret Mosquera cuyo periodo empezó en 2.016 y se

prolongará hasta el 2.020.

De los defensores, interesa a esta investigación el periodo de Volmar Pérez quien ha sido el

único dignatario que fue objeto de reelección, acompañando durante casi todo el periodo al ex

presidente Álvaro Uribe Vélez, y de quien la corporación Nuevo Arco Iris, publicó un artículo el

19 de agosto de 2.012 denominado “Volmar Pérez: nueve años sin pena ni gloria”, en el cual se

le hacen fuertes cuestionamientos al ex defensor del pueblo, entre los que se mencionan la

inactividad ante problemáticas tan graves como el desplazamiento, los falsos positivos, los

seguimientos ilegales practicados por agentes del DAS, el despojo de tierras por parte de

multinacionales cuyas víctimas fueron campesinos, entre otros escándalos que se vivieron

durante el gobierno Uribe. No obstante, como quiera que el objeto de interés de este documento

está en la independencia de la justicia constitucional, los aspectos del periodo de Volmar Pérez

como defensor del pueblo sólo se usarán si resultan afines con los asuntos de que se ocupa

aquella corporación.

Una vez más, la crítica consignada en el informe de la ONG Nuevo Arco Iris (2.012), pone el

dedo sobre la llaga, pues sin que sea objeto de interés de esta investigación lo ocurrido en la

Defensoría del Pueblo durante el mandato del presidente Uribe, lo cierto es que la concomitancia

del periodo de quien postula con el del representante de una entidad a la que le corresponde

244

realizar denuncias públicas sobre hechos que afecten a los colombianos y que pueden llegar a

ocurrir por acción u omisión de agentes del Estado, y/o en ejecución de políticas del gobierno,

representa el quebrantamiento a la garantía institucional de respeto por la democracia y la

protección de los habitantes del territorio.

2.1.4. Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura / Comisión Nacional de

Disciplina Judicial

El Título VIII de la Constitución Política ilustra acerca de la conformación de la Rama

Judicial del Poder Pública en Colombia. El Capítulo VII antes nominado Del Consejo Superior

de la Judicatura, hoy “Gobierno y Administración de la Rama Judicial”, según lo previsto por el

artículo 26 del Acto Legislativo 02 de 2.015, norma según la cual se prevé en su artículo 254 un

Consejo Superior de la Judicatura compuesto por seis magistrados, elegidos para un periodo de

ocho años, cuya elección corresponde a dos por parte de la Corte Suprema de Justicia, uno por la

Corte Constitucional y tres por el Consejo de Estado.

Para los efectos de esta investigación solo interesa la Sala Disciplinaria –hoy denominada

Comisión Nacional de Disciplina Judicial (art. 257A)-, siendo la única que se elegía de ternas

enviadas por el gobierno (2.002 - 2.010), dado que la Sala Administrativa era postulada en su

totalidad por la rama judicial.

Tras veintiséis años de funcionamiento del Consejo Superior de la Judicatura, cambiará su

composición gracias a lo previsto en la reforma constitucional denominada “Equilibrio de

245

Poderes” y en su lugar la actual Sala Administrativa se convierte en Consejo Superior de la

Judicatura, cuyas funciones de administración de justicia se conservan y la Sala Disciplinaria

será sustituida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, responsable de vigilar la

conducta de empleados y funcionarios de la rama judicial, así como de la conducta profesional

de los abogados, instancia a la que el reformado artículo 257 de la Constitución no dio

competencia para conocer de acciones de tutela.

Pese a que la transformación se aprobó en el artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2.015, aún

no se implementa y los magistrados que deben integrar dicha Comisión aún no han sido elegidos,

cuando lo sean, las funciones de los actuales magistrados de la Sala Disciplinaria cesarán.

Una de las principales críticas que se le hace a la Sala Disciplinaria es su procedencia política,

situación que puede permitir que abogados dedicados a la política y no a lo jurídico terminen en

su interior, situación que ha sido evidenciada por la prensa (El Tiempo: 22 de febrero de 2.015):

“Desde 2.007, la Sala Disciplinaria de la Judicatura empezó a ser cuestionada

porque algunos de sus miembros postulados por el gobierno de Álvaro Uribe Vélez,

intentaron cerrar vía tutela, varios procesos de la parapolítica. En el 2.012 estalló el

escándalo del ´carrusel de pensiones´, que llevó a que varios magistrados auxiliares

multiplicaran sus jubilaciones gracias a cortos reemplazos en la judicatura. En el

2.013, uno de los magistrados cuestionados por esos nombramientos, Henry

Villaraga, tuvo que renunciar cuando se conocieron sus llamadas con un coronel

procesado por ´falsos positivos´ y corrupción”.

Lo anterior permite evidenciar la inconveniencia del origen político de estos altos dignatarios,

quienes deberían tener una procedencia distinta a una postulación del gobierno de turno.

246

La Gaceta Constitucional (No. 38, P 12) da cuenta sobre la ponencia “De los Principios de la

Administración de Justicia y de la Creación del Consejo Superior de la Judicatura”, cuyos

ponentes Jaime Fajardo Landaeta y Álvaro Gómez Hurtado, de la Subcomisión Cuarta de la

Comisión Cuarta, señala:

“…en el campo de la organización judicial, donde se nos confió el propósito de

estudiar las propuestas sobre la creación del Consejo Superior de la Judicatura,

hemos coincidido en concederle a ese campo una importancia superior. En cierta

forma desborda la tridivisión del poder público. Ejerce su función conciliando la

representación que deben tener los distintos órganos del poder en su conformación.

Cumplirá al mismo tiempo la función del Tribunal Disciplinario y la administrativa

que requiere la rama jurisdiccional…”

Su conformación contempla actualmente una integración de siete miembros, pero con

diferentes propuestas de nominación, veamos:

a) Cuatro elegidos por el Congreso en pleno de ternas enviadas por el Consejo Superior de

la Judicatura.

b) Tres elegidos por el Congreso en pleno de ternas enviadas por el presidente de la

república.

Pese a lo anterior, en sus orígenes constitucionales la Sala Disciplinaria tenía prevista otra

conformación tal como lo muestra Jaime Landaeta, en su informe de ponencia (Gaceta

Constitucional No. 54 del 17 de abril de 1.991, p. 18), en la cual insistió en que la composición

del nuevo colegiado debía corresponder al informe inicial (Cooptados de ternas enviadas por el

presidente, procurador general, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, organizaciones de

247

jueces, empleados y colegios de abogados), e inclusive argumentó que debían participar de la

elección las facultades de derecho, academias de jurisprudencia, ex alumnos de derecho;

indicando que la primera de las opciones vistas, que al final fue la elegida, traería problemas:

“… la primera opción haría de la justicia un juguete del ejecutivo, de las coyunturas

políticas y produciría como efecto secundario la separación cada vez mayor entre

la comunidad y el organismo elector de sus jueces, administrador de la rama y

sancionador de jueces y abogados”.

La discusión no fue pacífica, pues el informe de la minoría como proposición sustitutiva, con

ponencia de María Teresa Garcés Lloreda (Gaceta Constitucional No. 88 del 3 de mayo de 1.991,

p. 3), indica que un grupo de constituyentes abogaban por la conservación del Tribunal

Disciplinario. Finalmente, la Gaceta Constitucional No. 115 del 16 de junio de 1.991 p. 19, da fe

de la ponencia para segundo debate presentada por Garcés Lloreda, dejando el texto conciliado

tal como fue aprobado y haciendo la siguiente aclaración:

“Esta nueva institución jurídica no tiene posibilidades de comparación con ninguna

otra prevista en la Constitución de 1.886, pero reúne las funciones del Tribunal

Disciplinario reconocido en el texto constitucional vigente en su artículo 217 y de

la carrera judicial, ésta última, hoy en día es de creación legal”.

Claramente la inconveniencia del origen político de sus miembros se dejó sobre la mesa, sin

embargo, no se logró cambiar dicha situación y el tiempo demostró la ineficiencia de la decisión,

pues la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha sido uno de los entes más

cuestionados del país. Finalmente, entre los cambios significativos que trajo la reforma

constitucional como ya se dijo, es que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no será

248

competente para conocer de acciones de tutela41, situación que se presentó para grandes

controversias en el pasado, pues en algunas ocasiones las polémicas decisiones adoptadas por la

Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, fueron contrarias a lo indicado vía

jurisprudencial por otras altas cortes.

2.1.5. Corte Constitucional

La Asamblea Nacional Constituyente se instaló el 5 de febrero de 1.99142, una semana más

tarde fueron integradas e instaladas las diferentes comisiones que se encargarían de estructurar

una nueva Constitución para los colombianos.

La Comisión Cuarta, responsable de los temas de Administración de Justicia y Ministerio

Público, estuvo integrada por nueve miembros (Carlos Daniel Abello, Fernando Carrillo Flórez,

Jaime Fajardo Landaeta, María Teresa Garcés Lloreda, Álvaro Gómez Hurtado, Armando

Holguín, Hernando Londoño Jiménez, Julio Simón Salgado y José María Velasco).

La primera vez que se incluyó a la Corte Constitucional como una nueva institución de

administración de justicia constitucional en Colombia fue a través del proyecto de Acto

Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 1, presentado por el delegatario Jesús

Pérez González, cuyo Título XX indicaba que el artículo 214 de la Constitución sería

41 Con lo cual desaparece todo interés de análisis en esta tesis, pues si bien en el pasado fallaron acciones de tutela, el tribunal de cierre seguía siendo la Corte Constitucional. 42 La información relacionada con la Asamblea Nacional Constituyente fue extraída de la colección completa de sesiones, debates, proyectos y ponencias que posee la Biblioteca Luis Ángel Arango en edición totalmente digitalizada que puede ser consultada en el enlace babel.banrepcultural.org/cdm/search/collection/p17054coll28

249

reemplazado, así: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad de la

Constitución…” y a continuación se describían las funciones de la nueva alta colegiatura.

La naciente institución empezó a funcionar el 17 de febrero de 1.992, asumiendo las

funciones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, específicamente lo

relacionado con el numeral 4 del artículo 151 de la Constitución de 1.886 y dando alcance al

artículo 22 transitorio de la Constitución de 1.991, su composición contó con siete magistrados

elegidos para un periodo de un año, postulados dos por el presidente de la república, uno por la

Corte Suprema de Justicia, uno por el Consejo de Estado y uno por el procurador general de la

nación; siendo éstos magistrados quienes elegirían a los dos restantes de ternas presentadas por el

presidente de la república, es decir éste último terminó postulando cuatro de los siete miembros

de la nueva corporación.

El Título VIII, Capítulo 4 de la Constitución, en sus artículos 239 a 245 establece las reglas

superiores de funcionamiento de la jurisdicción constitucional, la cual según previsiones del

artículo 44 de la ley 270 de 1.996 Estatutaria de la Administración de Justicia, funciona con

nueve magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho, su designación será para

un periodo individual de ocho años por parte del Senado de la República, de ternas presentadas

tres por el presidente, tres por la Corte Suprema de Justicia y tres por el Consejo de Estado.

Según lo previsto por el artículo 241 constitucional, a la Corte Constitucional se le confía la

guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución en los “estrictos y precisos términos”

de ese artículo.

250

La Corte Constitucional se da su propio reglamento, por así tenerlo establecido el numeral 12

del artículo 241 Superior, el cual fue adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de

2.015, y a lo largo de veintiséis años ha sufrido varias modificaciones (Acuerdo 01 en 1.992,

recodificado por el Acuerdo 05 de 1.992 y actualizado con Acuerdos 01 de 1.995, 1.996, 1.997,

1.999, 2.000, 2.001, 2.004, 2.007; 02 de 2.007; 01 de 2.008, 2.010 y 2.015) estando vigente el

Acuerdo 02 de 2.015 por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte

Constitucional.

Esta institución cuenta para su funcionamiento con una Sala Plena y una Sala de Selección de

Tutelas; una Secretaría General, una Coordinación Administrativa, una Relatoría y unas oficinas

de Prensa y de Sistemas. La Corte se reúne en sesiones ordinarias y extraordinarias que tendrán

lugar a iniciativa del presidente, del vicepresidente en ausencia de aquel o de dos magistrados

(art. 6 Acuerdo 02 de 2.015). El presidente de la corporación participa de la elección del

registrador nacional del estado civil y del gerente de la Rama Judicial.

2.1.5.1. Elección de los magistrados

Según las reglas previstas en el artículo 44 de la ley 270 de 1.996 Estatutaria de la

Administración de Justicia, las ternas que presenten el presidente de la república, la Corte

Suprema de Justicia y el Consejo de Estado ante el Senado debe surtir un trámite para la elección

correspondiente que consiste en que una vez se presente una falta absoluta entre los magistrados

de la Corte Constitucional, corresponde al órgano que presentó la terna de la cual fue elegido el

titular, presentar una nueva para que el Senado de la República haga la nueva elección, de esta

251

manera la composición no se altera, garantizando que la presidencia y las dos altas cortes

conserven su cuota.

Sostiene la misma disposición que producida la vacante definitiva, la Corte Constitucional la

comunicará de inmediato al órgano que debe hacer la postulación para que, en un lapso de

quince días, presente la terna al Senado de la República. La elección deberá producirse dentro de

los treinta días siguientes a la fecha de presentación de la terna o de la iniciación del periodo

ordinario de sesiones en caso de que a la presentación de la misma el Congreso se encuentre en

receso.

Mientras se provee el cargo por falta absoluta o por falta temporal de uno de sus miembros, la

Corte Constitucional llenará de forma directa la vacante.

El siguiente es el cuadro que evidencia la conformación por periodo y terna de procedencia de

los magistrados, la procedencia de su designación y si ocupó el cargo en titularidad o no:

N.

MAGISTRADO

EN

FUNCIONES

TITULAR

PERIODO

PRESIDENTE

DE LA

REPÚBLICA

CORTE

SUPREMA

JUSTICIA

CONSEJO

DE

ESTADO

1 Carlos L. Bernal Pulido SI SI 2.017-2.025 X

2 María Victoria Correa

Calle

NO SI 2.009-2.017 X

3 Clara E. Reales

Contreras

NO NO

4 Luis Ernesto Vargas

Silva

NO SI 2.009-2.017 X

5 Gabriel Eduardo

Mendoza

NO SI 2.009-2.017 X

6 Jorge Iván Palacio

Palacio

NO SI 2.009-2.017 X

7 Luis G. Guerrero Pérez SI SI 2.012-2.020 X

252

8 Gloria Stella Ortiz

Delgado

SI SI 2.014-2.022 X

9 Alberto Rojas Ríos SI SI 2.013-2.021 X

10 Martha Victoria Sáchica NO NO

11 Alejandro Linares

Cantillo

SI SI 2.015-2.023 X

12 Aquiles I. Arrieta

Gómez

NO NO

13 Simón Rodríguez NO SI 1.991-1.993 X

14 Eduardo Cifuentes

Muñoz

NO SI 1.991-2.000 X

15 Manuel J. Cepeda

Espinosa

NO SI 2.001-2.009 X

16 Clara Elena Reales

Guillén

NO NO

17 Mauricio González

Cuervo

NO SI 2.007-2.015 X

18 Hernando Herrera

Vergara

NO SI 1.993-1.999 X

19 Álvaro Tafur Galvis NO SI 1.999-2.007 X

20 Catalina Botero Marino NO NO

21 Jorge I. Pretelt Chaljub NO SI 2.009-2.017 X

22 Alejandro Martínez C. NO SI 1.991-2.001 X

23 Marco Gerardo Monroy

C.

NO SI 2.001-2.009 X

24 Jaime Sanín

Greffeistein

NO SI 1.991-1.993 X

25 Carlos Gaviria Díaz NO SI 1.993-2.001 X

26 Jaime Araújo Rentería NO SI 2.001-2.009 X

27 Adriana Guillén Arango NO NO

28 Cristina Pardo

Schlesinger

NO NO

29 Cristina Pardo

Schlesinger

SI SI 2.017-2.025 X

30 Juan Carlos Henao NO SI 2.009-2.012 X

31 Vladimiro Naranjo

Mesa

NO SI 1.993-2000 X

32 Rodrigo Escobar Gil NO SI 2.001-2.009 X

33 Ciro Angarita Barón NO SI 1.992-1.993 X

34 Antonio Barrera

Carbonell

NO SI 1.993-2.000 X

35 Jairo Charry Rivas NO NO

36 Luis E. Montealegre

Lynett

NO SI 2.001-2.004 X

37 Rodrigo Uprinmy

Yepes

NO NO

38 Humberto Antonio

Sierra P.

NO SI 2.004-2.012 X

39 Alexei Julio Estrada NO NO 2.012-2.013 X

40 Jorge Arango Mejía NO SI 1.991-1.998 X

41 Alfredo Beltrán Sierra NO SI 1.998-2.006 X

42 Nilson Pinilla Pinilla NO SI 2.006-2.014 X

43 Andrés Mutis Vanegas NO NO

44 Fabio Morón Díaz NO SI 1.991-2.001 X

45 Clara I. Vargas

Hernández

NO SI 2.001-2.009 X

46 José Gregorio

Hernández G.

NO SI 1.991-2.001 X

47 Jaime Córdoba Triviño NO SI 2.001-2.009 X

48 Diana Fajardo Rivera SI SI 2.017-2.025 X

253

49 Antonio José Lizarazo SI SI 2.017-2.025 X

50 José Fernando Reyes C. SI SI 2.017-2.025 X

Fuente: Información www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/magistradosanteriores.php

Elaboración: propia

Cuadro No. 1

Desde 1.992, año en que empezó a funcionar la Corte Constitucional, cincuenta personas han

ejercido como magistrados, de ellos diez, lo han hecho en interinidad y los otros cuarenta han

sido postulados así: trece por el presidente; doce por la Corte Suprema de Justicia y quince por el

Consejo de Estado.

La Corte Constitucional ha tenido varios momentos de caracterización, el primero que puede

contarse desde su creación hasta el comienzo de la década de 2.000, en el que encontramos una

Corte dedicada a la estructuración de una lectura de los derechos fundamentales, de tal suerte que

sus providencias, estuvieron altamente dirigidas a la protección de estos derechos y a darle las

bases de constitucionalismo a las instituciones que hasta entonces no contaban con el mecanismo

de acción de tutela. Este es una de las principales diferencias con el papel que cumplía la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, pues su función se circunscribía a la aplicación

de la acción pública de inconstitucionalidad, sin que existiera algún mecanismo de amparo

ciudadano. Esta especial situación hizo que la Corte Constitucional no solo fuera garante de la

integridad del texto Superior, sino que fuese guardiana de los derechos fundamentales de los

colombianos.

A continuación, se muestra un cuadro que permite evidenciar como estuvo integrada la Corte

Constitucional durante los años que Álvaro Uribe Vélez fue presidente de la república, lo que

254

nos parece trascendente, en razón que de la lectura de los fallos podrá desprenderse si la

ponencia se puede asociar o no, con quien postuló al magistrado:

No.

Magistrado Periodo

constitucional

Periodo de

acompañamiento al

gobierno Uribe

Total

años

Postulado

por

1 Manuel José Cepeda Espinosa 2.001 - 2.009 2.002 - 2.009 7 Presidente

2 Marco Gerardo Monroy Cabra 2.001 - 2.009 2.002 - 2.009 7 Presidente

3 Clara Inés Vargas Hernández 2.001 - 2.009 2.002 - 2.009 7 C.S.J

4 Jaime Córdoba Triviño 2.001 -2.009 2.002 - 2.009 7 C.S.J

5 Jaime Araujo Rentería 2.001 - 2.009 2.002 - 2.009 7 C. de Estado

6 Rodrigo Escobar Gil 2.001 - .2009 2.002 - 2.009 7 C. de Estado

7 Humberto Sierra Porto 2.004 - 2.012 2.004 - 2.010 6 C. de Estado

8 Nilson Pinilla 2.006 - 2.014 2.006 - 2.010 4 C.S.J

9 Alfredo Beltrán Sierra 1.998 - 2.006 2.002 - 2.006 4 C.S.J

10 Mauricio Gonzáles Cuervo 2.007 - 2.015 2.007 - 2.010 3 Presidente

11 Luis Eduardo Montealegre Lynnet 2.001 - 2.004 2.002 - 2.004 2 C. de Estado

12 Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 2.009 - 2.017 2.009 - 2.010 1 Presidente

13 Juan Carlos Henao 2.009 - 2.012 2.009 - 2.010 1 C. de Estado

14 Gabriel Mendoza 2.009 - 2.017 2.009 - 2.010 1 C. de Estado

15 Jorge Iván Palacio 2.009 - 2.017 2.009 - 2.010 1 C.S.J

16 Luis Ernesto Vargas Silva 2.009 - 2.017 2.009 - 2.010 1 C.S.J

17 María Victoria Calle Correa 2.009 - 2.017 2.009 - 2.010 1 Presidente Elaboración: propia

Cuadro No. 2

Llama la atención que quienes más compartieron periodo con el presidente Uribe no fueron

postulados por él, Cepeda y Monroy, fueron postulados por el presidente Andrés Pastrana

Arango; asimismo los postulados de Uribe Vélez (María Victoria Calle, Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub y Mauricio González Cuervo), sólo compartieron periodo por un año los dos primeros y

tres años el último.

A Manuel José Cepeda, de filiación liberal se le conoce como Uribista (El Tiempo: 2.005),

raigambre política que comparte con Jaime Córdoba Triviño, María Victoria Calle – quien fue la

primera mujer en ocupar la Presidencia de la Corte (El Tiempo: 2.003) y con Luis Eduardo

Montealegre. Rodrigo Escobar Gil, por su parte esperó el guiño presidencial para postularse

255

como candidato a la Procuraduría General de la Nación en reemplazo de Edgardo Maya Villazón

en 2.008, pero tal respaldo nunca llegó, pese a lo cual fue el ponente de la sentencia que permitió

la reelección del presidente Uribe (El Tiempo: 2.015), es conservador, filiación política que

comparte con Marco Gerardo Monroy. De Jaime Araujo Rentería se indica que viene de una

familia de políticos costeños entre los que se cuentan ministros y congresistas y pese a que su

prima María Consuelo Araujo fue canciller y ministra de cultura en el gobierno de Álvaro Uribe

Vélez, a este ex magistrado se le conoce por ser un férreo antiuribista (La silla vacía: 2.016).

Para los efectos de la presente investigación, interesan las sentencias de constitucionalidad y

tutela emitidas por los magistrados postulados por el presidente Álvaro Uribe Vélez en el periodo

2.002 - 2.010 especialmente aquellas que estén relacionadas con hechos relevantes de la vida

política del país durante ese interregno de tiempo, son ellos María Victoria Calle (2.009),

Mauricio González Cuervo (2.007) y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (2.009), entre otras

decisiones adoptadas por los magistrados en fallos de tutela que se constituyen como hechos

relevantes del periodo de este presidente.

A partir de 1.991 Colombia empezó a vivir un proceso de constitucionalización de su

cotidianidad, situación que fue impulsada por la inclusión del artículo 41 cuyo contenido ordena

que, en todas las instituciones de educación, oficiales o privadas, es obligatorio el estudio de la

constitución y la instrucción cívica, con lo cual se fomentó la práctica democrática para el

aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana, así como el compromiso

del Estado en su divulgación.

256

Hacer la constitución más cercana a la realidad del ciudadano, le permite a éste conocer la

existencia de una serie de derechos, así como el compromiso por el respeto de los deberes que le

son inherentes, particularidad que ha llevado a que personas sin formación jurídica alguna

conozcan aspectos básicos de su contenido.

La Corte Constitucional ha jugado un papel protagónico en la nueva concepción de los

derechos que posee el ciudadano del común, pues a través del mecanismo de la acción de tutela

se ha generado una nueva dinámica en la relación entre las personas y el Estado; una dimensión

que permite el reconocimiento de la condición humana frente a las obligaciones que tiene éste en

la protección de los habitantes del territorio y la manera de llevar a efectos sus fines esenciales,

tal como lo establece el artículo 2 de la codificación superior.

El final de la década de los años ochenta y el principio de los noventa, trajo el sin sabor por el

recuerdo de un país permeado por el narcotráfico, sumido en una guerra auspiciada por el dinero

ilícito, así como la memoria de diversas formas de violencia que hicieron de Colombia uno de

los países más inseguros del mundo por aquella época43. Este escenario fue el telón de fondo de

la transformación constitucional que sucedió tras la promulgación de la Constitución el 4 de julio

de 1.991 y con ella, el nacimiento de la guardiana de su contenido: la Corte Constitucional.

43 Pese a que la referencia es de aquella década, lo cierto es que la imagen a nivel internacional hoy día no es muy diferente. El Informe 2.017 del Foro Económico Mundial (WEF) plantea que Colombia es el país más inseguro del mundo por encima de lugares como Yemen, El Salvador, Pakistán, Nigeria y Venezuela. El reporte producido tras el estudio a 136 países señala que es el lugar más peligroso para los turistas y sostiene que “aunque Colombia no es tan peligroso como antes, de hecho, Medellín fue nombrado el mejor destino de Suramérica el año pasado en el World Travel Awards, visitar este país aún implica algún riesgo para los viajeros extranjeros. Las Bacrim, pandillas armadas, son responsables de secuestros, tráfico de drogas y atracos que ocurren a lo largo del país; mientras actos de terrorismo, por ejemplo, explosiones, son comunes en muchas ciudades del país” (Wef, The Travel & Tourism Competitiveness Report: 2.017, 130-131)

257

De conformidad con el artículo 22 Transitorio de la Constitución, la primera Corte se integró

con siete miembros elegidos para un periodo de un año tal como ya se mencionó, siendo éstos

José Gregorio Hernández Galindo, Jaime Sanín Greffeistein, Simón Rodríguez Rodríguez,

Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero, Jorge Arango Mejía y Fabio Morón

Díaz. Casi todos ellos permanecieron más tiempo del dispuesto por la Asamblea Nacional

Constituyente, en razón a que con posterioridad al año de transición fueron postulados para

cumplir con el periodo constitucional, excepto Jaime Sanín Greffeistein y Simón Rodríguez

Rodríguez, quienes solo permanecieron desde la instalación de la Corte Constitucional el 17 de

febrero de 1.992 hasta marzo de 1.993, cuando entró en funciones la nueva Corte.

El siguiente cuadro ilustra la composición de la Corte en el periodo 1.992 - 2.002, así como

identificar quiénes fueron postulados y elegidos para integrar el colegiado por el periodo

constitucional ordenado por los constituyentes de 1.991:

No. MAGISTRADO PERMANENCIA PERIODO

CONSTITUCIONAL

REEMPLAZADO

POR

1 Jaime Sanín Greffeistein 1.991-1.993 1 año Carlos Gaviria Díaz

1.993 - 2.001

2 Simón Rodríguez Rodríguez 1.991-1.993 1 año Eduardo Cifuentes Muñoz

1.991 - 2.000

3 Jorge Arango Mejía 1.991-1.998 6 años Alfredo Beltrán Sierra

1.998 - 2.006

4 Eduardo Cifuentes Muñoz 1.991-2.000 7 años Manuel José Cepeda

2.001 - 2.009

5 José Gregorio Hernández

Galindo

1.991 -2.001 8 años Jaime Córdoba Triviño

2.001 - 2.009

6 Alejandro Martínez

Caballero

1.991-2.001 8 años Marco Gerardo Monroy

2.001 - 2.009

7 Fabio Morón Díaz 1.991-2.001 8 años Clara Inés Vargas

Hernández 2.001 – 2.009 Elaboración: propia

Cuadro No. 3

258

Sin lugar a duda, los mencionados fueron los primeros magistrados responsables de delinear la

“personalidad” de la naciente institución, pues claramente su alcance estaba proyectado para ser

más audaz en sus decisiones que su antecesora la Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia, lo cual se evidencia por las funciones que le fueron asignadas y por la novedad incluida

en ellas: la acción de tutela.

La función de garante constitucional la tuvo la Corte Suprema de Justicia desde la entrada en

vigor del Acto Legislativo 03 de 1.910 por medio del cual se dispuso que “A la Corte Suprema

de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de

las facultades que le confiere esta y las leyes, tendrá las siguientes: Decidir definitivamente sobre

la exequibilidad de los Actos Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por

el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como

inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación”.

Con el Acto Legislativo 01 de 1.968 se creó la Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia, siendo desde entonces y hasta la instalación de la Corte Constitucional, la responsable

de salvaguardar la integridad del Estatuto Superior.

La actividad jurisdiccional de la Corte Constitucional desde 1.992 y hasta 2.002 en materia de

control de constitucionalidad en abstracto produjo 2.989 sentencias tipo C, y 6.455 tipo T;

mientras que entre 2.003 y 2.018 se produjeron 3.350 sentencias tipo C y 12.388 tipo T, según

las estadísticas de la Corte publicadas en su sitio web. Las más emblemáticas: C-543 de 1.992

(tutela contra sentencias judiciales); C-574 de 1.992 (bloque de constitucionalidad); T-567 de

259

1.992 (derecho de petición); T-311 de 1.996 (tutela contra particulares); T-473 de 1.992 (derecho

de acceso a documentos públicos); C-013 de 1.997 (atenuación de la pena por aborto en acceso

carnal violento, abusivo o inseminación artificial no consentida); C-136 de 1.999 (deudores de

UPAC); C-700 de 1.999 (eliminación del sistema UPAC); SU-642 de 1.998 (derecho al libre

desarrollo de la personalidad); SU-598 de 1.993 (habeas data).

2.1.5.1.1. Magistrados postulados por el presidente de la república periodo 2.002 - 2.010

Durante su mandato Álvaro Uribe Vélez solo postuló a Mauricio Gonzáles Cuervo, María

Victoria Calle y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub de quienes no existen referencias más profundas

que las de sus trayectorias académicas y públicas, las cuales están disponibles en algunas páginas

de internet, pero sólo sirven de fundamento para contextualizar tales actividades, pues no se

encontraron disponibles biografías autorizadas de los mencionados, que permitan hacer un

análisis más profundo de cada uno de ellos.

Mauricio Gonzáles Cuervo. Este abogado rosarista, oriundo de Ibagué – Tolima, es

especialista en Economía de la Universidad de los Andes, cuenta entre su curriculum el haber

sido Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, en la administración de Álvaro Uribe

Vélez, donde trabajó dos (2) años, cargo que ocupó inmediatamente antes de ser elegido

magistrado de la Corte Constitucional, hecho que sirvió para hacerlo destinatario de duros dardos

que cuestionaban su objetividad, independencia y autonomía a la hora de pronunciarse sobre los

proyectos del gobierno que pasaran por el tamiz de la Corte Constitucional. Se desempeñó

igualmente como director de la Corporación Excelencia en la Justicia, viceministro del Interior,

260

viceministro de Justicia en el gobierno de Andrés Pastrana Arango y asesor jurídico de la

Federación Nacional de Cafeteros, entre otros cargos de menor trascendencia; como se observa,

casi todos ellos, muy cercanos al Palacio de Nariño44. Se le identifica políticamente como

uribista, sin embargo, sus inicios políticos fueron junto a Alberto Santofimio Botero en el

departamento del Tolima. Ha sido docente de las universidades del Rosario y Gran Colombia, y

posee publicaciones de distintos temas jurídicos. Su información biográfica reposa en la página

institucional de la Corte Constitucional.

El Senado de la República lo eligió como magistrado de la Corte Constitucional el 28 de

agosto de 2.007 con sesenta y siete votos a favor de los noventa y uno posibles para entonces,

pero inicio funciones el 7 de octubre siguiente, corporación de la que fue presidente en 2.010.

Sin embargo, su elección fue objeto de gran polémica, tal como lo indican distintos medios de

prensa (Semana: 2.015) entre otras razones por una llamada que le fuera interceptada legalmente

al entonces Senador Mario Uribe, quien venía siendo objeto de una investigación por nexos con

el paramilitarismo, y en la que los dos personajes hablan de la aspiración de González, y el

parlamentario le indica que la terna debe llegar “limpia” para evitar que los senadores adquieran

compromisos con otros aspirantes. La publicación de tal información hizo que las inicialmente

44 Al respecto y dada la connotación de independencia que se investiga, se transcriben apartes de las referencias que Revelo (2.008, 76), hace sobre la postulación de este magistrado: “En el caso de González, ex asesor jurídico de presidencia, la intención de la coalición del gobierno fue clara, (…). González fue el único candidato que conformó las dos ternas que Uribe tuvo que elaborar (…). César Rodríguez (2.007, 25 de agosto) en aquel momento efectuó una pregunta relevante (…) “¿O alguien duda como votaría el asesor jurídico de Uribe un fallo sobre la constitucionalidad de la reforma que se ve venir para permitir la reelección? ¿O en los fallos sobre conmoción interior? ¿O en las sentencias contra los paras?” (párrafo 9).” En relación con el mismo asunto, Revelo hace la siguiente transcripción: “…se afirma por ejemplo que “Fue el caso de Mauricio González, quien el año pasado salió una tarde de su oficina de asesor jurídico de la Casa de Nariño, donde era un juicioso subalterno del presidente, para asumir, al día siguiente, su puesto como magistrado de la Corte Constitucional, otrora el órgano más independiente del Ejecutivo desde su creación en 1.991” (“Todopoderoso. La creciente…”, 2.008, 20 de marzo):”

261

ternadas con Gonzáles (Ilva Miriam Hoyos y Cristina Pardo Schlesinger), renunciaran a su

aspiración dando paso a la recomposición de la terna, que conservó el nombre de Mauricio

Gonzáles Cuervo y fuese completada con Beatriz Arango Amaya, quien obtuvo siete votos y

Mauricio Velásquez quien logró tres votos, éstos últimos según el mismo medio de prensa

consultado, no tenían ninguna opción real de ser elegidos por el Senado de la República.

Mauricio Gonzáles Cuervo, fue quien hizo público un presunto tráfico de influencias al

interior del alto colegiado, cuando denunció un supuesto soborno que por cerca de quinientos

millones de pesos habría recibido su colega Jorge Ignacio Pretelt Chaljub45 de manos de un

abogado, para que se seleccionara un fallo de tutela en la Sala de Revisión, en el sonado caso de

“Fidupetrol”. Por cuenta de estos hechos, actualmente está condenado el ex magistrado Rodrigo

Escobar Gil, el abogado Víctor Pacheco y en juicio el ex magistrado Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub (Caracol: 2.017).

María Victoria Calle Correa. Es abogada de la Universidad de Medellín, ciudad en la que

nació el 8 de mayo de 1.959, es Especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales y

Magister en Derecho Administrativo; llegó a la Corte Constitucional tras haber sido postulada

por el entonces presidente de la pepública Álvaro Uribe Vélez en 2.009 en reemplazo de Manuel

José Cepeda Espinosa, obteniendo setenta y cuatro de los setenta y siete votos posibles en dicha

elección, en la que compitió con los ternados Zayda del Carmen Borrero y José Fernando Torres.

45 También ternado por Uribe Vélez.

262

María Victoria Calle y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fueron elegidos el mismo día por el

Senado de la República; ambas elecciones, según Elección Visible (25.03.99) se vieron

sometidas a los mismos cuestionamientos de falta de transparencia, pues se cuestionaba que

Calle y Pretelt fueran integrantes de ternas donde los demás aspirantes eran profesionales con

menos opciones para ocupar las magistraturas, y además porque se trata de personas que no

tenían renombre académico. De hecho, la doctora Calle, solo contaba como experiencia judicial

la de haber sido juez penal municipal en Pereira. Ello no demerita el resto de su trayectoria

profesional como Secretaria Jurídica entre 1.992 y 2.000 en la Gobernación de Risaralda,

vicepresidenta jurídica de La Previsora S.A. y secretaria general de la Dirección Nacional de

Instrucción Criminal.

María Victoria Calle fue reconocida inicialmente como miembro del Partido de la U, sus

posiciones han sido claramente liberales, destacando que no votó favorablemente el referendo

reeleccionista, votó a favor del aborto, la unión de parejas del mismo sexo, tal como se analizará

en el acápite pertinente de sentencias y pronunciamientos.

La doctora Calle Correa fue presidenta de la Corte Constitucional desde marzo de 2.015,

cuando tras la separación del cargo de Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, asumió la dignidad en

calidad de encargada y en febrero de 2.016 en calidad de titular, con lo cual se convirtió en la

primera presidenta de esa alta corporación en haber ocupado el cargo por dos años consecutivos.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Este monteriano nacido el 4 de mayo de 1.962 e hijo del Ex

representante a la Cámara Ricardo Pretelt Torres (q.e.p.d.), fue magistrado del Consejo Nacional

263

Electoral entre 1.998 y 2.002, siendo elegido por el partido Conservador. Obtuvo el título de

abogado de la Universidad del Rosario en 1.984, y posteriormente se especializó en Derecho

Administrativo y en Defensa y Seguridad Nacional de la Escuela Superior de Guerra. En su

experiencia profesional se cuenta haber sido secretario general de la Universidad Sergio

Arboleda, claustro académico donde además de ocupar dos de sus vicerrectorías también fue

docente (1.992 – 2.009).

Pretelt Chaljub empezó su vida laboral como jefe de personal en Telecom, logrando

importantes ascensos. Inició su magistratura en la Corte Constitucional en 2.009, en reemplazo

de Luis Ernesto Vargas Silva, gracias al respaldo de sesenta y siete de los ciento dos senadores,

pero no pudo culminar su periodo que vencía en marzo de 2.017, pues en 2.016 fue suspendido

por la misma célula legislativa que lo nombró, gracias a una denuncia por cohecho presentada

por el también magistrado Mauricio González Cuervo, en razón a que presuntamente Pretelt

habría recibido quinientos millones de pesos para favorecer una decisión de tutela en sede de

revisión por parte de la Corte Constitucional. Por estos hechos actualmente enfrenta la acusación

que la Fiscalía General de la Nación le hizo ante la Corte Suprema de Justicia.

Sus posiciones han sido férreamente conservadoras (La Silla Vacía 15.07.16, consultado el

2.02.17), pero se le reconoce como uribista -algunos medios afirman que son amigos personales

con el ex presidente Álvaro Uribe Vélez (El Tiempo 03.03.15)- al punto que en 2.003 publicó un

libro llamando “Por qué sí votar el referendo”, lo que tuvo lugar poco tiempo después de haber

dejado el cargo como magistrado del Consejo Nacional Electoral y en pleno debate del referendo

constitucional.

264

La trayectoria política de Pretelt Chaljub muy cercana a Álvaro Uribe Vélez lo llevó a ser

ternado por éste al más alto cargo de la Fiscalía General de la Nación, empleo por el que

compitió con Consuelo Caldas y Mario Germán Iguarán Arana, siendo éste último quien

finalmente resultó elegido por la Corte Suprema de Justicia:

“Pretelt finalmente fue ternado con éxito en 2.009 cuando Uribe lo nominó para la

Corte Constitucional en una terna considerada por observadores como la ONG

Elección Visible y la Corporación Excelencia en la Justicia como una terna de uno”

(La Silla Vacía 15.02.16).

Pretelt ha estado cerca de los escándalos pues el caso Fidupetrol lo hizo tristemente célebre,

pero antes de ello en una investigación que no avanzó, se conoció una llamada que el magistrado

le hiciera al Senador del Polo Democrático Jesús Bernal Amorocho, en la que presuntamente

hablaban de burocracia a cambio de apoyo en la elección. En otro episodio, tras su salida de la

alta corporación Nilson Pinilla criticó el perfil de Pretelt Chaljub de quien dijo ser más político

que jurídico, afirmación que estaba motivada en la preocupación que le generaba las constantes

insistencias del cuestionado magistrado para que fueran seleccionadas para revisión tutelas en

casos de tribunales de arbitramento e intereses de reconocidas empresas (El Tiempo: 2.015,

consultado el 02.02.17).

2.1.5.2. Fallos relevantes46

46 A nuestro juicio todas las decisiones que ha tomado la Corte Constitucional desde su creación son de la mayor relevancia, convirtiéndose en verdadera garante de los derechos y libertades de los colombianos. A lo largo de este trabajo han salido a relucir pocas sentencias de tutela en razón al enfoque del trabajo, sin que por ello no sea evidente que gracias a este mecanismo se ha logrado la reivindicación y protección de derechos de personas que no han sido atendidas por el Estado. En razón a lo expuesto y de manera ilustrativa es importante señalar que según el sitio web oficial de la Corte

265

El campo de investigación de esta tesis abarca el periodo 2.002 - 2.010, por tratarse de los

años en los que por primera vez en vigencia de la Constitución de 1.991 se produjo la

prolongación del periodo de un presidente de la república, en virtud de la aprobación de la

reelección inmediata. Como quiera que lo que se pretende es establecer si se vio afectada la

independencia de la justicia constitucional, por la incidencia que dicha reelección pudiera tener

en los magistrados postulados por el primer mandatario de los colombianos, se realizó una

revisión a las decisiones adoptadas por los magistrados postulados por el presidente de la

república en dicho lapso de tiempo, es decir las decisiones de Mauricio Gonzales Cuervo, quien

ostentó la dignidad entre el 2.007 y el 2.015 pero se revisaron solo algunas producidas en el

periodo del presidente Álvaro Uribe Vélez (2.007 - 2.010); dinámica que también se aplicó a las

decisiones de María Victoria Calle Correa y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quienes fueron

elegidos en 2.009 y cuyos periodos concurrieron entre 2.009 y 2.017 (reiteramos sólo se revisó

algunas de sus decisiones correspondientes al periodo 2.009 - 2.010). De los dos últimos sólo la

doctora Calle culminó su periodo, pues el doctor Pretelt, en virtud de la separación de cargo

producida por decisión del Senado de la República, lo ocupó hasta el 2.016.

Constitucional entre 1.992 y 2.018 la Corte Constitucional ha atendido 18.843 tutelas y 6.339 sentencias de constitucionalidad en abstracto. Entre 2.002 y 2.010 – periodo de interés de esta tesis- fueron atendidas 7.988 tutelas y 2.369 sentencias de constitucionalidad en abstracto- El mecanismo jurídico de la acción de tutela, nacido en la constitución de 1.991, tiene como finalidad proteger de manera inmediata los derechos fundamentales, dado su procedimiento preferente y sumario se constituye en una herramienta eficaz para la protección de los citados derechos (Cifuentes: 1.997). Resulta importante señalar que el mecanismo es eficaz contra las autoridades públicas y contra particulares que vulneren o amenacen con vulnerar los citados derechos; también que la acción de tutela se puede utilizar no solo para el derecho per se, sino para aquellos que sean conexos a los derechos fundamentales. Al respecto la sentencia T-406 de 1.992 dispuso: Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos, éstos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección”.

266

Ahora bien, podemos observar que los tres magistrados fueron ponentes de un total de 2.562

sentencias, entre fallos de tutela y sentencias de constitucionalidad, tal como lo evidencia la

estadística reportada por la Relatoría de la Corte Constitucional, visible en la página web

institucional de la alta corporación. De tal cantidad, 743 fueron emitidas con ponencia de Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub; 845 lo fueron con ponencia de María Victoria Calle (hasta el 1 de

febrero de 2.017); y 974 por parte de Mauricio González Cuervo. El desglose de las sentencias

objeto de interés se refleja en el siguiente cuadro:

MAGISTRADO PERIODO AÑOS DE

INTERÉS

TUTELA TIPO C TOTAL

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

2.007 - 2.015

2.007 - 2.010

736

238

974

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

2.009 - 2.017

2.009 - 2.010

667

178

845

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

2.009 - 2.016

2.009 - 2.010

560

183

743

TOTALES 1.963 599 2.562

Elaboración: propia

Cuadro No.4

Sólo 599 sentencias de constitucionalidad fueron emitidas con ponencia de los magistrados

postulados por el presidente de la república durante la vigencia 2.002 - 2.010, pero no se trata

necesariamente de los fallos más relevantes para esta investigación, pues tal como se ha indicado

nos enfocaremos en aquellos que se relacionan con los hechos más representativos del gobierno

de Álvaro Uribe Vélez, así no hayan sido emitidas por los citados tres magistrados postulados

por el mencionado ex presidente. Así las cosas, deben tenerse en cuenta dos variables: i)

Revisión de sentencias relevantes para los intereses del gobierno47 en el periodo 2.002 – 2.010; y

47 La razón de la relevancia desde el punto de vista que interesa a esta tesista, radica en aquellos aspectos sociológicos que se hicieron mediáticos dada la relevancia que el mismo presidente del momento les dio y las consecuencias que se derivaron de las investigaciones periodísticas que fueron publicadas en diferentes medios de comunicación del país, especialmente el periódico El Tiempo y la Revista Semana. Así las cosas, aspectos relacionados con falsos positivos, el programa Agro Ingreso

267

ii) Si dichas sentencias fueron ponencias de los magistrados postulados por el presidente Álvaro

Uribe Vélez.

La identificación de estas variables es importante, pues recordemos que esta investigación

descansa sobre la hipótesis, según la cual la reelección consecutiva del primer mandatario pudo

alterar la independencia de la justicia constitucional, debido a que la intervención directa del

presidente de la república en la postulación de una tercera parte de sus magistrados, es un riesgo

en la imparcialidad de las decisiones que éstos deben tomar. Entendemos en principio que la

conclusión no puede ser resultado de una estadística, pues esta investigación no es de naturaleza

cuantitativa48, razón por la cual es la cualidad que acompaña la decisión, lo que nos acerca a la

conclusión de esta tesis.

Para efectos de tomar en consideración aquellos que pueden considerarse como los fallos más

relevantes de la Corte Constitucional, es necesario determinar los aspectos sobre los cuales versan

las sentencias a analizar de cada uno de los magistrados, tal como se pasa a sustentar en los

siguientes acápites.

Mauricio González Cuervo produjo durante su periodo constitucional como magistrado 974

decisiones, entre sentencias de tutela y de constitucionalidad; de éstas últimas su producción

estadística anual fue de dos en 2.007, veintiocho en 2.008, treinta en 2.009, veinticinco en 2.010,

diecisiete de 2.011, treinta y tres en 2012, cuarenta y dos de 2.013, treinta y nueve de 2.014 y

Seguro, o la desmovilización de las AUC, sólo por citar un ejemplo son relevantes a los fines de este trabajo, pues con fundamento en dichos tópicos fueron seleccionadas las sentencias objeto de revisión. 48 Esta investigación es cualitativa de carácter sociológico

268

veintidós de 2.015, pese a lo cual las sentencias objeto de análisis corresponden al periodo 2.007

– 2.010, es decir ochenta y cinco, pero de ellas sólo encontramos relevantes para los fines de esta

tesis, las siguientes:

No. SENTENCIA TEMÁTICA

1 C-901 de 2.008 Carrera administrativa

2 C-068 de 2.009 Unidad normativa demanda de inconstitucionalidad

3 C-071 de 2.009 Control de constitucionalidad decreto legislativo en desarrollo de conmoción interior

4 C-240 de 2.009 Reclutamiento ilícito de menores

5 C-886 de 2.010 Definición de matrimonio

6 C-916 de 2.010 Establecimiento de una prescripción específica en materia laboral Elaboración: propia

Cuadro No. 5

María Victoria Calle Correa por su parte, produjo durante su periodo constitucional

como Magistrada, 845 decisiones, entre sentencias de tutela y de constitucionalidad; de éstas

últimas su producción estadística anual fue de veintitrés en 2.009, catorce en 2.010, veintitrés de

2.011, veintidós en 2.012, diecisiete de 2.013, veintiséis de 2.014, veintiuna de 2.015, treinta de

2.016 y dos de 2.017; pese a lo cual las sentencias objeto de análisis corresponden al periodo

2.009 – 2.010, es decir treinta y siete, pero de ellas sólo encontramos relevantes para los fines de

esta tesis, las siguientes:

No. SENTENCIA TEMÁTICA

1 C-429 de 2.009 Plan Nacional de Desarrollo

2 C-713 de2.009 Contratación Estatal

3 C-806 de 2.009 Allanamiento y registro domiciliario sin orden judicial

4 C-297 de 2.010 Decreto legislativo

5 C-374 de 2.010 Decreto legislativo

6 C-399 de 2.010 Decreto legislativo Elaboración: propia

Cuadro No. 6

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, produjo durante su periodo constitucional como magistrado

743 decisiones, entre sentencias de tutela y de constitucionalidad; de éstas últimas su producción

269

estadística anual fue de once en 2.009, veintiocho en 2.010, treinta y tres de 2.011, veintinueve

en 2.012, treinta de 2.013, veintitrés de 2.014, dieciséis de 2.015 y once de 2.016, pese a lo cual

las sentencias objeto de análisis corresponden al periodo 2.009 – 2.010, es decir treinta y nueve,

pero de ellas sólo encontramos relevantes para los fines de esta tesis, las siguientes:

No. SENTENCIA TEMÁTICA

1 C-663 de 2.009 Licencia remunerada de paternidad 2 C-298 de 2.010 Inconstitucionalidad por consecuencia en declaratoria de emergencia 3 C-332 de 2.010 Inconstitucionalidad por consecuencia de decreto legislativo de estado de

emergencia social 4 C-700 de 2.010 Control de constitucionalidad de objeción presidencial 5 C-843 de 2.010 Revisión oficiosa decreto legislativo 2693/10 por el cual se declara el estado de

emergencia social 6 C-866 de 2.010 Control de constitucionalidad a objeciones presidenciales 7 C-884 de 2.010 Medidas tributarias transitorias para enfrentar emergencia social declarada en

municipios fronterizos con Venezuela 8 C-911 de 2.010 Modificación de las medidas de excepción adoptadas en desarrollo del estado de

emergencia social causado por la ruptura de relaciones diplomáticas entre

Colombia y Venezuela 9 C-912 de 2.010 Adición y modificación de medidas de excepción adoptadas en desarrollo del

estado de emergencia social Elaboración: propia

Cuadro No. 7

Por su parte el Gobierno Uribe Vélez produjo 622 leyes, de las cuales 344, no tuvieron control

de constitucionalidad. El siguiente cuadro muestra la cantidad de leyes emitidas anualmente:

AÑO CANTIDAD

2.002 9

2.003 78

2.004 67

2.005 65

2.006 116

2.007 60

2.008 88

2.009 102

2.010 37

T O T A L 622 Elaboración: propia

Cuadro No. 8

270

Las leyes más relevantes son 1424 de 2.010 y la ley 975 de 2.005. Sobre temas de justicia y

paz y justicia transicional se produjeron las siguientes sentencias: C-127 de 2.006, C-319 de

2.006, C-370 de 2.006, C-400 de 2.006, C-426 de 2.006, C-455 de 2.006, C-476 de 2.006, C-531

de 2.006, C-575 de 2.006, C-650 de 2.006, C-670 de 2.006, C-719 de 2.006, C-080 de 2.007, C-

1199 de 2.008. Todas ellas relacionadas con la ley de justicia y paz, ya que la ley 1424 de 2010,

fue publicada el 29 de diciembre de ese año, razón por la cual está fuera de nuestra proyección

de interés al haber sido promovida por el presidente Juan Manuel Santos y en consecuencia su

revisión de constitucionalidad se realizó en un periodo presidencial diferente al que motiva esta

tesis.

2.2. De los hechos relevantes a las decisiones de la Corte

El campo de investigación de esta tesis abarca el periodo 2.002 - 2.010, por tratarse de los

años en que por primera vez desde 1.991, un presidente de la república obtuvo una reelección

inmediata. Como quiera que lo que se pretende es verificar si se vio afectada o no la

independencia de la justicia constitucional, gracias al mencionado evento, pues la tercera parte

de la Corte Constitucional es postulada (elegida49) por parte del presidente de la república;

daremos lectura a algunas de las decisiones de la Corte utilizando como antecedente para ello,

los hechos más representativos que ocurrieron durante el mandato de Uribe Vélez, dinámica que

a juicio de esta tesista, es válida en la medida de la actividad mediática que acompañó todo el

49 Sea quien resulte elegido por parte del Senado, la terna completa es diseñada y presentada por el presidente de la república, quien, en cualquier caso, a través de este mecanismo termina por designar a quien deba ocupar la magistratura.

271

mandato de este presidente, adicional a lo cual se constituyen en hechos sensibles y por los

cuales se iniciaron sendos procesos judiciales, muchos de los cuales terminaron en condenas.

La forma en la que está dispuesto este acápite consiste en ubicar el tema relevante, seguido del

análisis de contexto, para finalizar en la lectura de las sentencias elegidas que al respecto se

hayan producido. Es necesario tener en cuenta que algunos temas sólo tuvieron producción

jurisprudencial, luego de terminado el periodo del presidente Uribe, razón por la cual sólo se

tomarán como un referente de contexto, más no para estructurar las conclusiones de este trabajo.

En aquellos casos en los que los pronunciamientos de la Corte sean abundantes en relación

con un solo aspecto, recurrimos a un cuadro comparativo que ilustra la forma en que los

magistrados tomaron postura en relación con el juicio de constitucionalidad respectivo. Es

importante tener en cuenta que lo que se buscó establecer es la afinidad o no, de las decisiones

judiciales con las propuestas del gobierno, de ninguna manera se trata de un estudio

pormenorizado de cada sentencia, pues lo que persigue esta tesis es identificar si existió o no

independencia de la justicia constitucional, durante el periodo 2.002 – 2.010, y a juicio de esta

tesista eso puede establecerse en la manera en que votan o salvan voto los magistrados de la

Corte Constitucional en relación con temas que resulten sensibles al gobierno.

Son cuatro grupos temáticos los que se eligieron para hacer el acercamiento académico

propuesto en razón a que luego de hacer una revisión completa de las notas de prensa entre 2.002

y 2.010 de la revista Semana y del Periódico El Tiempo50, encontramos que fueron los temas más

50 Se hicieron revisiones del periódico El Espectador, El País, Portafolio, entre otras publicaciones, pero decidimos basarnos en Semana y El Tiempo, por ser las de mayor venta y difusión en Colombia.

272

recurrentes en las publicaciones diarias y semanales durante dicho periodo: i) Aspectos

relevantes del gobierno Uribe, el cual se desglosa a su vez en cuatro ítems a) Falsos Positivos; b)

Seguridad Democrática; c) AIS; y d) Justicia y Paz ; ii) Asuntos económicos, que a su vez se

compone de dos aspectos a) Reforma laboral y pensional; y b) Reforma tributaria; iii) Referendo

y reelección; y iv) Ponencias de los magistrados postulados por el ex presidente Álvaro Uribe,

donde existen aspectos variados.

2.3. Aspectos relevantes del gobierno de Uribe

- Falsos Positivos. Páginas atrás dijimos que con la denominación de falsos positivos se

conoce a una serie de acontecimientos ocurridos en Colombia durante el gobierno del presidente

Álvaro Uribe Vélez, de los cuales se tuvo conocimiento en 2.008, y en los que se pretendió pasar

como operaciones militares legítimas con resultados positivos, hechos delictivos cometidos por

algunos miembros de las fuerzas de seguridad del Estado. Entre estos episodios se cuentan los

homicidios de civiles que fueron presentados como guerrilleros muertos en combate. Pese a lo

anterior, el espectro de este uso ilegítimo fue mucho más amplio, contándose entre otras,

situaciones en que se indicaba sobre la desactivación de aparatos explosivos que habían sido

plantados previamente por los mismos agentes del orden, cuya finalidad no era otra que obtener

felicitaciones, condecoraciones con destino al folio de vida, permisos, o para acceder a las

recompensas que tenía presupuestadas el Estado, como un mecanismo de combatir a los grupos

armados al margen de la ley51.

51 Al respecto se pueden consultar abundantes notas de prensa con el caso de las Madres de Soacha, Centro Comercial Caracas, entre otros.

273

Sobre este aspecto la Corte Constitucional empezó a emitir producción jurisprudencial desde

2.011, para lo cual nos referiremos a dos pronunciamientos, solo a manera de análisis de

contexto, en razón a que se trata de sentencias posteriores a la terminación del periodo

presidencial acaecido entre los años 2.002 y 2.010, veamos:

En el importante fallo T-318 de 2.01152 la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado

Jorge Iván Palacio y en Sala conformada con los magistrados Nilson Pinilla y Jorge Ignacio

Pretelt; permitió que Acción Social de la Presidencia de la República otorgara ayudas y

protección estatal al accionante, quien sufrió desplazamiento forzado en virtud de un falso

positivo, donde agentes de las fuerzas militares hicieron que huyera en compañía de su familia,

tras el asesinato de un hermano suyo tiempo atrás. La situación fáctica descansa en el hecho que

para esa época se daba aplicación a la literalidad de la ley 387 de 1.997, que establecía como

beneficiarios de las ayudas previstas en el dispositivo, a quienes fueran víctimas de grupos

subversivos, razón por la cual la agencia estatal se negó a suministrar la ayuda solicitada,

argumentando que las fuerzas militares estaban concebidas para proteger el orden, la

institucionalidad, la vida, honra y bienes de los colombianos. La Corte señaló que es conocido

internacionalmente y reconocido por las autoridades nacionales, el comportamiento antiético e

ilegal de algunos de los miembros de las fuerzas del Estado, en hechos que son materia de

investigación en diferentes estrados judiciales, razón por la cual está en la obligación no solo de

salir al paso al daño causado, sino a brindar todas las ayudas que las víctimas puedan requerir.

52 Expediente T - 2772734 del 4 de mayo de 2.011

274

La otra sentencia es producto de una revisión de tutela T-535 de 2.01553, en esa oportunidad

la Corte Constitucional con ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos y en Sala conformada

por las doctoras Miriam Ávila y María Victoria Calle, determinó el alcance, importancia y

eficacia que debe acompañar los derechos humanos desde la lectura de la Constitución de 1.991,

y la forma en que el Estado está en la obligación de protegerlos, al tiempo que señala cuál es el

marco normativo internacional aplicable a las denominadas ejecuciones extrajudiciales; lo

anterior en razón a la ausencia de tipificación en la legislación nacional, por lo tanto los jueces

usar para resolver casos relacionados con ellos, pues este tipo de conductas se consideran un

grave quebrantamiento a los derechos humanos y están definidos como:

“… el homicidio deliberado de una persona protegida, por parte de agentes del

Estado que se valen del poder estatal para justificar la comisión del hecho

punible…”54.

La Corte entonces, se ocupa de dar alcance a la interpretación que permita calificar

adecuadamente las decisiones que toman los jueces encargados de investigar estas conductas y

determina como elementos característicos de este actuar, que: “…i) Las víctimas son jóvenes

pertenecientes a sectores vulnerables de la sociedad; y [que existe] ii) Constante alteración de la

escena del crimen con el propósito de dar vicios de legalidad…” al hecho. La importancia de esta

sentencia estriba en la delimitación de las circunstancias modales que determinan la existencia de

la ejecución extrajudicial, y en consecuencia la violación a los derechos humanos, pese a que se

53 Expediente T-4.892.125 del 20 de agosto de 2.015. 54 Manual Sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias, emitido por Naciones Unidas en 1.991. Este documento sirve de referente para saber cuándo se está en presencia de un hecho de esta naturaleza.

275

trata de una acción de tutela contra providencia judicial, su análisis descansa en la forma que una

indebida valoración de la prueba conduce a un defecto fáctico en la decisión del juez.

- Seguridad Democrática. De otro lado, la bandera más importante del gobierno Uribe, fue

su política de seguridad democrática, la cual se encuentra definida en el literal A. del artículo 8

de la ley 812 de 2.003, por medio de la cual se adoptó el Plan de Desarrollo “Hacia un Estado

Comunitario” en su primer periodo de gobierno, en los siguientes términos:

“Para alcanzar la seguridad democrática, el gobierno plantea una estrategia que

comprende el control del territorio y defensa de la soberanía nacional, el

fortalecimiento de la justicia y la atención de las zonas deprimidas y de conflicto y

una activa participación de la comunidad internacional”

Esta política fue ratificada en el Plan Nacional de Desarrollo del periodo presidencial 2.006 -

2.010 denominado “Estado Comunitario: Desarrollo para Todos”, bajo la siguiente definición:

“i) Política de recuperación de las libertades públicas conculcadas por la acción

terrorista de grupos armados por fuera de la ley, cuyo avance no ha sido

debidamente confrontado por el Estado; ii) Un compromiso de derrota de los

violentos por parte del Estado; iii) El ejercicio del legítimo derecho a la defensa

propia que toda democracia tiene cuando se ve amenazada por la violencia

terrorista”.

Lo cual se aviene a los propósitos previstos en el numeral 2 del artículo 6 de la ley 1151 de

2.007 que se focaliza en la reducción del secuestro extorsivo y de la tasa anual de homicidios.

276

Esas ambiciosas metas estuvieron enmarcadas en la difícil realidad que vivía el país, pues era

necesario establecer barreras que frenaran la criminalidad, siendo en últimas la posición firme

del gobierno lo que contribuyó a disminuir las tasas de secuestro y ante todo a catapultar la

popularidad de Álvaro Uribe Vélez. Y la estrategia funcionó, en “Una Sociedad Secuestrada” el

Centro Nacional de Memoria Histórica señala que entre 2.002 y 2.010 se presentaron 15.537

secuestros, pero que esta práctica disminuyó notablemente en ese periodo pasando de 3.306

casos en 2.002 a 1.252 en 2.010 (Caballero: 2.013, 39).

Pese a los logros de la Política de Seguridad Democrática los casos de secuestros en

Colombia fueron abundantes, lo que justificó la implementación de importantes operativos

militares como la exitosa Operación Jaque que trajo de regreso a la libertad a Ingrid Betancourt,

los tres contratistas norteamericanos y a once militares, quienes pasaron varios años como

víctimas del secuestro. Otro importante logro se produjo gracias a la intervención del entonces

presidente de Venezuela Hugo Rafael Chávez Frías y la ex senadora Piedad Esneda Córdoba

Ruíz a finales de 2.007 y principios de 2.008, quienes, en desarrollo de la Operación Emmanuel,

lograron traer de regreso a Clara Leticia Rojas González, su hijo Emmanuel y a la ex congresista

Consuelo González de Perdomo.

Ahora bien, para lograr hazañas como las descritas, el gobierno fijó -entre otros mecanismos-

uno de carácter impositivo, y haciendo uso del artículo 213 de la Constitución, declaró un estado

de grave perturbación del orden público, para lo cual expidió el decreto legislativo 1837 de

2.002, en desarrollo del cual emitió el decreto 1838 de 2.002, por medio del cual se creó un

impuesto especial destinado a atender los gastos del presupuesto general de la nación necesarios

277

para preservar la seguridad democrática. Ese decreto legislativo fue objeto de juicio de

constitucionalidad en sentencia C-876 de 2.00255, decisión en la cual la Corte Constitucional

hizo un análisis integral del contenido de la norma, en los términos del artículo 241, numeral 7

de la Constitución.

Al respecto señaló la Corte que el gobierno pudo establecer tributos durante un estado de

conmoción interior, al tenor de lo previsto por el artículo 38, literal l) de la ley 137 de 1.994,

estatutaria de los estados de excepción y que en todo caso esa facultad está sometida a unas

reglas, siendo el límite, que se destinen dichos recursos a conjurar la crisis de la mano con los

objetivos que traza la Constitución y que su aplicación se circunscriba a una sola vigencia fiscal

o durante la vigencia del mencionado estado de excepción. Este tipo de medidas en todo caso

deben respetar los principios de equidad, eficacia y progresividad propios del sistema tributario.

Para la Corte, los derechos aparejan deberes y responsabilidades por lo que el establecimiento

del tributo se considera proporcional al fin que persigue, y señaló:

“…Así, es claro que los recursos que se recauden con el impuesto que se crea tiene

una destinación específica que no es otra que asegurar el funcionamiento de las

acciones tendientes a conjurar los actos que han perturbado el orden público…”

Así las cosas, se consideró que la medida era necesaria y se justificaba, cuya finalidad no era

otra que responder a las causas de la perturbación que determinaron la declaratoria del estado de

conmoción interior.

55 16 de octubre de 2.002, M.P. Álvaro Tafur Galvis

278

Si bien la norma fue declarada exequible condicionalmente, excepto algunos aparados de los

artículos 4 y 5, lo cierto es que Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas, salvaron voto,

mientras que Rodrigo Escobar Gil, Jaime Córdoba Triviño y Jaime Araujo Rentería, lo aclararon.

La Política de Seguridad Democrática, soportó además la polémica iniciativa de reclutar a

quince mil soldados campesinos voluntarios que sirvieran de informantes al Estado, quienes

luego de un entrenamiento de tres meses, a juicio del gobierno, estarían listos para contribuir en

la recuperación de algunas zonas donde imperaba el caos, pues al menos 162 municipios se

encontraban sin presencia de fuerza pública debido a que sus bases militares y policiales habían

sido objeto de ataques subversivos con anterioridad, dejando a la población a merced de grupos

guerrilleros y paramilitares. Esta estrategia que pretendía tener al final del cuatrienio de mandato

cien mil hombres reclutados bajo esta modalidad levantó todo tipo de opiniones a favor y en

contra, sin embargo, la mayoría de analistas estaban de acuerdo con la ministra de Defensa Marta

Lucía Ramírez en que en “las guerras irregulares como la colombiana, el que se gana a la

población civil, inclina la balanza” (Semana: 2.002, 26).

Otra de las medidas expedidas por el gobierno de aquel entonces en búsqueda de ganar la

guerra, fue la expedición del Decreto legislativo 2.002 de 2.00256 Por el cual se adoptaban

56 Decreto 2002 de 2.002. Ministerio del Interior. Diario Oficial 44.930, de 11 de septiembre de 2.002. Este dispositivo tenía contempladas capturas con orden judicial de personas sobre las que recayeran indicios sobre la comisión de conductas delictivas, se permitía igualmente la interceptación, registro y grabación a través de cualquier medio tecnológico de todo tipo de comunicación y en caso de no obtener la orden judicial, debía llevarse un registro en el que se dejara constancia sobre las razones de la negativa. Pese a que este decreto originalmente tenía prevista la inspección y registro domiciliario sin orden judicial, esta medida fue declarada inexequible, al igual que gran parte del articulado. Las zonas de rehabilitación y consolidación permitían la aplicación de medidas de control operacional, llegando a limitar la libre circulación de los habitantes y dotaba a los comandantes militares de control sobre las zonas asignadas.

279

medidas para el control del orden público y se definían las zonas de rehabilitación y

consolidación57, el cual fue objeto de juicio de constitucionalidad con sentencia C-1024 del 26 de

noviembre de 2.00258, producto de la cual se declararon inexequibles los artículos 1, 3, 7, 12 y

24; se declararon exequibles los artículos 9, 11, 13, 19, 20 y 25, pero incluso aquellos que

pasaron el juicio de constitucionalidad quedaron mutilados producto de las declaratoria de

inexequibilidad parcial. Llama la atención que salvaron voto Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés

Vargas, mientras que hicieron salvamento parcial Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo

Escobar Gil, Jaime Araujo Rentería, Álvaro Tafur Galvis y Manuel José Cepeda, con lo cual se

evidencia que la Corte no le apuntaba de manera unánime a las propuestas del gobierno. La

composición en la votación da claras luces de cómo fue la discusión de este polémico decreto

legislativo que limitó libertades y derechos fundamentales de los habitantes de las zonas de

consolidación a donde estaba dirigido.

Pese a lo controversial de las medidas adoptadas, estas políticas fueron bien recibidas por el

entonces presidente de Estados Unidos George Walker Bush, quien después del ataque

perpetrado por Al Qaeda el 11 de septiembre de 2.011, se comprometió aún más en su lucha

frontal contra el terrorismo que pudiese afectar la soberanía en todo el hemisferio (Semana:

2.002, 38). No obstante, a pesar de la ofensiva militar contra miembros de las autodefensas y

guerrilleros, la situación de orden público que vivía el país era grave, el presidente Uribe se había

convertido en una piedra en el zapato para dichas organizaciones y por ello en objetivo militar de

57 Área geográfica afectada por acciones de grupos criminales en las cuales el gobierno podrá aplicar medidas excepcionales para garantizar la protección de la población civil y la estabilidad institucional (14 departamentos en 23 puntos estratégicos) 58 M.P. Alfredo Beltrán Sierra

280

las mismas (Semana: 2.003, 29), especialmente por la columna móvil Teófilo Forero de las

FARC, la cual era considerada como unidad "elite" de dicha guerrilla.

Para el 2.004, el país seguía fortaleciendo su política de seguridad democrática, cuya misión

era obtener la aprobación del Estatuto Antiterrorista, ley estatutaria que nacería con posterioridad

a la aprobación de una reforma constitucional, para lo cual el gobierno Uribe promovió el Acto

Legislativo 02 de 2.003, por medio del cual se proponía modificar los artículos 15, 24, 28 y 250

de la Constitución, con medidas tan polémicas como el registro e interceptación de

correspondencia sin orden judicial; control de residencia de los habitantes; detenciones,

allanamientos y registros domiciliarios sin orden judicial para prevenir actos terroristas; y que en

aquellos lugares donde no existiera presencia de autoridades con facultad de policía judicial, la

Fiscalía General de la Nación contara con facultades para conformar grupos de policía judicial

con miembros de las Fuerzas Militares. El Acto Legislativo fue declarado inexequible en su

totalidad con sentencia C-816 de 2.00459. La decisión de declaratoria de inexequibilidad integral

de la norma examinada por vicios de procedimiento contó con todas las objeciones: aclararon

Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño Rodrigo Uprimny, Clara

Inés Vargas; aclaró y salvó voto Manuel José Cepeda, y salvaron completamente el voto Rodrigo

Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro Tafur Galvis, ninguno de los cuales fue

postulado por el presidente Uribe Vélez.

Sin embargo, los esfuerzos del gobierno no eran suficientes para derrotar militarmente a la

guerrilla de las FARC, que continuaba sus ataques en diferentes lugares del país. Uno de los

59 M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny, Exp. D-5121 y D-5122 30 de agosto de 2.004.

281

golpes más fuertes al Estado, se presentó cuando explotó el 19 de octubre de 2.006 un carro

bomba al interior de las instalaciones de la Escuela Superior de Guerra en Bogotá, en hechos que

le fueron atribuidos a Marilú Ramírez, alias “lulú”, a quien la Fiscalía sindicó de ser miembro del

Frente Antonio Nariño de esa guerrilla, y quien logró codearse con los altos mandos militares,

para obtener información confidencial (Semana: 2.007, 33). Este tipo de acciones no

desalentaron la capacidad militar ni la moral de las tropas, en desarrollo de la Política de

Seguridad Democrática, que perseguía este tipo de delitos y en general todos aquellos que

representaban un riesgo para la estabilidad del país, razón por la cual el Estado respondía con

allanamientos, ataques militares y diferentes operativos de control militar de área, en

coordinación con la actividad investigativa de la Fiscalía General de la Nación.

A pesar de ello, las fuerzas armadas continuaron con sus ataques e infiltraciones

especialmente a la guerrilla de las FARC, entre las que se destacan la operación Fénix, que se ha

considerado casi tan exitosa como la operación Jaque, a la que ya nos referimos. En la

mencionada operación se dio de baja al guerrillero Luis Édgar Devia Silva, alias “Raúl Reyes” y

tuvo lugar el 1 de marzo de 2.008 en la provincia ecuatoriana de Sucumbíos, lugar en el que se

dieron de baja además del cabecilla, a un veintenar de subversivos. Esta operación produjo dos

consecuencias: i) la derivada de la operación militar, desde el punto de vista judicial; y ii) la

derivada de la crisis diplomática generada con Ecuador, en razón a que el ataque ocurrió al

interior de su territorio (Semana: 2011).

Respecto de la primera consecuencia, la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el

poder vinculante del material recuperado, especialmente desde el punto de vista probatorio del

282

contenido de los ordenadores (computadores portátiles, memorias USB y discos duros) que

fueron incautados por parte de los policiales que hicieron parte del operativo y que

posteriormente fueron utilizados como medios de prueba para vincular a quienes aparecían

nombrados allí, tal como ocurrió en el caso del senador Wilson Borja, a quien en primera

instancia la Sala Penal de la alta corporación había desvinculado del proceso al considerar que

por haberse presentado una ruptura en la cadena de custodia, exigible en nuestro procedimiento

penal interno; y por haberse desconocido el acuerdo de cooperación mutua con Ecuador en

materia de elementos materiales probatorios con fines judiciales, la información contenida en

dichos aparatos tecnológicos carecía de toda fuerza probatoria. Esta decisión fue apelada por la

Procuraduría General de la Nación, sin que lograra cambiar la posición de la Corte en tal

sentido.60

La segunda consecuencia está asociada a la respuesta que provino desde Quito con ocasión

del operativo militar. El presidente Correa lanzó su voz de protesta que rápidamente encontró

eco en Venezuela y posteriormente Brasil, Argentina, Perú y Nicaragua. El hecho sólo pudo ser

superado tras la Cumbre de Rio, en la cual intervino la OEA, organismo internacional que

ratificó la violación a territorio ecuatoriano por parte de efectivos colombianos y que generó una

ruptura en las relaciones diplomáticas entre los dos países, luego de aceptar la demanda que

presentó el gobierno del presidente Correa por la muerte del ciudadano ecuatoriano Franklin

Aisalla, y por la que Colombia tuvo que indemnizar a su familia (Sarmiento: 2.008, 99).

60 Sentencia 29877 del 1 de mayo de 2.011, Acta 269

283

- Agro Ingreso Seguro. De otro lado, si la Política de Seguridad Democrática es considerada uno

de los estandartes de la administración Uribe, el programa Agro Ingreso Seguro, se convirtió en

uno de sus principales dolores de cabeza, tal como se evidencia a continuación.

El programa del gobierno colombiano Agro Ingreso Seguro, nació como una alternativa para

entregar subsidios a los productores colombianos y fortalecer sus cadenas de valor haciéndolos

competitivos frente al mercado nacional e internacional. Sin embargo, esta acción se vio

enlodada por actos de corrupción generados en la Administración de Andrés Felipe Arias, en su

momento ministro de Agricultura y quien aún enfrenta el peso de la justicia61.

La ley 1133 del 9 de abril de 2.007, por medio del cual se creó e implementó el programa

Agro Ingreso Seguro, en adelante AIS, logró beneficiar a 316.000 familias campesinas (Rangel

en Semana: 2.009, 56), originalmente buscaba proteger los ingresos de los productores que

resultaran afectados ante las distorsiones derivadas de los mercados externos, mejorando la

productividad de todo el sector agropecuario nacional, con ocasión de la internacionalización de

la economía, es decir, era una norma pensada en los efectos del TLC.

61 La Revista Semana dio a conocer en su publicación en línea del 4 de agosto de 2.018, que la jueza Andrea Simonton estaba pendiente de dar a conocer su decisión frente a la apelación que Andrés Felipe Arias presentó sobre el pedido de extradición que la Corte Suprema de Justicia colombiana tramita en contra del ex ministro, quien es requerido para que responda por una condena de diecisiete años de cárcel por los delitos de peculado a favor de terceros, e interés indebido en la celebración de contratos. Según la publicación, para evitar un riesgo de fuga Arias fue detenido al finalizar la audiencia, a la que asistió acompañado por el ex presidente Álvaro Uribe Vélez. Pero esa condena no es la única sanción que por los hechos que rodearon al programa AIS, ha tenido que enfrentar el ex ministro, quien en 2.011 fue destituido e inhabilitado por dieciséis años por parte de la Procuraduría General de la Nación. Recuperado de www.semana.com/nacion/articulo/juez-decidira-sobre-extradicion-de-andres-felipe-arias/562980

284

El programa tenía dos enfoques: uno de apoyo económico directo y otro de apoyo a la

competitividad. El primero se otorgaba sin contraprestación alguna por parte del beneficiario, tal

como lo indica el parágrafo 1 del artículo 3 de la ley 1133 de 2.007, su criterio de adjudicación

era “selectivo y temporal”, quedando a juicio del gobierno el sector al que se daría el valor de la

ayuda, y pese a que se había indicado que un comité intersectorial asesoraría al ministro de

agricultura para la distribución de estos recursos, lo cierto es que este programa otorgaría esos

recursos durante los primeros seis años de implementación, con un costo total del 60% del

programa, pues el otro 40% estaba destinado al apoyo a la productividad. Esta iniciativa tenía

una financiación con recursos que el gobierno le inyectó al presupuesto del Ministerio de

Hacienda a razón de 400mil millones de pesos en 2.007 y desde 2.008 500mil millones de pesos

anuales.

La ley 1133 de 2.007 que implementó el programa fue objeto de juicio de constitucionalidad

con sentencia C-373 de 2.00962, por demanda de inconstitucionalidad promovida por Ramiro

Bejarano, quien consideró que en el trámite de la ley no se contempló el impacto fiscal que este

programa de incentivos al agro tendría en las finanzas del país, principalmente porque se omitió

decir cómo se obtendrían los recursos para este propósito, con lo cual se desconoció el marco

fiscal de mediano plazo, haciendo de esta manera evidente un vicio de trámite en la formación de

la ley.

Estos argumentos fueron desconocidos por la Corte Constitucional al considerar que, como

quiera que el gobierno nacional no había establecido el marco fiscal de mediano plazo para

62 M.P. Humberto Sierra Porto, 27 de mayo de 2.009

285

entonces, mal haría en hacerle exigible tal requisito al Congreso, el cual analizado

posteriormente en sentencia C-502 de 2.007, evidenció ser “sólo un parámetro de racionalidad de

la actividad legislativa y no un requisito de trámite necesario para que el Congreso pueda

desarrollar su labor”, al tiempo que para la alta corporación es claro el impacto fiscal que se

demandaba como omitido, pues el mismo dispositivo establece que las cifras que serían

asignadas en 2.007 y a partir de 2.008, con lo cual el requisito se encontraba satisfecho, razón

por la cual este programa fue declarado exequible por unanimidad de los miembros de la

corporación, excepto Mauricio González que se declaró impedido –impedimento que le fue

aceptado-. Nótese como la Corte avaló este programa que representaba una política importante

para el gobierno.

- Justicia y Paz. En 2.002, el país conoció un comunicado de prensa emitido desde

Washington que decía “Estados Unidos ha pedido en extradición a tres personas (Salvatore

Mancuso, Carlos Castaño y Juan Carlos Sierra Ramírez) de la República de Colombia”. Ante

esta petición, le correspondía al gobierno del presidente Uribe tomar las acciones de respuesta

que considerara necesarias, máxime para contrarrestar la imagen que le atribuía cercanía a los

grupos de Autodefensa, (Semana: 2.002, 26), pese a lo cual al amparo de la ley fueron

suspendidas las órdenes de extradición solicitadas.

El 31 de mayo de 2.008, el gobierno nacional levantó la suspensión de la medida de

extradición que pesaba sobre algunos paramilitares y ordenó su traslado inmediato a Estados

286

Unidos63, luego de haber sentado las bases de una negociación en noviembre de 2.002 con la ley

782 de 2.002, por medio de la cual se prorrogó la vigencia de la ley 418 de 1.99764. Luego de

ello con la ley 975 de 2.005 se estableció la ley de Justicia y Paz, cuyas condenas máximas a

ocho años para quienes no hubiesen cometido delitos de lesa humanidad, abría el camino para la

justicia transicional en nuestro país65.

En sentencia C-928 de 2.005 fue resuelta demanda de inconstitucionalidad en contra del

artículo 19 parcial, que modificó el artículo 50 de la ley 418 de 1.997 y según la cual era posible

conceder indulto por delitos políticos, siendo el objetivo de la demanda el apartado que señala

que dicha medida se puede conceder a los nacionales que individualmente y de forma voluntaria

abandonaran sus actividades como miembros de los grupos armados y que hubiesen demostrado

su voluntad de incorporarse a la vida civil. Al respecto la Corte, en ponencia de Jaime Araujo

Rentería66, declaró el instrumento ajustado a la Constitución, cuya sentencia condicionada

estableció que la norma demandada es constitucional en el entendido que el beneficio del indulto

63 La medida cobijó a alias “Jorge 40”, Salvatore Mancuso, alías “Gordo Lindo”, alias “Don Berna”, alias “Cuco Vanoy”, Hernán Galindo y a otros 9 involucrados. 64 Por medio de la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. 65 Las CONVIVIR, nacieron como cooperativas de seguridad rural (art. 42 Decreto 356 de 1.994) que creaba “servicios especiales de vigilancia y seguridad privada”, -luego llamadas Convivir por Ernesto Samper-pues se pensaba que era mejor que estos grupos fuesen vigilados por el Estado, pese al riesgo que llegaran a convertirse en grupos de autodefensa sin ningún control, pero fue tal la acogida que alcanzaron, producto de la inseguridad de la época que el país llegó a tener 441 de estas organizaciones, y en efecto alcanzó esa condición fortaleciendo a grupos paramilitares, que como en el caso de Salvatore Mancuso, siendo paramilitar decidió crear la Convivir Horizonte Ltda, de la cual figuraba como su representante legal y con la cual perpetró unos 10 crímenes. Para ese momento, Uribe Vélez era gobernador de Antioquia (Semana: 2.007). El entonces senador Gustavo Petro denunció al presidente, afirmando que algunos predios de su propiedad (fincas la Carolina y Guacharacas), servían como bases para la planeación operativa de estos grupos; también que su hermano Santiago Uribe, tenía vínculos con grupos paramilitares y por último la presencia del helicóptero de la gobernación de Antioquia durante la masacre en el corregimiento El Aro del municipio de Ituango. 66 6 de septiembre de 2.005, Exp. D-5703

287

sólo opera por delitos políticos y conexos con éste. Al respecto es necesario indicar que al

magistrado Araujo se le reconoció como un férreo antiuribista.

Al abrigo de la ley 782 de 2.002, el gobierno de la época suspendió la orden de extradición

contra los cabecillas de las AUC, y como quiera que en 2.003 empezó la desmovilización de 34

bloques de este grupo al margen de la ley, hecho que ocurrió gracias a la firma del Acuerdo de

Santafé de Ralito67, cuyos diez puntos marcaron las prioridades e intereses de las partes en ese

proceso de paz que contemplaba entre otros objetivos un desmonte gradual del aparato militar

que debía concluir en diciembre de 2.00568 y cuya fase final consistía en la concentración de los

31.671 desmovilizados en unas zonas específicas adaptadas por parte del gobierno

(Laverdadabierta.com: 2.008).

El gobierno preparaba el terreno jurídico para enfrentar el compromiso de 2.003, expidiendo

para ello la ley 975 de 2.00569, la cual fue objeto de juicio de constitucionalidad durante el

periodo 2.002 – 2.010 con las sentencias mencionadas líneas atrás durante el periodo de Uribe

Vélez, pese a que posteriormente también fue objeto de juicio de constitucionalidad.70

67 15 de julio de 2.003, Santafe de Ralito, Tierralta, Córdoba. No confundir con el documento clandestino denominado Pacto de Ralito de 2.002 suscrito entre líderes de las autodefensas con varios políticos en el que se comprometían a refundar al país y que sirvió de base a las investigaciones por para política que se iniciarían tiempo después (Laverdadabierta.com, 2.010). 68 El proceso terminó el 15 de agosto de 2.016, con el bloque Elmer Cárdenas, el último en desmovilizarse. 69 Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. 70 C-333 de 2.012; C-519, C-532, C-614, C-694, C-752, C-827 y C-911 de 2.013; C-015, C-180, C-255, C-286 y C-287 de 2.014; C-654 de 2.015; y C-416 de 2.016.

288

Sea lo primero indicar que si bien la mencionada ley se concibió como una herramienta

jurídica para el proceso de desmovilización de las Autodefensas Unidas de Colombia -AUC-, no

es menos cierto que el inciso segundo del artículo 1 incluye a la guerrilla como un grupo armado

al margen de la ley, y a lo largo de su articulado fija las bases del derecho de las víctimas a la

verdad, la justicia, y la reparación; dando fundamento al nuevo mecanismo de justicia

transicional, al establecer escenarios de alternatividad punitiva, con el cual se buscó fijar

parámetros sancionatorios que permitieran una condena que no fuese necesariamente la

privación de la libertad, teniendo en cuenta el tipo de delito perseguido. Estas normas, aunque

criticadas cuando fueron publicadas en el Diario Oficial, pueden interpretarse de una manera

diferente en la actualidad, máxime cuando posteriores acuerdos de paz con otros grupos ilegales,

han permitido una visión diferente de la justicia transicional, especialmente en materia de

protección y reparación a las víctimas.

Uno de los aspectos más controversiales de esta ley, fue el régimen de privación de la

libertad, que fijaba entre otras cosas, que la pena podía purgarse en el exterior; en colonias

agrícolas-siempre que se cumpliera con las condiciones de reclusión dispuestas por el INPEC-; o

que la pena alternativa de privación de la libertad, podía tasarse como mínimo en cinco años y

como máximo en ocho años (art. 29, declarado exequible con sentencia C-575 de 2.00671).

71 M.P. Álvaro Tafur Galvis, 25 de abril de 2.006.

289

Para comprender un poco sobre la posición de la Corte en relación con la constitucionalidad de la

ley de justicia y paz, a continuación presentamos un cuadro comparativo que nos muestra las

decisiones72 del alto tribunal durante el periodo del presidente Uribe.

#

Sentencia

LO

DEMANDADO

M.P

Decisión Votación

OBSERVACIONES E I I

N

U A

V

S V

1

C-127 de

2.006

Art. 3, 29, 31

y 61 parcial

Por

vulneración

art. 4, 13 y 29

de la CP

Álvaro

Tafur

Galvis

X

3;

Jaime

Araujo

Alfredo

Beltrán

Humberto

Sierra

Ineptitud sustantiva de la demanda -

improcedencia por alegar razones de

inconformidad o inconveniencia-. En

los SV se consideró que la demanda

reunía las condiciones para ser

analizada y fallada de fondo.

2

C-319 de

2.006

Totalidad ley

975 de 2.005,

-vicios de

forma y

fondo-

concedió

término para

corregir que

no se usó, por

lo que se

rechazó la

demanda en

cuanto a

éstos.

Álvaro

Tafur

Galvis

X

1;

Humberto

Sierra

Porto

Los vicios de forma demandados

corresponden a la presunta violación

de reserva de ley estatutaria. La Corte

señaló que no toda ley que verse

sobre derechos fundamentales tiene

esa reserva de ley, dejando su estudio

solo a las que cumplan los requisitos

de la sentencia C-646 de 2.00173,

pues lo que la ley demandada

persigue es establecer un marco para

generar un acuerdo de paz y no

concretamente regular los derechos

de las víctimas. El SV considera que

si se trató de una ley estatutaria.

3

2, 3, 5, 9, 10,

11.5, 13, 16,

17, 18, 19, 20,

21, 22, 23, 24,

25, 26, 27, 28,

Manuel

Cepeda

Jaime

Córdoba

Rodrigo

Escobar

X

X

X

1

2;

Alfredo

Beltrán

Esta sentencia ordena atenerse a lo

resuelto por la C-319 de 2.006

(reserva de ley estatutaria); sobre el

indulto y amnistía indicó que la ley

demandada no extingue de la acción

penal, ni exonera a los delincuentes

de la pena. Respecto a los arts. 70 y

71 al no haber surtido el trámite que

les correspondía se declaran

inexequibles; al tiempo que se

72 E: Exequibilidad; I: Inconstitucionalidad; IN: Inhibirse; U: Decisión Unánime; AV: Aclaración de Voto; SV: Salvamento de Voto. 73 i) Cuando el asunto versa sobre derechos fundamentales; ii) Cuando la norma está prevista para regular y complementar un derecho fundamental; iii) Cuando se persigue regular elementos conceptuales y estructurales de los derechos fundamentales; y iv) Cuando se busca regular integralmente el derecho fundamental.

290

C-370 de

2.006

31, 34, 37.5,

37.7, 46, 47,

48, 54, 55, 58,

62, 69, 70 y

71

Marco

Monroy

Álvaro

Tafur

Clara I.

Vargas

Humberto

Sierra

declaró inhibida frente a los arts 2, 9,

10, 16,18, 21, 22, 23, 26, 27, 28. 62 y

69 por falta de requisitos de

pertinencia, certeza y especificidad.

Respecto a los arts. 3, 20, 2474, 30,

34, 37, 38, 47 y 58 los consideró

exequibles, y los art. 29, 31, 44, 46 y

55 los consideró inexequibles.

4

C-400 de

2.006

Art. 70

Alfredo

Beltrán

Sierra

1

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-370 de 2.006, pues dicho

artículo ya había sido declarado

inexequible por vicios de forma. El

SV se asocia no al artículo

demandado sino al trámite dado a la

ley 975 en su conjunto y a los

beneficios que allí se contemplan.

5

C-426 de

2.006

Art. 71

Humberto

Sierra

Porto

1

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-370 de 2.006, pues dicho

artículo ya había sido declarado

inexequible por vicios de forma

6

C-455 de

2.006

Art. 5 parcial

Jaime

Araujo

Rentería

2

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-370 de 2.006, en el

sentido que la presunción allí

establecida no excluye como víctima

a otros familiares que hubieren

sufrido daño.

7

C-476 de

2.006

Art. 70

Álvaro

Tafur

Galvis

1

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-370 de 2.006, pues dicho

artículo ya había sido declarado

inexequible por vicios de forma. La

AV presentada por Jaime Araujo

indica que en sentencias anteriores ha

insistido que la ley 975 de 2.005 es

inconstitucional totalmente tanto por

razones de fondo como de

procedimiento.

8

C-531 de

2.006

Totalidad ley

975de 2.005

Marco

Gerardo

Monroy

Cabra

X

Ordenó estarse a lo resuelto en las

sentencias C-319 y C-370 de 2.006,

adicional a ello se indicó que el cargo

relacionado con la aprobación del

texto fuera de la sesión no prospera

en razón a que se acreditó que la

Presidencia consultó a las comisiones

si estaban de acuerdo con prolongar

la sesión indefinidamente a lo que

contestaron afirmativamente.

74 Alternatividad penal.

291

9

C-575de

2.006

Arts. 1 a 13,

15 a 20, 22 a

27, 29 a 34,

36 a 58, 60 a

62, 64 y 71

Álvaro

Tafur

Galvis

X

X

X

2;

Jaime

Araujo

Rentería

Humberto

Sierra

Porto

Ordenó estarse a lo resuelto en las

sentencias C-319 y C-370 de 2.006.

Inhibirse en los art. 10, 11, 12, 13,

16, 17, 18, 19, 22, 23, 26 y 27;

Inexequible 44 parcial; exequibles

arts. 4, 5, 7, 10, 15, 16, 22, 23, 24, 29,

30, 32, 34, 37, 41, 44, 58 y 64

parciales; y exequibilidad

condicionada de los art. 27 y 37

parciales.

1

0

C-650 de

2.006

Arts. 2, 5, 25,

26, 29, 32, 33,

46, 70 y 71

Álvaro

Tafur

Galvis

1;

Humberto

Sierra

Porto

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-370 de 2.006. El SV

señala que considera a la ley 975 de

2.005 como una ley estatutaria

1

1

C-670 de

2.006

Totalidad ley

975 de 2.005

Rodrigo

Escobar

X X Por ineptitud sustantiva de la

demanda

1

2

C-719 de

2.006

Totalidad ley

975 de 2.005

Jaime

Araujo

Rentería

X

1

parcial;

Jaime

Araujo

Rentería

Ordenó estarse a lo resuelto en las

sentencias C-319 y C-370 de 2.006.

La Corte se declaró inhibida respecto

de algunos artículos por ineptitud

sustantiva de la demanda. El SV

considera que los cargos reunían los

requisitos de validez para que la

Corte hubiese resuelto de fondo sobre

ellos.

1

3

C-080 de

2.007

Totalidad ley

975 de 2.005

Rodrigo

Escobar

Gil

1

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-575 de 2.006. El SV

señala que la ley viola tratados

internacionales sobre derechos

humanos; adicional a lo cual insiste

en que se trata de una norma que

debió tramitarse como una ley

estatutaria

1

4

C-1199

de 2.008

Arts. 2, 4, 47,

48, 49 y 72

parciales.

Nilson

Pinilla

Pinilla

X X X La Corte se declaró inhibida para

pronunciarse de los artículos 2, 4, 48

y 49; Inexequible el artículo 47;

Exequible el artículo 72.

1

5

C-029 de

2.009

Arts. 5, 7, 15,

47, 48 y 58

Rodrigo

Escobar

Gil

X 1

Elaboración: propia

Cuadro No. 9

De lo anterior, se puede colegir que Álvaro Tafur Galvis fue ponente de las sentencias de

constitucionalidad que se emitieron por parte de la Corte Constitucional, en seis de las quince

292

ocasiones en que la ley de Justicia y Paz fue examinada durante el gobierno del presidente Uribe,

y que Jaime Araujo Rentería y Huberto Sierra Porto fueron los magistrados que más salvaron

voto en relación con dichos análisis, al considerar principalmente que dicha ley debió tramitarse

como una ley estatutaria y no como una ley ordinaria. Pese a los múltiples cuestionamientos de

esta norma y a que algunos de sus apartados han sido declarados inexequibles, se mantiene

vigente en buena proporción.

2.3.1. Asuntos Económicos.

Desde la llegada a la Presidencia de la República de Álvaro Uribe Vélez, se vaticinaba un

cambio estructural a nivel económico, principalmente en materia tributaria y pensional, que se

encargara de hacerle frente a la crisis financiera por la que atravesaba el país. Un asunto de

trascendental importancia era determinar el mecanismo para reformar el sistema pensional,

haciendo que los colombianos cotizaran un porcentaje mayor al 13,5%, mínimo cinco años más,

aumentando las edades en hombres y mujeres para causar el derecho, con lo cual se podría

recaudar más recursos y contrarrestar la quiebra en la que se encontraba el sistema pensional

(Semana: 2.002, 35).

Sin embargo, este no era el único inconveniente económico que encontró el nuevo presidente,

el país atravesaba una grave crisis por cuenta de la desocupación de miles de personas en edad

productiva, y los índices de desempleo eran significativamente altos, plateando un panorama de

recesión económica alarmante, que trajo como consecuencia que no se hicieran inversiones a

largo plazo por temor al desempleo latente y su consecuencia en la desaceleración de la

293

economía, siendo esta la razón que obligó a pensar en modificaciones al estatuto tributario, así

como a la plataforma de empleo estatal que permitiera cambios estructurales en aspectos de

generación de nuevos puestos de trabajo, y una política que incentivara la vinculación de nuevos

trabajadores, creando subsidios para los desempleados – con apoyo de las cajas de compensación

familiar-.

Todo lo anterior, sirvió de base para presentar polémicas propuestas que terminaron

convertidas en leyes de la república, por tanto, se propuso disminuir el recargo por pago de horas

extras, sustituir el pago doble para el trabajo dominical y en días festivos, Adicionalmente el

Impuesto al Valor Agregado (IVA), aumentaría su base gravable y cambiaría los topes para los

productos que ya estaban gravados, buscando reducir la cantidad de bienes y servicios exentos,

garantizando por esta vía otra fuente de ingresos para el tesoro público (Semana: 2.002, 79). Así

las cosas, modificar el régimen tributario, el sistema pensional y generar alternativas para

combatir el desempleo, fueron las principales herramientas planteadas por la administración

Uribe para confrontar la situación económica del país.

Claramente, la Política de Seguridad Democrática era un elemento adicional, cuya

transversalidad podría ser útil –si funcionaba- para estabilizar la situación de orden público,

generando tranquilidad a los inversionistas extranjeros que se esperaba atraer, lo cual era un

mecanismo para reactivar la economía y traer desarrollo al país. Sin embargo, las cosas no

resultaron tan fáciles, las medidas atacaban directamente a las clases trabajadoras, los cálculos

del gobierno en materia de generación de empleo no lograron el impacto esperado y la tasa de

ocupación no alcanzó el nivel deseado. Todo esto, frente a una serie de reformas en materia de

294

recálculo al valor del trabajo nocturno y aumento en las edades de reconocimiento de pensión

cuya consecuencia era un mayor número de semanas por cotizar, resultaron ser una carga

adicional para la clase media, alternativas que pese a ser altamente impopulares, no afectaron la

imagen pública del presidente Uribe.

Finalmente, en materia económica, se puede indicar que la crisis por la que atravesaba el país

en el año 2.002 giraba en torno a temas de seguridad, política y economía por lo cual se hizo

indispensable el apoyo de la banca internacional, cuyo respaldo significó el aumento de la deuda

externa (Semana: 2.002, 27). Pese a lo cuestionadas que fueran las medidas adoptadas, no puede

desconocerse que el gobierno Uribe inició su mandato enfrentando un desalentador panorama

financiero y de seguridad, por lo que el 2.003 hizo necesario que se buscaran los 6 billones de

pesos que eran necesarios para mantener la sostenibilidad fiscal de los compromisos del Estado.

La reforma tributaria propuesta por el gobierno y que empezó a regir a partir de 2.003, sería

parte del paquete económico previsto para enfrentar la crisis, pero no era lo único. Ese gobierno

realizó un cambio estructural en su conformación y entre las decisiones más recordadas están la

liquidaciones de entidades como Telecom, el Instituto del Seguro Social, el Banco Cafetero,

Granahorrar, Ecogas, entre otras que resultaron impactadas por las decisiones administrativas;

así como la venta de acciones de Ecopetrol, decisión que se adoptó con los decretos 1760 de

2.003 y el 1118 de 2.006, la creación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y la

fusión de algunos ministerios.

295

Una vez terminado el primer mandato presidencial e iniciado el segundo periodo de Álvaro

Uribe Vélez, el país continuaba creciendo de manera paulatina en materia económica, como lo

indicó The Economist, afirmando que después de China e India, Colombia era el país que más

estaba creciendo en el mundo, noticia que fue bien recibida en todo el país, ya que esto

demostraba que por primera vez en su historia había pasado del siete por ciento del PIB, la venta

de acciones de ISAGEN y del Grupo Aval estaban disparadas, la industria ensambladora de

autos, Bavaria, fábricas de electrodomésticos, entre otras, se encontraban trabajando a más del

setenta por ciento por la cantidad de demanda existente en el mercado, era necesario emplear

más personal para dar abasto a los nuevos requerimientos de la Colombia globalizada, sin

embargo, el factor que preocupaba a los economistas consistía en que la demanda crecía más

rápido que la oferta y que a pesar de estos esfuerzos, las cifras de desempleo continuaban siendo

de dos dígitos. (Semana: 2.007, 70).

- Reformas en materia laboral y pensional. La ley 789 del 27 de diciembre de 2.00275,

estableció un marco de injerencia para la aplicación de las políticas trazadas en el Plan Nacional

de Desarrollo en materia de lucha contra el desempleo, sin embargo, algunas de sus

disposiciones resultaron lesivas para la clase trabajadora. Se fijaron mecanismos para subsidiar la

generación de empleo en pequeñas y medianas empresas (art. 2), con lo cual se pretendía

incentivar la creación de nuevos puestos de trabajo destinados a “jefes cabeza de hogar

desempleados”, es decir era un beneficio que estaba dirigido a la empresa que creará nuevas

plazas de trabajo cuyo salario fuera el mínimo legal. La norma a primera vista proteccionista

75 Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo.

296

contempla beneficios como cobertura a la familia en materia de subsidio familiar y protección al

desempleo, entre otras medidas que buscaban favorecer la creación de nuevos puestos de trabajo.

No obstante el artículo 25, por medio del cual se modificó el artículo 160 del Código

Sustantivo del Trabajo, planteó un duro revés en la relaciones con la clase trabajadora del país, al

señalar que el horario ordinario se desarrollaría entre las 6:00 a.m. y las 10:00 p.m., considerando

como trabajo nocturno, el que empezaba a las 10:00 p.m. y terminaba a las 6:00 a.m.; con el

artículo 26 se fijaron nuevos porcentajes de pago para el recargo dominical y festivo; el artículo

28 estableció una tabla indemnizatoria para los despidos sin justa causa en contratos a término

fijo e indefinido, rebajando sustancialmente lo previsto en el artículo 6 de la ley 50 de 1.990; el

artículo 29, en relación con la indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones cambió

las previsiones en relación con los tiempos que se cuentan en la fórmula “una suma igual a cada

día de retardo”.

La Corte Constitucional se convirtió en protagonista de muchos de esos cambios, pues sus

providencias avalaron en unos casos o le cerraron el paso en otras oportunidades, a las medidas

implantadas por el gobierno del presidente Uribe Vélez. A continuación, veremos la forma en

que el alto tribunal se pronunció respecto de esos y otros aspectos asociados con la economía del

país:

#

Sentencia

LO

DEMANDADO

M.P

Decisión Votación

OBSERVACIONES E I I

N

U A

V

S V

Como quiera que la inconformidad

recaía en la exigencia de un

certificado de escolaridad para los

297

1

C-653 de

2.003

Art. 3 parcial

Jaime

Córdoba

Triviño

X

X

X

beneficiarios del subsidio familiar

mayores de 12 años, la Corte

encontró la exigencia ajustada a la

Constitución en cuanto que los padres

están en el deber de tener

escolarizados a sus hijos y las Cajas

de Compensación que pagan el

subsidio son las responsables de

verificar dicha condición.

2

C-655 de

2.003

Art. 20

parcial

Rodrigo

Escobar

Gil

X

X

1

El reproche recae en la limitación que

se establece a las Contralorías para

ejercer control sobre los recursos que

manejan las Cajas de Compensación,

frente a lo cual la Corte le dio la

razón al accionante respecto del

numeral 3 que declaró inexequible,

pero no se la concedió respecto del

primer apartado de la disposición que

declaró exequible.

3

C-658 de

2.003

Totalidad de

la ley 789 de

2.003

Alfredo

Beltrán

Sierra

X

La Corte encontró ajustada la

totalidad de la ley a la Constitución,

pues a su juicio no se violó el

procedimiento para su formación.

4

C-781 de

2.003

Art. 29

Clara

Inés

Vargas

X

X

1;

Clara

Inés

Vargas

La Corte considera ajusta a la

Constitución la primera parte del

texto demandando, en tanto que la

segunda la considera inexequible. El

SV parcial obedece a considera que el

legislador está facultado para regular

las relaciones laborales y en tal

sentido a fijar las reglas en materia de

la sanción moratoria demandada.

5

C-800 de

2.003

Art. 43

Manuel

José

Cepeda

Espinosa

X

X

La demanda que recayó en la

presunta violación al principio de

unidad de materia fue despachada

negativamente por la Corte al

considerar que se aviene a la

Constitución salvo en su apartado

final, en el que se hace referencia a

las consecuencias de los 6 meses de

mora, pues la responsabilidad por el

descuento no girado a la EPS no es

del trabajador, por lo cual las

prestaciones de los servicios no

tienen por qué ser suspendidos.

Fueron declarados inexequibles los

art. 47 y 48 por vicios de formación;

y exequible el 51, pese a que los SV

298

6

C-801 de

2.003

Arts. 47, 48 y

51

Jaime

Córdoba

Triviño

X

X

2;

Clara

Inés

Vargas,

Alfredo

Beltrán

parciales, se fundamenta en que el

trámite de formación de este último

violó el principio de consecutividad y

en tal sentido adolecería del mismo

vicio de formación que los otros

artículos inexequibles.

7 C-802 de

2.003

Art. 48 Alfredo

Beltrán

X Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-801 de 2.003

8

C-1059

de 2.003

Art. 43

Álvaro

Tafur

Galvis

X

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-800 de 2.003

9

C-015 de

2.004

Art. 21

parcial

Manuel

José

Cepeda

Espinosa

X

2;

Rodrigo

Escobar

Gil

Alfredo

Beltrán

Sierra

Se demanda la inhabilidad para que

quien ocupe el cargo de director o

subdirector de una Caja de

Compensación Familiar sea elegido

en un cargo de elección popular, la

cual cesa 1 año después de dejar el

cargo; un SV diciente al considerar

que no puede entenderse para ser

presidente o Congresista, porque es el

legislativo quien tiene la facultad

para regular el instituto de las

inhabilidades. El otro SV sostiene

que al ser los empleados de las Cajas

de Compensación trabajadores

sometidos al CST, la inhabilidad solo

sería para ser Congresista.

1

0

C-019 de

2.004

Art. 27

parcial

Jaime

Araujo

Rentería

X

1

1;

Rodrigo

Escobar

Gil

Teniendo en cuenta que la demanda

recayó sobre el pago de vacaciones

en dinero, condicionadas a que se

pague por año trabajado y fracción de

año que exceda 3 meses, condición

que fue declarada inexequible; el SV

se aparta de la decisión al considerar

que se dio una interpretación errada a

la sentencia anterior que sirvió de

precedente al fallo.

1

1

C-038 de

2.004

Arts. 1, 25,

26, 28, 29, 30

y 51 parciales

Eduardo

Monteale

gre Linnet

X

X

1;

Alfredo

Beltrán

Sierra

Respecto del art. 29, ordenó estarse a

lo resuelto en la sentencia C-781 de

2.003, declaró exequibles todos los

artículos Demandados excepto un

apartado del art. 1. El SV se funda en

que la norma desconoce derechos

irrenunciables de los trabajadores y

los ve como una carga para el

empleador, haciendo imperativo

establecer una reforma que les quite

299

derechos para generar nuevos puestos

de trabajo.

1

2

C-175 de

2.004

Arts. 28, 29,

31 y 48

parciales

Manuel

José

Cepeda

X 1 Ordenó estarse a lo resuelto en las

sentencias C-781 de 2.003, C-801 de

2.003 y C-038 de 2.004

1

3

C-283 de

2.004

Art. 27 Eduardo

Monteale

gre

X Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-019 de 2.004

1

4

C-457 de

2.004

Arts. 30, 31 y

35 parciales

Marco

Gerardo

Monroy

Cabra

X

5;

Jaime

Araujo

Rentería

Alfredo

Beltrán

Sierra

Jaime

Córdoba

Triviño

Clara

Inés

Vargas

Rodrigo

Escobar

Gil

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-038 de 2.004, al tiempo

que declaró exequible el artículo 35

que fue demandado por considerar

que viola el derecho a la igualdad y a

la libre asociación de los aprendices.

El primer SV tiene ocasión en que a

juicio del Mg. Los cargos que dieron

lugar a la sentencia C-038 de 2.004

no son iguales que los que se estudian

en esta sentencia por lo que no podía

declararse “estar a lo resuelto”, al

tiempo que considera que si existe

discriminación en el contrato de

aprendizaje; el segundo grupo (SV de

3 Mg) disienten al considerar que el

artículo 35 debió ser declarado

inexequible por las razones

contenidas en la demanda. El último

SV considera que la hermenéutica

aplicada desconoce los yerros de los

que adolece la norma.

1

5

C-035 de

2005

Art. 27

parcial

Rodrigo

Escobar

Gil

X

X

El texto demandado “por año de

servicio” y que fue declarado

inexequible permite el pago

proporcional de las vacaciones en

dinero al retiro del servicio sin que se

hayan disfrutado.

1

6

C-041 de

2.006

Art. 16 Clara I.

Vargas

X X

1

7

C-393 de

2.007

Arts. 6, 10 y

11 parciales

Manuel

José

Cepeda

Espinosa

X

2

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Los cargos estudiados se fundan en la

violación del derecho a la igualdad,

que para la Corte no ocurrió, el SV

reprocha lo contrario pues “los

desempleados que no están afiliados

a una caja de compensación familiar

como el principio de universalidad de

la seguridad social, según el cual

todos los desempleados pueden ir a

reclamar el seguro de desempleo a las

cajas de compensación familiar o al

300

Gobierno Nacional, sin ninguna

discriminación”

1

8

C-783 de

2.007

Art. 11

parcial

Rodrigo

Escobar

1 Ordenó estarse a lo resuelto en la C-

393 de 2.007

1

9

C-834 de

2.007

Art. 1 parcial

Humberto

Sierra

Porto

X

La demanda se dirigía a atacar la

constitucionalidad de la norma, en la

medida en que está dirigida

exclusivamente a los colombianos,

desprotegiendo a los extranjeros en

Colombia.

2

0

C-257 de

2.008

Arts. 25, 26,

28 y 51

Clara

Inés

Vargas

X

2

2;

Jaime

Araujo

Rentería

Hbto.

Sierra

Porto

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-038 de 2.004. El primer

SV está asociado a la ausencia de

eficacia de la ley, que se propuso

aumentar a 640mil nuevos empleos,

habiendo logrado solo aumentarlos a

240mil, generando regresión en los

derechos de los trabajadores. El

segundo SV se detiene en la

inexistencia de cosa juzgada respecto

de la sentencia C-038 de 2.004, por lo

cual el nuevo juicio de

constitucionalidad era válido.

2

1

C-892 de

2.009

Art. 29

parcial

Luis E.

Vargas

Silva

X

1;

Gabriel

Mendoza

Martelo

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-781 de 2.003. El SV se

fundamenta en que a su juicio la

decisión debió ser inhibitoria por

falta de coherencia argumentativa de

la demanda.

Elaboración: propia

Cuadro No. 10

En estas veintiuna ocasiones vemos como quien más se apartó de las decisiones a través de

Salvamentos de Voto, fue el Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, quien lo hizo en cuatro

ocasiones, seguido de Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, quienes lo hicieron

en tres oportunidades. Esta era una medida de choque muy importante para la política económica

del gobierno Uribe y salvo muy pocas declaratorias de inexequibilidad, la norma pasó el tamiz

constitucional de la Corte, lo que no ocurrió con las disposiciones relativas a la Política de

Seguridad Democrática, que como vimos líneas atrás, fue objeto de mayor cantidad de

301

declaratorias de inexequibilidad y de salvamentos de voto en los casos en que las normas fueron

declaradas ajustadas a la Constitución.

Por su parte la ley 797 de 2.003, reformó algunas disposiciones del sistema general de

pensiones previsto en la ley 100 de 1.993, cuyo contenido obligó a los trabajadores

independientes a cotizar en el sistema de seguridad social integral; esta norma también fijó unas

reglas en relación con el traslado de régimen (prima media con prestación definida/ahorro

individual con solidaridad) que a partir de entonces solo podría hacerse cada cinco años y en

todo caso proscribiendo la alternativa, si faltaren diez años para alcanzar la edad que da derecho

a la pensión de vejez.

También se aclaró que el ingreso base de cotización (IBC) no sería inferior a un salario

mínimo legal mensual vigente, y que en todo caso debería “guardar correspondencia con los

ingresos efectivamente percibidos”, imperativo legal que se asociaba a la costumbre de cotizar

sobre un salario mínimo, así se percibieran ingresos por un monto superior, o cotizar sobre un

contrato cuando en realidad se ejecutaban varios simultáneamente.

Esta norma impuso límites al IBC en 25 s.m.l.m.v., dejando claridad a reglón seguido que las

pensiones no podrían superar dicho monto (art. 5). Es importante recordar que con esa reforma

pensional se estableció un porcentaje de cotización en el 13.5% (hoy en 16%), cuya fórmula

fijada en el inciso tercero indicó como se incrementaría anualmente.

302

El artículo 9 de la ley 797 de 2.003 modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1.993, disposición

que señalaba que para tener derecho a la pensión debía acreditarse cincuenta y cinco años en las

mujeres y sesenta en los hombres y haber cotizado mil semanas en cualquier tiempo; la norma de

2.002 fijó no solo una línea de meta para su aumento que a partir del 1 de enero de 2.014 sería de

cincuenta y siete años para las mujeres y sesenta y dos para los hombres, sino que estableció un

aumento gradual de las semanas mínimas a cotizar para tener derecho a la pensión, que en 2.005

sería de cincuenta semanas y a partir de 2.006 sería de veinticinco semanas cada año hasta llegar

a las 1.300 semanas en 2.015.

A continuación, veremos cómo fallaron los magistrados de la Corte Constitucional las

demandas promovidas contra esta ley:

#

Sentencia

Lo

demandado

M.P

Decisión Votación

Observaciones E I I

N

U A

V

S V

1

C-835 de

2.003

Art. 19 y 20

Jaime

Araujo

Rentería

X

X

1

1;

Rodrigo

Escobar

Gil

El SV se funda en que la

temporalidad a la que está sujeta el

apartado del artículo 20 demandado y

que condicionó su exequibilidad no

debió establecerse.

2 C-836 de

2.003

Art. 19

parcial

Jaime

Córdoba

X Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-835 de 2.003

3 C-839/03 Art. 22 Jaime

Córdoba

X 1

4

C-967 de

2.003

Art. 5 parcial

Marco

Monroy

Cabra

X

X

La exequiblidad se predica solo

respecto de los cargos formulados

(derecho a la igualdad)

5 C-1037 de

2.003

Art. 9 parcial Jaime

Araujo

X X

6

C-1056 de

2.003

Arts. 11, 17,

18, 21, 22, 23

Alfredo

Beltrán

Sierra

X

1

3;

Alfredo

Beltrán

Jaime

Araujo

Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-839 de 2.003 en relación

con el artículo 22; se inexequibles los

artículos 11, 18, 21 y 23 por vicios de

procedimiento en su formación; y la

exequibilidad del art.17 es parcial en

303

Clara I.

Vargas

Manuel

Cepeda

Eduardo

Monteale

gre

cuanto a que las facultades

protempore que se le otorgaron se

adecuaron al trámite correspondiente,

excepto las relacionadas con el

régimen pensional del presidente y de

los miembros del DAS

7 C-1057 de

2.003

Arts. 17 y 18 Manuel

Cepeda

X Ordenó estarse a lo resuelto en la

sentencia C-1056 de 2.003

8 C-1089 de

2.003

Art. 3 parcial Álvaro

Tafur

X X Condicionada

9

C-1094 de

2.003

Arts. 11, 12,

13, 18, 19

Jaime

Córdoba

Triviño

X

X

X

En relación con los artículos 11 y 18

ordenó estarse a lo resuelto en

sentencia C-1056 de 2.003, asimismo el

artículo 9 se estará a lo resuelto en la

sentencia C-835 de 2.003. De los

artículos 12 y 13 se tiene que el primero

establece unos requisitos diferenciados si

el fallecimiento es por enfermedad o

accidente, así como un porcentaje

diferenciado si se trata de homicidio o

suicidio por lo que se declaró su

inexequibilidad; del segundo dispuso que

los requisitos de convivencia por 5 años,

edad del sobreviviente y la existencia de

hijos con el fallecido, es legítimo para

evitar defraudar al sistema e incentivar la

afiliación como cotizante cuando la

juventud y el no tener hijos le dan la

posibilidad a viudo (a) de seguir adelante

con su vida y de contribuir de esta manera

con la sostenibilidad del sistema.

1

0

C-020 de

2.004

Art. 18 Jaime

Córdoba

X Ordenó estarse a lo resuelto en sentencia

C-1056 de 2.003

1

1

C-045 de

2.004

Art. 21 Rodrigo

Escobar

X Ordenó estarse a lo resuelto en sentencia

C-1056 de 2.003

1

2

C-047 de

2.004

Art. 18 parcial Jaime

Córdoba

X Ordenó estarse a lo resuelto en sentencia

C-1056 de 2.003

1

3

C-076 de

2.004

Art. 18 Manuel

Cepeda

X Ordenó estarse a lo resuelto en sentencia

C-1056 de 2.003

1

4

C-157 de

2.004

Art. 20 Álvaro

Tafur

X Ordenó estarse a lo resuelto en sentencia

C-835 de 2.003

1

5

C-173 de

2.004

Arts. 7 y 9

parciales

Eduardo

Monteale

gre

Linett

X X Ordenó estarse a lo resuelto en sentencia

C-1037 de 2.003 respecto del art. 9. En

relación con el art. 7 se declaró

inexequibilidad parcial en razón a que el

cálculo del IBC y el IBL deben

corresponder a lo realmente devengado

por el personal de la planta externa del

Ministerio de Relaciones Exteriores.

304

1

6

C-282 de

2.004

Art. 19 Eduardo

Monteale

gre

X Ordenó estarse a lo resuelto en sentencia

C-835 de 2.003

1

7

C-353 de

2.004

Art. 18 Clara I.

Vargas

X Ordenó estarse a lo resuelto en sentencia

C-1056 de 2.003

1

8

C-375 de

2.004

Art. 2 parcial Eduardo

Monteale

gre

X X 1 Condicionada

1

9

C-623 de

2.004

Art. 3 parcial

Rodrigo

Escobar

Gil

X

X

La norma acusada se considera

constitucional en cuanto busca capitalizar

el fondo común de prima media para

evitar que el régimen público se

desfinancie, asegurando su viabilidad

futura.

2

0

C-760 de

2.004

Arts. 4 y 5

parciales

Rodrigo

Uprimny

X

X

Se demanda la violación del derecho a la

igualdad de los contratistas de prestación

de servicios, al considerar que no se les

puede dar el mismo tratamiento que a un

empleado, en cuanto que se trata de

regímenes diferentes cuyo tratamiento

tributario también es distinto. Las normas

demandadas cargan

desproporcionadamente a los contratistas

haciendo que el sistema se lucre con una

cotización que no se convertirá en

pensión, pese a lo cual la Corte señala que

el legislador tiene un amplio margen de

regulación de un sistema que se basa en la

solidaridad y que su objetivo no es

mantener una paridad “cuota- prestación”

sino garantizar la atención de las

situaciones para las cuales fue creado.

2

1

C-797 de

2.004

Art. 14

Jaime

Córdoba

Triviño

X

3;

Marco

Monroy

Rodrigo

Escobar

Manuel

Cepeda

Rodrigo

Uprimny

La norma se declaró inexequible por

vicios de procedimiento en su formación

2

2

C-1024 de

2.004

Arts. 2, 3 y 9

Rodrigo

Escobar

Gil

X

Ordenó estarse a lo resuelto en sentencia

C-1623 de 2.004 en relación con el art. 3.

Frente a los arts. 2 y 9 los consideró

exequibles.

2

3

C-064 de

2.005

Art. 5 parcial

Clara

Inés

Vargas

X

X

La acusación de violación a la unidad de

materia por incluir que el IBC de pensión

sería el mismo que para salud, ante lo

cual la Corte señaló que “no cotizar sobre

la misma base (…) no podrán acceder a la

acumulación de aportes para efecto de

305

determinar la base de liquidación de su

mesada pensional”

2

4

C-111 de

2.006

Art. 13 parcial

Rodrigo

Escobar

Gil

X

X

La declaratoria de exequibilidad parcial

del artículo deja por fuera la expresión

“total y absoluta” al considerarla

transgresora de derechos fundamentales,

al partir del concepto jurisprudencial de

“dependencia económica”, que va mucho

más allá de la simple ayuda ocasional y

parcial que los hijos pueden dar a sus

padres y abarca el concepto de “la

necesidad de una persona del auxilio y

protección de otra” y al desconocerse por

parte de la norma acusada, el principio de

proporcionalidad, la expresión deben ser

declarada inconstitucional.

2

5

C-625 de

2.007

Art. 2 Manuel

Cepeda

X Ordenó estarse a lo resuelto en sentencia

C-1024 de 2004

2

6

C-922 de

2007

Art. 17 parcial

Jaime

Araujo

Rentería

X

X

La demanda acusó por vicios de forma la

norma, pero no cumplió con los criterios

argumentativos necesarios para su

estudio.

2

7

C-1035 de

2.008

Art. 13 parcial

Jaime

Córdoba

Triviño

X

X

2

La demanda se presentó en relación con

la simultaneidad de la convivencia en

materia de sustitución pensional, por

violación del derecho a la igualdad entre

el cónyuge y el compañero (a)

permanente.

2

8

C-1196 de

2.008

Art. 6

Marco

Monroy

X

X

No hay violación al derecho a la igualdad

“pues no establece una discriminación

entre trabajadores vinculados mediante

contrato de trabajo o servidores públicos

y trabajadores independientes al

responsabilizar a los últimos del pago de

la totalidad del monto de su cotización en

pensiones”.

2

9

C-259 de

2.009

Arts. 2 y 3

parciales

Mauricio

González

Cuervo

X

X

La demanda acusa por omisión legislativa

relativa, al no establecerse una distinción

con los trabajadores independientes que

no pueden cotizar a pensión, lo cual no se

considera inconstitucional, pues con otra

disposición normativa se indicó en qué

casos la obligación no aplica.

3

1

C-315 de

2.009

Art. 5 parcial María V.

Calle

X X Por ineptitud sustancial de la demanda.

3

2

C-556 de

2.009

Art. 12 parcial Nilson

Pinilla

X X La decisión se funda en la inequidad que

se genera al establecer una condición de

regresividad que dificulta el acceso a la

pensión.

X

3; María

V. Calle

Jorge

Palacio

La decisión inhibitoria se sustenta en

ausencia de coherencia argumentativa;

situación que en los SV no se comparte,

al considerar que pese a la vaguedad y

306

3

4

C-056 de

2.010

Arts. 9 y 10

parcial

Mauricio

González

Cuervo

Jorge

Pretelt

falta de técnica en la exposición, por lo

menos uno de los tres cargos debió ser

suficiente para que la Corte se

pronunciara.

3

5

C-529 de

2.010

Art. 4 parcial. Mauricio

González

X X

Elaboración: Propia

Cuadro No. 11

Tal como se observa, de las treinta y cinco ocasiones en que la Corte Constitucional estudió la

constitucionalidad de la ley 797 de 2.003, en veintisiete ocasiones hubo consenso unánime

respecto de la decisión que debía ser adoptada, se observa que el magistrado que recibió un

número mayor de veces el reparto para ponencia fue Jaime Córdoba Triviño en siete

oportunidades, seguido de Rodrigo Escobar Gil que lo hizo en cuatro ocasiones, al tiempo que

solo en cuatro sentencias se presentaron salvamentos de voto. Sólo ocho de las demandas

fallaron con declaratoria de inexequibilidad, es decir, en esas oportunidades la Corte se apartó

del texto presentado por el gobierno y aprobado por el Congreso, y solo en dos de esas

declaratorias de inexequibilidad se presentaron salvamentos de voto.

- Reforma Tributaria. Según la revista Dinero, hasta el 2.015 Colombia había tenido desde

1.990, trece reformas al sistema de tributación76, pero atendiendo los fines que persigue este

trabajo, nos detendremos en las reformas que tuvieron lugar en el periodo 2.002 – 2.010, es decir

las leyes 788 de 2.002, 863 de 2.003, 1111 de 2.006, 1370 de 2.009 y la 1430 de 2.010, las

cuales, según la publicación en cita pueden resumirse con base en las siguientes características:

76 Ley 49 de 1.990, ley 6 de 1.992, ley 213 de 1.995, ley 488 de 1.998, ley 633 de 2.000, ley 788 de 2.002, ley 863 de 2.003, ley 1111 de 2.006, ley 1370 de 2.009, ley 1430 de 2.010, ley 1607 de 2.012, ley 1607 de 2.013 y ley 1607 de 2.014

307

Ley 788 de 2.002. Esta norma estableció una sobre tasa del 10% al impuesto de renta en

2.003, que bajaría al 5% desde 2.004, al tiempo que algunas rentas se excluyeron de su base

gravable y se eliminaron algunos privilegios tributarios. Respecto al IVA se amplío la base y la

tarifa pasó en algunos bienes y servicios del 10 al 16%, mientras que la telefonía celular subió la

tarifa al 20%.

Ley 863 de 2.003. La renta que con la ley 788 había quedado desde 2.004 con una sobretasa

del 5%, volvió a aumentarse en 10%, porcentaje proyectado hasta el 2.006, se creó un alivio de

“deducción por inversión” del 30%; respecto al IVA ciertos productos que estaban excluidos del

gravamen pasaron a estarlo con el 7% y se fijaron nuevas tarifas del 3% y 5% para la cerveza y

los juegos de suerte y azar; en relación con el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF),

aumentó al 4X1.000 proyectado sólo hasta 2.00777; se creó el impuesto al patrimonio con una

tarifa del 0.3%, cuyo impacto en el PIB, según la citada publicación especializada en temas

económicos, fue del 1.7%.

Ley 1111 de 2.006. Se eliminó la sobre tasa al impuesto de renta del 10% creada en la ley

788 de 2.002, así como el impuesto a las remesas; el IVA pasó del 10% al 16% en algunos

bienes y servicios; el impuesto al patrimonio creado en la ley 863 de 2.003 pasó del 0.3% al

1.2% y el GMF se fijó como un impuesto permanente.

77 Este impuesto nació en al artículo 30 del decreto 2331 de 1.998, que a su vez era producto del decreto 2330 en el que se declaró un estado de emergencia económica en el gobierno del presidente Andrés Pastrana Arango. Su tarifa inicial fue del 2x1.000 y tenía una vocación transitoria, pese a lo cual en enero de 1.999 tuvo lugar el terremoto que afectó el eje cafetero, por lo cual el gobierno decidió prolongar su vigencia para invertir en la reconstrucción de la zona afectada por el desastre natural. En 2.000 se ajustó la tarifa al 3x1.000 con el fin de apalancar al sistema hipotecario (Romero: 2.013)

308

Ley 1370 de 2.009. La renta de las inversiones en activos fijos productivos se bajó del 40% al

30%; mientras que el impuesto al patrimonio que ya había subido en la reforma tributaria

anterior al 1.2%, se incrementó desde 2.011 en 2.4% para patrimonios mayores a 3mil millones

de pesos y en 4.8% para aquellos que fueran superiores a 5 mil millones de pesos, permitiendo

que este gravamen se pagara en cuotas. El impacto de esta reforma fue del 0.3% en el PIB según

la revista Dinero.

Finalmente, la ley 1430 de 2.010 eliminó el alivio creado en 2.009 para inversiones en activos

fijos productivos y pese a que se propuso la eliminación progresiva de los GMF esta medida

nunca llegó a concretarse.

Siguiendo la metodología utilizada para saber si los magistrados respaldaron o no la iniciativa

legislativa en materia tributaria del gobierno nacional, a continuación, veremos cómo se fallaron

las demandas de inconstitucionalidad presentadas en contra de la reforma del presidente Uribe.

Respecto de la ley 1430 de 2.010 no haremos ninguna precisión en razón a que los

pronunciamientos del alto tribunal en relación con esta norma son posteriores a 2.011, época en

la cual el mandatario Uribe Vélez, ya había concluido su periodo al frente del Palacio de Nariño.

En el mismo sentido y en razón a que se trata de un amplio volumen de sentencias, se van a

trabajar en tres cuadros distintos (las leyes 1111 de 2.006 y 1370 de 2.009, se harán en un solo

cuadro, en razón a que ésta última sólo ha tenido un juicio de constitucionalidad) y solo al final

de los tres ejercicios concluiremos acerca de la postura de la Corte en relación con la reforma

tributaria integral del presidente Uribe a lo largo de sus ocho años de gobierno y paquete

309

tributario de los años 2.002, 2.003, 2.009 y 2.010. A continuación, la revisión de la ley 788 de

2.002:

#

Sentencia

LO

DEMANDADO

M.P

Decisión Votación

OBSERVACIONES E I I

N

U A

V

S V

1

C-485 de

2.003

Arts. 6, 7, 29

parcial y 60

Marco

Gerardo

Monroy

Cabra

X

X

X

Los arts. 6 y 7 se declararon

exequibles en razón a que si bien la

demanda adujo que viola el derecho a

la propiedad y el debido proceso al

imponer medidas cautelares, la Corte

señala que cuando la medida de

registro se impone, previamente se ha

agotado un procedimiento

administrativo en el que el

contribuyente ha sido escuchado;

respecto al art. 29 la Corte señala que

el abono de la sobretasa sobre el

impuesto a la renta no es contrario a

la Constitución en la medida en que

se aviene al principio de eficiencia

del sistema tributario y finalmente la

inexequibilidad del art. 60 se

fundamenta en vicios de

procedimiento

2

C-572

de 2.003

Art. 48

parcial

Jaime

Araujo

Rentería

X

X

La demanda se refiere al descuento

del 50% que se hace del GMF a las

IPS por concepto de POS que reciben

de las EPS, lo cual es discriminatorio

frente a estas que están exentas en el

100%, ante lo cual la Corte explica la

diferencia que existe entre los dos

tipos de entidades y la razón por la

cual resulta válido dar un tratamiento

diferenciado.

3

C-574 de

2.003

Art. 112

Alfredo

Beltrán

Sierra

X

X

La demanda considera que obligar al

notario a tener una cuenta notarial, se

viola el derecho a la igualdad y lo

expone al no permitir ejercer su

libertad en el manejo de los recursos

administrados, a lo que la Corte no

accedió al considerar que la función

que cumple el notario, así éste sea un

particular, se configura como una

actividad de naturaleza pública y a

310

diferencia lo que plantea la demanda,

la cuenta no es de manejo conjunto

por lo que no se viola la reserva

bancaria.

4 C-630 de

2.003

Art. 112 Alfredo

Beltrán

X X Ordenó estarse a lo resuelto en

sentencia C-574 de 2.003

5 C-657 de

2.003

Arts. 6 y 7 Clara I.

Vargas

X X Ordenó estarse a lo resuelto en

sentencia C-485 de 2.003

6

C-690 de

2.003

Arts. 28, 82 y

83

Rodrigo

Escobar

Gil

X

1

La declaratoria de inexequiblidad

descansa en la violación de la reserva

de ley, que nace de la remisión que se

hace a la administración y a la OCDE

de fijar cuáles son los paraísos

fiscales y en qué casos hay una

jurisdicción de menor imposición.

7 C-715/

de 2.003

Arts. 82 y 83 Alfredo

Beltrán

X Ordenó estarse a lo resuelto en

sentencia C-690 de 2.003

8

C-717 de

2.003

Art. 115

Jaime

Córdoba

Triviño

X

1

La demanda considera injusto que a

las MET se les grabe con un

impuesto a las ventas del 5%, a lo

que la Corte responde que el

Congreso tiene libertad de

configuración legislativa en materia

tributaria, por lo que declara la

constitucionalidad de la disposición.

9

C-776 de

2.003

Arts. 8, 29,

34, 57, 69, 70,

71, 72, 73, 74,

114, 116

Manuel

José

Cepeda

Espinosa

X

X

X

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Ordenó estarse a lo resuelto en

sentencia C-485 de 2.003 en relación

con el art. 29. Declaró exequibles en

relación con el cargo los artículos 8,

69, 70, 71, 72, 73, 74 y 114; e

inexequible el art. 116.

1

0

C-840 de

2.003

Art. 118

parcial

Clara

Inés

Vargas

X

X

La demanda presentada por violación

a reserva de iniciativa en cabeza del

gobierno en trámites sobre proyectos

relacionados con participación en

rentas nacionales, sus transferencias y

contribuciones, no fue llamada a

prosperar en razón a que, para la

Corte, el gobierno sí tenía

competencia en razón a la naturaleza

del tributo creado con la norma

acusada.

1

1

C-896 de

2.003

Art. 89

Jaime

Araujo

Rentería

X

X

La norma es inconstitucional al

otorgar valor probatorio a

documentos obtenidos en virtud de

acuerdos con agencias extranjeras,

incumpliendo requisitos

311

constitucionalmente dispuestos para

ello.

1

2

C-913 de

2.003

Art. 91

Clara

Inés

Vargas

X

X

La Corte encontró ajustado a la

Constitución el texto demandado en

cuanto corresponde a los habitantes

del territorio contribuir con el

financiamiento público, por esa razón

la retención en la fuente es un

mecanismo de pago anticipado

cuando se generan indemnizaciones,

entre otras circunstancias que

constituyen el hecho generador, sin

importar si quien lo recibe es un

nacional o un extranjero. 1

3 C-943 de

2.003

Art. 116 Manuel

Cepeda X Ordena estarse a lo resuelto en

sentencia C-776 de 2.003

1

4 C-945 de

2.003

Art. 82 y 83 Manuel

Cepeda X X Ordena estarse a lo resuelto en

sentencia C-690 de 2.003

1

5

C-1004 de

2.003

Art. 112 Marco

Monroy

X X Ordena estarse a lo resuelto en

sentencia C-574 de 2.003

1

6

C-1005 de

2.003

Art. 82 y 83 Álvaro

Tafur

X X Ordena estarse a lo resuelto en

sentencia C-690 de 2.003

1

7

C-1006 de

2.003

Art. 118

parcial

Alfredo

Beltrán

Sierra

X

1

Para el demandante la norma acusada

pretende que sus efectos se apliquen

desde que entra en vigencia; para la

Corte se hizo una incorrecta

interpretación pues los efectos de la

disposición rigen para el futuro y se

causan de manera instantánea, sin que

se evidencie retroactividad alguna.

1

8

C-1035 de

2.003

Art. 54

Marco

Gerardo

Monroy

Cabra

X

1

1;

Manuel

Cepeda

Espinosa

Jaime

Córdoba

Triviño

Rodrigo

Escobar

Gil

La Corte mayoritariamente consideró

el precepto acusado como ajustado a

la Constitución en razón a la libertad

de configuración del legislador en

materia tributaria y por el fin que

persigue la norma y su

proporcionalidad. El SV, considera

que debió declararse inexequible la

disposición en razón a el principio de

libertad de configuración no es

absoluta y en la sentencia se da un

trato preferencial a los productores

oficiales de licores.

1

9

C-1040 de

2.003

Art. 111

Clara

Inés

Vargas

X

X

La demanda se funda en la

inconstitucionalidad de destinar -así

sea parte de los recursos de la salud-

a un fin diferente al previsto por la

Constitución, interpretación que a

juicio de la Corte es correcta, siendo

312

el fundamento de la declaratoria de

inexequibilidad.

2

0

C-1041 de

2.003

Art. 30

Manuel

Cepeda

X X Decisión inhibitoria por ausencia de

coherencia argumentativa.

2

1

C-1113 de

2.003

Art. 112

Álvaro

Tafur

Galvis

X

1;

Eduardo

Monteale

gre

Manuel

Cepeda

La demanda recae en la cuenta única

notarial. Los cargos analizados son

diferentes y en razón a ello se decidió

la inexequibilidad.

2

2

C-1114 de

2.003

Arts. 5, 9, 14

parcial, 24

parcial, 28

parcial, 42,

43, 44, 50, 54,

55 parcial, 59,

60 , 69, 70,

71, 72, 73, 74,

80, 82, 83, 85,

98, 99, 101,

102, 103, 105,

107, 112, 117,

118 parcial

Jaime

Córdoba

Triviño

X

X

X

3;

Marco

Monroy

Rodrigo

Escobar

Edo.

Monteale

gre

Manuel

Cepeda

Clara I.

Vargas

La amplia decisión de la Corte se

ocupa de declarar la inexequibilidad

de unos arts., la exequibilidad de

otros, declarándose inhibida en unos

casos y ordenando atenerse a

sentencias anteriores en los restantes.

Las disidencias en lo que lo que

respecta a los SV, están asociados a

temas de interpretación y alcance de

cosa juzgada y a la ausencia de

valoración en algunos casos, que no

se comparte por parte de quienes

salvaron su voto.

2

3

C-1147 de

2.003

Art. 115

Rodrigo

Escobar

Gil

X

2

1; Edo.

Monteale

gre Linet

Pese a que la norma fue demanda por

vicios de procedimiento y materiales,

la Corte encontró que la ausencia de

algunos requisitos de formación la

hacía inconstitucional, razón la cual

se abstuvo de examinar el resto de los

cargos.

2

4

C-1149 de

2.003

Arts. 67 y 68

Manuel

José

Cepeda

Espinosa

X

1;

Jaime

Araujo

Rentería

La declaratoria de exequiblidad

resulta de la interpretación de la

Corte que considera que no hay

violación a la Constitución, pese a

que el SV infiere que si existe

violación del derecho a la igualdad en

tanto que todos los ciudadanos tienen

derecho a que se les devuelva el

exceso de lo pagado.

2

5

C-1152 de

2.003

Arts. 113,

114, 115, 116

Jaime

Córdoba

Triviño

X

1

2;

Rodrigo

Escobar

Gil

Edo.

Monteal

egre

Linet

Se ordenó estar a lo resuelto con

sentencias C-1147 de 2.003 y C-776

de 2.003, respecto de los artículos

115 y 116, respectivamente. Mientras

que los art. 113 y 114 fueron

declarados inexequibles por violar el

principio de consecutividad en su

formación.

313

2

6

C-072 de

2.004

Art. 115 Eduardo

Monteale

gre

X X Se ordenó estar a lo resuelto con

sentencia C-1147 de 2.003

2

7

C-226 de

2.004

Arts. 49, 50,

51, 52, 53, 54

Clara

Inés

Vargas

X

X

Se ordenó estar a lo resuelto con

sentencias C-1035 de 2.003 y C-1114

de 2.003 respecto al art. 54

demandando. En relación con los

demás arts. Que el demandante

consideró violatorios de la

Constitución, en razón que la norma

que estableció el IVA a los licores no

previó regular el cobro, recaudo,

administración y control de los

nuevos tributos, ante lo cual la Corte

señaló que la norma no tenía ese fin,

y que sólo se ocupó de modificar la

base gravable, tarifas e IVA cedido.

2

8

C-575 de

2.004

Art. 28

Jaime

Araujo

Rentería

X

X

Fallo inhibitorio, por carencia de

objeto actual, en razón a que la norma

demandada fue sustituida por la ley

863 de 2.002

2

9

C-824 de

2.004

Art. 48

parcial

Rodrigo

Uprimny

X

X

La demanda señala que con la norma

acusada se le da una destinación

diferente a la prevista en la

Constitución a los recursos de salud,

frente a lo cual la Corte da la razón al

accionante y declara la

inexequibilidad de la norma.

3

0

C-910 de

2.004

Art. 1 Rodrigo

Escobar

Gil

X 1;

Jaime

Araujo

La sustentación de la demanda se

dirige a una norma diferente de la

acusada.

3

1

C-426 de

2.005

Art. 35

Marco

Gerardo

Monroy

Cabra

X

X

La demanda se presentó por vicios de

forma, y ante la caducidad de la

acción, la Corte se centró en la

acusación de violación del derecho a

la igualdad al considerar que no se da

el mismo trato tributario a la telefonía

celular y a la básica conmutada,

concluyendo que el trato diferencial

no viola ningún derecho porque se

trata de servicios públicos diferentes.

3

2

C-540 de

2.005

Art. 24 Humberto

Sierra X 1

3

3

C-981 de

2.005

Art. 28

Clara

Inés

Vargas

X

1;

Jaime

Araujo

No se observó vicio de procedimiento

en la formación de la ley, que se

presumía estatutaria por parte del

actor, lo que permite colegir que se

podía tramitar como una ley

ordinaria. El SV se centra en afirmar

314

Rentería que la norma acusada toca derechos

concernientes al habeas data y en tal

entendido debía tramitarse como una

ley estatutaria.

3

4

C-045 de

2.006

Art. 36.

Rodrigo

Escobar

Gil

X

X

La decisión se toma por ineptitud

sustantiva de la demanda, al

equivocar el cargo en materia de

libertad de configuración legislativa.

3

5

C-114 de

2.006

Art. 45 Rodrigo

Escobar

X X

3

6

C-192 de

2.006

Art. 31

Jaime

Córdoba

Triviño

X

X

Omisión legislativa absoluta, al no

regular en ningún aspecto temas

referentes a los gastos administrativos

de las actividades en salud, que

puedan estar afectados con la reforma

tributaria.

3

7

C-339 de

2.007

Art. 90

Nilson

Pinilla

Pinilla

X

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Se demandó por violación de reserva

de ley marco, pero la Corte consideró

que lo que establece la norma es una

obligación tributaria cuyo único fin

es asegurar que el inversionista

extranjero cumplió con tales deberes

tributarios. El SV consideró que la

atribución conferida al gobierno de

fijar las condiciones en que los

inversionistas deben cumplir con sus

obligaciones tributarias es del

Congreso, cuya tarea es indelegable

en este asunto.

3

8

C-341 de

2.007

Art. 36 Humberto

Sierra

X X

Elaboración: propia

Cuadro No. 12

El siguiente es el cuadro que refleja los juicios de constitucionalidad que ha tenido la ley 863

de 2.003:

#

Sentencia

LO

DEMANDADO

M.P

Decisión Votación

OBSERVACIONES E I I

N

U A

V

S V

1 C-823 de

2.004

Art. 56

parcial

Álvaro

Tafur

X X Ineptitud sustancial de la demanda

Arts. 3, 5, 6,

9, 17, 24, 26,

28, 30, 32, 37,

En relación con el art. 32 ordenó

estarse a lo decidido en sentencia C-

823 de 2.004; declaró exequibles arts.

315

2 C-910 de

2.004

38, 39, 47, 48,

49, 50, 51, 54,

55, 59 y 63

parciales

Rodrigo

Escobar

Gil

X X 1;

Jaime

Araujo

Rentería

3, 6, 9, 17, 24,26, 30, 47; se inhibió

respecto de los arts.5, 28, 37, 48, 49,

50, 51, 54, 55, 59 y 63

3 C-936/

de 2.04

Arts. 38 y 39 Manuel

Cepeda

X X La Corte ordenó estarse a lo decidido

en sentencia C-910 de 2.004

4

C-989 de

2.004

Art. 33

parcial

Clara

Inés

Vargas

X

X

El demandante considera violatorio

del derecho a la igualdad que los

mismos bienes tengan gravámenes

diferentes, según se paguen en

efectivo o en tarjetas débito y crédito.

Al respecto la Corte manifestó que no

hay violación al derecho a la igualdad

pues la disminución de 2 puntos del

iba cuando se paga con dinero

plástico lo que persigue es la

bancarización de los ciudadanos, con

el fin de controlar la evasión y

obtener un mayor recaudo tributario

con destino a atender las necesidades

financieras del Estado.

5

C-990 de

2.004

Arts. 17, 38 y

39

Álvaro

Tafur

Galvis

X

1;

Jaime

Araujo

Rentería

La Corte ordenó estarse a lo decidido

en sentencia C-910 de 2.004, respecto

de los arts. 38 y 39, en tanto que

declaró constitucional el artículo 17

en razón a que no vulnera el derecho

a la igualdad pues esa norma no crea

un nuevo impuesto, sino que fija el

parámetro en que debe entenderse la

base gravable.

6

C-993 de

2.004

Art. 31

Jaime

Araujo

Rentería

X

2

La norma se acusa por razones de

fondo y forma, al señalar que debió

tramitarse como una ley estatutaria.

Al hacer su análisis la Corte comparte

el concepto y declara inexequible la

disposición, sin pronunciarse sobre

los demás aspectos de la demanda.

7 C-999 de

2.004

Art. 38 Alfredo

Beltrán

X La Corte ordenó estarse a lo decidido

en sentencia C-910 de 2.004

8

C-1003 de

2.004

Art. 61

Jaime

Córdoba

Triviño

X

1

Se critica la ampliación de la base

gravable del impuesto de renta, lo

que la Corte no encuentra contrario a

la Constitución, pues lo que se busca

es incrementar los recursos

calificados como renta líquida y de

esta manera obtener más ingresos

para las arcas públicas

316

9 C-1028 de

2.004

Art. 31 Alfredo

Beltrán

X X La Corte ordenó estarse a lo decidido

en sentencia C-993 de 2.004

1

0

C-1114 de

2.004

Art. 14

Álvaro

Tafur

Galvis

X

X

El reproche se centra en que la norma

distingue a quienes tributan por el

régimen simplificado, siempre que el

sujeto no tenga oficina en centro

comercial o almacén de cadena, so

pena de ser considerado del régimen

común, lo cual para la Corte no tiene

ninguna justificación, dando paso a la

inexequibilidad de la norma.

1

1

C-1116 de

2.004

Art. 17 Humberto

Sierra

Porto

X 1;

Rodrigo

Escobar

Ineptitud sustancial de la demanda

1

2

C-1146 de

2.004

Art. 38

parcial

Humberto

Sierra

Porto

X

3;

Alfredo

Beltrán

Clara

Inés

Vargas

Jaime

Araujo

Rentería

La demanda reprocha que se

discrimine a quienes hayan

presentado demanda que se encuentre

en recurso de súplica o revisión en el

Consejo de Estado, haciendo

improcedente la conciliación, pero la

Corte considera que el legislativo

tiene libertad de configuración para

establecer mecanismos alternativos

de resolución de conflictos. Los SV

están relacionados con que había cosa

juzgada constitucional absoluta con la

sentencia C-910 de 2.004

1

3

C-1147 de

2.004

Art. 14 Manuel

Cepeda

X X La Corte ordenó estarse a lo decidido

en sentencia C-1114 de 2.004

1

4 C-151 de

2.005

Art. 14 Álvaro

Tafur

X X La Corte ordenó estarse a lo decidido

en sentencia C-1114 de 2.004

1

5 C-153 de

2.005

Art. 66 Álvaro

Tafur

X X Por carencia actual de objeto

1

6 C-207 de

2.005

Art. 14 Alfredo

Beltrán

X X La Corte ordenó estarse a lo decidido

en sentencia C-1114 de 2.004

1

7 C-335 de

2.005

Art. 66 Jaime

Córdoba

X X Por sustracción de materia

1

8

C-706 de

2.005

Art. 69

Álvaro

Tafur

Galvis

X

2

2;

Humbert

o Sierra

Porto

Jaime

Araujo

Rentería

La demanda se promovió por vicios

de formación de la norma, lo que la

Corte avaló por violación de los

principios de identidad y

consecutividad. Los SV se centran en

señalar que como quiera que la norma

demandada es derogatoria, tales

principios no le eran exigibles en los

4 debates, porque es es solo al final

que se sabe que será objeto de

derogatoria y no antes.

317

1

9

C-981 de

2.005

Art. 36

Clara

Inés

Vargas

X

1;

Jaime

Araujo

Rentería

La Corte no comparte el reproche en

el sentido de que los datos de las

declaraciones aduaneras, impuesto de

consumo y participación

departamental no están sometidos a

ninguna reserva y en tal sentido debió

tramitarse por una ley estatutaria,

razón por la cual la declaró

exequible. El SV se centra en lo

contario, es decir que la ley debió ser

estatutaria y no ordinaria.

2

0

C-245 de

2.006

Art. 57

Alfredo

Beltrán

Sierra

X

X

En la demanda se ataca la exigencia

que hace el ET de declarar un precio

de enajenación de bienes, sin

considerar las pérdidas; lo que la

Corte no comparte en razón a que

dicho criterio obedece al margen de

libertad que tiene el legislador en

materia tributaria para fijar los

precios de referencia.

2

1

C-111 de

2.007

Arts. 19 y 36

parciales

Álvaro

Tafur

Galvis

X 1;

Nilson

Pinilla

Pinilla

Ineptitud sustantiva de la demanda,

que no se compartió en el SV

aduciendo que la demanda reunía los

requisitos para ser estudiada.

2

2

C-860 de

2.007

Art. 19 y 36

Jaime

Córdoba

Triviño

X

1

La demanda cuestiona que el RUT

para identificar a los usuarios

aduaneros se estableció violando la

competencia que en tal sentido tiene

el gobierno y de otro lado que el

registro aduanero no esté sometido a

reserva. Al respecto la Corte ha

indicado que en materia tributaria hay

una competencia compartida entre la

emisión de la política comercial a

cargo del gobierno y la política fiscal

a cargo del congreso, razón por la

cual la norma acusada fue bien

expedida; y en relación con la reserva

de los registros aduaneros indicó que

el legislador es quien determina a

través de la ley qué tipo de

documentos son reservados,

entendiendo que en este caso

prevalece el derecho de los

ciudadanos de acceder a la

información.

Dijo la Corte que “la demanda no

cumple con los requisitos mínimos de

318

2

3

C-1123 de

2.008

Art. 46

parcial

Rodrigo

Escobar

Gil

X

X

procedibilidad y, por tanto, no es

posible acudir al instituto de la

unidad normativa. En su texto no se

citó formalmente la norma contra la

cual se dirige verdaderamente la

acusación”

2

4

C-1140 de

2.008

Art. 68

parcial

Jaime

Córdoba

X X Ineptitud sustantiva de la demanda

2

5

C-714 de

2.009

Art. 68

parcial

María

V. Calle

X X

2

6

C-815 de

2.009

Art. 46 Nilson

Pinilla

X X

2

7

C-229 de

2.010

Art. 46 María

V. Calle

X X La Corte ordenó estarse a lo decidido

en sentencia C-815 de 2.009

Elaboración: propia

Cuadro No. 13

El siguiente es el cuadro que refleja los juicios de constitucionalidad que han tenido las leyes

1111 de 2.006 y 1370 de 2.009:

#

Sentencia

LO

DEMANDADO

M.P

Decisión Votación

OBSERVACIONES E I I

N

U A

V

S V

1

C-480 de

2.007

Art. 76 Ley

1111 de 2.006

Álvaro

Tafur

Galvis

X

X

La demanda aduce que la norma no

definió la base gravable del impuesto

al cigarrillo, delegando esa función

en el DANE, violando la competencia

que en tal sentido tiene el Congreso,

lo cual no se compartió por la Corte

al considerar que el legislador

estableció que la base sería tomada de

la certificación semestral que el

DANE da de los precios de venta al

público, es decir su función no es dar

los precios sino certificarlos.

2

C-624 de

2.007

Art. 45 y 46

parciales Ley

1111 de 2.006

Jaime

Córdoba

Triviño

X

1

La demanda se contrae a vicios de

formación de las normas acusadas

que se refieren a los tipos de

notificaciones en las actuaciones de

carácter tributario ante la DIAN, en

razón a la violación del principio de

reserva de leyes marco, a lo cual la

Corte responde indicando que no hay

inconstitucionalidad alguna en razón

319

a que se respetan las competencias

normativas y que en todo caso se

cumple con el debido proceso y la

adecuada publicidad de este tipo de

actuaciones administrativas.

3

C-655 de

2.007

Art. 45, 46 y

53 parciales

Ley 1111 de

2.006

Manuel

José

Cepeda

Espinosa

X

La Corte ordenó estarse a lo decidido

en sentencia C-624 de 2.007 en

relación con los arts. 45 y 46 y

declaró la inexequibilidad del art. 53,

en la medida en que tratándose de

una ley de facultades, está limitada

para expedir códigos (art. 150,10 CP)

4 C-809 de

2.007

Totalidad de

la ley 1111 de

2.006

Manuel

José

Cepeda

Espinosa

X 1;

Jaime

Araujo

Renterií

a

Tiene una sentencia aclaratoria que

no varía el sentido de la decisión de

exequibilidad adoptada (C-809 A de

2.007)

5

C-908 de

2.007

Art. 76 y 77

Ley 1111 de

2.006

Humberto

Sierra

Porto

X

2;

Nilson

Pinilla

Pinilla

Jaime

Araujo

Rentería

La demanda se plantea por violación

del principio de unidad de materia y

por vicios de formación de los

artículos; a lo que la Corte señaló que

la norma posee unidad temática

directa con el propósito que

desarrolla los artículos de la ley

demandada.

6

C-949 de

2.007

Art. 42

parcial, ley

1111 de 2.006

Nilson

Pinilla

Pinilla

X

1;

Jaime

Araujo

Rentería

La demanda por violación a los

principios tributarios y al derecho a la

igualdad en cuanto omite el pago de

GMF en los bancos con estabilidad

tributaria, fue despachada

exequiblemente por la Corte en razón

a que lo que buscaba el legislador era

evitar la extensión de los efectos de

los contratos de estabilidad tributaria,

respecto de las operaciones propias

del banco, sin que pudiera trasladarla

a sus clientes.

7

C-952 de

2.007

Art. 78 ley

1111 de 2.006

Jaime

Araujo

Rentería

X

X

La norma se demanda por vicios de

fondo y forma, pero la Corte estima

que la norma es exequible en razón a

que los tributos que se paguen deben

ser coincidentes con lo que la gente

perciba y no con un comparativo.

La demanda se funda en la

destinación del 2% por retención en

la fuente a ciertos servicios médicos

que cobran las IPS, en razón a que

320

8

C-064 de

2.008

Art. 75 ley

1111 de 2.006

Clara

Inés

Vargas

X

X

considera que los recursos de la salud

tienen una destinación específica,

disposición que la Corte declara

exequible en razón a que no todos los

recursos que manejan las IPS son de

la salud, sino que algunos se generan

por la venta de servicios que generan

lucro, cuyas ganancias si pueden ser

objeto de la retención en la fuente del

2%.

9 C-801 de

2.008

Art. 78

parcial ley

1111 de 2.006

Manuel

José

Cepeda

X 2 Caducidad de la acción constitucional

1

0 C-842 de

2.008

Arts. 25, 26,

27, 28, 29 y

30 de la ley

1111 de 2006

Clara

Inés

Vargas

X X La Corte se inhibió de fallar de fondo

por ineptitud sustantiva de la

demanda

1

2

C-1066 de

2.008

Art. 76

parcial ley

1111 de 2.006

Jaime

Córdoba

Triviño

X X La Corte se inhibió de fallar de fondo

por ineptitud sustantiva de la

demanda

1

3 C-426 de

2.009

Art. 57

parcial ley

1111 de 2.006

María

V. Calle

Correa

X X La Corte se declaró inhibida por falta

de objeto actual

1

4 C-664 de

2.009

Art. 76

parcial ley

1111 de 2.006

Juan

Carlos

Henao

X X La norma se demanda por violación

de los principios de Estado de

derecho, legalidad del tributo y

equidad tributaria.

1

6

C-831 de

2.010

Arts. 4 y 6 ley

1370 de 2009

Nilson

Pinilla

Pinilla

X

X

El art. 4 se demanda por violación a

los principios de igualdad, equidad y

justicia tributarias, y libre creación de

empresa, mientras que el 6 se

demanda por consagrar un beneficio

tributario a las empresas insolventes,

sin contemplar el mismo tratamiento

a personas naturales. Respecto de la

omisión legislativa relativa de la que

se acusa a las dos disposiciones, y

siguiendo la línea jurisprudencial no

se declaran inexequibles, para no

afectar la parte válida de la norma,

sino que se emite una sentencia

integradora o aditiva que esclarece el

alcance de la norma impugnada,

como en el caso presente.

Elaboración: propia

Cuadro No. 14

321

Ahora bien, de lo indicado en precedencia se puede concluir que, en materia económica, la

Corte tuvo ocasión de pronunciarse en setenta y nueve ocasiones, de las cuales aceptó la postura

legislativa y del gobierno en cuarenta y dos ocasiones a través de decisiones de exequibilidad;

diecinueve veces lo hizo para declarar inexequible una norma y en otras diecinueve

oportunidades se declaró inhibida para conocer del asunto demandado. Cuarenta y nueve veces

las decisiones fueron adoptadas por unanimidad y otras veintisiete se presentaron salvamentos de

voto de los cuales el mayor número de ocasiones lo hizo el magistrado Jaime Araujo Rentería,

quien salvó su voto en trece oportunidades.

Quienes más recibieron reparto y sustentaron como magistrados ponentes fueron Clara Inés

Vargas Hernández, Jaime Córdoba Triviño, Manuel José Cepeda y Álvaro Tafur Galvis, quienes

lo hicieron en diez ocasiones; mientras que los magistrados menos repartidos fueron Marco

Gerardo Monroy Cabra con cuatro repartos, seguido curiosamente de Jaime Araujo Rentería con

cinco.

2.3.2. Referendo y Reelección

Uno de los episodios mediáticos más recordados en el país es el que involucra a la ex

congresista conservadora Yidis Medina Padilla, quien empezó su vida política como concejal de

Barrancabermeja en la década de los noventa y que gracias a su participación en la votación del

Congreso en la cual se dio vía libre a la reelección de Uribe, terminó involucrada en una serie de

actuaciones judiciales que terminaron en condena para algunos funcionarios cercanos a la Casa

de Nariño y para la propia Medina. La forma en que se votó el proyecto de Acto Legislativo 02

322

de 2.004 estuvo rodeada de ofrecimientos ilegales, tal como se estableció por parte de la Corte

Suprema de Justicia, que el 26 junio de 2.008 la condenó a 47 meses y 26 días de prisión, por el

delito de cohecho propio el cual se cumplió con beneficio de prisión domiciliaria gracias a su

colaboración con la justicia y a que se acogió a sentencia anticipada. A continuación, el detalle

cronológico de los hechos que rodearon el referendo y la posterior reelección presidencial de

Álvaro Uribe Vélez (El Espectador: 2.015).

En el año 2.004, cuando apenas avanzaba el segundo año de gobierno del mandatario Álvaro

Uribe, ya se empezaba a hablar de una posible reelección presidencial, momento en el cual

resultaba ser una aspiración inconstitucional. Sin embargo, eso estaba por definirse ante el

Congreso de la República y ante la Corte Constitucional (Semana: 2.004, 54), ésta última que en

varias ocasiones tumbó propuestas de reformas presentadas por el gobierno. Para ese momento,

el Senado se encontraba ad portas de escoger un nuevo integrante de la Corte, al tiempo que se

estrenaban cambios en materia proselitista con la creación de un nuevo partido político (partido

de la U) y se tramitaba el proyecto de reelección presidencial que facultaba al actual mandatario

para su segundo mandato78.

78 Esta decisión el gobierno la tenía prevista ya por la vía del Congreso que a través de un Acto Legislativo modificaría el artículo 197, o bien por la vía de la recolección de firmas, cuya iniciativa ciudadana tenía idéntica finalidad si lograba alcanzar el 5% del censo electoral. Esta última opción, aunque podía ser desgastante era fija, pues el presidente contaba con un nivel de favorabilidad superior el 72% (Semana: 2.004, 38), así como con el apoyo irrestricto de los grandes y medianos empresarios, quienes se sentían beneficiados por las políticas de seguridad Uribe. Sin embargo, a pesar de que el camino hacia la reelección fuese viento en popa, los aliados internacionales y algunos vecinos parecían no ver con buenos ojos esa posibilidad, pues de un lado, estaba la creciente fuerza de izquierda en países latinoamericanos y Colombia parecía ir en contravía de esa tendencia, o en Europa, donde se criticaba duramente que para este proceso fuese necesario hacer cambios en la constitución de 1.991(Semana: 2.004).

323

Yidis Medina llegó al Congreso gracias a que Iván Díaz Mateus, quien era cabeza de lista de

la cual aquella era segundo reglón, le cedió su curul por un par de meses en el año 2.004 para

tomar vacaciones y una licencia, situación que le permitió a Medina hacer parte de un grupo de

parlamentarios que estaban en contra de la reelección presidencial, sin embargo poco antes de

hacer la votación, cambió su decisión, evento que junto a la ausencia de Teodolindo Avendaño,

dio paso a que se aprobara la reelección de Álvaro Uribe Vélez, para lo cual el gobierno se

habría comprometido entregando cuotas políticas, cargos, notarías, contratos y otras prebendas a

los congresistas que apoyaron la reforma constitucional (Semana: 2.006).

En 2.008, el entonces procurador Edgardo Maya Villazón profirió un pliego de cargos contra

el ex ministro del interior Sabas Pretelt de la Vega, Alberto Velásquez y el ex ministro de

protección social Diego Palacio, a los dos primeros se les acusó de hacer lobby y ofrecer dádivas

para votar a favor de la reelección, mientras que, por su parte, a Palacio se le acusó de entregar

información confidencial dentro del proceso que se adelantaba por la Yidis-Política. Según la

misma providencia (Semana: 2.009, 19) Maya afirmó que los acusados incurrieron en faltas

gravísimas, razón por la cual se les sancionaba con la destitución e inhabilidad para ejercer

cargos públicos entre diez y trece años, sin embargo, con la llegada del nuevo procurador

Alejandro Ordoñez Maldonado, esa realidad cambió y finalmente fueron absueltos de los cargos

presentados en contra de los presuntos compradores de votos, esta decisión causó gran

controversia en el país (Semana: 2.009, 26). La suerte en materia penal no fue la misma, pues

tanto Pretelt como Palacio fueron condenados por la Corte Suprema de Justicia en 2.015 por el

delito de cohecho propio por dar y ofrecer, cada uno a seis años y medio de privación de la

libertad.

324

Pese a los cuestionamientos, los cinco artículos del Acto Legislativo 02 de 2.004 fueron

aprobados por el Congreso dando paso a la reforma de los artículos 127, 152, 197 y 204 de la

Constitución Política, pero aún faltaba pasar por el tamiz de la Corte Constitucional, en su

calidad de custodia del texto superior. Para ese momento el país se encontraba bajo un clima de

polarización entre los simpatizantes y opositores de la iniciativa, situación que también tuvo

repercusiones de opinión fuera de nuestras fronteras, donde los mercados extranjeros se

mostraron inquietos por la decisión que los nueve magistrados debían adoptar (Semana: 2.005).

La norma fue objeto de diversas demandas, veinte en total que fueron analizadas por parte de

la Corte que, dentro de sus fallos, se ocupó entre otros aspectos de la ley de garantías electorales,

como mecanismo que permitiera equiparar las cargas entre los contendores del presidente, así

como también puso límite a las facultades del mandatario para hacer proselitismo. Uribe debía

presentar su voluntad para ser candidato presidencial a más tardar el 28 noviembre de 2.005,

pero solo podía iniciar campaña hasta el 28 de enero del año siguiente (Semana: 2.005, 54).

Una vez superada toda la crisis a raíz de la reelección y con una victoria contundente frente a

sus opositores, arrancó el segundo mandado Uribe Vélez (2.006 – 2.010), el cual empezó en

medio de la crisis de gobernabilidad propia del desgaste electoral. Sin embargo, pasados dos

meses desde su posesión, las políticas de gobierno parecían no arrancar, y el Congreso, tampoco

facilitaba el camino apoyando los proyectos presentados por la administración, pese a que para

entonces ya se contaba con el partido de la U, como coequipero de Uribe desde el Capitolio

(Semana: 2.006).

325

No obstante, el gran reto del presidente era consolidar sus propuestas del periodo 2.002 -

2.006, siendo indispensable para ello afianzar la economía, con medidas como el aumento del

gasto social y la reducción del déficit fiscal; la segunda apuesta, era iniciar los diálogos de paz

con la guerrilla de las FARC, que pese a la ofensiva militar constante de los últimos años contra

este grupo aún se consideraba el diálogo como una medida posible; la tercera meta era la

necesidad de acabar con las mafias de narcotráfico gestadas en el país por la presencia de grupos

paramilitares; el cuarto eje consistía en el fortalecimiento de la política de relaciones exteriores

no sólo con los países vecinos, sino con sus grandes aliados, Estados Unidos y el viejo

continente. (Semana: 2.006)

Sin embargo, un año más tarde y apenas habiendo alcanzado la reelección esperada, ya se

empezaba a hablar de una segunda reelección presidencial, aun cuando el segundo mandato se

proyectaba apenas un poco más ambicioso que el primero, pero que, a diferencia de 2.004, no

contaba con tantos adeptos, pues en algunos sectores se veía como una medida equivocada, que

podía ser interpretada por la comunidad internacional como un régimen comparable con el del

Perú de Fujimori (Semana: 2.007, 30).

La revista Semana consultó con los parlamentarios, sobre la posibilidad de votar a favor ante

una segunda reelección presidencial, encontrando como resultado que, de los 102 senadores, 44

votarían por el NO, 29 por el SÍ y 29 no tenían clara una postura política al respecto. Sin

embargo, para que esta propuesta política fuese una realidad, el camino sería la aprobación de un

referendo que permitiese un tercer mandato consecutivo (Semana: 2.008), pese a ello, el

Congreso aprobó la ley 1354 de 2.009, por medio de la cual se convocaba a un referendo

326

constitucional y se sometía a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional, el

cual en su articulado hizo el siguiente cuestionamiento:

“Quien haya sido elegido a la Presidencia de la República por dos períodos

constitucionales, podrá ser elegido únicamente para otro período. ¿Aprueba usted

el anterior inciso?”

Era tal el interés detrás de la aprobación de esta norma que ante la posibilidad remota de que

el referendo reeleccionista no pasara el umbral, la bancada presidencial había sugerido una

estrategia que permitiese realizar un ajuste dentro del censo que bajara el número necesario de

votos para que el proyecto fuese aprobado (Semana: 2.009, 29).

A continuación, presentaremos la forma en que las dos disposiciones fueron falladas, de un

lado las acciones de inconstitucionalidad presentadas en contra del Acto Legislativo 02 de 2.004

y de otro, las demandas que por la misma acción fueron ejercidas en contra de la ley 1354 de

2.009, que se consolidan en un solo cuadro:

#

Sentencia

LO

DEMANDADO

M.P

Decisión Votación

OBSERVACIONES E I I

N

U A

V

S V

La reforma demandada versa sobre

fechas en que el presidente y

vicepresidente pueden empezar

campaña electoral, reelección del

presidente y vicepresidente por una

sola vez, y la de éste a la presidencia

únicamente cuando el presidente no

aspire, y la obligación del Congreso

de expedir una ley estatutaria que

327

1

C-1040 de

2.005

AL 02 de

2.004, los

incisos 2 y 3

del artículo

127, al cual se

le adicionaron

dos incisos;

197; 204 y

152.

Manuel

José

Cepeda

Espinosa

Rodrigo

Escobar

Gil

Marco

Gerardo

Monroy

Cabra

Huberto

Sierra

Porto

Álvaro

Tafur

Galvis

Clara

Inés

Vargas

X

X

1

2;

Jaime

Araujo

Rentería

79

Alfredo

Beltrán

Sierra

2:

Jaime

Córdoba

Triviño

Hbto-

Sierra

Porto

regule estos aspectos. La demanda se

centra en sustitución de la

Constitución y en vicios de

formación del Acto Legislativo. La

Corte declaró exequible el AL al

señalar que nuestra carta fundamental

no tiene cláusulas pétreas, al respecto

definió lineamientos en la sentencia

C-551 de 2.003 y el método del juicio

de sustitución en las sentencias C-970

y C-971 de 2.004 y con el AL

demandado no se cambió la forma de

Estado ni de Gobierno, etc. Estudiado

el trámite también concluyó que no

hubo vicios de forma y si el

presidente concentra un exceso de

poder que usa en desmedro de lo

previsto en la Constitución, no es un

comportamiento propiciado por ésta.

El aparte inexequible se refiere a la

competencia transitoria del Consejo

de Estado para reglamentar la

reforma. En extensos

pronunciamientos los SV se edifican

sobre el desconocimiento de los

pilares del estado de derecho; por

sustitución de la Constitución, por

vicios de procedimiento, violación

del derecho a la igualdad, por

injerencia del ejecutivo y en su

propio provecho inmediato, principio

de instrumentalidad de las formas.

2

C-1041 de

2.005

AL 02 de

2.004

Manuel

Cepeda

Rodrigo

Escobar

Marco

Monroy

Huberto

Sierra

Álvaro

Tafur

X

X

3;

Jaime

Araujo

Rentería

Alfredo

Beltrán

Sierra

Estarse a lo resuelto en sentencia C-

1040 de 2.005

79 El magistrado Araujo Rentería, salvó su votó por dos razones, una en especial que llamó la atención por la forma en que la nominó “Por qué se destruyó la constitución” y que concluye diciendo que “de manera categórica […] los valores y principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y se convierten en su opuesto”.

328

Clara I.

Vargas

Jaime

Córdoba

3

C-1042 de

2.005

Parágrafo

transitorio del

art. 2 y art. 5

AL 02 de

2.004

Manuel

José

Cepeda

Espinosa

X

X

2

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Estarse a lo resuelto en sentencia C-

1040 de 2.005

4

C-1043 de

2.005

AL 02 de

2.004

Manuel

Cepeda

Rodrigo

Escobar

Marco

Monroy

Huberto

Sierra

Álvaro

Tafur

Clara I.

Vargas

X

X

1

2;

Jaime

Araujo

Rentería

Alfredo

Beltrán

Sierra

Estarse a lo resuelto en sentencia C-

1040 de 2.005

5

C-1044 de

2.005

AL 02 de

2.004

Álvaro

Tafur

Galvis

X

X

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005 y C-1041 de 2.005

6

C-1045 de

2.005

AL 02 de

2.004

Clara

Inés

Vargas

X

X

2

1;

Jaime

Araujo

Estarse a lo resuelto en sentencia C-

1040 de 2.005

7

C-1046 de

2.005

AL 02 de

2.004

Alfredo

Beltrán

Sierra

X

X

2

1;

Jaime

Araujo

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005 y C-1043 de 2.005

8

C-1048 de

2.0/05

AL 02 de

2.0/04

Manuel

Cepeda

Rodrigo

Escobar

Marco

Monroy

Huberto

Sierra

Álvaro

Tafur

Clara I.

Vargas

X

X

1

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005

9

C-1049 de

2.005

AL 02 de

2.004

Alfredo

Beltrán

Sierra

X

1

1;

Jaime

Araujo

Ineptitud sustancial de la demanda

1

0

C-1050 de

2.005

AL 02 de

2.004

Manuel

José

Cepeda

X

X

2

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005

329

1

1

C-1051 de

2.005

Inc. 2º y 3º

del parágrafo

transitorio art.

4º AL 02 de

2.004

Clara

Inés

Vargas

X

X

1

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005

1

2

C-1052 de

2.005

AL 02 de

2.004

Alfredo

Beltrán

X

X

1

Ineptitud sustancial de la demanda

1

3

C-1053 de

2.005

AL 02 de

2.004

Álvaro

Tafur

Galvis

X

X

1

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005

1

4

C-1054 de

2.005

AL 02 de

2.004

Rodrigo

Escobar

Gil

X

1;

Jaime

Araujo

Rentería

Ineptitud sustancial de la demanda

1

5

C-1056 de

2.005

AL 02 de

2.004

Jaime

Córdoba

Triviño

X

X

2

1;

Jaime

Araujo

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005

1

6

C-1057 de

2.005

AL 02 de

2.004

Huberto

Sierra

Porto

X

X

1;

Jaime

Araujo

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005 y C-1043 de 2.005

1

7

C-034 de

2.006

AL 02 de

2.004

Alfredo

Beltrán

Sierra

X

X

2

1;

Jaime

Araujo

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005 y C-1043 de 2.005

1

8

C-174 de

2.006

AL 02 de

2.004

Jaime

Córdoba

Triviño

X

X

2

1;

Jaime

Araujo

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005

1

9

C-278 de

2.006

AL 02 de

2.004

Huberto

Sierra

Porto

X

X

1

1;

Jaime

Araujo

Estarse a lo resuelto en sentencias C-

1040 de 2.005

Esta ley fue objeto de control

automático (num. 2, Art. 241 CP80)

Quienes estaban a favor de su

constitucionalidad alegaban

inexistencia de sustitución

Constitucional y de vicios de

procedimiento en la formación de la

ley; quienes propugnaban por su

80 Refiriéndose al alcance de este control la Corte señaló: “… se caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular; concentrado, por estar exclusivamente a cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza del órgano que lo lleva a cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo de la Carta Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento legislativo; específico, por cuanto la Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley, ya que no le corresponde estudiar su contenido material; participativo, pues se faculta a los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo, porque el texto sometido a control no podrá volver a ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional; y delimitado por la propia Constitución en los artículos 379 y 241 ord. 2º” Sentencia C-141 de 2.010 M.P. Humberto Sierra Porto.

330

2

0

C-141 de

2.010

Ley 1354 de

2.009

Por medio de

la cual se

convoca a un

referendo

constitucional

y se somete a

consideración

del pueblo un

proyecto de

reforma

constitucional

Huberto

Sierra

Porto

X

3

2;

Mauricio

González

Cuervo

Jorge

Ignacio

Pretelt

Chaljub

inexequibilidad sostenían que la ley

excedía el monto de financiación

privada para una iniciativa ciudadana,

haciéndose necesario que en este caso

se expidiera tanto la certificación del

apoyo del 5% del censo electoral,

como aquella que indique que no se

violaron los topes de financiación por

parte del Comité de Promotores del

referendo reeleccionista, sostienen

adicionalmente que se presentaron

vicios de formación en el trámite

legislativo, que existe una sustitución

de la Constitución por falta de

competencia del Congreso, por

desconocimiento del principio de

separación de los poderes públicos,

por violación al derecho de igualdad,

por confundir un plebiscito con un

referendo y ante ello utilizar un

mecanismo no previsto en la

Constitución para reformarla. Frente

a lo expuesto la Corte señaló que una

cosa es poder constituyente originario

y otra es el derivado, éste que sujeta

su actuar a lo previsto por la

Constitución , lo cual aplica al

referendo, siendo necesario que el

Registrador expida las dos

certificaciones (5% del censo

electoral y cumplimiento de los

requisitos legales, para este caso

topes de financiación) y como quiera

que se pudo evidenciar que los

montos superaron las previsiones de

ley existió una irregularidad que

acarrea inconstitucionalidad; sumado

a que al variar el texto original de la

pregunta, se alteró el deseo de los

promotores de la iniciativa y con ello

también se generan vicios de

inconstitucionalidad, al tiempo que se

violaron los principios de identidad y

consecutividad por cuanto no se

dieron los debates legislativos

completos; entre otros aspectos que

condujeron a su declaratoria de

inexequibilidad, aunado al hecho que

331

un tercer periodo consecutivo del

presidente sustituye la Constitución.

Elaboración: propia

Cuadro No. 15

Del anterior cuadro resumen, se puede evidenciar que, de las veinte sentencias de

constitucionalidad, hay dos que son determinantes en materia de reelección presidencial; la C-

1040 de 2.005 y la C-141 de 2.010; con la primera se dio vía libre a la reelección presidencial

inmediata en Colombia desde que entró en vigencia la Constitución de 1.991 y con la segunda se

restringió la posibilidad de un tercer mandato consecutivo vía “segunda reelección”.

La votación en este caso nos muestra con mayor claridad cómo se movieron las opiniones al

interior de la Corte. Jaime Araujo Rentería salvó voto en dieciocho oportunidades81, reafirmando

su posición claramente contraria a los postulados uribistas en lo que hace relación a los aspectos

más relevantes de la política de ese gobierno; al tiempo que dos de los tres magistrados

postulados de manera directa por Álvaro Uribe Vélez (Mauricio González Cuervo y Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub), salvaron su voto en la sentencia C-141 de 2.010.

Al respecto es importante tener en cuenta que la providencia de 2.010, se ocupó

extensamente de explicar el origen de la inconstitucionalidad que obligó a dejar fuera del

ordenamiento jurídico a la ley 1354 de 2.009, con aspectos que habiendo ocurrido antes de la

formación de la ley terminaron afectándola –como el tope de la financiación de la campaña-, y

llegando incluso a realizar un juicio de sustitución para evidenciar la forma en que dicha norma

rompía el esquema institucional previsto por el constituyente de 1.991. La forma en que se

planteó dicha sentencia, y el contraste con los argumentos esgrimidos por los magistrados

81 Las dos ocasiones en que no salvó su voto fue en la sentencia C-1052 de 2.005, por ineptitud sustancial de la demanda, y en sentencia C-141 de 2.010, por estar de acuerdo con el contenido de la decisión.

332

postulados por el presidente Uribe evidencian el sesgo ideológico que acompañó esos

salvamentos y que dan pautas para concluir el nivel de subjetividad en la decisión.

Finalmente, haremos un breve recuento de algunas sentencias cuyos ponentes fueron los

magistrados postulados por el gobierno Uribe.

2.3.3. Ponencias de los magistrados postulados por el presidente Uribe

El siguiente cuadro comparativo de sentencias tiene como finalidad observar cómo votaron

los doctores Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y María Victoria Calle,

desde que fueron elegidos como magistrados y hasta que estuvo en el poder Álvaro Uribe Vélez;

hacer un recuento completo de sus sentencias no tiene ninguna finalidad práctica para los fines

que persigue esta investigación, en razón a que el interés descansa en contrastar las decisiones

con las normas propuestas por el gobierno. A continuación, seleccionamos algunas que a nuestro

juicio se avienen a asuntos relacionados con las políticas públicas del gobierno.

#

Sentencia

LO

DEMANDADO

M.P

Decisión Votación

OBSERVACIONES E I I

N

U A

V

S V

1

C-901 de

2.008

Objeciones

presidenciales

por

inconstitucion

alidad al PL.

117 de 2.007

Senado-171

de 2.007

Mauricio

González

Cuervo

X

X

1

Esta objeción presidencial se presentó

contra el proyecto de ley que

pretendía dar continuidad a los

empleados nombrados en

provisionalidad siempre y cuando no

se configuren sanción disciplinaria,

calificación insatisfactoria o por

dejarle la plaza a quien haya superado

el concurso de mérito respectivo. El

fundamento de la objeción era la

violación del principio del mérito

para acceder a un cargo de carrera y

333

Cámara

(reforma ley

909 de 2.004)

Control

automático

por violación del derecho a la

igualdad. La Corte señaló que el

mérito es el fundamento del acceso a

los cargos de carrera administrativa y

en tal sentido da la razón a la

objeción presentada por el presidente,

declarando la inexequiblidad del PL.

2

C-068 de

2.009

Art. 8 parcial

Ley 1 de

1.991

Mauricio

González

Cuervo

X

X

1

3;

Jaime

Araujo

Rentería

Clara

Reales

Jaime

Córdoba

Triviño

Pese a que esta ley es de 1.991, la ser

demandada, el gobierno salió en su

defensa, en razón a que establece los

plazos para los contratos de

concesión. El demandante señala que

los plazos extensos y sus prórrogas

tienden a la privatización de esos

servicios. Al respecto la Corte señaló

que las concesiones y sus prórrogas

no vulneran el derecho a la

participación en la vida económica

del Estado, pues no es una

privatización indirecta al permitir a

los particulares participar en la vida

económica del país y en el caso de la

concesión portuaria debe ser lo

suficientemente amplia para

garantizar la amortización de la

inversión, internacionalmente estas

concesiones van desde los 25 hasta

los 40 años, en Colombia desde los

10 hasta los 30 años, con prórrogas

que pueden ir hasta el 100% del plazo

inicial, lo que no puede aceptarse son

las prórrogas automáticas (C-350 de

1.997), tratamiento que debe darse a

la figura de prórroga sucesiva, siendo

este el único apartado de la norma

demandada que se declara

inexequible.

3

C-071 de

2.009

DL 3930 de

2.008 por el

cual se

otorgan unas

Decreto

expedido al

amparo del

DL 3929 de

2.008

Control

automático

Mauricio

González

Cuervo

X

X

1

El DL 3929 de 2.008 fue declarado

inexequible con sentencia C-070 de

2.009, razón por la cual si este sirvió

de fundamento al que ahora se

estudia, resulta de bulto que a este le

aplica por extensión la

inconstitucionalidad que afecta a la

norma que le dio origen.

334

4

C-240 de

2.009

Art. 14

parcial ley

418 de 1.997

Mauricio

González

Cuervo

X

4;

Gabriel

Mendoza

Martelo

Clara

Reales

Humbert

Sierra

Luis E.

Vargas

Esta norma se incluye en el análisis

por ser la que permitió los diálogos

con las AUC, la cual es demandada

en razón que el actor considera que la

norma demandada no contempla los

tres verbos rectores señalados en

normas internacionales

(reclutamiento, alistamiento y

utilización de menores en las

hostilidades). La Corte analiza una

omisión legislativa relativa, pero la

considera exequible en la medida que

no contradice el orden internacional y

que pese a no estar prevista en la

norma demandada, ésta se

complementa con otros dispositivos

que si penalizan dichas conductas.

5 C-429 de

2.009

Art. 139 Ley

1151 de 2.007

María

V. Calle

X X Ineptitud sustancial de la demanda

6

C-663 de

2.009

Inc. 5 Art. 1

Ley 755 de

2.002 Ley

María

Jorge

Ignacio

Pretelt

Chaljub

X

X

X

1

La razón por la cual se incluye es por

la petición de exequibilidad que hace

el gobierno en cabeza de los

ministerios de Hacienda y Protección

Social. La demanda reprocha que

para obtener el derecho a la licencia

de paternidad, el padre haya tenido

que cotizar durante las 100 semanas

anteriores, la Corte señala que como

quiera que la razón de esta licencia es

proteger el interés superior del niño

de contar con el amor y cuidado del

padre inmediatamente después de su

nacimiento, por lo que encuentra que

en efecto debe garantizarse que el

padre esté cotizando porque de otra

manera el sistema no sería

financieramente viable para que se

pagaran los 8 días de la licencia como

si el padre hubiese laborado, pero no

encuentra razonada la exigencia de

las 100 semanas, apartado que

declaró inexequible.

Esta ley fue promovida por el

gobierno nacional y su finalidad es

regular temas relacionados con la

contratación estatal. La demanda se

dirige a cuestionar el sistema de

subasta inversa cuyo criterio es el

335

7

C-713 de

2.009

Arts. 2 y 5

parcial, Ley

1150 de 2.007

María

Victoria

Calle

Correa

X

X

X

menor precio por parte del oferente.

Como quiera que parte de la demanda

carece de coherencia argumentativa,

la Corte solo se pronuncia sobre

aquello que se puede confrontar,

frente a los demás argumentos se

declara inhibida. Respecto de los

demás aspectos demandados

consideró el alto tribunal que el

legislador tiene un amplio margen de

configuración normativa, razón por la

cual declara exequible la norma.

8

C-806 de

2.009

Art. 184 Inc.

Final, art. 230

num. 1 y art.

445 parcial

Ley 906 de

2.004

María

Victoria

Calle

Correa

X

X

X

La Corte se declaró inhibida en

relación con el inciso final del art.

184 y el art. 445 parcial, por ausencia

de coherencia argumentativa. En

relación con el resto de la demanda

adujo que es constitucional que el

morador del domicilio autorice un

allanamiento si no existe orden

judicial, pero que en todo caso es

necesario el control posterior por

parte del juez de garantías.

9

C-297 de

2.010

Decreto

Legislativo

134 de 2.010

Control

automático

María

Victoria

Calle

Correa

X

1

4;

Gabriel

Mendoza

Jorge

Palacio

Humbert

o Sierra

Luis E.

Vargas

La Corte declaró inexequible con

sentencia C-252 de 2.010 el DL 4975

de 2.009, por medio del cual se

declaró el estado de emergencia en

todo el país, en razón a que los

hechos justificativos no fueron

sobrevinientes, sino que se trataba de

una situación que se venía

presentando de tiempo atrás, así las

cosas todas las normas creadas bajo

su amparo, corrieron la misma suerte

de inexequibilidad.

1

0

C-298 de

2.010

Decreto

Legislativo

074 de 2.010

Control

automático

Jorge

Ignacio

Pretelt

Chaljub

X

4

Inexequibilidad por consecuencia de

la sentencia C-252 de 2.010 frente al

DL 4975 de 2.009

1

1

C-332 de

2.010

Decreto

Legislativo

130 de 2.010

Control

automático

Jorge

Ignacio

Pretelt

Chaljub

X 4 Inexequibilidad por consecuencia de

la sentencia C-252 de 2.010 frente al

DL 4975 de 2.009

1

2

C-374 de

2.010

Decreto

Legislativo

132 de 2.010

María

Victoria

Calle

Correa

X

3

Inexequibilidad por consecuencia de

la sentencia C-252 de 2.010 frente al

DL 4975 de 2.009

336

Control

automático

1

3

C-399 de

2.010

Decreto

Legislativo

073 de 2.010

Control

automático

María

Victoria

Calle

Correa

X

5

Inexequibilidad por consecuencia de

la sentencia C-252 de 2.010 frente al

DL 4975 de 2.009

1

4

C-700 de

2.010

Objeciones

presidenciales

por

inconstitucion

alidad al PL

136 de 2.006

Senado, 240

de 2.007

Cámara

Jorge

Ignacio

Pretelt

Chaljub

X

X

Este fallo respalda la posición del

gobierno en cuanto a la objeción por

inconstitucionalidad presentada por el

presidente, al considerar que el

Congreso delegó en las Asambleas

departamentales la facultad de regular

el régimen prestacional de los

diputados, siendo una labor exclusiva

del legislador, a lo cual la Corte le

haya la razón y declara su

inexequibilidad

1

5

C-843 de

2.010

Decreto

Legislativo

2693 de 2.010

Control

automático

Jorge

Ignacio

Pretelt

Chaljub

X

2;

Jorge

Palacio

Luis

Ernesto

Vargas

Silva

Esta norma se adopta para conjurar

una crisis social en los municipios

limítrofes con Venezuela, producida

por la ruptura abrupta de las

relaciones diplomáticas con ese país,

que se reflejan en el deterioro

comercial, con ocasión del apoyo de

ese país a los grupos guerrilleros

colombianos, luego del juicio de

constitucionalidad, la Corte estima

que se cumplieron todos los

presupuestos materiales y formales

para la formación del DL.

1

6

C-884 de

2.010

Decreto

Legislativo

2694 de 2.010

Control

automático

Jorge

Ignacio

Pretelt

Chaljub

X

2

La finalidad que perseguía la norma

era exonerar el pago del IVA por 120

días a los alimentos, calzado,

confecciones, materiales de

construcción, electrodomésticos y

facilitar medios de pago de deudas

fiscales ante la DIAN en los

municipios fronterizos con

Venezuela, que se mencionan en el

decreto 2693 de 2.010.

1

7

C-886 de

2.010

Art. 113

parcial

Código Civil

y el inciso 1

parcial del art.

Mauricio

González

Cuervo

X

4;

María

V.

Calle

Juan

Carlos

Henao

Ineptitud sustantiva de la demanda

337

2 de la ley

294 de 1.996

Jorge I.

Palacio

Luis E.

Vargas

1

8

C-911 de

2.010

Decreto

Legislativo

2799 de 2.010

Control

automático

Jorge

Ignacio

Pretelt

Chaljub

X

2

Ampliación del término previsto en

los decretos 2693 y 2694 de 2.010,

los cuales fueron encontrados

exequibles por la Corte

Constitucional

1

9

C-912 de

2.010

Decreto

Legislativo

3148 de 2.010

Control

automático

Jorge

Ignacio

Pretelt

Chaljub

X

2

Modificación del DL 2799 de 2.010,

la Corte Constitucional lo encuentra

ajustado a la Constitución

2

0

C-916 de

2.010

Dda. art. 488

parcial CST,

151 parcial

CPT, 41

parcial Dcto

3135/68, art.

102 parcial

Dcto. 1848/69

Mauricio

González

Cuervo

X

X

X

La Corte se declaró inhibida respecto

del art. 102 Dcto 1848 de 1.969;

ordenó estarse a lo resuelto en

sentencia C-072 de 1.994 en relación

con los art. 488 del CST y 151 del

CPT, y declaró exequible el art. 41

del Dcto ley 3135 1.968

Elaboración: propia

Cuadro No. 16

Del cuadro anterior se colige que los magistrados postulados por el presidente Uribe, se

inclinaron en sus ponencias por los presupuestos del gobierno, es decir defendieron la posición

de éste cuando defendió la norma y su exequibilidad; o votaron en contra cuando el gobierno

objeto algún proyecto de ley, reclamando su inconstitucionalidad, conclusión que permite

adentrarnos de a poco en las conclusiones finales de este documento.

Ahora bien, cerramos este capítulo recordando que después de Kelsen, uno de los autores más

representativos del positivismo ha sido H.L.A. Hart, pese a que algunos sostienen que lo supera

(Pérez: 2.010, 2); mientras que Ronald Dworkin se considera uno de los mayores exponentes de

la tesis principialista, la cual se contrapone al sistema de reglas propio del positivismo jurídico

expuesto por el primero de los nombrados académicos, lo cual a esta altura del desarrollo de la

338

investigación resulta importante para comprender el alcance de la decisión judicial de la Corte

Constitucional, en aquellas sentencias que fueron traídas como elementos para determinar el

grado de independencia en la justicia constitucional en el periodo 2.002 – 2.010.

En la visión positivista, según la cual la “regla” pese a aparecer ocasionalmente incompatible

con la justicia o la moral, no la desnaturaliza como regla de derecho positivo –norma-. Si

observamos la mayoría de los argumentos usados por la Corte Constitucional para pronunciarse

sobre la exequibilidad o inexequibilidad de una disposición de carácter legal, vemos cómo se

tomó como fundamento el alcance de la norma constitucional.

Al respecto, llamamos la atención en que muchos de estos pronunciamientos tuvieron como

argumento a favor o en contra lecturas, interpretaciones o análisis que no estuvieron

necesariamente apegados a la literalidad de la norma (sentencias sobre reelección presidencial o

sobre justicia y paz). Así las cosas, en aquellos juicios donde los magistrados se mostraron más

positivistas, dieron prioridad a la regla, subsumiendo el caso específico en su contenido, y en

aquellos casos donde los juicios de valor estuvieron permeados por asuntos asociados a la

justicia o a la moral, se mostraron partidarios de una concepción principialista, propia de la tesis

Dworkiniana.

Hacer esta distinción es relativamente sencillo cuando se hace un juicio de constitucionalidad

sobre una ley, cuyo basamento se edifica de un lado en la corrección procedimental de su

formación; así sólo se analiza si la ley se sometió a los debates exigidos, si se contó con las

mayorías necesarias para adoptar la decisión, si se respetaron los tiempos previstos entre uno y

339

otro debates, etc; y de otro lado en que el contenido normativo no pugne con el texto de la

constitución, por lo cual el análisis es positivo y se basa en la regla.

A nuestro juicio, el análisis de constitucionalidad de una reforma a la constitución es diferente

y exige mayor complejidad, por lo que su alcance estaría referido sólo al estudio de la formación

procedimental del acto, sin involucrar el análisis de fondo de lo que se pretende modificar, es

decir en este caso la “regla” ordena revisar sólo aquellos aspectos asociados a la formación de la

reforma, pero no al contenido de la misma. Sin embargo el resultado de las votaciones en

relación con la constitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2.004 y de la ley 1354 de 2.009, no

sólo se detuvo en aspectos netamente procedimentales, sino en asuntos asociados a la filosofía de

la reelección presidencial inmediata82, es decir, lo que Dworkin califica como “otros” elementos

normativos que no provienen necesariamente de ninguna institución en particular, sino que

obedecen a formaciones que datan de distintas épocas y cuyos diferentes aspectos permiten

consolidarse sólo a través del tiempo (Pérez: 2.010, 14), máxime cuando para Dworkin éstas no

son identificables a través de ninguna fórmula preconcebida, lo que en opinión de esta tesista se

aviene con la situación social del país en el periodo 2.002 – 2.010 y que tiene que ver con la

figura de un presidente carismático y popular y la aceptación de la que gozó en la opinión

pública, pese a sus polémicas decisiones de gobierno.

Así las cosas, las decisiones adoptadas por el máximo tribunal de justicia constitucional en

Colombia, se muestran afectadas por la injerencia presidencial bien positiva o bien

negativamente. En el primero de los casos, tomamos como ejemplo que dos de los magistrados

82 Ver salvamento de voto de Jaime Araujo Rentería, en sentencia C-1040 de 2.005, de cuyo análisis, el magistrado consideró que la reelección presidencial inmediata destuiría las bases de la constitución.

340

postulados por el presidente de la república, se aferran a la constitucionalidad de una ley que

pretendía convocar un referendo constitucional en procura de un tercer mandato consecutivo del

primer mandatario, con argumentos e interpretaciones desprovistas de asidero normativo; y en el

segundo caso con posturas que evidencian alejamiento conceptual de la figura presidencial,

como lo sostienen los pronunciamientos del magistrado Jaime Araujo Rentería, en distintos

salvamentos de voto.

341

Conclusiones

El capítulo III de esta investigación nos permitió evidenciar y recordar aspectos importantes

de la política de la primera década del siglo XX en nuestro país, lo que nos permite concluir que

Colombia edificó en buena medida el modelo de constitucionalismo latinoamericano, motivando

a otros Estados de la región a revisar sus constituciones.

De otro lado vemos como Álvaro Uribe Vélez fue el primer presidente de la república en

obtener la reelección presidencial consecutiva, desde la entrada en vigencia de la Constitución de

1.991, al tiempo que ha sido el presidente con mayores índices de popularidad desde que entró en

vigencia esta constitución, lo cual respaldó la puesta en marcha de muchas de sus propuestas de

gobierno, reafirmando un sistema presidencialista de corte populista, durante su administración.

Así mismo vemos como importantes hechos marcaron la historia de los ocho años del

gobierno Uribe, situación que en varias ocasiones permitió cuestionar la legalidad de las

actuaciones de sus inmediatos colaboradores y por los cuales se han producido decisiones

sancionatorias y condenatorias por parte de distintos entes de control.

Una importante conclusión de este capítulo que se proyecta a las conclusiones finales de esta

investigación es la determinación de la injerencia o no del presidente en la independencia de la

justicia constitucional se evidencia en el plano positivo (cuando se producen decisiones a favor

de las políticas de gobierno), o negativas (cuando las decisiones son contrarias al anhelo del

gobierno).

342

En relación con las cifras, concluimos que desde 1.992 hasta 2.018 han hecho parte de la

Corte Constitucional cincuenta magistrados; trece de ellos postulados por la Presidencia de la

República, doce por la Corte Suprema de Justicia y quince por el Consejo de Estado, cálculo que

no comprende a los diez que han ejercido en interinidad; de todos ellos diecisiete magistrados

ejercieron su periodo de manera simultánea con el presidente Álvaro Uribe Vélez, quien postuló

de manera personal sólo a tres de ellos: Mauricio González Cuervo, María Victoria Calle Correa

y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quienes ejercieron su magistratura durante tres años el primero y

un año los dos últimos, en relación con el periodo de quien los postuló. Asimismo de los seis

magistrados que compartieron más tiempo la función pública con el presidente, lo hicieron por

siete años, pero de ellos sólo dos fueron designados de ternas provenientes de la Presidencia de

la República83.

La referencia periodística en este trabajo es muy importante, además de haber expuesto ante

la opinión pública una serie de situaciones que han sido objeto de investigación por los entes de

control del Estado, haciéndose necesario destacar las profundas transformaciones en la vida

política sufridas por Colombia durante el gobierno del presidente Uribe. Su principal herramienta

fue la Política de Seguridad Democrática, con la cual transversalizó todos los aspectos de la vida

jurídica del país.

En este capítulo fueron tomadas como referencia de análisis 192 sentencias de

constitucionalidad en abstracto, con la finalidad de establecer en cuántas ocasiones la Corte

83 Fueron postulados por Andrés Pastrana Arango.

343

Constitucional había aceptado la postura del gobierno en aquellos temas sensibles a sus políticas,

en cuántas oportunidades declaró la inexequibilidad de la norma y cuántas veces se había

declarado inhibida, y determinando a su vez, en cabeza de cuáles magistrados se tomaron dichas

decisiones, para conocer si eran o no cercanos al gobierno – postulados por el presidente-. Se

tuvo en cuenta igualmente las decisiones que se adoptaron por unanimidad, con aclaración de

voto y con salvamento de voto.

Se concluye igualmente que, en las sentencias de revisión de constitucionalidad de las leyes,

los magistrados se atuvieron al criterio hartiano al usar el concepto de positivismo jurídico de

“regla” para adoptar su decisión; en tanto que tratándose de revisión de constitucionalidad de

normas tendientes a reformar la Constitución el criterio fue dworkiniano al tomar como

referentes además de las reglas de procedimiento, principios jurídicos.

Finalmente, se pudo evidenciar posturas abiertamente receptivas a las normas de procedencia

gubernamental (Pretelt y González, en reelección presidencial), así como otras evidentemente

contrarias a las normas cuya procedencia tuviere origen en la Presidencia de la República (Jaime

Araujo Rentería, quien adicionalmente fue entre los magistrados uno de los que mayor tiempo

compartió funciones públicas con el presidente Uribe –siete años-, el que menos reparto recibió

de las sentencias que se tomaron como referente para realizar este estudio y que corresponden a

aquellas donde se analizaron temas de trascendencia para el gobierno Uribe).

344

CONCLUSIONES

Una vez trasegada la historia constitucional desde el Bill of Rights, hasta el modelo de

justicia constitucional colombiana y el grado de injerencia que el presidente puede llegar a

tener en las decisiones de los magistrados que postula para integrar el alto tribunal, cerramos

esta investigación con las siguientes conclusiones, las cuales se presentan dentro de un marco

metodológico cualitativo de carácter socio jurídico, la cual al estar basada en estudio de caso

permitiendo medir los resultados a través de la instrumentalización de la explicación y la

síntesis del hallazgo y que responde a las siguientes preguntas:

i) ¿Se cumplió el objetivo general?

ii) ¿Cuál fue el aporte de cada capítulo para alcanzar el objetivo general?

iii) ¿Cuál es el aporte de esta tesis al estado del arte sobre la materia tratada?

¿Se cumplió el objetivo general?:

Así las cosas, recordemos que el objetivo general buscó establecer en qué medida la

reelección presidencial inmediata 2.002 – 2.010 afectó la independencia de la Corte

Constitucional.

Luego del extenso análisis cualitativo concluimos que la afectación a la independencia de la

Corte en los enfoques negativo y positivo existió al confluir varias figuras: i) Un presidente tan

345

carismático como autoritario; y, ii) la afectación no implica necesariamente que la Corte sea

cooptada por el presidente y en este sentido termine por ser un ejecutor de sus decisiones.

En el primero de los eventos descritos Álvaro Uribe Vélez, logró niveles de popularidad muy

altos a lo largo de sus dos periodos presidenciales, la aceptación de la población estuvo permeada

en gran medida por la situación de orden público que vivía el país y la forma en que éste asumió

la estrategia para terminar con el conflicto, que si bien no alcanzó el resultado de derrota militar

que buscaba, si generó una sensación de seguridad alentada por el discurso guerrerista y la forma

en que se inyectaron recursos al gasto militar en Colombia durante dicha época.

Antes de la llegada de Uribe a la Presidencia había una sensación de desprotección ante los

desmanes de la guerrilla y en general la situación de seguridad del país pasaba por uno de sus

peores momentos. Sin embargo, esta situación se vio confrontada con las decisiones que se

adoptaron en materia económica, muchas de las cuales cayeron muy mal en diferentes sectores

sociales del país, siendo la clase media la más afectada por las medidas fiscales que fueron

adoptadas.

Ahora bien, el estilo autoritario del presidente llevó a un escenario de polarización política sin

precedentes desde la promulgación de la Constitución de 1.991, al punto que sus seguidores

estaban dispuestos a todo por defender sus políticas y decisiones, mientras que un grupo cada vez

más abultado de colombianos rechazaban sus medidas. Las dos caras de la situación se reflejaban

en todos los escenarios políticos, académicos y jurídicos, siendo este el fundamento para

considerar en primera instancia que sí se afectó la independencia de la Corte Constitucional, pues

346

algunos de sus magistrados argumentaban en temas tan sensibles con una segunda reelección

presidencial consecutiva, las ventajas de la medida y otros pugnaban justo por lo contrario.

Sólo de manera ilustrativa sobre este punto de la conclusión, brevemente haremos referencia a

ciertos aspectos que demuestran lo indicado en precedencia. Nótese que en sentencia C-141 de

2.010 la Corte cuya competencia se limitaba a pronunciarse sobre los vicios de procedimiento en

la formación de la ley 1354 de 2.009, que convocaba a un referendo reformatorio de la

Constitución, se pronunció en efecto sobre cuatro aspectos en la formación de la ley, cuya lectura

no era otra que evidenciar sus inconsistencias84 y producir la declaratoria de inexequibilidad. Sin

embargo, el juicio de constitucionalidad se extendió al de sustitución, mismo que recibió el

llamado de aclaración de voto del magistrado Nilson Pinilla, quien insistió estar de acuerdo con

la decisión, pero no en relación con el juicio de sustitución por no ser una competencia directa de

la Corte.

El mencionado juicio de sustitución, luego de hacer un extenso análisis sobre el sistema de

gobierno adoptado por el constituyente de 1.991, la figura del presidente, su periodo y poderes

nominadores, así como de la forma en que se altera el sistema de pesos y contrapesos y se

desdibuja la esencia republicana, máxime cuando la ley 1354 de 2.009, tuvo como propósito

beneficiar con sus efectos a una persona en particular, por ser la única que cumplía con los

84 i) ausencia del certificado de la Registraduría sobre cumplimiento de todos los requisitos de la LEMP, entre ellos el relacionado con los topes a la financiación de la campaña que promovía el referendo; ii) la modificación que sufrió el texto presentado a iniciativa ciudadana, el cual no tenía previsto permitir una reelección presidencial de quien haya ejercido la Presidencia de la República en dos ocasiones, sino quien haya sido elegido para ese cargo en dos ocasiones, con lo cual se modificó la propuesta ciudadana; iii) respecto de la citación a sesiones extras del Congreso, se evidenció que la publicación en el Diario Oficial ocurrió un día después de la fecha límite para la citación, razón por la cual cuando la sesión se realizó, no había sido publicada la convocatoria; y, iv) el cambio de partido de cinco congresistas de Cambio Radical, desconoció el artículo 108 de la Constitución.

347

requisitos previstos en la pregunta que sería sometida al favor popular, en un hecho que está

prohibido por la ley, violando por la misma vía el derecho constitucional de la igualdad, por lo

cual concluyó:

“De tornarse efectiva la segunda reelección, el tercer período del Presidente

desconocería la regla de alternación en el ejercicio del poder político, preservaría por

un lapso prolongado las tendencias ideológicas propugnadas por el gobierno, así

como los equipos encargados de desarrollar las políticas y propiciaría la continuidad

de la mayoría dominante, con notable retraso de la renovación, fuera de lo cual la

posibilidad de designar, postular e influir en la composición de otros órganos públicos

destruiría la coordinación constitucional de los distintos períodos y tendría por

resultado el acrecentamiento del poder presidencial y la pérdida de eficacia de los

controles sobre la actuación del Presidente”.

Dos de los tres magistrados postulados por el presidente Uribe salvaron su voto, mientras que

la tercera lo aclaró. Sin embargo los planteamientos utilizados para desconocer la decisión de la

mayoría son llamativos, pues se adujo falta de competencia de la Corte para revisar la formación

de la ley que convoca a referendo, aparte de atacar el juicio de sustitución realizado, al tiempo

que señala que el Congreso tenía la facultad para revisar la redacción de la propuesta ciudadana.

En síntesis, vemos cómo la posición de quien es ternado por el presidente es mucho más

recalcitrante que la de otros magistrados así tengan posiciones contrarias, tal como ocurre en el

caso de la aclaración de voto de Nilson Pinilla Pinilla, quien claramente manifestó no estar de

acuerdo con el juicio de sustitución teniendo como fundamento, el contenido literal del numeral

2 del artículo 241 de la Constitución.

348

La segunda arista de esta primera conclusión, se refiere a que la afectación de la

independencia de la Corte, no implica necesariamente que ésta sea cooptada por el presidente y

en este sentido termine por ser un ejecutor de sus decisiones. Al respecto debemos recordar que

para seleccionar las sentencias objeto de análisis, buscamos solamente aquellas que tuvieran

relación con hechos relevantes del gobierno Uribe, al considerar que, por tratarse de temas

políticamente relevantes para el cumplimiento de sus propuestas de campaña, luego consignadas

en el Plan Nacional de Desarrollo, estaríamos frente a un criterio de objetividad que nos

permitiera llegar a conclusiones contrastables.

En esta revisión nos encontramos con una particularidad, la cual se aclara de antemano, solo

fueron seleccionadas 193 sentencias como muestra tipo 2, todas ellas relacionadas con temas

representativos del gobierno Uribe, pero evidenciamos que Jaime Araujo Rentería fue el

magistrado que menos recibió reparto en esa muestra, pese a hacer parte del grupo de juristas que

permaneció en su puesto durante la mayor parte del gobierno Uribe85. Se trata también del

magistrado que se pronunció en la mayor cantidad de ocasiones, en contra de la exequibilidad de

los proyectos del gobierno, evidenciando una línea de pensamiento contraria a las políticas

presidenciales.

Así las cosas, a la pregunta de si ¿Se cumplió el objetivo general?86, debemos responder que

sí, pues ahora sabemos que si bien la Corte no fue cooptada, tenemos claro que el presidente

85 Durante los años 2.002 a 2.010, periodo de mandato de Álvaro Uribe Vélez, fueron magistrados durante 7 años: Manuel José Cepeda Espinosa, Marco Gerardo Monroy Cabra, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Córdoba Triviño, Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil. 86 Establecer en qué medida la reelección presidencial inmediata 2.002 – 2.010 afectó la independencia de la Corte Constitucional

349

ejerció un nivel de influjo importante sobre esta corporación, pues una tercera parte de sus

miembros son postulados por él, situación que se exacerba cuando no existe el cruce de periodos,

que evita al magistrado postulado-nominado por el presidente, ejerza su judicatura con el nuevo

presidente que llegue a la Casa de Nariño, tal como fue diseñado por el constituyente de 1.991.

En el caso objeto de análisis, sabemos que solo tres magistrados fueron postulados por el

presidente Uribe, y que los periodos cruzados fueron cortos (tres años en el caso de Mauricio

González Cuervo y un año en los casos de Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y María Victoria Calle),

situación que influyó en la cantidad de sentencias objeto de estudio.

En síntesis podemos afirmar que no todos los hechos sociales objeto de la muestra tipo 1

fueron sometidos a juicio de constitucionalidad, que el enfoque negativo se presentó en 45 casos

que representan el 23.31% de la muestra y que el enfoque positivo se evidenció en 148 que

corresponden al 76.68% de dicha muestra.

¿Cuál fue el aporte de cada capítulo para alcanzar el objetivo general?

Cada uno de los objetivos específicos corresponde al abordaje de los capítulos desarrollados a

lo largo de este trabajo, razón por la cual al caracterizar el papel de la Corte Constitucional en el

periodo 2.002 – 2.010, pudimos avanzar en el papel que cumple el juez constitucional en la

defensa de la constitución; cuando identificamos la composición de la Corte Constitucional

colombiana y el papel que el presidente de la república tuvo en ella durante el periodo 2.002 –

2.010, entramos a la comprensión del constitucionalismo y la justicia constitucional en nuestro

350

panorama nacional; y finalmente cuando hicimos el abordaje de algunas decisiones de

constitucionalidad adoptadas por la Corte Constitucional, con el fin de conocer si esto afectaba la

independencia del juez constitucional en Colombia en el periodo 2.002 – 2.010, encontramos la

relación de Álvaro Uribe Vélez con la Corte Constitucional durante dicho interregno de tiempo.

Ahora bien, es claro que la reelección presidencial inmediata influye en la independencia de la

Corte, no obstante, lo que pretendíamos saber es en qué medida tal situación afectó tal garantía en

la Corte Constitucional, en el mencionado periodo, veamos:

El primer capítulo de esta investigación sirvió de fundamento histórico y conceptual a la

consecución del objetivo general, pues luego de hacer un recorrido por la historia del

constitucionalismo lo entendemos como una reivindicación de la humanidad, llegamos a

comprender cómo se constitucionalizó el Estado de Derecho, estudiando su aplicación en

distintos sistemas (Common Law, Civil Law), hasta ver la forma en que el latinoamericano

adoptó un estilo jurídico propio, región que se caracteriza por la existencia de gobiernos

populistas que exaltan la soberanía popular como discurso que luego es utilizado para modificar

sus textos constitucionales en beneficio propio.

Debido a la multiculturalidad presente en la región, esta clase de constitucionalismo se

muestra como un modelo más ambicioso que el europeo. En esta variable de constitucionalismo,

tenemos el derecho constitucional colombiano, en el cual la reelección presidencial inmediata

fue usada por primera vez en 2.007 desde promulgación de la Constitución de 1.991, como

consecuencia de la aprobación del Acto Legislativo 02 de 2.004. Consideramos este hecho muy

351

particular, en razón a que la Corte nació en la Constitución de 1.991 cuando el país atravesaba

por una guerra sin tregua en contra del narcotráfico, el fortalecimiento de los grupos armados al

margen de la ley crecía y donde el respeto por los derechos humanos se diluía ante un estado de

sitio casi permanente. Así, al caracterizar el papel de la Corte Constitucional en periodo del

presidente Uribe, pudimos hacer una lectura de su papel como garante del contenido de la

Constitución y de los derechos fundamentales de los ciudadanos, lo cual no es posible si no se

cuenta con una verdadera independencia judicial, pues en nuestro caso la tradición jurídica

romano germánica, nos cimienta desde otrora tiempo en la ley y más recientemente en una

constitución instrumentalizada que permite su aplicación directa.

Respecto del aporte que trajo al objetivo general el capítulo II, podemos concluir que el

constitucionalismo contemporáneo identifica el surgimiento de tribunales constitucionales en la

primera mitad del siglo XX, y la finalidad de reconocer y proteger los derechos de los habitantes

del territorio, salvaguardando el contenido de la constitución; y resguardando los derechos de las

minorías que en ocasiones lo convierten en legislador negativo.

El propósito del Neoconstitucionalismo que permeó el pensamiento constitucional

latinoamericano es tomar decisiones apegadas a la constitución, por parte de un juez con una alta

formación jurídica como garantía de su independencia y objetividad, características que le

permiten corregir los errores de la regla de las mayorías, lo cual es criticado por algunas

corrientes académicas que le acusan de ser ejecutor de una actividad ausente de controles. Por su

parte, el Constitucionalismo Popular, es la antítesis del Neoconstitucionalismo, al que acusa de

352

suplantar la soberanía popular representada en el legislativo, al retirar del ordenamiento jurídico

normas válidamente expedidas por éste.

En Colombia la Corte Constitucional actúa como garante e intérprete de la constitución,

teniendo una fuerte influencia neoconstitucionalista en la filosofía de su funcionamiento, a la

cual se le permite adicionalmente ser la instancia de revisión de tutelas, pero como quiera que su

conformación obedece en una tercera parte a la postulación – nominación del presidente de la

república, podría convertirlo en protagonista de sus fallos, razón que explica que su nivel de

injerencia en la conformación del colegiado termine siendo una amenaza tanto para la

independencia de sus decisiones como para el razonado equilibrio de los poderes públicos.

Finalmente en el capítulo III basamos gran parte del objetivo general, pues fue allí donde

hicimos el contraste de la muestra (sentencias), con la postura de los magistrados respecto de los

asuntos de relevancia política para el gobierno del ex presidente Uribe Vélez lo que nos permite

concluir que éste ha sido el presidente con mayores índices de popularidad en la historia reciente

del país, lo que le permitió poner en marcha sus propuestas de gobierno, reafirmando su estilo

populista, el cual no sufrió desmedro pese a los hechos marcaron su mandato, entre los que se

cuentan actividades perseguidas por la justicia por parte de algunas personas pertenecientes a su

círculo inmediato de colaboradores.

La principal bandera de la profunda transformación política que vivió Colombia durante el

gobierno del ex presidente Uribe fue la Política de Seguridad Democrática, con la cual

transversalizó todos los aspectos de la vida jurídica del país; elemento que se tomó como

353

referente de análisis de la muestra de las 192 sentencias en las cuales se evidencia que en la

mayoría de las oportunidades los magistrados se atuvieron al criterio hartiano al usar el concepto

de positivismo jurídico de “regla” para adoptar su decisión; en tanto que tratándose de revisión

de constitucionalidad de normas tendientes a reformar la constitución el criterio fue dworkiniano

al tomar como referentes además de las reglas de procedimiento, principios jurídicos (por

ejemplo el juicio de sustitución).

¿Cuál es el aporte de esta tesis al estado del arte sobre la materia tratada?

A lo largo de este documento intentamos acercarnos conceptualmente al papel de juez

constitucional en la defensa de la Constitución, para comprender la forma en que funciona la

justicia constitucional en el escenario colombiano, con el fin de conocer si la reelección

presidencial inmediata afectó o no la independencia de la justicia constitucional en el periodo

2.002 - 2.010. De manera general pudimos comprobar que en algunos casos se evidenció dicha

afectación, como se explicó extensamente en el capítulo III, sin que sea posible afirmar que

desapareció la independencia de la justicia constitucional durante dicho periodo, solo podemos

indicar que existe afectación y que ésta en ocasiones fue positiva y en otras negativa a los

intereses del gobierno, tal como se explicó líneas atrás y en las que señalamos que en el caso de

los magistrados postulados por el presidente Uribe, se evidenció respecto a las sentencias

adoptadas como muestra, que los magistrados Calle, González y Pretelt, se acercaron a las

demandas del gobierno (entiéndase afectación positiva); mientras que en otras ocasiones las

decisiones fueron contrarias a los pedidos del gobierno en sus intervenciones procesales

354

(entiéndase afectación negativa, en cuento lo pedido por el gobierno también era una declaratoria

de inexequibilidad).

Respecto de la afectación negativa, debe tomarse en consideración aspectos como el ponente,

las mayorías, y sentencias anteriores que determinaran cosa juzgada constitucional.

Descendiendo al estado del arte y la forma en que esta tesis aporta al mismo, recordemos que

varios estudiosos del constitucionalismo se han dedicado a esta temática87, de cuyos escritos se

puede extraer la preocupación que surge al imprimir cambios sustanciales a ciertos apartados de

la constitución, sin tener en cuenta los efectos colaterales que otras instituciones del Estado

sufren automáticamente, lo cual representa un problema serio en materia institucional, máxime

cuando el legislativo se niega a imprimir otra serie de modificaciones que deberían ser

consecuencia lógica de las transformaciones experimentadas en la vida jurídica del país, siendo

necesario implementar mecanismos de control que otorguen mayor autonomía al aparato judicial,

dotándole de elementos de autotutela que lo alejen de la influencia directa del poder ejecutivo

que paradójicamente terminó otorgando mayor poder al primer mandatario permitiendo su

reelección inmediata, lo cual está estrechamente relacionado con el ascenso al poder de

carismáticos presidentes, haciendo que el equilibrio del poder se vea amenazado por la influencia

que el mandatario irradia en la rama judicial y los órganos autónomos del Estado.

87 Implicaciones de la Figura de la Reelección Presidencial de Álvaro Uribe Vélez sobre el Equilibrio de Poderes, en el Período Presidencial 2006-2010. Hurtado Sánchez, Yara Patricia. Equilibrio de Poderes ante la Reelección. Clavijo Romero, Bibiana Andrea. Morera Montaño, Lina Fernanda. Equilibrio de Poderes: Realidad o Ficción? Ungar, Elizabeth. El Camino del Referendo Releccionista. Clavijo Romero, Bibiana Andrea, entre otros.

355

Consideramos que el aporte de esta tesis a lo escrito por otros académicos estriba en el

descenso al panorama nacional, al análisis de aquellos aspectos que resultaban de palmaria

importancia para el gobierno Uribe y ante todo la lectura que a través del tiempo empezaron a

tener los acontecimientos que marcaron ese periodo de mandato presidencial. Las

investigaciones periodísticas resultaron ser un valioso aporte, pues representaron la base fáctica

de donde se extrajeron las posturas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, de allí la

cercanía sociológica del documento.

La polarización política que sufre el país en el actualidad tiene su semilla en esos años, las

estrategias de lucha contra la subversión, el incremento en el gasto militar, la transversalización

de la Política de Seguridad Democrática, la forma de buscar recursos para apalancar el defícit

fiscal y el deseo de prologar el periodo constitucional al presidente, entre otros aspectos; fueron

hechos que debían ser resueltos a través de la mirada constitucional de las normas que contenían

tales disposiciones, razón por la cual el estudio de la postura de la Corte Constitucional frente a

esos aspectos se convierte en un aporte a la visión retrospectiva de la independencia de la justicia

constitucional en Colombia en el periodo 2.002 – 2.010.

356

BIBLIOGRAFÍA

Aldana. Aguilera (2.012) Tesis de Grado. Análisis Detallado de la Planeación, Ejecución y Efectos

del Atentado Terrorista en el Club El Nogal. Universidad Militar Nueva Granada, Especialización

en Administración de la Seguridad. Bogotá.

Aldunate, E. (2.010) Aproximación Conceptual y Crítica al Constitucionalismo. Revista de

Derecho, Valdivia. Vol. XXIII- No.1- Julio, p 79-102. Versión On Line ISSN 0718-0950

Alterio, Ana (2.014). Corrientes del Constitucionalismo Contemporáneo a Debate. Problema

Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho. No 8 México enero- diciembre, versión impresa ISSN

2007-4387

Balcona Balcón, Angel (2.012) El Rol del Juez Neoconstitucional: Afirmación del Civil Law al

Common Law, a partir del Precedente Vinculante o Stare Decisis. Revista Científica Investigación

Andina, 9 (1) 76-86. Juliaca, Puno, Volumen 9, No. 1, Enero – Junio. Recuperado de

file:///C:Users/PC/Downloads/153-542-1PB.pdf el 22 de julio de 2018 4:14 pm

Barja, María Ángeles. (2.017) La Historia de España: La Invasión Napoleónica. Sobrehistoria.com

revista electrónica. Recuperado de https://sobrehistorai.com/historia-de-espaa-la-invasion-

napoleonica/ 16 de julio de 2018, 9.49 am

Barroso, Luis Roberto. (2.008). El Neoconstitucionalismo y la Constitucionalización del Derecho.

El Triunfo Tardío del Derecho Constitucional en Brasil. UNAM, México, 33. Recuperado de

www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2017/09/neoconstitucionalismo-e-

constitucionalizacao-do-dereito.es.pdf 22 de julio de 2018 9:32am

Berman, H.J (1.996). La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente. Fondo de Cultura

Económica de México. P. 130-152. Recuperado de https://hdunab2010.files.wordpress.com

357

Breña, Roberto (2.003). El Primer Liberalismo Español y la Emancipación de América: Tradición

y Reforma. En Revista de Estudios Políticos, num. 121. Pág. 257-289.

Breña, Roberto (2.010). Presentación: Las Independencias Americanas, La Revolución Española

y el Enfoque Atlántico. Revista Historia y Política. ISSN:1575-0361 Num. 24, Madrid, Julio-

Diciembre P11-22. Recuperado de

C:Users/usuarios/Downloads/Dialnet/lasindependenciasamericanaslarevolucionespanolaYEl-

3322761.pdf

Broue, Pierre. (1.973). El Partido de Bolchevique. Edición Española. Ediciones Ayuso. Madrid.

Burgos J.G. (2.007) La Independencia Judicial. Conceptualización y Medición. ILSA

Caballero Reinoso, César. -Relator- (2.013) Una Sociedad Secuestrada. Centro Nacional de

Memoria Histórica. Coordinador: Gonzalo Sánchez. ISBN 978-958-57608-6-8

Carbonell, Miguel. (2.006). Marbury versus Madison: En los Orígenes de la Supremacía

Constitucional y el Control de Constitucionalidad. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal

Constitucional, 5, 289-300).

Chereminsky E., Parker R. Constitucionalismo Popular. Ediciones Siglo del Hombre.2011

Chumbita, Joan S. (2.014). La Configuración del Pueblo en la Resistencia. Un Abordaje

Contemporáneo sobre la Obra de John Locke. Revista SAAP ISSN 166-7883, Vol 8, Num. 1, P

177-205. Recuperado de www.redalyc.org/articulo.oa?id=387136369007

Cifuentes Múñoz, Eduardo (2.002). Juridicción Constitucional en Colombia. En revista Ius et

Praxis V8, N1, Talca Versión on line ISSN 0718-0012

Cifuentes Muñoz, Eduardo (1.997). La Acción de Tutela en Colombia. En revista Ius et Praxis V3,

N9, Versión on line ISSN 0717-2877

358

Cifuentes Muñoz, Eduardo (1.997) La Justicia Constitucional en Colombia (1) 67-87. Recuperado

de C:/Users/usuarios/Downlouds/455558-135837-1PB%20(2)%pdf

Comellas, José Luis. (2.004) Historia Breve del Mundo Contemporáneo (1776-1945). 4 Edición.

Ediciones Realp S.A., Madrid

Corcuera Atienza, Javier. (1.991). El Constitucionalismo de Entreguerras y la Constitución

Española de 1.931. Pág. 15-45. ISSN 1130-2402. Recuperado de: Universidad de la Rioja

http://dialnetd.unirioja.es/servet/articulo?codigo=149855 el 19 de julio de 2018 1:31pm.

Córdoba Triviño (1.992) J. El Defensor del Pueblo. Antecedentes, Desarrollo y Perspectivas de la

Institución del Ombudsman en Colombia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda.

Cruz, R.M. (2.017) Altas Cortes y Clase Política. Ed. UNAL. Bogotá

Dainow, Joseph (2.013) The Civil Law and the Common Law: Some Points of Comparison. The

American Journal of Comparative Law, Vol 15. No. 3 (1.966 – 1.967) p- 419-435 Recuperado de:

http://www.jstor.org/stable/838275, consultado el 5 de noviembre de 2018.

Dávila N. Gladys (2.006) El Razonamiento Inductivo y Deductivo dentro del Proceso Investigativo

en Ciencias Experimentales y Sociales. Revista Laurus Num. 12. Recuperado de

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=76109911> ISSN:1315-883X

De Labra, Rafael María. (1.914). Las Cortes de Cádiz. América y la Constitución Española de

1812. Ed. Sindicato de Publicidad. Madrid.

De la Ossa, Natalia. (2.009) Control de Constitucionalidad en Colombia. Evolución Histórica.

Tomado de hdhc.blogspots.comn/2009/05/control-de-constitucionalidad-en-colombia.htlm

Dippel, H. (2005). Constitucionalismo Moderno. Introducción a Una Historia que Necesita ser

Escrita. Revista Electrónica de Historia Constitucional. Num. 6. Recuperado de

http://hc.rediris.es/06/index.html

359

Dippel H (2.009). Constitucionalismo Moderno. ISBN9788497686907. Ed. Marcial Pons. Madrid.

Domingo, Pilar. (1995) Una Nota sobre el Presidencialismo. Política y Gobierno, Volumen II,

número 1. pp117.

Fabra Zamora, J (2.008) Una Visita al Debate Hart- Dworkin. Recuperado de

https://ddrn.com/abstract=1856643

Favoreau L (1.994) Los Tribunales Constitucionales p 13, en Monroy C, M (2.004) Necesidad e

Importancia de los Tribunales Constitucionales en un Estado Social de Derecho. Biblioteca Virtual

del Instituto de Investigaciones de la UNAM.

Ferrajoli, Luigi. Pasado y Futuro del Estado de Derecho. En Carbonell Miguel (ed)

Neoconstitucionalismos, cit. Pp. 14. Tomado de Alterio Ana. Ob. Cit.

Fiss Owen M. (2.003) El Grado Adecuado de Independencia. En Independencia Judicial en

América Latina. ¿De quién? ¿Para qué? ¿Cómo?- Germán Burgos. Colección de Textos de aquí y

ahora. 1 edición. Bogotá.

García Pelayo, Manuel. (1.999). Derecho Constitucional Comparado. Ciencias Sociales Alianza

Editorial. España. Pag. 474-583.

García Villegas, M., & Revelo Rebolledo, J. (2.008). El Poder Nominador Del Presidente Y

Equilibrio Institucional - Documento para el debate. Estado de Derecho. (5). P 1-26. Recuperado

de

http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=estado_de_derecho&publicacion=422

Gascón A, Marina. La Justicia Constitucional: Entre Legislación y Jurisdicción. Revista Española

de Derecho Constitucional. Año 14, num 41. Mayo – Agosto de 1994. Pp 63-87.

Gómez, M., & Deslauriers J., Alzate, M. (2.011) Cómo Hacer una Tesis de Maestría y Doctorado.

(1)

360

Gaudichaud F (2.008) Una América Latina en Movimiento. Textuel París. Recuperado de

www.cadtm.org/IMG/pdf/ESP-Presentasion_AL-en-movimiento_F_Gaudichaud.pdf

Gómez D., J. Rodríguez V., D. (2.002). Las Acciones Públicas para la Guarda de la Integridad y

la Supremacía de la Constitución. Tesis de Grado. Universidad Javieriana. Bogotá. Tomado de

http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS07.pdf

Gómez S. Laureano. (2.001). El Control Constitucional en Colombia. Evolución Histórica.

Colección HE DOC Primera Edición. Ediciones UNAB ISBN 958.96821-9-7

Gonzalez, J. (2011). Constitucionalismo Popular. Estudio preliminar. Ed. Siglo del Hombre

Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar.

Guastini, Ricardo. La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano. En

Carbonell Miguel (ed) Neoconstitucionalismos, cit. Pp. 49-57. Tomado de Alterio Ana. Ob. Cit.

Gutiérrez Camacho, S. (2.006). Reelección Presidencial Inmediata: Impacto en la Formación y

Actuación de los Órganos y Ramas del Poder Público en Colombia. Tesis para obtener título de

Especialista en Gestión Pública. ESAP. Bogotá. Recuperado de

http://cdim.esap.edu.co/BancoMedios/Documentos%20PDF/reelecci%C3%B3n_presidencial_in

mediata_impacto_en_la_formaci%C3%B3n_y_actuaci%C3%B3n_de_los_organos_y_ramas_del

_poder_p%C3%BAblico_en_colombia_(68_p%C3%A1g_165_kb).pdf

Henao Hidrón, J. (1.998) Panorama del Derecho Constitucional Colombiano. Temis. Bogotá.

Hernández V (1.991) Independencia del Juez y Desorganización Judicial

Herrera, CarlosM. La Polémica Schmitt – Kelsen Sobre el Guardián de la Constitución. Revista

Nuevos Estudios Políticos (Nueva Era) Número 86 octubre – diciembre 1994. Pp. 195-227.

Hofmann, H. (2.002) Filosofía del Derecho y del Estado. Universidad Externado de Colombia.

Bogotá. (1)

361

Hurtado Sánchez, Y. (2.010). Implicaciones De La Figura De La Reelección Presidencial de

Álvaro Uribe Vélez. Sobre El Equilibrio De Poderes, En El Período Presidencial 2006-2010.

http://repository.urosario.edu.co/bitstream/10336/3645/1/1026263597-2012.pdf.

Iriarte Alfredo (1.998) Historia de Colombia. Tomo XV. Ed. Salvat. Bogotá P 1738, en Buitrago

R. Carolina (2.003) La Reelección Presidencial en Colombia. Tesis de Grado. Universidad

Javieriana, Boogtá. Recuperado de https://javeriana.edu.co

Kelsen, Hans. Esencia y Valor de la Democracia. Ed. Labor, Barcelona – Buenos Aires. 1934.

Kelsen, Hans. La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (La Justicia Constitucional). Anuario

Iberoamericano de Justicia Constitucional. ISSN 1138-4824, num. 15, Madrid (2011) pp 249-300.

Traducido por Rolando Tamayo y Salmorán. Revisado por Domingo García Balaunde.

Kelsen H, & Vornengo Roberto (2.009) Teoría Pura del Derecho. 4ª Edición, 9ª Reimpresión.

ISBN 978-950-23-0886-9. Buenos Aires

Kennedy, Duncan. (2.010). Izquierda y Derecho. Ensayos de Teoría Jurídica. Siglo Veintiuno

Editores. Colección Derecho y Política. Primera Edición. Buenos Aires. ISBN 978-987-629-149-

1

Mateucci N (1.988) Organizzacione de Potere e Liberta. Storia del Constituzionalismo Moderno.

UTET, Turín, en Varela (2.000) El Constitucionalismo Británico. Recuperado de

C:Users/usuario/Downloads/El-Constitucionalismo-britanico-entre-dos-revoluciones—1968-

1789.pdf

Martínez Barahona, Elena. (2.002). Reseña: Tipos de Presidencialismo y Coaliciones Políticas en

América Latina de Jorge Lanzaro (Coordinador) Reis Revista Española de Investigaciones

Sociológicas (sin mes) fecha de consulta 20 de agosto de 2018. Disponible en

http://www.redalyc.org/articulo.09?id=99717918013. ISSN0210-5233

362

Martínez C, Piedad C. (2.006) El Método de Estudio de Caso. Estrategia Metodológica de la

Investigación Científica. Revista Pensamiento y Gestión No. 20, ISSN 1657-6276. Recuperado de

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=64602005

Mazzetti, L., & Fanotto, L. (2.007) Derecho Constitucional de la Unión Europea. (1)

Mertz Oscar (1.984) Fundamentos de la Teoría Política Democrática Liberal. Centro de Estudios

Públicos. Revista No. 17.1985 Chile. Tomado de web site: http://www.cepchile.cl/fundamentos-

de-la-teoria-politica-democratica-liberal/cep/2016-03-03/183613.html

Monroy C., M. (2.004) Necesidad e Importancia de los Tribunales Constitucionales en un Estado

Social de Derecho. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM. Tomado de www.juridicas.unam.mx

De Secondant Montesquieu, CL (2.002) El Espíritu de las Leyes(vol.206) Traducción,

Introducción y Notas: Demetrio Alfín. Ediciones AKAL Itsmo S.A., Madrid ISBN 84.7090.403.5

Moreno O, Luis J. (2.010) El Sistema de Control Constitucional en Colombia. Revista Civilizar:

Ciencias Sociales y Humanas, Vol 10, num 19, jul-dic p 75-92 Univ. Sergio Arboleda. ISSN 1657-

8953. Colombia.

Nagle L. La Cenicienta del Gobierno: La Reforma a la Justicia en América Latina. En

Independencia Judicial en América Latina. ¿de quién? ¿para qué? ¿Cómo?- Germán Burgos.

Colección de Textos de aquí y ahora. 1 edición. Bogotá 2003-

Naranjo Mesa, V. (2.003) Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Temis. (9).

Navarro Pablo E (1.993). Sistemas Jurídico, Casos Difíciles y Conocimiento del Derecho. Ed.

Universidad de Alicante. DOXA Num. 14 ISSN 0214-8876 P.243-268

363

Nogueira Alcalá, Humberto. (2.003) Los Tribunales Constitucionales de Sudamérica a Principios

del Siglo XXI. Revista Ius Et Praxis Vo. 9, No.2. ISSN 07180012. P 59-131. Recuperado de

https//dx.doi.org/10.4067/50718-00122003000200003

Noguera Alcalá, Humberto. (1.985). Presidencialismo en la Práctica Política. Revista Nueva

Sociedad. Síntesis. Núm. 77 Mayo – Junio 1985 PP 88-98 ISSN0251-3552 www.nuso.org

Noria, Omar (1.999) La Teoría de la Representación Política del Abate Sieyés. Ed. Universidad

Católica Andrés Bello – Universidad Simón Bolívar ISBN 980-244-187-2

Ungar, E. Equilibrio de Poderes: Realidad o Ficción?

Legarre Santiago, Rivera Julio César (2.006). Naturaleza y Dimensión del Stare Decisis. Revista

Chilena de Derecho, vol 33, N. 1, pág. 109-124. Recuperado de

https://scielo.conicyt.cl/pdf/rchilder/v33n1/art07.pdf el 27 de julio de 2018 a las 6.20pm

López Oliva, José. (2.010). La Constitución de Weimar y los Derechos Sociales. La Influencia en

el Contexto Constitucional y Legal Colombiano a la Luz de los Derechos Sociales Asistenciales a

la Seguridad Social en Salud. Prolegómenos. Derechos y Valores. XIII (26), 233-243.

Luhmann, N. (2.012) Sociología del Derecho. Universidad Libre. (2)

Ocampo, J. (2.012) Las Reelecciones Presidenciales en Colombia: Entre el Fracaso y la Dictadura.

Recuperado de cededetrabajo.org/wp-content/uploads/2012/08/39-8pdf. 13 de julio de 2018

4:06pm

Ordoñez Barba, Gerardo. El Estado de Bienestar en las Democracias Occidentales: Lecciones para

Analizar el caso Mejicano. Revista Región y Sociedad, Vol. XIV No. 24.2002 Derechos

Reservados del Colegio de Sonora ISSN 0188-7408

Osuna, Néstor. El Defensor del Pueblo, Amparo de los Ciudadanos y Conciencia de la Opinión

Pública. Revista Credencial Historia. Ed. 156, diciembre 2002. Tomado de:

364

http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/diciembre2002/eldefensor.htm,

consultado el 20 de septiembre de 2016.

Palacios Vitela, J.J., Romero Delgado H.E. & Ñaupas Paton H (/2.016). Metodología de la

Investigación Jurídica. Una Brújula para Investigar Ciencias Jurídicas y Redactar Tesis. Ed.

Grisley. 1ª Edición. ISBN 978-9972-04522-6

Páez Murcia, A. (2.006) Aplicabilidad de la Teoría de la División de Poder en la Actualidad en

Algunos Estados de América Latina. Díkaion: Revista de Actualidad Jurídica. Editorial

Universidad de la Sábana. 15 (20). P 249-264. Recuperado de

http://www.redalyc.org/pdf/720/72001516.pdf

Palomino M, José F. El Tribunal Constitucional de Austria y su Influjo en los Ordenamientos

Iberoaméricanos. Biblioteca Jurídica Virtual, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM.

Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/10/4633/27.pdf

Paredes Hernández, Natalia (2.003) Derecho a la Salud, su Situación en Colombia. Ediciones

Antropos Ltda. Bogotá. P15.

Pastrana Guerrero, R. Principales Corrientes de la Filosofía y de la Ciencia Jurídica. Recuperado

de www.academia.edu/43898888

Pegoraro, L. (2.011) Derecho Constitucional Comparado. (1)

Pérez J, María D. Principios y Reglas: Examen del Debate Entre R Dworkin y H.L.A. Hart. Revista

de Estudios Jurídicos No. 10/2010 (Segunda Época), ISSN 1576-124X, Universidad de Jaén

España. Versión electrónica rej.ujaen.es

Pérez A. Jorge. (2.016) Crítica al Parlamentarismo en Nombre de la Balanced Constitution:

Bolingbroke y su idea Of a Patriotic King. En Revista de Historia Constitucional ISSN 1576-4729,

n. 17, 2016. http://www.historiaconstitucional.com pag.345-351.

365

Peretti T. (2.003) Una Evaluación Normativa del Conocimiento Científico Social Sobre la

Independencia Judicial. En Independencia Judicial en América Latina. ¿de quién? ¿para qué?

¿Cómo?- Germán Burgos. Colección de Textos de aquí y ahora. 1 edición. Bogotá.

Popkin M. (2.003) Iniciativas para Mejorar la independencia judicial en América Latina: Una

Perspectiva Comparativa. En Independencia Judicial en América Latina. ¿de quién? ¿para qué?

¿Cómo?- Germám Burgos. Colección de Textos de aquí y ahora. 1 edición. Bogotá.

Ramos, Maribel (2.012). Revista Huellas. Artículo: Veinte años de la Fiscalía: Una joven muy

capaz. Fiscalía General de la Nación. Oficina de Prensa. No. 75. Agosto, ISBN 1657-6829 pp 4-

19.

Regla J. (2.003) De Nuevo sobre “Independencia e Imparcialidad de los Jueces y Argumentación

Jurídica”. En Independencia Judicial en América Latina. ¿de quién? ¿para qué? ¿Cómo?- Germán

Burgos. Colección de Textos de aquí y ahora. 1 edición. Bogotá.

Restrepo Amariles, David. (2.009) Entre Originalidad Institucional y Recepción Filosófica.

Apuntes Críticos sobre el Nuevo Modelo Constitucional Latinoamericano. En Cuadernos sobre

Relaciones Internacionales, Regionalismo y Desarrollo, vol. 4, No. 7 ISSN 1856-349X

Restrepo Piedrahita C (1.995). Constituciones Políticas Nacionales de Colombia: Compendio, 2da

Edición. Ed. Universidad Externado de Colombia.

Rodríguez, C. (1.997). La Decisión Judicial El Debate Hart- Dworkin. Universidad de los Andes.

Siglo del Hombre Editores. Bogotá.

Revelo – Rebolledo, Javier (2.008) La independencia Judicial en los Tiempos de Uribe. Pop

Política (Bogotá) Vol 13, No. 1, 53-94, enero – junio 2008.

Rodríguez, César. (1.999). Libertad y Restricción en la Decisión Judicial. Estudio Preliminar de la

obra de Duncan Kennedy. Editorial Siglo del Hombre. Bogotá. ISBN 958-665028-6

366

Rubiano, S. (2.009). Mayorías sin Democracia. Desequilibrio de Poderes y Estado de Derecho en

Colombia. 2.002/2.009. Colección DeJusticia 2.009. ISBN978-958-99142-0-5 Capítulo 2. La

Corte Constitucional: Entre la Independencia Judicial y la Captura Política. P84-145

Samper Pizano, Ernesto. (2.012). La Constitución de Cádiz de 1812 y la Independencia

Iberoamericana. Poliantea pág. 245-257. Vol. VIII, num. 14. Enero – Junio.

Sánchez T, C.A. (2.006) Impacto de la Reelección Presidencial y la Reforma Política en las

Últimas Elecciones. Vol. 6, Num. 11, P.40-62. Revista Civilizar, Ciencias Sociales y Humanas.

Universidad Sergio Arboleda. Recuperado de https:/doi.org/10.22518/16578953-760

Santamaría, A. Ramiro (2.009). Del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho

y Justicia. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XV, Montevideo, PP 775-

793. ISSN 1510-4974

Salazar U, Pedro (2.006). La Democracia Constitucional. Una Radiografía Teórica. FCE-UNAM,

México.

Sarmiento, Germán (2.008) La Crisis Andina: El trasfondo Político de sus Causas, Resolución y

Vigencia. En Quorum: Revista de Pensamiento Iberoamericano. N 21, p 93-104. ISSN: 1575-4227

Schor, M. (2.011). Un Ensayo sobre el Surgimiento de Cortes Constitucionales: Los Casos de

México y Colombia. Revista de Economía Institucional, Vol. 13, No. 24, Primer Semestre/2011,

pp 85-109.

Sepúlveda, I. & Buldaín, B. (2.015) La Iglesia Española en la Crisis del Antiguo Régimen. Ed.

UNED, ISBN: 978-84-362-7025-9. Recuperado de https://books.google.com

Suárez Waldino Cleto (1.982). El Poder Ejecutivo en América Latina: Su Capacidad Operativa

bajo Regímenes Presidencialistas de Gobierno. Revista de Estudios Políticos (29) P109-144

367

Speck, W (1.996) Historia de Gran Bretaña. AKAL. ISBN 0-521-47804-9. Ed. Cambridge

University Press.

Uprimny, R. (2.011) Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina:

Tendencias y Desafíos. El Derecho en América Latina. Un Mapa para el Pensamiento Jurídico del

Siglo XXI. Ed. Siglo XXI Editores. Colección Derecho y Política. P 1-22 Recuperado de

http://www.justiciaglobal.info/docs/librof.pdf#page=108

Varela Suazes-Carpegna, J.V. (2000). El Constitucionalismo Británico, Entre Dos Revoluciones:

1688-1789. Fundamentos: Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e

Historia constitucional 2. Recuperado de

digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/1051/279801/constitucionalismo%20britanico.pdf

Varela Suazes-Carpegna, J.V. (2.013). Las Cuatro Etapas de la Historia Constitucional

Comparada. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2015. URL

http://www.cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bme8p574

Walter, R. (2.001) Problemas Centrales de la Teoría Pura del Derecho. Bogotá. Universidad

Externado de Colombia. (1)

Younes Moreno, D. (2.006) Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá. Ibañez. (8).

Tarapues Sandino, D. (2.007) El Tribunal Constitucional como poder autónomo en el sistema

político colombiano. Criterio Jurídico.

Tuteleers, S. (1.982). Sobre La Separación De Los Poderes Del Estado. Revista de Ciencia Política.

2 (4). P 73-97.

Viciano P. Roberto – Martínez D. Rubén. (2.012). Aspectos Generales del Nuevo

Constitucionalismo Latinoamericano. En Revista Crítica y Derecho No. 2. Política y Justicia

Constitucional, Editor Luis Fernando Avila Linzán, Quito. ISBN 978-9978-92-998-8 P 157-188.

368

Recuperado de

www.corteconstitucional.gob.ec/images/stories/corte/pdfs/politica_justicia_y_constitucion.pdf#p

afe=157 del 26 de julio de 2018 11am

Zaragoza, Jorge. (2.004) La Independencia del Poder Judicial. Boletin Mexicano de Derecho

Comparado, nueva serie, año XXXVII, num. 110, mayo-agosto, pp 523-545

Constitucionalismo Popular. Autor: Erwin Chemerinsky, Richard D. Parker. Estudio preliminar:

Jorge Gonzáles Jácome. Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia

Universidad Javeriana-Instituto Pensar.

Zuluaga Gil, Ricardo (2.014) Historia del Constitucionalismo en Colombia. Una Introducción

SENTENCIAS:

1.992:

C-513, C-543, C-574,

1.993:

C-003, C-018, C-054, C-113, C-131, C-132, C-155, C-416, C-473, C-531, C-546,

1.994:

C-072, C-134,

1.996:

C-243,

1.997:

C-013, C-092, C-350, C-616,

1.998:

C-186,

369

1.999:

C-136, C-700,

2.000:

T-593, C-1643, C-1716,

2.001:

C-646,

2.002:

C-876, C-1024,

2.003:

C-485, C-551, C-572, C-574, C-630, C-653, C-655, C-657, C-658, C-690, C-715, C-717, C-776,

C-781, C-800, C-801, C-802, C-835, C-836, C-839, C-840, C-896, C-913, C-943, C-945, C-967,

C-1004, C-1005, C-1006, C-1035, C-1037, C-1040, C-1041, C-1056, C-1057, C-1059, C-1089,

C-1094, C-1113, C-1114, C-1147, C-1149, C-1152, C-1200,

2.004:

C-015, C-019, C-020, C-038, C-045, C-047, C-072, C-076, C-157, C-173, C-175, C-226, C-282,

C-283, C-353, C-357, C-457, C-575, C-623, C-760, C-797, C-816, C-823, C-894, C-910, C-936,

C-970, C-971, C-989, C-990, C-993, C-999, C-1003, C-1024, C-1028, C-1114, C-1116, C-1146,

C-1147, C-1623,

2.005:

C-035, C-064, C-151, C-153, C-207, C-335, C-426, C-540, C-706, C-928, C-981, C-1040, C-1041,

C-1042, C-1043, C-1044, C-1045, C-1046, C-1047, C-1048, C-1049, C-1050, C-1051, C-1052,

C-1053, C-1054, C-1055, C-1056, C-1057, C-1153,

2.006:

370

C-034, C-045, C-041, C-111, C-114, C-127, C-174, C-181, C-192, C-230, C-245, C-278, C-319,

C-337, C-370, C-400, C-426, C-455, C-476, C-496, C-531, C-560, C-575, C-650, C-670, C-719,

2.007:

C-080, C-111, C-178, C-292, C-339, C-341, C-393, C-480, C-502, C-624, C-625, C-655, C-783,

C-809, C-809A, C-834, C-860, C-908, C-922, C-949, C-952,

2.008:

C-064, A-156, A-155, C-801, C-842, C-857, C-901, C-1066, C-1123, C-1035, C-1140, C-1196,

C-1199

2.009:

C-029, C-068, C-070, C-071, C-240, C-259, C-315, C-373, C-426, C-429, C-556, C-663, C-664,

C-713, C-714, C-806, C-815, C-892, C-923,

2.010:

C-029, C-056, C-141, C-229, C-252, C-297, C-298, C-332, C-374, C-399, C-529, C-700, C-831,

C-843, C-866, C-884, C-886, C-911, C-912, C-914, C-916,

2.011:

C-228, T-238

2.012:

C-076, C-288; C-170

2.016:

C-285, C-496

OTRA INFORMACION EN LÍNEA:

http://www.alvarouribevelez.com.co/es/biografia

371

www.weforum.org/docs/WEF_TTCR_2017_web_0401.pdf ISBN -13:978-1-944835-08-8

consultado el 11 de noviembre de 2.018

Redacción Revista Semana. 2.011.09.14 Jorge Noguera Condenado a 25 años de Cárcel. Revista

Semana. Recuperado de https://www.semana.com/nacion/articulo/jorge-noguera-condenado-25-

anos-carcel/246385-3

Pastrana B, E. 2.011.05.30. La Corte y el Procurador se Equivocan: La Operación Fénix fue

Ilegal (I). Revista Semana. Recuperado de www.semana.com/opinion/articulo/la-corte-

procurador-equivocaron-operacio-fenix-ilegal-i/240640-3

Redacción Revista Semana. 2.009.12.12. la Verdad del Bombardeo. Revista Semana.

Recuperado de www.semana.com/nacion/asrticulo/la-verdad-del-bombardeo/110971-3

Redacción revista Semana. 2.002-08.08. Atentados Terroristas Sacuden la Posesión del

Presidente Álvaro Uribe Vélez. Revista Semana. Recuperado de

http://www.semana.com/noticias/articulo/atentados-terroristas-sacuden-posesion-del-presidente-

alvaro-uribe/53466-3

Redacción El Tiempo. 2.003.23.02. FARC Admiten Triple Secuestro. El Tiempo. Recuperado de

http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-11032597 consultado el 6 de septiembre de

2016.

Tomado de: file:///C:/Users/cramirez/Downloads/AldanaGranadosFerney2012.pdf

http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1032597 del 23 de febrero d 2003

consultado el 7 de septiembre de 2016

http://www.elespectador.com/noticias/judicial/condenan-eeuu-miembro-de-farc-secuestro-de-

tres-estadou-articulo-598411 del 10 de noviembre de 2015, consultado el 7 de septiembre de

2016

372

Redacción El País. 2.012.22.03 Cronología del Periodo más Agitado en la Historia del Ente

Acusador. El País. Recuperado de

http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/noticias/cronologia-del-periodo-agitado-en-historia-

del-ente-acusador. Del 22 de marzo de 2012. Consultado el 16 de septiembre de 2016

http://www.fiscalia.gov.co/colombia/la-entidad/el-fiscal/ex-fiscales/gustavo-de-greiff/

http://www.fiscalia.gov.co/colombia/la-entidad/quienes-somos/

https://www.arcoiris.com.co/2012/08/volmar-perez-nueve-anos-sin-pena-ni-gloria/

http://www.eltiempo.com/politica/justicia/eliminacion-de-la-judicatura-los-escandalos/15283210

http://www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/magistradosanteriores.php

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/estadisticas.php

http://www.pulzo.com/nacion/magistrado-que-acuso-pretelt-de-derecho-poco-pero-de-

componenda-politica-mucho/313206

http://www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/gonzalez.php

http://www.semana.com/politica/articulo/asi-nuevo-presidente-corte-constitucional/112143-3

http://www.las2orillas.co/por-el-bien-de-la-corte-constitucional/

http://caracol.com.co/radio/2010/01/19/judicial/1263914460_940502.html

http://www.elespectador.com/impreso/temadeldia/articuloimpreso187037-ex-secretario-juridico-

de-uribe-nuevo-presidente-de-corte-c

http://lasillavacia.com/quienesquien/perfilquien/maria-victoria-calle-correa

http://www.elespectador.com/noticias/judicial/maria-victoria-calle-pasa-de-encargada-

presidenta-titul-articulo-614709

http://www.eleccionvisible.com/index.php/comunicados-sala-de-prensa/358-elegidos-los-dos-

ultimos-magistrados-que-faltaban-para-conformar-la-corte-constitucional-en-pleno

373

http://lasillavacia.com/quienesquien/perfilquien/jorge-pretelt-chaljub

http://www.eltiempo.com/politica/justicia/escandalo-corte-constitucional-perfil-del-magistrado-

jorge-pretelt/15332439

https://www.colombia.com/info/historia-de-colombia/presidentes-de-colombia/

babel.banrepcultural.org/cdm/search/collection/p17054coll28

https://www.procuraduria.gov.co/portal/historia.page

Redacción Justicia Revista Semana. 2.018.04.08. La última Carta de Andrés Felipe Arias en

EEUU. Revista Semana. Recuperado de www.semana.com/nacion/articulo/juez-decidira-sobre-

extradicion-de-andres-felipe-arias/562980

Abierta, V. (2010). La historia detrás del ‘Pacto de Ralito’. Consultado el, 30 de agosto de 2018.

Recuperado de https://verdadabierta.com/la-historia-detras-del-del-pacto-de-ralito/

Abierta, V (2008). La Desmovilización. El Proceso de Paz. Consultado el 29 de agosto de 2018.

Recuperado de https://verdadabierta.com/periodo4/

www.dinero.com (2 .27 2015), consultado el 2 de septiembre de 2018. Recuperado de

https://www.dinero.com/economia/articulo/cuantas-reformas-tributarias-hatenido-

colombia/206248

www.elespectador.com (15.04.15), consultado el 5 de septiembre de 2018. Yidis Medina la mujer

que tumbó a tres alfiles uribistas. Santiago Martínez Hernández Recuperado de

https://www.elespectador.com/noticias/judicial/yidis-medina-mujer-tumbo-tres-alfiles-uribistas-

articulo 555141

GACETAS CONSTITUCIONALES: Números 38, 54, 88, 115

374

ARTICULOS DE REVISTA SEMANA:

A poner la cara. Congote G, diciembre 11/06. P 58-59. #1284

Agenda Ocupada. Calderón R. marzo 15/04. P 44-46. #1141

Agro Ingreso Seguro. Rangel A, p 56 # 1432, octubre 12 al 19 de 2009

Agro Escandalo Seguro. Pizano L, p 24,26 #1432, octubre 12 al 19 de 2009

Asedio a la Corte Suprema. Monsalve J, p 22/27, marzo 02/09 # 1400

Así Cayo el Referendo. Monsalve J. marzo 01/10. P 36-38. # 1452

Campesinos Armados. Calderón R. agosto 26/02. P 26-32. # 1060

Coletazo de la UPAC. Congote G. septiembre 10/07. P 54. # 1323

Choque de Colosos. Monsalve J. diciembre 05/0/. P 50-51. # 1389

Convivir y Paras: Amor a Primera Vista. Ruiz M. abril 16/07. P 32-34. # 1302

Cumpleaños. Gomez M. agosto 04/03. P 13. # 1109

Cruzada por la Constitución. Calderón R. Julio 12/04. P 50. # 1158

El Dosier Secreto de los Falsos Positivos. Monsalve J, p 30 – 33, enero 26/09 # 1395

Entregue a más de 30 Jóvenes. Monsalve J, p 28 – 30, marzo 22/09 #1403

El Pasado no perdona, p XX, Fecha 2006, #

El Fallo que no fue. Huerto C, p 18-21, abril 06/08. #1405

El Nuevo Caudillismo. Saenz M. agosto 03/09. P 62-63. #1422

El Quinto Elemento. Calderón R. agosto 02/04. P 54. # 1161

EL Ventilador. Villamizar M. noviembre 27/06. P 38-44. # 1282

El Año de la Libertad. Monsalve J, diciembre 05/08 p 44-45. #1389

El Pasado no Perdona. Pizano L, noviembre 28/05 p 62/63. #1230

Grabando, Grabando. Congote G. p 30-33. abril 30/07 #1304

375

Increíble, siguen chuzando. Monsalve J, agosto 31/09, p 30 – 33. #1426

Intromisión o necesidad. Calderón R, abril 28/04. P 62 – 64. # 1147

Imparable. Calderón R. junio 07/04. P 38-41. # 1153

La Aventura de la Reelección. Pizano L. diciembre 20/04. P 18-21. # 1181

La Corte Cara o Sello. Abad Faciolince H. septiembre 26/05. P 86. #1221

La Clase Dirigente Contra las Mayorías. Monsalve J. septiembre 14/09. P 24-28. # 1428

La Hora Cero. Pizano L. octubre 10/05. P 30-39. # 1223

La Sombra de la Reelección. Monsalve J. enero 12/09. P 18-23. # 1393

La Tutela en Peligro. Calderón R. enero 05/04. P 24-27. # 1131

Listas Negras. Calderón R. agosto 08/04. P 38 – 39. # 1162

Lego la Dolorosa. Calderón R. septiembre 02/02. P 20-25. #1061

Llego la Cuchilla. Calderón R. septiembre 16/02. P 32-34. # 1063

La sincerada. Calderón R. junio 14/04. P 52-53. #1154

La Casa de Nari. Monsalve J. diciembre 05/08. P 56. # 1389

La Conexión DAS – AUC. Calderón R. octubre 30/06. # 1278

La Fibra Intima. Villamizar M. abril 23/07. P 32-34. # 1303

Los Señores de las Tierras. Calderón R. mayo 31/04. P 224-229. # 1152

Lo que Dice el Concepto. Pizano L. julio 04/05. P 36-37. # 1209

Los colombianos tenemos derechos a decidir sobre el TLC con EEUU, En América Latina en

Movimiento (23 de julio de 2005) Recuperado de https://www.alainet.org/es/active/8165,

consultado el 27 de agosto de 2018, 2.02 pm

Los secretos de la Corte. Neira A. octubre 24/05. P 30-35. # 1225

La Gran Encuesta. Calderón R. enero 05/04. P 24-27. # 1131

376

Mejor Tarde que Nunca. Calderón R. enero 19/04. P 26-27. # 1133

Mis primeros 6 añitos. Villamizar M. agosto 11/08. P 46-47. # 1371

No más Pañitos de Agua Tibia. Calderón R. febrero 09/04. P 40-41. # 1136

Pecados Mortales. Monsalve J. diciembre 15/08. P 46 – 48. # 1389

Perder es Ganar un Poco. Calderón R. mayo 05/03. P 42-44. # 1096

Prohibido Encuestar. Congote G. noviembre 21/05. P 54. #1229

Mejor Tarde que Nunca. Calderón R. enero 19/04. P 26-27. # 1133

Peligra el Proceso. Congote G. mayo 22/06. P 48-51. #1255

Paganinis. Gomez H. septiembre 02/02. P 13. # 1061

Rumbo a Europa. Pizano L. Julio 11/05. P 40-42. # 1210

Sigue la Desventaja. Pizano L. noviembre 14/05. P 52-54. #1228

Tapando el hueco. Ochoa P. agosto 26/02. P 34-36. # 1060

Tijera para rato. Calderón R. junio 16/03. P 42-43. # 1102

Titanic. Calderón R. septiembre 16/02. P 24-30. # 1063

Yidispolítica. Villamizar M, P 36-39. mayo 12/08. # 1358

¿Y Ahora qué sigue?. Monsalve J. septiembre 07/09. P 28-323. #1427

Una Rueda Suelta. Congote G. enero 02/06. P 32-33. # 1236

Viento en Popa. Ochoa P. junio 02/03. P 48-49. # 100

¿Volverá a Lanzarse? Villamizar M. agosto 27/07. P 30-33 # 1321

Verdaderos Falsos Positivos. Congote G, p 54-55, noviembre 27/06. #1282

72% a Favor. Calderón R. abril 19/04. P 38-43. #1146

2002-2010. Calderón R. febrero /02/04. P 24-29. # 1136

377

CONSTITUCIONES:

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/costa_rica_1949%20.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/argentina_constitucion_de_1994.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/guatemala_1985_1993.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/panama_constitucion.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/constitucion_venezuela_1999.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/bolivia_constitucion_politica_de_1967.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/cuba_1992.htm

https://bonoc.files.wordpress.com/2012/04/constitucion-1983-haiti.pdf

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/paraguay_1992.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/mexico_1917_1998.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/brasilconstituicao_1988_2001.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/dominicana_1994.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/honduras_1982.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/constitucion_del_peru.pdf

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/chile_constitution.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/ecuador_1998.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/constitucion_puerto_rico.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/colombia_1991_2001.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/el_salvador_1983.htm

http://www.catedras.fsoc.uba.ar/udishal/dt7/nicaragua_1987_1995.htm

378

http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Belize/belize81.html#mozTocId569189 del 23 de

febrero de 2003

vfgh, Historia del Tribunal Constitucional. Descargado de

www.vfgh.gv.at/verfassungsgerichtshof/geschichte_veberblick.de.html el 8/07/18