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UNIDADE 6 – DA AÇÃO

Profª Roberta C. de M. Siqueira

ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.

1. NOÇÕES GERAIS O Processo Civil, como ciência autônoma, só

começou a se desenvolver a partir da segunda metade do século XIX.

Antes, o direito material era confundido com o direito processual: direito de ação não tinha autonomia.

O desenvolvimento do processo civil ocorreu principalmente na Alemanha, tendo como nomes fundamentais Windscheid, Muther e Oskar von Bülow (publicou a obra que é considerada o marco inicial do Processo Civil). 2

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Aos poucos percebeu-se que uma coisa é o direito material, que a lei nos assegura; outra, o direito de ir à juízo, para que o Poder Judiciário dê uma resposta a uma pretensão a ele levada.

Na relação de DIREITO MATERIAL existem dois sujeitos. Por exemplo, o comprador e o vendedor no contrato de compra e venda.

Na relação de DIREITO PROCESSUAL existem três sujeitos: autor, juiz e réu. Ela se desenvolverá de acordo com um determinado procedimento e culminará com a sentença do juiz.

No Brasil, desde que a solução dos conflitos de interesses tornaram-se atribuição do Estado, é crime fazer valer os direitos com as próprias mãos: trata-se do exercício arbitrário das próprias razões.

2. DIREITO DE AÇÃO Como regra geral, a jurisdição é inerte, ou

seja, o juiz não age de ofício.

A ação surge como o mecanismo pelo qual se provoca o Judiciário a dar uma resposta. A resposta chama-se tutela jurisdicional ou provimento.

A ação é um direito que é sempre uma FACULDADE daquele que se sente prejudicado. Pode ser exercida ou não.

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A doutrina é quase unânime em conceituar o direito de ação como um direito subjetivo, público, exercido contra o Estado e por meio do qual se postula a tutela ou provimento jurisdicional.

SUBJETIVO lesado tem a faculdade de exercê-lo ou não.

AÇÃO contrapõe-se ao termo inércia. Tira o Estado de sua inércia e o movimenta rumo à tutela ou provimento jurisdicional.

CONTRA O ESTADO porque dirigida a este, e não à parte contrária (movimenta o Estado).

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ESTRUTURA DO PROCESSO CIVIL

JURISDIÇÃOPoder-dever do Estado de substituir as partes

na solução dos conflitos de interesses. É inerte.

AÇÃOÉ a movimentação da

jurisdição que é inerte. O direito de ação é exercido contra o

Estado, em face do adversário.

EXCEÇÃODireito que tem o réu

de se contrapor à prestação formulada

pelo autor em sua petição inicial. É o direito de defesa.

PROCESSOÉ a relação entre autor,

juiz e réu, de acordo com um roteiro

previamente estabelecido por lei,

que se denomina procedimento.

2.1 ACEPÇÕES DE “AÇÃO” A palavra pode ser usada em dois sentidos

distintos.

AÇÃO EM SENTIDO AMPLO: seria o direito subjetivo de acesso à justiça, o direito de se obter do Poder Judiciário uma resposta, qualquer que ela seja. É direito incondicionado ou em nível constitucional.

AÇÃO EM SENTIDO ESTRITO: a ação em sentido estrito ou em nível processual significa mais do que mero direito de acesso à justiça. Os processualistas identificaram seu significado através das teorias sobre a ação.

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a) TEORIA CONCRETISTA: eram as teorias que condicionavam a existência do direito de ação à do próprio direito material que estava sendo discutido.

Uma das condições da ação era que o autor tivesse razão.

Se ao final, a sentença fosse de improcedência ou de extinção sem julgamento de mérito, não teria havido ação,sem sentido estrito.

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b) TEORIAS ABSTRATISTAS PURAS: para seus defensores, havia ação em sentido estrito, independentemente do tipo de resposta dada pelo Judiciário, fosse a sentença de procedência, improcedência ou extinção sem julgamento de mérito.

Não havia diferença entre ação em sentido estrito e em sentido amplo (garantia de acesso à justiça).

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c) TEORIA ABSTRATISTA ECLÉTICA: era uma corrente intermediária, defendida por Enrico Túlio Liebman.

Formou no Brasil o que se chama hoje de “Escola Paulista do Processo Civil”.

Defende que o direito de ação surge como direito de obter uma resposta de MÉRITO (pedido, postulação, pretensão inicial), isto é, uma resposta positiva ou negativa, a respeito da pretensão formulada.

Sentença procedente pedido inicial atendido.

Sentença improcedente pedido inicial indeferido.

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Teoria não é concretista, pois não condiciona a existência da ação à do direito material sustentado pelo autor. A ação existirá mesmo que ao final, se verifique que o autor não tinha razão, nem era titular do direito alegado.

Sustenta o caráter ABSTRATO da ação, mas como a teoria não se conforma com qualquer resposta do Poder Judiciário, exigindo que seja de MÉRITO, foi apelidada de abstratista eclética.

A teoria exige uma RESPOSTA de mérito, e não que haja, necessariamente, o direito a uma SENTENÇA de mérito.

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Há três tipos de processo: o de conhecimento, o de execução e o cautelar (acessório e pressupõe a existência dos outros dois).

No processo de conhecimento:

PRETENSÃO (MÉRITO): que o juiz diga quem tem a razão, declarando qual o direito aplicável à espécie.

RESPOSTA DE MÉRITO: O juiz, desde que preenchidas as condições da ação, dirá quem tem razão, ao proferir uma sentença de procedência ou improcedência.

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No processo de execução:

PRETENSÃO (MÉRITO): que o juiz satisfaça o direito do credor.

RESPOSTA DE MÉRITO: O juiz, desde que preenchidas as condições da ação, determinará providências concretas, materiais de satisfação do crédito, tais como penhoras, avaliações e alienações judiciais de bens.

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No Brasil, foi acolhida a teoria abstratista eclética, portanto a palavra ação, pode ser utilizada em dois sentidos diversos:

No SENTIDO AMPLO, como o direito de acesso à justiça, de movimentar a jurisdição, ordinariamente inerte, de obter uma resposta do judiciário a todos os requerimentos a ele dirigidos;

No SENTIDO ESTRITO, como direito a uma resposta de mérito.

2.2 CONDIÇÕES DA AÇÃO O direito de acesso à justiça (ação em sentido

amplo) é INCONDICIONADO, ou seja, independe do preenchimento de qualquer condição.

O direito a uma resposta de mérito, ao contrário é CONDICIONADO.

Para obter uma resposta de mérito é preciso preencher algumas condições. Em caso de não preenchimento dessas condições o autor será carecedor da ação. Não terá direito de ação em sentido estrito, apenas em sentido amplo. 15

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A ação em sentido estrito seria um direito condicionado.

Verificada a falta de alguma das condições da ação, o juiz extinguirá o processo, interrompendo seu curso natural, sem apreciar o pedido, sem examinar o mérito.

Não terá havido ação em sentido estrito, em sentido processual. Foi exercido apenas o direito de acesso à justiça, o direito de ação em sentido amplo.

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Em relação ao uso da palavra ação, CUIDADO!

Na medida em que ação é o direito a uma resposta de mérito, não é possível dizer que ela foi julgada procedente ou improcedente. A ação existe ou não, o autor a tem ou é dela carecedor. Se tiver o direito de ação, o juiz julgará o pedido, acolhendo-o ou não. O pedido e não a ação.

Mais correto dizer que foi ajuizada a demanda, ou seja uma pretensão veiculada pela petição inicial:

O autor ajuíza a demanda, e o juiz, ao proferir a sentença, decidirá se ele tem ou não direito de ação, passando, em caso afirmativo, a examinar se o pedido procede ou não.

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As condições da ação constituem matéria de ORDEM PÚBLICA: podem ser examinadas de ofício pelo juiz, seja em primeiro ou segundo grau de jurisdição.

Verificando que falta alguma das condições da ação, o processo será EXTINTO sem julgamento de mérito.

No STF e no STJ não haverá extinção sem julgamento de mérito, pois suas decisões ficam adstritas à matéria prequestionada, o que indica que o assunto foi previamente discutido.

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Em nosso ordenamento jurídico, três são as condições da ação:

a) Legitimidade ad causamb) Interesse de agirc) Possibilidade jurídica do pedido.

A ausência de qualquer dessas condições acarreta a EXTINÇÃO DO PROCESSO sem resolução de mérito (art. 267, VI CPC 73 e art. 485, VI CPC 2015), produzindo apenas coisa julgada formal (efeito endoprocessual), admitindo-se o ajuizamento de nova ação assentada nos mesmos elementos (partes, causa de pedir e pedido).

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MOMENTO DA VERIFICAÇÃO:

Se a ausência das condições da ação, for verificada pelo juiz logo após o recebimento da inicial, pode e deve gerar o indeferimento da petição inicial, conforme arts 295, I, II e III do CPC, com correspondência no novo CPC, art. 330.

Pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, não gerando preclusão processual se não for apresentada no momento da contestação (art. 267, §3º CPC e 485, §3º novo CPC; art. 301, §4º e 337, §5º novo CPC), apoiando-se no art. 301, X, referindo-se o CPC à carência da ação (art. 337, XI, novo CPC).

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Estamos diante de questão de ordem pública, do interesse do Estado, não apenas das partes que se encontram em litígio.

O reconhecimento da carência da ação (falta de condições da ação) impõe obstáculo processual para conhecimento de todas as demais matérias discutidas no processo (REsp 242.894/RJ).

A) LEGITIMIDADE AD CAUSAM Está prevista especificamente no art. 6º do CPC (art.

18 novo CPC):

Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

REGRA: as pessoas só podem ir a juízo, na condição de partes, para postular e defender direitos que alegam ser próprios e não alheios – legitimidade ordinária.

EXCEÇÃO: casos em que a lei autoriza outras pessoas, para, em nome próprio, ir a juízo, postular ou defender direito alheio – legitimidade extraordinária ou substituição processual. 22

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Não confundir legitimidade extraordinária com representação.

Representação: o autor é que

figura na ação, mas precisa

ser representado.

Legitimidade extraordinária:

aquele que figura como

parte postula ou defende

direito alheio.

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O que figura na ação como parte sem ser o titular do direito é chamado SUBSTITUTO PROCESSUAL.

O titular do direito que não é parte é chamado SUBSTITUÍDO.

Sentença (efeitos da coisa julgada) atingirá o substituído, que não é parte.

O substituído pode ingressar no processo, para auxiliar o substituto, na qualidade de assistente litisconsorcial – hipótese de cabimento de espécie de intervenção de terceiros.

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Alguns exemplos de LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA, que poderá ser exclusiva (condução do processo pelo substituto) ou concorrente (condução do processo pelo substituto e pelo substituído):

a) O antigo regime dotal estabelecido pelo CC de 1916: era direito do marido usar das ações judiciais a que os bens dotais dessem lugar. Legitimidade exclusiva do substituto (compete exclusivamente ao substituto a condução do processo; o substituído não pode ser parte, mas pode intervir, se quiser como assistente litisconsorcial).

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b) Condomínio tradicional: cada um dos condôminos, não sendo dono da coisa toda, é titular de uma fração ideal. Cada condômino pode reivindicar a coisa de terceiro e defender sua posse. Cada um tem legitimidade, isoladamente, para defender a coisa comum. Legitimidade extraordinária concorrente (todos são colegitimados, podem ir juntos à juízo, hipótese que se formará um litisconsórcio, mas pode ir à juízo apenas um deles e os outros podem ingressar, se quiserem, na posição de assistentes litisconsorciais).

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c) Alienação de coisa litigiosa: quando um bem em litígio é vendido, o adquirente ou cessionário não pode substituir o alienante em juízo, a menos que haja concordância da parte contrária. Poderá ingressar como assistente litisconsorcial. Assim, o réu ficará como substituto processual do adquirente que não é parte, mas o atual interessado na defesa da coisa (art. 42, CPC e 109 novo CPC)). Legitimidade extraordinária exclusiva.

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Resta lembrar a exigência de lei atribuindo ao terceiro a possibilidade de, em nome próprio, postular direito alheio: NÃO há necessidade de que a lei seja expressa:

Admite-se que a legitimidade extraordinária possa decorrer do SISTEMA, isto é, que o exame do ordenamento jurídico permita detectar a existência de autorização, ainda que implícita, de que alguém possa ir a juízo em defesa de interesses de outrem. Ex.: postulação dos honorários advocatícios pela parte.

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LEGITIMIDADE NAS AÇÕES COLETIVAS:

Há enorme controvérsia a respeito, sendo possível identificar três correntes principais:

a) a dos que entendem que a legitimidade dos titulares das ações coletivas é EXTRAORDINÁRIA: pois a defesa da ação é atribuída a outrem que tem legitimidade ordinária e que, por força de lei, é substituído por outro;

b) a dos que entendem que é ORDINÁRIA: pois o próprio titular da ação está habilitado a defender esse direito em juízo (MP, pessoas jurídicas de direito público e associações constituídas com essa finalidade);

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c) a dos que entendem que é ANÔMALA, ou AUTÔNOMA: os direitos difusos e coletivos não têm um titular específico, que possa defendê-los judicialmente.

Parece-nos que a legitimidade, nas ações coletivas, aproxima-se mais da extraordinária porque não há coincidência entre a titularidade do interesse e a sua defesa judicial.

B) POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

A impossibilidade jurídica ocorre quando o pedido formulado não estiver previsto no ordenamento jurídico (ausência de previsão legal relativa à sua admissibilidade) ou quando o ordenamento contemplar norma proibitiva do seu deferimento.

Ao contrário, há possibilidade jurídica do pedido quando o ordenamento jurídico admite a providência pretendida pela parte autora. 31

São exemplos de pedidos impossíveis:

Pretensão de condenação do réu ao pagamento de dívida de jogo (art. 814, CC);

Propositura de ação de execução comum contra a Fazenda Pública, com pedido de penhora (art. 730, CPC);

Pretensão de reconhecimento do domínio quando em curso ação possessória (art. 923, CPC).

Parte da doutrina afirma que a possibilidade jurídica do pedido não pode ser considerada condição da ação, confundindo-se com o próprio mérito da causa, não se diferenciando da sentença que julga a ação pela improcedência dos pedidos formulados na inicial. 32

São exemplos de pedidos impossíveis:

Pretensão de condenação do réu ao pagamento de dívida de jogo (art. 814, CC);

Propositura de ação de execução comum contra a Fazenda Pública, com pedido de penhora (art. 730, CPC);

Pretensão de reconhecimento do domínio quando em curso ação possessória (art. 923, CPC).

Parte da doutrina afirma que a possibilidade jurídica do pedido não pode ser considerada condição da ação, confundindo-se com o próprio mérito da causa, não se diferenciando da sentença que julga a ação pela improcedência dos pedidos formulados na inicial. 33

O art. 267, VI, do CPC estabelece que o processo será extinto sem julgamento de mérito quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

Hipótese excluída do art. 485, VI do novo CPC, pois como dito, confunde-se com o mérito da causa.

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C) INTERESSE DE AGIR De acordo com o art. 3º, do CPC, para propor ou

contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade ( arts. 267, VI e 295, II e III do CPC e 485, VI e 330, II e III do novo CPC).

O interesse de agir exige o preenchimento do binômio: necessidade e adequação. É preciso que a pretensão só possa ser alcançada por meio do aforamento da demanda adequada para a postulação formulada.

Há os que ainda incluem a utilidade, como elemento do interesse de agir, mas parece-nos que ele é absorvido pela necessidade, pois aquilo que nos é necessário certamente nos será útil. 35

Também é necessário que haja adequação entre a pretensão do autor, e a demanda por ele ajuizada.

Ao escolher a ação inadequada, o autor está se valendo de uma medida desnecessária ou inútil, o que afasta do interesse de agir. O autor carecerá de ação quando não puder obter, por meio da ação proposta, o resultado por ele almejado.

Haverá casos em que haverá carência por falta de interesse superveniente.

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2.3 VERIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO

O assunto é de ordem pública, e deve ser considerado pelo juiz a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento dos litigantes.

Existe controvérsia a respeito daquilo que deva ser considerado pelo juiz no momento de avaliar se estão ou não preenchidas as condições da ação.

Existem, a respeito desse assunto, duas importantes correntes doutrinárias: a teoria da asserção e do exame em concreto das condições da ação. 37

Teoria da asserção:

Para os seus defensores, o exame das condições da ação deve ser feito em abstrato, pela versão dos fatos trazida na petição inicial, in statu assertionis.

O juiz verificará se elas estão preenchidas considerando verdadeiro aquilo que consta da inicial, em abstrato: daí o nome teoria da asserção, ou da afirmação. Para um assertivista as condições da ação são apuradas em abstrato; o que é apurado em concreto, pelo exame das provas é mérito.

Nesse caso, o juiz daria uma sentença de improcedência. 38

Teoria do exame em concreto das condições da ação:

Aqueles que entendem que as condições da ação devem ser examinadas em concreto.

Para eles, o juiz, ao analisá-las, deve considerar não apenas o que consta da inicial, a versão afirmada do autor, mas tudo o que tenha ficado apurado.

Nesse caso, o processo seria extinto sem julgamento de mérito, por falta da possibilidade jurídica do pedido. 39

Há, hoje, profunda controvérsia doutrinária a respeito de qual das duas teorias foi acolhida no Brasil.

Predomina, entre os doutrinadores, a teoria da asserção, possivelmente, pelo fato de que ela permite, com mais clareza, a distinção daquilo que é mérito do que é condição da ação.

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2.4 ELEMENTOS DA AÇÃO

Os elementos da ação não se confundem com as condições da ação. Estas são requisitos que devem ser preenchidos para que exista o direito de ação em sentido estrito. Se o autor não as preenche, será carecedor.

Já os elementos da ação servem para identificar a ação, funcionam como uma espécie de carteira de identidade.

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É por meio dos elementos da ação que, comparando duas ações, será possível verificar se são IDÊNTICAS, caso em que haverá litispendência ou coisa julgada; se são SEMELHANTES, caso em que poderá haver conexão ou continência; ou se são completamente DIFERENTES.

Os elementos da ação são três:

partespedido causa de pedir.

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Se modificarmos qualquer um dos elementos da ação, alteraremos a ação.

O juiz, ao prolatar a sua sentença, fica adstrito ao que foi postulado na petição inicial, não podendo julgar nem diferente do que foi pedido, nem a mais. Se o fizer, sua sentença será extra petita ou ultra petita, e inválida.

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A) PARTES Parte é quem pede a tutela jurisdicional e em face de

quem ela é postulada.

Em síntese, o autor — aquele que pede; e o réu — em face de quem o pedido é formulado.

Não tem qualidade de parte aqueles que funcionam como representantes legais.

Existe a possibilidade de existir uma ação que não tenha autor, ou réu. É possível que não tenha autor naqueles raríssimos casos em que o juiz pode dar início ao processo de ofício. Ex. processo de inventário.

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Também são raras as hipóteses de processos sem réu. Entre os procedimentos de jurisdição voluntária, alguns não o terão, como a separação consensual. Na jurisdição contenciosa, poderia se exemplificar com a investigação de paternidade, quando o suposto pai já faleceu e não deixou herdeiros.

Também não têm réu as ações declaratórias de constitucionalidade, propostas perante o Supremo Tribunal Federal.

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B) PEDIDO O segundo elemento da ação é o pedido, que

se desdobra em dois: o imediato e o mediato.

Pedido imediato é o provimento jurisdicional que se postula em juízo.

O autor, no processo de conhecimento, pode pedir que o juiz condene o réu; que constitua ou desconstitua uma relação jurídica; que declare a sua existência.

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No processo executivo, que conceda uma tutela executiva, com a prática de atos satisfativos.

Na petição inicial, o autor deve indicar qual o provimento que espera que o juiz profira.

Se escolher a tutela jurisdicional inadequada, será carecedor de ação, por falta de interesse de agir, o que não o impedirá de tornar a juízo, formulando, desta feita, o pedido apropriado. 47

Também é preciso que o autor identifique qual é o bem da vida que almeja alcançar. E esse é o pedido mediato que também deve ser identificado com clareza.

O art. 286, do CPC, estabelece que o pedido deve ser certo ou determinado. A redação foi infeliz: não basta que ele seja uma coisa ou outra. É preciso que seja ambas: certo e determinado. No novo CPC, art. 324, foi estabelecido que o pedido deve ser determinado.

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PEDIDO CERTO é aquele que identifica o seu objeto, permitindo que seja perfeitamente individualizado;

PEDIDO DETERMINADO é o pedido líquido, em que o autor indica a quantidade que pretende receber.

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Os incisos do art. 286 (art. 324 novo CPC) estabelecem hipóteses excepcionais, em que se admitem pedidos ilíquidos ou genéricos:

A primeira hipótese é a das ações universais, quando não se puder individuar na petição os bens demandados.

A segunda hipótese é a de não ser possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou fato ilícito.

A última hipótese é quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

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Pode ocorrer que a lei material conceda ao titular de um direito violado duas soluções alternativas. Cumpre pois àquele que teve o seu direito desrespeitado eleger a solução que pretende.

Sendo o pedido um dos elementos da ação, sua alteração implica modificação da ação proposta. Serão diferentes duas ações que tenham pedidos distintos, recaia a distinção sobre o pedido mediato ou imediato.

Tanto o pedido mediato quanto o imediato, vinculam o juiz, ao proferir sentença. Portanto, se o autor pediu a declaração, o juiz não pode condenar, pois se o fizer sua sentença será extra petita.

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C) CAUSA DE PEDIR De acordo com o art. 282, III, do CPC (art. 319, III

novo CPC), a petição inicial indicará o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. São os dois componentes da causa de pedir.

Quando se vai a juízo formular um PEDIDO, é preciso apresentar o fundamento, a justificativa pela qual se entende que o juiz deva acolher a pretensão, e conceder o provimento jurisdicional postulado.

A atividade jurisdicional é silogística: pressupõe a relação entre uma premissa maior, uma premissa menor, e a conclusão que daí se pode extrair.

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Já os FATOS são aqueles acontecimentos concretos e específicos que ocorreram na vida do autor, e que o levaram a buscar a Poder Judiciário, para postular o provimento jurisdicional.

Se o pedido não decorrer logicamente da narração dos fatos, a petição inicial será considerada inepta.

Tanto os fatos quanto os fundamentos jurídicos integram a causa de pedir. Mas, em nosso ordenamento jurídico, somente um desses componentes da causa de pedir será determinante e vinculará o juiz ao final: a descrição dos fatos.

Sendo o direito a alusão ao que consta do ordenamento jurídico a norma geral e abstrata, é de se presumir que o juiz o conheça. Aplica-se a velha regra latina: jura novit curia, o juiz conhece o direito.

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Apenas os fatos vinculam o juiz no julgamento. Os fundamentos jurídicos não.

Ao prolatar a sua sentença, o juiz poderá aplicar norma legal, ou aplicar direito, diferente daquele indicado na petição inicial, sem que, por isso, sua sentença seja extra ou ultra petita.

Esse sistema, em que os fatos é que delimitam objetivamente a demanda e servem para identificar a ação, decorre da adoção da TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO, que se contrapõe à da individuação. Para a primeira, o que vincula o juiz no julgamento é a descrição dos fatos; para a segunda, a indicação dos fundamentos jurídicos. 54

Como os fatos constituem a essência da causa de pedir, não haverá litispendência ou coisa julgada, se duas ações, ainda que entre as mesmas partes e com o mesmo pedido, estiverem fundadas em fatos diferentes.

Uma questão importante é a da causa de pedir nas ações que versam sobre direito real. Discute-se, por exemplo, se, para fundamentar o pedido bastaria invocar a condição de dono, ou se seria necessário apontar a origem da propriedade.

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A teoria da substanciação, adotada entre nós, afasta qualquer dúvida: a causa de pedir nas ações fundadas em direito real exige não apenas a indicação do direito sobre o qual se embasa o pedido — o direito de propriedade — mas do fato que deu origem a esse direito.

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A causa de pedir se compõe de dois elementos: os fatos e os fundamentos jurídicos.

Para identificá-los, a doutrina tem chamado um de causa de pedir próxima e o outro de causa de pedir remota. O problema é que não há uniformidade, entre os doutrinadores, a respeito dessa nomenclatura.

Parte da doutrina chama os fatos de causa de pedir próxima e os fundamentos jurídicos de causa remota, e parte usa essa nomenclatura invertida 57

2.5 IDENTIFICAÇÃO DA AÇÃO Conclui-se que uma ação é identificada por seus três

elementos que, na verdade, podem ser subdivididos em seis: as partes, que são o autor e o réu; o pedido, imediato (provimento jurisdicional) e mediato (o bem da vida), e a causa de pedir, que se compõe da indicação do fato e dos fundamentos jurídicos.

Cinco desses seis elementos vinculam o juiz no julgamento, e servem para a identificação da ação. Só um deles — os fundamentos jurídicos — não o vinculam, nem servem para identificar a ação. Se mudarmos qualquer dos cinco, modificaremos a ação. Mas se alterarmos os fundamentos jurídicos, não. 58

2.6 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕESa) A classificação com base no fundamento

É costume designarmos uma ação pelo fundamento que a embasa.

Frequentemente se utilizam expressões como “ação real” ou “ação pessoal” para distinguir entre aquelas que têm por fundamento um direito real ou um direito pessoal.

Essa forma de classificação não é adequada, porque o real ou pessoal não é ação, mas o direito material em que ela está fundamentada. A ação em que o proprietário reivindica um bem não é, ela em si, real, mas está embasada, fundada em um direito real.

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b) A classificação pelo resultado

Também não é correto designarmos as ações pelo tipo de resultado que pretendemos obter, em relação ao direito material.

Uma vez que foi acolhida entre nós uma teoria abstratista, que sustenta que a ação goza de autonomia em relação ao direito material, não é razoável classificá-la de acordo com os aspectos materiais discutidos.

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c) A classificação quanto ao tipo de atividade exercida pelo juiz

As ações classificam-se, de acordo com o tipo de atividade que o juiz exerce ao longo do processo.

Tradicionalmente é possível identificar, com base nesse critério, três tipos fundamentais de ação: as de conhecimento ou cognitivas, as de execução e as cautelares.

Nas de CONHECIMENTO, pede-se que ele profira uma sentença, na qual dirá se a razão está com o autor ou não, e se ele tem ou não direito ao provimento jurisdicional postulado. 61

Nas de EXECUÇÃO, o que se pede são providências concretas, materiais, destinadas à satisfação do direito.

Nas CAUTELARES, se pede que o juiz determine alguma providência cuja finalidade seja proteger o provimento jurisdicional, que corre riscos decorrentes da demora do processo.

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2.6.1 TIPOS DE TUTELAS COGNITIVAS Dentre as ações de conhecimento, é possível

identificar três tipos fundamentais, conforme o tipo de tutela postulada:

a condenatóriaa constitutivaa declaratória

Nas três pede-se sempre uma sentença.

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As DECLARATÓRIAS são mais simples que as demais, porque nelas o juiz se limita a declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica.

O que se pretende obter é uma certeza jurídica sobre algo que, até então, era fonte de dúvidas, incertezas ou insegurança. Não impõe obrigações aos litigantes, por isso não constitui título executivo.

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Já a tutela CONSTITUTIVA é aquela cuja finalidade é modificar, constituindo ou desconstituindo, uma relação jurídica.

Não visam à formação de um título executivo. O que se busca é a modificação de uma situação jurídica indesejada.

Podem ser positivas ou negativas. As primeiras são as que criam relações jurídicas até então inexistentes; as segundas, as que as desconstituem.

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As ações CONDENATÓRIAS são aquelas cuja finalidade é compelir alguém ao cumprimento de uma obrigação inadimplida.

Tem sido aceita a existência de dois outros tipos, ainda com base no mesmo critério: as mandamentais e as executivas lato sensu.

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São ações MANDAMENTAIS aquelas em que o juiz, ao condenar o réu, emite uma ordem, um comando, que permite, sem necessidade de um processo autônomo, tomar medidas concretas e efetivas, destinadas a proporcionar ao vencedor a efetiva satisfação de seu direito.

As ações EXECUTIVAS LATO SENSU são também exemplo de ações condenatórias, em que a sentença é cumprida independentemente de fase executiva. Não havendo cumprimento espontâneo da obrigação, o próprio Estado, no lugar do réu, cumprirá. 67