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UniFMU Centro Universitário
O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO E O
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Luciana Ambrosano Colaneri RA. 430.077-2
SÃO PAULO 2003
LUCIANA AMBROSANO COLANERI
O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
SÃO PAULO
2003
UniFMU Centro Universitário
LUCIANA AMBROSANO COLANERI
O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO E O
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Monografia apresentada à banca examinadora do Curso de Direito do Centro Universitário UniFMU, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do professor Adalberto Simão Filho.
SÃO PAULO 2003
Banca Examinadora:
___________________________________________ Orientador: Prof. Adalberto Simão Filho
______________________________
Professor argüidor
___________________________________
Professor argüidor
Sumário
Introdução.............................................................................................................................. 11
CAPÍTULO I O empréstimo bancário
1. Histórico............................................................................................................................. 13 2. Definição............................................................................................................................ 15
CAPÍTULO II O contrato de empréstimo bancário
1. Classificação das operações bancárias ............................................................................ 18 2. Natureza Jurídica .............................................................................................................. 19 3. Modalidades ...................................................................................................................... 21 4. Elementos.......................................................................................................................... 22 5. Obrigações do mutuário..................................................................................................... 23 6. Prazo ................................................................................................................................. 25 6.1. Causas de antecipação do vencimento...................................................................... 27 6.2. Pagamento da dívida antes do vencimento do prazo................................................. 28 7. Forma e prova.................................................................................................................... 29 8. Juros................................................................................................................................... 31 8.1. Da auto-aplicabilidade do art.192, § 3º da Constituição Federal................................ 33 8.2. A aplicação da Lei de Usura e a revogação da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal...................................................................................................................................
36
8.3. O anatocismo.............................................................................................................. 39 9. Restrições da lei................................................................................................................. 41 10. Outros tipos de empréstimos........................................................................................... 42 10.1. O empréstimo de título............................................................................................ 42 10.2. O empréstimo de firma............................................................................................ 44
CAPÍTULO III O empréstimo bancário e o Código de Defesa do Consumidor
1. A relação de consumo....................................................................................................... 46 1.1. A condição da relação de consumo anteriormente ao advento da Lei 8.078/90........ 46 1.2. A nova abordagem das relações de consumo: O surgimento do Código de Defesa do Consumidor.......................................................................................................................
50
1.3. A relação de consumo regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor........ 52 1.4. Elementos configuradores da relação bancária de consumo..................................... 53 2. O consumidor..................................................................................................................... 54 2.1. Conceito de consumidor: O destinatário final............................................................. 54 2.2. Consumidores por equiparação.................................................................................. 61 2.2.1. Contrato de adesão........................................................................................... 63 2.3. Identificação do consumidor nas relações bancárias ................................................ 64 3. O fornecedor ..................................................................................................................... 68 3.1. Conceito de fornecedor.............................................................................................. 68
3.2. O fornecedor enquanto ente despersonalizado.......................................................... 70 3.3. As atividades do fornecedor previstas pelo Código de Defesa do Consumidor......... 70 3.4. Enquadramento das instituições financeiras e bancárias no conceito de fornecedoras..........................................................................................................................
71
4. A abrangência do conceito de produto e serviço nas relações de consumo .................... 73 4.1. Conceito de produto.................................................................................................... 73 4.2. Conceito de produto nas relações bancárias de consumo......................................... 75 4.3. Conceito de serviço..................................................................................................... 76 4.4. Serviços de natureza bancária e financeira................................................................ 77 Conclusão.............................................................................................................................. 83 Bibliografia.............................................................................................................................. 90
Aos meus pais pela oportunidade de cursar uma faculdade e por acreditarem que eu
chegaria até aqui, aos meus avós pela confiança que depositaram em mim, ao meu irmão por ter
tido paciência durante a realização deste trabalho e ao meu namorado pelo incentivo e pela força
que foram essenciais à realização deste.
Agradeço a todos que de uma forma ou de outra contribuíram para a concretização deste
trabalho, em especial à professora Adrianna de Alencar Setubal Santos, que fez com que surgisse
o meu interesse na área comercial, ao Dr. Eduardo Montenegro Dotta, que clareou minhas idéias
nos momentos mais difíceis e ao meu orientador Adalberto Simão Filho por toda a contribuição e
dedicação.
“Nem tão longe que eu não possa ver Nem tão perto que eu possa tocar Nem tão longe que eu não possa crer Que um dia eu chego lá”.
Humberto Gessinger
Sumário
Introdução.............................................................................................................................. 11
CAPÍTULO I O empréstimo bancário
1. Histórico............................................................................................................................. 13 2. Definição............................................................................................................................ 15
CAPÍTULO II O contrato de empréstimo bancário
1. Classificação das operações bancárias ............................................................................ 18 2. Natureza Jurídica .............................................................................................................. 19 3. Modalidades ...................................................................................................................... 21 4. Elementos.......................................................................................................................... 22 5. Obrigações do mutuário..................................................................................................... 23 6. Prazo ................................................................................................................................. 25 6.1. Causas de antecipação do vencimento...................................................................... 27 6.2. Pagamento da dívida antes do vencimento do prazo................................................. 28 7. Forma e prova.................................................................................................................... 29 8. Juros................................................................................................................................... 31 8.1. Da auto-aplicabilidade do art.192, § 3º da Constituição Federal................................ 33 8.2. A aplicação da Lei de Usura e a revogação da Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal...................................................................................................................................
36
8.3. O anatocismo.............................................................................................................. 39 9. Restrições da lei................................................................................................................. 41 10. Outros tipos de empréstimos........................................................................................... 42 10.1. O empréstimo de título............................................................................................ 42 10.2. O empréstimo de firma............................................................................................ 44
CAPÍTULO III O empréstimo bancário e o Código de Defesa do Consumidor
1. A relação de consumo....................................................................................................... 46 1.1. A condição da relação de consumo anteriormente ao advento da Lei 8.078/90........ 46 1.2. A nova abordagem das relações de consumo: O surgimento do Código de Defesa do Consumidor.......................................................................................................................
50
1.3. A relação de consumo regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor........ 52 1.4. Elementos configuradores da relação bancária de consumo..................................... 53 2. O consumidor..................................................................................................................... 54 2.1. Conceito de consumidor: O destinatário final............................................................. 54 2.2. Consumidores por equiparação.................................................................................. 61 2.2.1. Contrato de adesão........................................................................................... 63 2.3. Identificação do consumidor nas relações bancárias ................................................ 64
3. O fornecedor ..................................................................................................................... 68 3.1. Conceito de fornecedor.............................................................................................. 68 3.2. O fornecedor enquanto ente despersonalizado.......................................................... 70 3.3. As atividades do fornecedor previstas pelo Código de Defesa do Consumidor......... 70 3.4. Enquadramento das instituições financeiras e bancárias no conceito de fornecedoras..........................................................................................................................
71
4. A abrangência do conceito de produto e serviço nas relações de consumo .................... 73 4.1. Conceito de produto.................................................................................................... 73 4.2. Conceito de produto nas relações bancárias de consumo......................................... 75 4.3. Conceito de serviço..................................................................................................... 76 4.4. Serviços de natureza bancária e financeira................................................................ 77 Conclusão.............................................................................................................................. 83 Bibliografia.............................................................................................................................. 90
Introdução
Através da presente monografia, buscou-se demonstrar a
dificuldade que encontra o consumidor, mais especificamente o
consumidor bancário, para se enquadrar nos dispositivos do Código
de Defesa do Consumidor e receber a proteção consumerista.
Em seu início, a monografia aqui apresentada, aponta uma
das espécies de contrato bancário, o empréstimo, que foi escolhido
por ser um dos contratos mais comuns realizados pelos bancos. Foi
feita uma apresentação do empréstimo em si, para depois referir-se
ao empréstimo especificamente como um contrato bancário. Isso
através do histórico, definição, natureza jurídica, modalidades,
elementos etc., para que pudesse-se adaptá-lo no âmbito das
relações bancárias submetidas ao Código de Defesa do
Consumidor.
Abordou-se também a questão relativa aos juros, que traz em
sua essência grandes divergências, mas que não se pode deixar de
tratá-la pelo fato dos juros serem praticamente inerentes ao
empréstimo bancário e em função da sua natureza onerosa.
Após os esclarecimentos específicos sobre o contrato de
empréstimo bancário, analisou-se as relações de consumo para
verificar se o respectivo contrato poderia assim ser caracterizado e,
consequentemente, poder incidir as normas de proteção ao
consumidor
Apresentou-se a significativa transformação do tratamento
jurídico das relações de consumo, operada pela entrada em vigor do
Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de
1990), passando ao trabalho de configuração de uma relação de
consumo, que, na forma do Código, impõe a existência tanto do
consumidor como a do fornecedor, e o necessário fornecimento de
produtos ou serviços como fator de surgimento do elo de ligação
entre a instituição financeira e os consumidores.
Assim, esclareceu-se o alcance da definição de consumidor
enquanto destinatário final de bens e serviços, bem como a
possibilidade de outras pessoas estranhas à relação de consumo
original tornarem-se consumidoras por equiparação, podendo passar
a titularizar direitos em face dos fornecedores. Discutiu-se ainda a
possibilidade do contratante de empréstimo, assim como o de
qualquer outro contrato bancário, ser considerado destinatário final
para efeito de incidência do Código de Defesa do Consumidor.
Neste trabalho são discutidos os elementos caracterizadores
do conceito de fornecedor, bem como quais produtos e serviços
encontram-se tutelados pela proteção consumerista trazida pelo
Código, principalmente, a possibilidade de tutela, pelo Código de
Defesa do Consumidor, dos serviços bancários e financeiros.
Identificados cada um dos elementos que habitam a relação
de consumo, analisou-se as repercussões da legislação
consumerista no campo das atividades bancárias para verificar-se a
incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos
bancários, e em conseqüência, especificamente no empréstimo
bancário.
CAPÍTULO I
O EMPRÉSTIMO BANCÁRIO
1. Histórico
O empréstimo é uma das mais antigas, a mais elementar e a
mais corriqueira operação bancária, podendo ser considerada como
o primeiro tipo de atividade de banco. Antes mesmo da criação da
moeda, o empréstimo era praticado no mundo antigo como na
Babilônia e no Egito, consistindo seu objeto em cereais e outros
produtos fungíveis. Com a implantação da economia monetária, o
empréstimo pecuniário passou para o primeiro plano, tornando-se
uma constante na vida dos povos como instrumento de mobilização
do crédito.
Ao tratar da origem do contrato, Pontes de Miranda
preleciona: “ As operações de crédito baseiam-se, quase sempre,
em empréstimos, principalmente em empréstimos de bens fungíveis.
O empréstimo de dinheiro vem, hoje, no primeiro plano; porém não
foi sempre assim. Já o era na vida romana, tal como conhecemos
através do direito romano. Antes, mais havia o empréstimos de
produtos naturais, o que ressalta nos papiros que correspondem ao
Egito do tempo dos reis Ptolomeus. A evolução foi para o
empréstimo de dinheiro. Depois, para as múltiplas espécies de
negócios jurídicos de crédito” 1.
No direito romano, o empréstimo de dinheiro era negócio
jurídico formal (nexum). Os banqueiros romanos (argentari)
costumavam emprestar dinheiro a juros de maneira habitual e
profissional. O mútuo feneratício era então um contrato formal: o
argentário pesava o dinheiro na sua balança, na frente do cliente e
diante de cinco testemunhas (per aes et libram), criando, desta
maneira, o nexum que punha o devedor na situação de sofrer a
execução por inadimplemento.
Na Idade Média, apesar das proibições da Igreja, os
empréstimos a juro foram grandemente difundidos, tendo-se tornado
1 Tratado de direito privado, direito das obrigações, t. XLII, p.5.
monopólio de judeus e lombardos. Estes últimos desenvolveram o
instituto de maneira notável: emprestavam dinheiro a juros e sob
garantias. Em alguns casos, os lombardos receberem o privilégio de
poder vender o objeto da garantia sem intervenção judicial se após
transcorrido um ano do vencimento da dívida o devedor não a
liquidasse.
As legislações de todas as épocas procuraram solucionar os
problemas advindos do contrato de empréstimos, por meio de
restrições da taxa de interesse, como ocorreu na Babilônia (Código
de Hamurabi), na Grécia, em Roma e, durante toda a Idade Média,
com a intervenção da Igreja vedando a usura.
2. Definição
Dentre as múltiplas operações relativas à atividade bancária,
a principal delas é o empréstimo bancário, o qual não difere, em
essência e sob o ponto de vista jurídico, do empréstimo comum
previsto no Cap. V do Código Civil de 1916.
O art. 1256 do Código Civil de 1916, correspondente ao art.
586 do Novo Código Civil, dispõe, in verbis:
Art. 1256. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O
mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em
coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.
Como se verifica aí, o empréstimo é gênero, dividindo-se em
duas espécies: o mútuo e o comodato.
Há mútuo, ou empréstimo de consumo, de acordo com Sérgio
Carlos Covello2, toda vez que uma parte entrega à outra certa
quantidade de coisas fungíveis3, que esta última fica autorizada a
consumir, tendo por obrigação a restituição no tempo avençado, não
das mesmas coisas, mas em quantidade, gênero e qualidade
equivalentes.
Há o comodato, ou empréstimo de uso, quando o mutuário se
obriga a devolver a própria coisa emprestada, em razão da coisa ser
não fungível4.
2 Contratos bancários, p.151. 3 “ As coisas fungíveis são encaradas através de seu gênero e especificada por meio da
quantidade e qualidade. Como são homogêneas e equivalentes, a substituição de umas por outras é
irrelevante. Assim, por exemplo, o dinheiro. Ao credor é indiferente receber o pagamento em uma ou
em outra espécie de moeda, pois elas se equivalem.” (Silvio Rodrigues, Direito Civil, Parte Geral,
p.123.). 4 A definição é encontrada no próprio Código Civil de 1916 em seu art. 50 : “ São fungíveis
os móveis
Ambas as espécies de empréstimos são consagradas pela
dinâmica bancária. Contudo, a figura do mútuo é a mais comum, em
virtude de o banco emprestar dinheiro, de maneira habitual e
profissional, obtendo dessa operação grande parte de seu lucro
consistente em juros e comissões.
Assim, o empréstimo bancário constitui um mútuo, com a
especialidade de ser concedido por uma entidade creditícia
submetida à disciplina da Lei 4.595, de 31.12.645.
O empréstimo, para Maria Helena Diniz6, assim como para
Fran Martins7, baseia-se no crédito, ou melhor, na confiança que tem
o banco na solvabilidade do seu cliente. Em regra, o empréstimo é
concedido mediante a emissão de um título de crédito do mutuário,
geralmente nota promissória, que servirá de título e meio de prova
da operação. Todavia, o título deverá ser emitido pelo próprio
mutuário, pois, se for por terceiro, ter-se-á desconto, que é outra
operação bancária.
Os bancos empregam considerável parcela dos valores que
arrecadam do público em geral para a concessão de empréstimos
aos seus clientes, a prazo fixo, com juros e comissões, o que
permite aos mesmos o investimentos nos mais variados setores da
que podem, e não fungíveis os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie,
qualidade e quantidade.” 5 Arnaldo Rizzardo, Contratos de crédito bancário, p.23. 6 Tratado teórico e prático dos contratos, p.485. 7 Contratos e obrigações comerciais, p.437
atividade em que atuam. Sem dúvida, assim como disse Arnaldo
Rizzardo: “Trata-se o empréstimo de uma das operações centrais da
atividade bancária. Na sua função intermediadora no crédito, ou
dispondo simplesmente de seu próprio capital o banco empresta
dinheiro habitual e profissionalmente, alcançando, com isso, rendas,
comissões, taxas pela prestação de serviços e juros moratórios no
caso de inadimplemento do devedor” 8.
É graças aos empréstimos, como diz Sérgio Carlos Covello9,
que o industrial consegue realizar melhoramento na sua indústria, e
o comerciante ampliar o ramo de negócios até obter fortunas. É
graças aos empréstimos que as empresas em dificuldades
financeiras conseguem transpor o reequilíbrio econômico
imprescindível para continuar suas atividades, evitando quebras
desastrosas não só para o empresário como para os empregados,
com reflexos em toda a sociedade.
Por meio dos empréstimos, os funcionários públicos e os
profissionais liberais obtêm o capital de que precisam para a
aquisição de casa própria, de material de construção, de
instrumentos de trabalho, de utilidades domésticas e outros.
No sentido prático, realça Sérgio Carlos Covello a relevância
da função do mútuo bancário: “ Os empréstimos, assim, fomentam a
8 Contratos de crédito bancário, p.24. 9 Contratos bancários, p. 154. 10 Ibid., mesma página.
produção, desenvolvem o comércio, tornam viável a execução de
grandes trabalhos públicos em benefício geral da coletividade,
fazendo com que capitais disponíveis se tornem produtivos pela
aplicação na criação de outras riquezas, sendo, em uma palavra,
fator notável de bem-estar e prosperidade gerais”.10
CAPÍTULO II
O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO
1. Classificação das operações bancárias
O empréstimo é uma das operações bancárias que o banco
realiza para cumprir suas finalidades econômicas. Todas essas
operações poderão ser classificadas como contratos, já que há
acordo entre as partes criando obrigações.
Essas operações são classificadas em passivas e ativas. Nas
operações passivas, os bancos tornam-se devedores dos seus
clientes, recebendo desses numerário pelo qual ficarão responsáveis
enquanto viger o contrato realizado entre eles. Dentre as operações
de crédito passivo, realizadas pelos bancos, estão os depósitos, as
emissões de notas bancárias e os redescontos.
As operações ativas são aquelas que os bancos praticam na
qualidade de credor. Nesse tipo de operação os bancos empregam
não só o seu capital, mas também o numerário recebido de
terceiros, que passa à sua propriedade por se tratar de coisas
fungíveis. Aplicando esse numerário, os bancos cobram uma taxa de
juros para lucrarem com tais operações. As principais operações
ativas dos bancos são os empréstimos11, os descontos de títulos de
crédito, as antecipações, as aberturas de crédito e as carta de
crédito.
2. Natureza jurídica
a) Comercial: de acordo com o art. 247 do Código Comercial,
a natureza do objeto determina a preponderância da natureza do
contrato: “ O mútuo é empréstimo mercantil, quando a coisa
emprestada pode ser considerada gênero comercial e pelo menos o
mutuário é comerciante”.
Sérgio Carlos Covello define a natureza comercial da seguinte
maneira: “No entanto, segundo observa Wagner Barreira, essa
11 Na linguagem bancária, dá-se o nome de empréstimo ao mútuo, sendo esta uma das
operações básicas do bancos. (Fran Martins, Contratos e obrigações comerciais, p. 436)
norma foi derrogada pelo art. 19 do Regulamento 737, de
25.11.1850, que considerou como atos de comércio as operações
bancárias: ‘É que com ela (a norma do art. 247 do CComercial ) se
constitui incompatível o § 2º do art. 19 do Regulamento 737, de
25.11.1850, ao considerar como mercância, sem distinções, as
operações bancárias. Ora, a regra de tal regulamento é posterior à
do Código, desde que este foi posto em vigor com a Lei 556, de
25.6.1850. Desse modo, a parte final do citado art. 247 perdeu sua
eficácia, uma vez que lex posterior derrogat priori”12.
Na lição de Carvalho de Mendonça, “o ato é comercial e
sujeito às disposições do Código Comercial desde que se dá a
intervenção de comerciante. O ato passado entre o comerciante e o
não-comerciante, assumindo o colorido comercial pelo fato da
intervenção do primeiro, permanece disciplinado, para ambos, pela
legislação comercial. O nosso direito estabeleceu o princípio da
integridade do ato de comércio, repudiando a inexplicável e
injustificável anomalia de o mesmo ato ser comercial para uma e civil
para outra parte, ato bifronte, ato anfíbio” 13.
Assim, os empréstimos feitos pelo banco serão sempre
comerciais, ainda mesmo que o mutuário não seja comerciante, pois
conceder empréstimos constitui atividade habitual dos bancos, dada
a comercialidade das operações bancárias.
12 Contratos bancários, p.155.
b) Real: assim diz-se o contrato porque não se aperfeiçoa só
pelo consentimento das partes, mas pela entrega efetiva da coisa
que se há de restituir. A traditio é essencial à operação, conforme
trata o art. 1257 do Código Civil de 1916, correspondente ao art. 587
do Novo Código Civil, segundo o qual o empréstimo transfere o
domínio da coisa emprestada ao mutuário por cuja a conta correm
todos os riscos dela, desde a tradição. E, além disso, não seria
concebível a obrigação de restituir sem que a coisa prestada fosse
efetivamente entrega ao prestatário14.
c) Unilateral: diz-se unilateral o contrato no sentido de que as
obrigações recaem apenas na pessoa do mutuário, tão logo lhe seja
entregue o dinheiro, ou seja, uma vez aperfeiçoado o contrato,
produz obrigações apenas para o prestatário. O banco, uma vez
prestado o dinheiro (ou qualquer outro bem), nenhuma obrigação
assume. O prestatário obriga-se a devolver a coisa do mesmo
gênero, quantidade e qualidade, acrescida dos juros, das comissões
e taxas avençadas15.
d) Oneroso: considera-se oneroso o empréstimo bancário em
princípio, pois a gratuidade, existente no mútuo civil, não ocorre na
13 Tratado de direito comercial,vol. I, p. 426. 14 Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, p.156. 15 Seguem essa classificação Sérgio Carlos Covello, op. cit., p.156, Arnaldo Rizzardo,
Contratos de crédito bancário, p.27, Nelson Abrão, Direito bancário, p.85 e Fran Martins, Contratos e
obrigações comerciais, p.305.
esfera comercial – e especialmente no ramo bancário – onde o
móvel é o lucro16.
3. Modalidades
A dinâmica bancária consagra inúmeras modalidades17 de
empréstimos pecuniário determinadas pela destinação, pelo
reembolso e pela garantia.
a) Quanto à destinação: por essa modalidade o empréstimo
diz-se pessoal ou comercial. É pessoal o empréstimo que o banco
concede levando em conta a pessoa do cliente, sua profissão, sua
honorabilidade, sua solvabilidade. Destina-se ao consumo ou a
pequenas operações e, por isso mesmo, é a fórmula bancária por
excelência de crédito a curto e médio prazos a particulares.
O empréstimo comercial, como o próprio nome indica,
destina-se a suprir fundos para o incremento de uma atividade
profissional de caráter comercial ou industrial. É geralmente a médio
e longo prazos.
b) Quanto ao reembolso: desse modo o empréstimo pode ser
simples ou amortizável. O primeiro é aquele em que a restituição da
16 Sérgio Carlos Covello, op. cit., p.156. 17 Definem essas modalidades Sérgio Carlos Covello, op. cit., p.159 e Arnaldo Rizzardo, op.
cit., p.33.
soma pecuniária é feita de uma só vez, no prazo convencionado. Já
no empréstimo amortizável, o tomador fica obrigado a restituir em
parcelas a quantia que recebeu. Tais parcelas podem ser mensais,
trimestrais, semestrais, anuais ou de outra forma convencionada.
c) Quanto à garantia: por essa forma o empréstimo diz-se
pessoal ou real, conforme o tipo de garantia acertada. É pessoal se
realizada mediante caução fidejussória, como o aval e a fiança. A
real exige uma segurança firmada em bens, constituída por hipoteca,
penhor, warrant etc. Não raro, os empréstimos vêm lastreados tanto
em garantias reais como pessoais.
4. Elementos
Por ser o empréstimo real e unilateral, constituem elementos
do contrato a transferência pelo mutuante do domínio da coisa
emprestada ao mutuário e a obrigação deste de devolver o recebido
em coisas do mesmo gênero, quantidade e qualidade.
a) Transferência do domínio: esse é o primeiro elemento
essencial à formação do contrato de mútuo, pois lhe dá a
individualidade. No mútuo, uma vez entrega a coisa, o mutuário
passa a ser proprietário desta e por tal razão, desde o momento da
tradição, correrão por sua conta os riscos da coisa (Código Civil, art.
1257).
Poderá, assim, o mutuário dispor da coisa emprestada como
seu verdadeiro proprietário, não cabendo ao mutuante direito algum
sobre ela. Há, desse modo, no mútuo, um caso de alienação, com a
transferência da propriedade da coisa para o mutuário. Carvalho de
Mendonça definiu o mútuo como um ato de alienação: “O mútuo é
um ato de alienação. Alienação, no sentido jurídico, é a transferência
da propriedade. O mutuante deve ter capacidade para alienar.
Qualquer reserva do domínio por parte do mutuante ou de terceiro é
incompatível com o mútuo”18.
b) Obrigação de restituição: esse é o segundo elemento
necessário à existência do contrato de mútuo, onde o mutuário
assume a obrigação de devolver ao mutuante o recebido, em coisas
do mesmo gênero, qualidade e quantidade. “Por gênero, na
nomenclatura clássica entende-se o complexo de indivíduos com os
mesmo característicos principais ou secundários. Qualidade aqui é o
grau de utilidade econômica que se encontra nos indivíduos
pertencentes ao mesmo gênero, ou a sua bondade.
18 Tratado de direito comercial, vol. VI, p.327. 19 Carvalho de Mendonça, op. cit., p.328/329
No empréstimo em dinheiro, a restituição faz-se na mesma
soma numérica, não se atendendo ao valor que tinha o dinheiro na
época do contrato etc.”19.
5. Obrigações do mutuário
Em função do contrato de empréstimo ser unilateral, as
obrigações dirigem-se tão-somente ao tomador. O banco concede
um empréstimo e seu dever se resume à entrega do valor, e a
respeitar as condições clausuladas no contrato. Ao prestatário,
todavia, atribuem-se obrigações, como:
a) restituir a soma emprestada na época e nas condições
combinadas. Vem a ser principal obrigação do cliente. A restituição
do valor recebido constitui um dos meios pelos quais os bancos e as
entidades financeiras obtêm ingressos de fundos para poderem
realizar novos investimentos. Os depósitos e os pagamentos dos
empréstimos concedidos formam as vias pelas quais ingressam
fundos nos bancos, a fim de permitir um desenvolvimento normal.
Quando dificuldades normais da economia de um país entorpecem o
normal cumprimento das obrigações dos prestatários, a atividade
bancária se ressente, causando uma estagnação nas atividades
produtivas, por falta de recursos nos investimentos necessários ao
desenvolvimento20.
b) abonar juros e comissões, encargos estes estipulados
previamente. As comissões correspondem à contraprestação, ou ao
preço do contrato; o juros equivalem à remuneração do capital.
c) amortizar o valor segundo os prazos estabelecidos. O
empréstimo bancário, em geral, deve prever o tempo de devolução
do capital e dos encargos, bem como a forma de amortização. Ou
seja, se tais obrigações serão cumpridas em um só ato, ou se o
adimplemento se efetuará em várias quotas, mediante prestações
amortizáveis.
As formas contratuais de pagamento variam, também, quanto
ao objeto da amortização. Há contratos que fixam a amortização
parcelada dos encargos ou dos juros, e outros que incluem a
amortização do capital emprestado.
d) dar ao valor recebido, nos casos em que os empréstimos
possuem uma determinada finalidade, o destino consignado no
pedido. O desvio da finalidade, como ensina Arnaldo Rizzardo21,
pode ordenar o vencimento antecipado da dívida, pois dentre outras
conseqüências é possível que tal fato provoque a incapacidade
econômica no pagamento da obrigação.
20 Arnaldo Rizzardo, Contratos de créditos bancários, p.34 21 Ibid., p.35. 22 Arnaldo Rizzardo, op. cit., p.35.
e) permissão ao banco para realizar qualquer tipo de
verificação ou comprovação das atividades atendidas pelo valor
emprestado. Assiste ao banco, também, o direito ao exame dos
livros comerciais ou contábeis e de toda a documentação existente e
referente à empresa ou ao mutuário22.
6. Prazo
O mútuo mercantil, especialmente em sua forma de
empréstimo bancário, se convenciona a prazo certo, pois é da
essência desse contrato o prazo, limite ou tempo. Não há o mútuo
perpétuo. A existência desse contrato se subordina à vigência de um
prazo. O fator temporal é muito importante pois serve de base para a
incidência de juros e correção e, assim sendo, fica praticamente
impossível a omissão do prazo. Mas, caso isso venha a ocorrer, há
soluções encontradas na lei que convém analisar. O art. 137 do
Código Comercial diz que “ toda obrigação mercantil que não tiver
prazo certo estipulado pelas partes, ou marcado neste Código, será
exeqüível 10 dias depois de sua data”. Ocorre que esse dispositivo,
segundo Nelson Abrão23, apesar de tratar das obrigações mercantis,
regula as obrigações de fazer, e não as de dar, entre as quais se
inclui o reembolso do mútuo, apesar de tratar das obrigações
mercantis.
E quando há a ausência de dispositivo expresso na lei
comercial, o Código Civil é aplicado. O art. 1264, II (Código Civil de
1916) dispõe, in verbis:
Art. 1264. Não se tendo convencionado expressamente, o
prazo do mútuo será:
II. De 30 (trinta) dias, pelo menos, até prova em contrário, se
for de dinheiro.
Portanto, decorrido esse lapso de tempo, o credor “pode exigir
o pagamento imediatamente” (Código Civil de 1916, art. 952), mas,
para constituir o devedor em mora, deverá interpelá-lo (Código Civil
de 1916, art. 960).
Alguns doutrinadores24 utilizam também nos contratos de
empréstimo em que há falta de data para devolução, por analogia, o
art. 1250 do Código Civil de 1916 que se refere ao comodato,
fixando o prazo de acordo com a necessidade do uso do montante.
Assim dispõem o art. 1250, correspondente ao art. 581 do Código
Civil de 2002: “Se o comodato não tiver prazo convencional,
presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido...”.
Mas, como os empréstimos são geralmente convencionados
por prazo determinado já na data de sua realização, passa a existir o
23 Direito bancário, p. 86 24 Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, p. 161 e Arnaldo Rizzardo, Contratos de
crédito bancário, p. 37.
crédito do banco e o débito do prestatário. Na data do vencimento,
surge a pretensão de um e a obrigação do outro.
6.1. Causas de antecipação do vencimento
Mesmo nos casos em que o prazo foi convencionado, há
causas que antecipam o vencimento em virtude e circunstâncias
relativa ao tomador. Algumas dessas causas estão previstas no art.
762 do Código Civil de 1916 (art. 1425 do Código Civil de 2002) :
decretação de falência, o deferimento de concordata, no caso de ser
o prestatário comerciante, e a decretação de insolvência do devedor
particular. Com a antecipação do vencimento, obriga-se o prestatário
a restituir a quantia equivalente acrescida dos juros, comissões e
outros ônus cabíveis.
Se no contrato de empréstimo estipulou-se a restituição
parcelada da soma pecuniária, o vencimento antecipa-se caso uma
das prestações não seja paga pontualmente. É o que estatui o art.
762, III : “A dívida considera-se vencida se as prestações não forem
pontualmente pagas toda vez que deste modo se achar estipulado o
pagamento”. O recebimento posterior da prestação atrasada importa
em renúncia do credor ao seu direito de execução imediata.
Outra causa de vencimento antecipado é o perecimento do
bem dado em garantia, consoante o mesmo art. 762, V : “Se perecer
o objeto dado em garantia.”
No que se refere ao perecimento de garantia pessoal, se o
tomador não oferecer outras, tem-se, também, o vencimento
antecipado do contrato, nos termos do art. 263 do Código Comercial:
“Desonerando-se, morrendo ou falindo o fiador, o devedor originário
é obrigado a dar nova fiança ou pagar imediatamente a dívida”. O
art. 1490 do Código Civil de 1916 (art. 826 do Código Civil de 2002)
estatui que: “Se o fiador se tornar insolvente, ou incapaz, poderá o
credor exigir que seja substituído”.
6.2. Pagamento da dívida antes do vencimento do prazo
Outro aspecto quanto ao prazo no contrato de mútuo bancário
está relacionado à impossibilidade de o mutuário obrigar o mutuante
a receber a devolução do valor emprestado antes do prazo
convencionado, com direito à redução proporcional do pagamento
de juros e encargos.
De um lado tem-se a expectativa dos bancos ao contratar o
mútuo que corresponde ao emprego remunerado do dinheiro, objeto
de empréstimo. Do outro lado há o interesse do mutuário em
antecipar o pagamento da dívida em troca de uma redução dos juros
e encargos.
O pagamento antecipado, com redução de juros e encargos,
embora reinvista o banco na disponibilidade dos recursos, frusta,
ainda que parcialmente, essa legítima expectativa do mutuante.
Reduz-se o preço da mercadoria que o banco negocia, ou seja, os
juros sobre o dinheiro colocado à disposição do cliente.
Em função do mutuário ter o interesse inverso, surge um
conflito entre os contratantes. Enquanto o mutuário quer ter o direito
de antecipar a liquidação dívida, mediante redução proporcional dos
juros e encargos, o mutuante, em geral, não tem o interesse em
retomar a disponibilidade dos recursos emprestados
antecipadamente e receber menos do que havia pactuado.
Dependendo do regime jurídico aplicável ao mútuo bancário e
dependendo do que foi avençado, varia o interesse legalmente
prestigiado O direito comercial tutela o interesse do mutuante e fixa
a regra de que a devolução do valor emprestado antes do prazo
estabelecido em contrato, por acordo entre as partes, somente pode
ocorrer com a consentimento do banco. Se o contrato de mútuo é
omisso quanto à possibilidade de o mutuário obter a redução
proporcional dos juros e encargos em decorrência do pagamento
antecipado e a relação é interempresarial, ou seja, o mutuário é
empresário, Fábio Ulhoa Coelho25 diz que o direito não existe.
Todavia, se o contrato está sujeito ao regime de proteção do
consumidor, a lei tutela o interesse do mutuário, e não o do
mutuante. O art. 52 §2º do Código de Defesa do Consumidor
estabelece que o mutuário pode proceder à liquidação antecipada do
25 Curso de direito comercial, p. 125.
devido montante, com direito à redução proporcional de juros e de
mais acréscimos.
7. Forma e prova
Por ser o contrato de empréstimo não solene, não exige
forma especial para sua criação. Apesar disso, deve reduzir-se a
termo para fins probatórios. Esse contrato bancário realiza-se
através de documento escrito, público ou particular, sendo esta
última a forma mais comumente adotada, surgindo o público apenas
quando for da substância do ato, ou seja, envolver garantia
hipotecária.
Nas cláusulas do contrato vêm discriminadas as estipulações
concernentes a juros, comissões, taxas, garantias, obrigações,
prazo, modo de pagamento, causas do vencimento antecipado etc.
Além disso, quase sempre, o contrato acompanha um título
de crédito, como nota promissória ou letra de câmbio. Pode-se dizer
que os mútuos bancários se incorporam ou se materializam em título
cambiário. Razão desta prática é a executoriedade e facilidade
acionária do título, contribuindo com a circulação e a possibilidade
do protesto. Todavia, o seu valor está subordinado à exigibilidade do
montante consignado no contrato e à validade deste.
Ao executar a dívida, Arnaldo Rizzardo afirma que “o banco
opta por um ou outro título. Se fundar a pretensão na cártula, é
evidente que o valor não poderá destoar da quantia consignada no
contrato.
Os avalistas do título cambial respondem na qualidade de
avalistas, e não de fiadores em razão de terem prestado fiança no
contrato” 26.
Como observa Orlando Gomes, “os títulos de crédito
desempenham, na economia moderna, importante função, por
serem meios práticos e prontos de realização do direito do credor,
além de serem facilmente alienáveis. Documentam o crédito e
provam integralmente a existência do direito que nele se
incorpora”27.
Não havendo dispositivos legais específicos sobre a forma
dos contratos de mútuo, estes poderão ser provados por qualquer
dos meios mencionados no art. 122 do Código Comercial.
8. Juros
26 Contratos de crédito bancário, p.37 27 Contratos, p.322.
Dada a sua natureza jurídica, o empréstimo, sendo um
contrato comercial e oneroso, exige uma remuneração do capital
emprestado. Os juros representam essa remuneração. Neste caso,
quando os juros são relativos ao capital que foi emprestado, eles são
considerados compensátorios, pois “representam uma justa
compensação que se deve tirar dos dinheiros aplicados nos
negócios, notadamente de empréstimos” 28. Esses juros
compensatórios são portanto uma compensação que aufere o credor
por ficar privado de seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de
o não receber de volta. São eles contados sempre a partir do
desembolso das importâncias emprestadas e têm o seu termo na
data do pagamento, isto é, no dia estabelecido para a restituição da
quantia emprestada. E podem acidentalmente variar de taxa no
decurso do prazo assinado à obrigação.
Silvio Rodrigues diz que “o juro é o preço pelo uso do capital.
É o fruto produzido pelo dinheiro, pois é como fruto civil que a
doutrina o define” 29.
Esse pagamento de juros pela utilização de dinheiro alheio
que, embora transferido, deva ser devolvido em certo tempo ao dono
do capital é um fato corriqueiramente observado na atividade
bancária.
28 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, p.469. 29 Direito civil, Parte geral das obrigações, p. 285.
Mas pode acontecer que os juros não representem essa
compensação, mas antes constituam, sob uma forma precisa e fixa,
o equivalente legal das perdas e danos que nas dívidas de dinheiro
ou coisa fungível podem resultar da mora do cumprimento da
obrigação: chamam-se então moratórios, por isso que são devidos
pela mora.
A natureza dos juros compensatórios é completamente
diversa da dos juros moratórios, um é preço, outro é verba
indenizatória, o primeiro é devido como direito, o segundo em face
da mora, do atraso no cumprimento da obrigação.
Os juros compensatórios podem ser comparados ao aluguel
ou renda no contrato de locação, devendo ser determinados por
convenção expressa, ou tácita no caso da taxa bancária. Aceita-se
essa convenção tácita dos juros em função do caráter mercantil do
contrato, já que os juros são obrigatórios no mútuo mercantil, e,
obviamente, no mútuo bancário. Aliás, o Código Comercial, em seu
art. 248 permite a exigência dos juros ainda que não estipulados.
Ocorre que todas as operações em matéria comercial devem
ser presumidamente onerosas, pois o intuito lucrativo é da própria
essência do comércio, é a sua razão de existir. Por isso que os
empréstimos devem sempre ser considerados como feitos com
intuito lucrativo, sem o que não terão caráter comercial.
O juro já é encarado como um elemento normal no
empréstimo, um elemento essencial, tanto é que a sua incidência é
inevitável e obrigatória.
8.1 Da auto-aplicabilidade do art. 192 § 3º da Constituição
Federal
O problema maior dos juros está na estipulação dos mesmos.
E essa estipulação causa grandes divergências na doutrina e na
jurisprudência. O art. 192 §3º da Constituição Federal é um dos
dispositivos mais criticados pois limita a taxa de juros a 12% ao ano.
Dispõe, in verbis:
Art. 192. “ O sistema financeiro nacional, estruturado de forma
a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos
interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que
disporá, inclusive, sobre:
(...)
§3º. As taxas de juros reais, nela incluídas comissões e
quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à
concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento
ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime
de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a
lei determinar.”
A polêmica a respeito desse artigo refere-se a sua auto-
aplicabilidade, ou seja, as instituições financeiras estão limitadas à
cobrança de juros remuneratórios, no máximo, à taxa de 12% ao
ano? Ou a contratação é livre até disciplinamento em lei
complementar?
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da
ADIN nº 04 (Ação Direta de Inconstitucionalidade) que interpretava
essa questão, decidiu que a norma era de eficácia contida, logo,
dependia de lei complementar já que entendeu que o dispositivo não
era auto-aplicável.
Sem embargo das respeitáveis opiniões em contrário,
entende-se que o art. 192 §3º da CF é norma de eficácia plena e,
assim, de aplicação imediata.
Assim mostra José Afonso da Silva: “ se o texto em causa
fosse um inciso do artigo, embora com normatividade autônoma,
ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei
complementar. Mas, tendo sido organizado um parágrafo, com
normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal
ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata. O dispositivo,
aliás, tem autonomia de artigo (...)”30.
Verifica-se que o dispositivo constitucional, além de
desvinculado do caput, regula inteiramente a matéria, revelando-se
auto-aplicável.
Ainda pode-se dizer que o mandamento é claro e os juros não
poderão ser superiores a 12% ao ano, podendo declarar-se a
nulidade, como sanção, conquanto implícita, ao desrespeito à
norma. Além disso, a segunda parte do enunciado – nitidamente
separada por ponto-e-vírgula – diz que a “cobrança acima deste
limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as
suas modalidades, nos termos que a lei determinar”. Embora contida
no mesmo parágrafo, trata-se de segunda norma que,
evidentemente, não é auto-aplicável, uma vez que remete ao
legislador ordinário a organização da sanção penal do crime de
usura.
Entende-se a necessidade de normação posterior, mas nada
que impeça a aplicabilidade da primeira parte que independe da
nova lei. A respeito, José Afonso da Silva anota: “ I – são normas
que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário,
fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo do
legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia,
30 Curso de direito constitucional positivo, p.704.
regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os
cidadãos, indivíduos ou grupos; II – enquanto o legislador ordinário
não expedir a normação restritiva sua eficácia será plena; III – são
de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte
deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de
que cogitam” 31.
Em conseqüência disso, mesmo sem a aplicação imediata, o
limite do art. 192 § 3º, da CF só pode ser reduzido, já que a lei
complementar regulamentadora, tão decantada, jamais poderá
estabelecer juros acima de 12% ao ano, sob pena de verdadeira
incompatibilidade vertical com a lex fundamentalis.
Maria Helena Diniz afirma que normas de caráter
programático, como o dispositivo em tela, “impedem que o
legislador comum edite normas em sentido oposto ao direito
assegurado pelo constituinte, antes mesmo da aplicação da possível
integrativa que lhes dá plena aplicabilidade, condicionando assim a
futura legislação com a conseqüência de ser inconstitucional” 32. E,
apoiada em Hans Kelsen, prossegue: “ não há, portanto, sob o
ângulo programático, norma constitucional sem eficácia. Todo e
qualquer preceito constitucional que contiver um mínimo de eficácia
tem a possibilidade de produzir, concretamente, efeitos jurídicos”33.
31 Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 92. 32 Norma constitucional e seus efeitos, p. 104. 33 Maria Helena Diniz, op. cit., p. 74/75.
Um mínimo de eficácia é condição de sua vigência e,
portanto, a norma constitucional não pode permanecer
duradouramente ineficaz. E Rui Barbosa adverte: “não há, numa
Constituição, cláusulas, a que se deva atribuir meramente o valor
moral de conselhos, avisos e lições. Todas têm força imperativa de
regras, ditadas pela soberania nacional ou popular a seus órgãos”
34.
Desse modo, entende-se que negar eficácia às disposições
constitucionais dependentes de lei complementar é o mesmo que lhe
tirar o caráter jurídico, realidade inadmissível em se tratando de
disposição constitucional, e se assim fosse, enfraqueceria a própria
Constituição.
8.2 A aplicação da Lei de Usura e a revogação da Súmula
596 do Supremo Tribunal Federal
Outra questão que contém muitas divergências doutrinárias e
jurisprudenciais é quanto ao fato da aplicação da Lei de Usura aos
contratos em discussão e a revogação da Súmula 596 do Supremo
Tribunal Federal.
34 Comentários à Constituição Federal brasileira, p. 489.
A palavra usura é utilizada como sinônimo de juro excessivo,
exorbitante, ou lucro exagerado. Em função dos seus efeitos
destruidores, a usura tem recebido reprovação moral e legal,
estando tipificada como crime no art. 192 §3º, 2ª parte da CF, como
já analisou-se. E isso se explica porque, freqüentemente, ocorrem
abusos na cobrança de juros. A usura é vício ocorrente em todos os
contratos comutativos, sempre que, pelo rompimento da
comutatividade, houver enriquecimento de uma parte a custa do
empobrecimento da outra. Nesse sentido, Orlando Gomes ensina
que “a usura, sob todas as suas formas, está proibida. É o mútuo um
dos contratos mais propícios a essa prática, hoje punível. Até certo
ponto vigorou o princípio da liberdade da estipulação dos juros. Os
abusos cometidos inspiraram a política legislativa de repressão à
usura, através de medidas, dentre as quais se salientam a limitação
das taxas dos juros convencionados e a proibição do anatocismo ou
capitalização dos juros” 35.
O abuso traz como conseqüência a lesão, que é prejuízo
pecuniário nas relações jurídicas, de uma das partes em proveito da
outra. A proteção da lesão está prevista na CF/88, art. 5º, XXXV: “a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito”
35Contratos, p. 321.
O Decreto nº 22.626 de 07.04.33, a chamada “Lei de Usura”,
em seu art. º estende a vedação não só aos empréstimos de
dinheiro, mas a todo e qualquer contrato: “ É vedado e será punido,
nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de
juros superiores ao dobro da taxa legal”.
Com relação à questão, há de se desconsiderar o disposto na
Súmula nº 596 do STF, que dispõe não se aplicar às instituições
financeiras citada limitação, estando elas livres para cobrar
quaisquer taxas, desde que autorizadas pelo Conselho Monetário
Nacional. Isto porque a edição desta Súmula deu-se no momento
em que a Lei da Reforma Bancária nº 4.595 de 31.12.1964, surgiu
estruturando e regulando o Sistema Monetário Nacional.
Acontece que esta Lei dispôs em seu art. 4º, IX, que cabe ao
Conselho Monetário Nacional limitar taxas de juros de operações e
serviços bancários, desrespeitando o art. 5º, XV, “a”, da
Constituição Federal vigente à época (1946), cujo texto atribuía à
União a competência exclusiva para legislar sobre direito civil e
comercial. A mesma Constituição de 1946, em seu art. 36 §2º, após
reconhecer como poderes da União o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário, vedou a qualquer deles delegar atribuições.
Para Carlos Maximiliano “(...) a causa para combate às
delegações residia no receio de ampliar o arbítrio do Executivo,
aumentando os perigos para a liberdade e o patrimônio dos
cidadãos” 36.
Portanto, a Lei da Reforma Bancária nasceu inconstitucional
e, por isso, sequer ingressou no mundo jurídico. Isso se deve ao fato
da Constituição de 1946 ter conferido ao Poder Legislativo da União
a competência exclusiva para legislar sobre direito privado, vedando
a delegação de atribuições e a Lei 4.595/64 ter transferido,
inconstitucionalmente, ao Conselho Monetário Nacional – órgão do
Poder Executivo – a competência para limitar a taxa de juros. Logo,
nenhuma conseqüência pode dela advir, muito menos a de
fundamentar suposta revogação das regras que regem a temática
dos juros.
O constituinte de 1988 estabeleceu na Carta Magna
dispositivos capazes de sepultar as injustiças criadas pela Lei de
Reforma Bancária, retirando do órgão ligado ao Executivo o poder
de taxar os juros (arts. 22, 48, 49 e 68 da CF e art. 25, I dos Atos
das Disposições Constitucionais Transitórias).
Ainda discute-se sobre a revogação da Lei de Usura em razão
da Lei 4595/64, que, aliás, em seu art. 4º, IX concedeu poderes ao
Conselho Monetário Nacional para “limitar” a taxa de juros a ser
praticada no mercado financeiro e aconteceu do verbo “limitar” ser
lido como “liberar”, o que foi inadmissível.
36Comentários à Constituição brasileira, vol. I, p. 410.
A interpretação correta seria limitar a taxa de juros
obedecendo ao estabelecido na Lei de Usura, ou seja, 1% ao mês.
A jurisprudência se mantém no sentido de estar em vigor a Lei
de Usura e a revogação expressa da Súmula 596 pela promulgação
da Constituição Federal de 1988.
Se ainda não bastasse o disposto no art. 11 do vigente
Decreto 22.626/33, suficiente para a nulidade de pleno direito da
cláusula que estipula os juros acima do permissivo legal, incidem os
artigos 6º, V, 39, V e XI e 51, IV e §1º do Código de Defesa do
Consumidor.
Portanto, qualquer lei ou afirmação que dissesse que os
bancos não se submetem à Lei de Usura seria ilegal, pois feriria o
princípio de todas as Constituições que estabelece que “todos são
iguais perante a lei” (art. 5º CF).
8.3 O anatocismo
O anatocismo vem significar a contagem ou a cobrança de
juros sobre juros37. A lei através do art. 253 do Código Comercial e
do art. 4º do Dec. nº 22.626/33 não permite a cobrança de juros
sobre juros.
37 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, p.62.
Essa proibição não inclui a acumulação de juros vencidos aos
saldos liquidados em conta corrente de ano a ano.
Nelson Abrão ensina que “ a capitalização desordenada e
desenfreada dos juros tem sido uma das piores conseqüências que
irradiam seus efeitos sobre o total devido, mesmo diante das
amortizações ou reduções com os abatimentos, o princípio que
secunda o anatocismo é desabridamente desrespeitado e serve
algumas vezes como simulacro para a inserção de aspecto
financeiro do empréstimo, onde procura a instituição financeira se
assegurar na eventual falta de satisfação da obrigação a ser
cumprida” 38.
Para colocar fim a essa prática abusiva que se difundiu com
larga tendência, os Tribunais começaram a defender o entendimento
no sentido da vedação quanto à capitalização, porque se
apresentava num efeito em cascata alongando o valor da dívida e se
traduzindo num verdadeiro enriquecimento sem causa justificadora.
A partir disso que foi criada a Súmula 121 do Superior
Tribunal de Justiça, a qual disciplinou em linhas gerais o assunto,
proibindo o anatocismo: “ É vedada a capitalização de juros, ainda
que expressamente convencionada”.
38Direito bancário, p.90
Essa disposição serviu para desestimular as instituições
financeiras à prática reiterada e alertar aos consumidores sobre os
reflexos desta situação.
9. Restrições da lei
O empréstimo bancário, ao contrário dos outros empréstimos
comerciais, encontra restrições na própria lei, isso para evitar
indevido favorecimento de pessoas ligadas, por vínculo de
parentesco ou econômico, às instituições financeiras.
De acordo com o art. 34 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de
1964, é defeso aos bancos conceder empréstimos ou
adiantamentos:
a) a seus diretores e membros dos conselhos consultivo ou
administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos
cônjuges;
b) aos parentes até o 2º grau das pessoas acima referidas.
Estão, assim, impedidos de obter empréstimos os filhos e netos,
bem como os pais e avós e os irmãos tanto dos membros dos
órgãos aludidos como de seus cônjuges.
c) às pessoas físicas ou jurídicas que participem do capital
da instituição com mais de dez por cento, salvo autorização
específica do Banco Central, em cada caso, quando se tratar de
operação lastreada por efeitos comerciais resultante de transações
de compra e venda ou penhor de mercadorias, em limites que forem
fixados pelo Conselho Monetário Nacional, em caráter geral.
“Refere-se a norma dos acionistas com essa porcentagem de ações
nominativas no capital social, pois, tratando-se de titulares de ações
ao portador, só vigorará a regra proibitiva se eles no passado se
identificaram e no presente continuam identificando-se como tais” 39;
d) às pessoas jurídicas de cujo capital participam com mais
de dez por cento. Esta proibição não e aplica aos bancos públicos
que poderão emprestar às empresas de que sejam acionistas,
mesmo em valor superior a esse limite;
e) às pessoas jurídicas de cujo capital participam com mais
de dez por cento qualquer dos diretores, ou administradores da
própria instituição financeira, bem como seus cônjuges e respectivos
parentes até o 2º grau.
10. Outros tipos de empréstimo
10.1 O empréstimo de títulos
39 Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, p. 173
Não só o dinheiro se dá e se toma emprestado, no comércio
bancário. Muitas vezes, o cliente recorre ao banco, como explica
Sérgio Carlos Covello40, não para pedir-lhe dinheiro propriamente
dito, mas para pedir títulos-valores com o fim de aplicá-los em seus
negócios, especialmente para entregá-los como garantia em certas
transações em benefício de sua indústria ou de seu comércio.
Em função dos títulos serem fungíveis, nada impede que
sejam dados em empréstimo, configurando-se um próprio e
verdadeiro mútuo. Todavia, podem eles serem infungibilizados,
devendo ser restituídos in idem, hipótese em que o prestatário
deverá conservá-los como se seus fossem, utilizando-os de acordo
com o contrato e conforme sua natureza. Não tem o pleno jus
disponendi.
Neste último caso, não se está diante de um mútuo, pois no
mútuo restitui-se o equivalente, não a mesma coisa emprestada. A
doutrina italiana chamou a esse tipo de empréstimo de comodato
bancário com base no modo de restituição da coisa in individuo41.
Na verdade há vários pontos comuns com o comodato: a
infungibilidade do título (títulos nominativos ou tornados infungíveis),
a devolução individuada, a responsabilidade pelos riscos da coisa, a
possibilidade de uso e gozo.
40 Contratos bancários, p. 167
Porém, existe no comodato uma característica essencial que
falta ao empréstimo bancário: a gratuidade. Segundo definição no
art. 1248 do Código Civil de 1916, (art. 579 do Código Civil de 2002),
o comodato é o empréstimo gratuito de coisas não-fungíveis. A
gratuidade, pois, é da sua essência, e o contrato repele toda e
qualquer remuneração. Do contrário, ter-se-ia um outro contrato, a
locação.
Em se tratando de empréstimo de títulos, deve-se considerar
três hipóteses:
a) se os títulos são emprestados com a condição de serem
restituídos no mesmo gênero, qualidade e quantidade, tem-se diante
de um verdadeiro mútuo, um empréstimo bancário de títulos
fungíveis como o dinheiro;
b) se os títulos devem ser restituídos in corpora (bens
infugibilizados) mediante remuneração, tem-se um arrendamento ou
locação de título e não comodato;
c) se os títulos devem ser restituídos in corpora, mas sem
nenhuma remuneração, aí, sim tem-se um verdadeiro e próprio
comodato, e somente neste caso pode-se falar em comodato
bancário.
Modernamente, segundo Sérgio Carlos Covello, o empréstimo
de títulos cumpre uma finalidade econômica relevante: mediante
41 Sérgio Carlos Covello, Contratos bancários, p. 168; cf. Giuseppe Branca, Instituições de
este contrato, “ os bancos favorecem as operações de sua clientela,
pois lhe dão condições de obter empréstimos ou concessões ou,
ainda, de realizar transações comerciais, entregando os títulos em
garantia pignoratícia para assegurar o cumprimento de uma
obrigação” 42.
10.2 O empréstimo de firma
O empréstimo de firma é fluente no comércio e por meio desta
modalidade contratual, o banco empresta sua responsabilidade, para
reforçar o crédito do cliente prestatário junto a uma empresa privada
ou órgão público, mediante a constituição de garantia fidejussória
(fiança, aval ou carta de garantia).
A garantia bancária mais comum é a fiança. O cliente vale-se
da firma do banco, sem dúvida altamente idônea do ponto de vista
moral e financeiro, para garantir o cumprimento de uma obrigação
pecuniária, em geral perante órgãos públicos como, por exemplo,
para desembaraço de mercadorias na alfândega, para garantia do
cumprimento pelo afiançado, de execução de obra pública, para
garantir a instância de jurisdição administrativa, para garantir o
ressarcimento de danos que o requerido possa vir a sofrer no caso
direito privado.
de concessão de medida cautelar, para garantir em juízo o
pagamento de custas e honorários advocatícios da outra parte, no
caso de o autor da demanda residir fora do país ou dele se ausentar
no curso do processo etc.
O aval é concedido geralmente em operações do comércio
exterior.
A carta de garantia é documento emitido pelo banco para o
fim de permitir o ingresso de seu cliente em certames internacionais
ou para garantir a execução de serviços ou o fornecimento de
material vendido ao estrangeiro, equiparando-se à fiança.
A prestação dessas garantias condiciona-se, como ensina
Sérgio Carlos Covello, “à prévia subscrição do contrato do qual
constam cláusulas que os bancos elaboram no sentido de
assegurarem o pronto recebimento dos valores que tiverem de
desembolsar no cumprimento da garantia. Pelo serviço prestado, o
banco cobra uma comissão proporcional ao tempo de subsistência
da garantia”43.
42 Contratos bancários, p.168
CAPÍTULO III
O EMPRÉSTIMO BANCÁRIO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
1. A relação de consumo
1.1 A condição da relação de consumo anteriormente ao
advento da Lei 8.078/90
Com inúmeras mudanças de ordem tecnológica e econômica,
impulsionadas, inicialmente, pela Revolução Industrial, a distribuição
de produtos e serviços ao consumidor, gerou, como quis Luiz Olavo
Baptista, “a noção de contratos de massa, o uso universal das
‘condições gerais de venda’…”44, impondo uma crescente
necessidade em amparar-se o consumidor, sujeito “frágil” da relação
de consumo, adaptando a tutela de seus interesses, até então
43Contratos bancários, p. 171. 44 Proteção do consumidor. Aspectos de direito comparado e internacional, Revista de
Direito Mercantil 83- 1991, p.19-21.
cingida às tradicionais formas de fornecimento, a este novo universo
mercadológico existente.
Em interessante estudo sobre o tema, o Professor Fábio
Konder Comparato, já em 1974, alertava que “a idéia de uma
sistemática proteção do consumidor, nas relações de mercado, é
sem dúvida estranha à teoria econômica clássica, visto que no
enquadramento do direito anterior seria desnecessário falar-se em
proteção ao consumidor, pois seria esse quem ditaria as regras do
mercado, ou seja, admitindo-se que todos os consumidores tivessem
capacidade econômica para pagar bens e serviços de que
necessitassem, instaurar-se-ia a plena vigência do regime do
‘consumidor-rei’, pelo qual, perante a livre decisão destes, deveriam
curvar-se todos os fornecedores, sob pena de falência” 45.
A necessidade em se adotar uma tutela jurídica diferenciada
para as relações de consumo, na realidade, não era de total
desconhecimento do direito anterior, mas ganhou grande relevância
a partir das transformações sócio-econômicas oriundas do processo
de implantação da produção em massa, gerando o aumento e a
padronização do consumo no sistema de trocas do mercado.
Tal deveu-se justamente à constatação de que a possibilidade
do consumidor em manipular o elemento procura (querer ou não
consumir), dentro do binômio da oferta e da procura, não era
suficiente para nivelá-lo à condição de supremacia que encontrava-
se o fornecedor de bens e serviços.
Diante desta realidade, concluiu-se que o consumidor deveria
ser considerado hipossuficiente em relação ao detentor do
fornecimento, visto que, na verdade, o detentor da oferta possuía
maiores recursos em manipular a relação de consumo e suas
conseqüências, tais como a utilização de mecanismos sofisticados e
técnicas apuradas, como a matemática financeira e os avançados
veículos de propaganda e marketing, entre outras modalidades de
indução e sustenção do consumo, ao passo que, ao consumidor,
restaria a opção de aderir ou não à oferta, podendo, na limitada
proteção prevista pela legislação existente, reivindicar poucos
direitos face ao fornecedor.
Assim considerada, a sociedade de consumo, ao contrário do
que vinha sendo pregado até então, não teria reunido somente
benefícios aos seus participantes. Muito pelo contrário, em diversos
casos, a posição do consumidor, dentro do que vinha sendo
praticado, piorou ao invés de melhorar.
Se antigamente o fornecedor e consumidor encontravam-se
em uma situação de relativo equilíbrio de poder de barganha, até
porque eram conhecidos, atualmente o fornecedor que,
45A Proteção do Consumidor. Importante capítulo do direito econômico, Revista de Direito
Mercantil 15/16-1974, p.89.
inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo,
passou a delimitar as regras.
Nesta esteira, o mercado, por si só, não forneceu
mecanismos eficientes para superar a vulnerabilidade do
consumidor, nem ao menos para diminuí-la, impondo o
intervencionismo estatal, através da edição do Código de Defesa do
Consumidor e suas medidas protetivas.
Antonio Carlos Efing46, ao acompanhar a evolução legislativa
da matéria, anotou que, apesar de surgir apenas com a Constituição
Federal de 1988 uma proteção específica aos consumidores, o ideal
de defender os interesses dos mesmos remonta desde a época do
Brasil Império.
No âmbito constitucional, as primeiras normas relativas a
proteção da economia popular surgiram com a Carta de 1934.
Posteriormente, com o Decreto-Lei 869/38, a usura e o abuso do
poder econômico passaram a representar crimes contra a economia
popular, o que também foi reiterado pela Lei 1.521 de 1951.
Evoluindo a abordagem legal da questão, a Lei Delegada nº 4
de 1962, demarcou um momento importante para a proteção do
consumidor, pois em seus termos, concedia ao Poder Público a
utilização de medidas protetivas destinadas à “intervenção no âmbito
46 Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor, p.
21/24.
econômico para assegurar a distribuição de produtos necessários ao
consumo do povo”.
Posteriormente, a Lei 7347, datada de 24 de julho de 1985,
outorgou legitimidade ao Ministério Público, autarquias, empresas
públicas, sociedades de economia mista, fundações e associações
de classe, para proporem ação por dano causado aos
consumidores, por intermédio do rito especial da ação civil pública.
Contudo, no ordenamento jurídico brasileiro, a proteção do
consumidor apenas conquistou posição de destaque e observância
jurídica com a promulgação da Constituição Federal de 1988,
quando foi elevada a uma das garantias constitucionais e um dos
princípios norteadores da disciplina da atividade econômica.
Com o surgimento do Código de Defesa do Consumidor,
através da criação de um microssistema das relações de consumo,
instaurou-se na ordem jurídica existente um novo enquadramento do
relacionamento entre o consumidor e o fornecedor, com a inserção
de novas normas e princípios jurídicos para a tutela dos
consumidores.
1.2 A nova abordagem das relações de consumo: O
surgimento do Código de Defesa do Consumidor
Registrando o momento legislativo que marcou a gênese da
Lei 8078/90, Ada Pelegrini Grinover e Antônio Herman de
Vasconcellos e Benjamin47, esclarecem que o Código de Defesa do
Consumidor, mesmo tendo se baseado em diversas disposições
previstas pelas legislações existentes em outros países, procurou
adaptar-se à realidade vivida pelo mercado de consumo nacional.
Com a edição do Código de Defesa do Consumidor no Brasil,
todas as questões inerentes ao consumo receberam tratamento até
então inexistente, atingindo a todos os integrantes da sociedade
consumidora, protegendo-os contra o produto ou serviço danosos,
de forma que as relações de consumo, a partir de então instauradas,
não mais gerassem desigualdades demasiadamente acentuadas
entre as partes envolvidas.
Como asseverou Nelson Nery Junior a proteção albergada
pelo Código de Defesa do Consumidor “veio para regulamentar a
relação de consumo, criando mecanismos para que se torne
equilibrada, evitando a prevalência de um em detrimento de outro
sujeito da relação de consumo” 48.
47 Ambos, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto, p. 10. 48 Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor, Revista Direito do
Consumidor, p. 46. v. 3, 1992.
Prosseguindo, o renomado jurista informa que :
“o Código pretende criar a necessidade de haver
mudança de mentalidade de todos os envolvidos nas
relações de consumo, de sorte que não mais seja
praticada a ‘Lei de Gerson’ no país, segundo a qual se
deve tirar vantagem devida e indevida de tudo, em
detrimento dos direitos de outrem. O Código pretende
desestimular o fornecedor com espírito de praticar
condutas desleais ou abusivas, e o consumidor de
aproveitar-se do regime do Código para reclamar
infundadamente pretensos direitos a ele conferidos” 49.
Justamente neste sentido, a racio legis encampada pelo
CDC50 visou a modificação da mentalidade do consumidor e do
fornecedor brasileiro quanto ao fenômeno do consumo, conferindo
ao primeiro uma série de direitos e garantias a serem obedecidas
pelo segundo como parâmetros para a sua atuação, visando, assim,
o equilíbrio nas relações de consumo.
Estando, por outro lado, referida tutela, por força do artigo 170
da Constituição Federal, contida pelos princípios da ordem
econômica, de modo que a mesma não se transmute em um fator de
emperramento do desenvolvimento econômico e tecnológico do
49 Nelson Nery Junior, op. cit., p. 47. 50 Leia-se: Código de Defesa do Consumidor.
fornecimento, o que, em última análise, vem a atender o próprio
interesse do consumidor.
Neste particular, José Geraldo Brito Filomeno esclareceu que:
“Assim, embora se fale das necessidades dos
consumidores e do respeito à sua dignidade, saúde e
segurança, proteção de seus interesses econômicos,
melhoria da sua qualidade de vida, já que sem dúvida
são eles a parte vulnerável no mercado de consumo,
justificando-se dessarte um tratamento desigual para
partes manifestamente desiguais, por outro lado se cuida
de compatibilizar a mencionada tutela com a necessidade
de desenvolvimento econômico e tecnológico,
viabilizando-se os princípios da ordem econômica de que
trata o art. 170 da Constituição Federal…”51
1.3 A relação de consumo regulamentada pelo CDC
Na lição de Nelson Nery Junior, o “objeto de regulamentação
pelo Código de Defesa do Consumidor é a relação de consumo,
assim entendida a relação jurídica entre ‘fornecedor’ e ‘consumidor’
tendo como objeto o ‘produto’ ou o serviço” 52.
51 Também no Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto,
p. 17. 52 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto,
p 429.
Já para José Cretella Junior, é “a relação jurídica que se
forma entre fornecedor e consumidor, devendo, este último, ser
pessoa física ou jurídica adquirente ou utente, de produto ou serviço,
como destinatário final, equiparando-lhe a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, desde que passe a integrar essa relação”
53.
Na visão de José Geraldo Brito Filomeno, a “relação de
consumo configura-se em relação jurídica por excelência,
pressupondo sempre três elementos, quais sejam dois pólos de
interesses (consumidor e fornecedor) e a coisa - objeto desses
interesses -, que representa o terceiro elemento e, consoante o
CDC, abrange produtos e serviços” 54.
Dessarte, conclui-se que a caracterização da relação de
consumo impõe a presença de dois sujeitos (consumidor e
fornecedor), e o seu objeto (produto, serviço).
Referida caracterização resta ainda mais importante se
considerar-se que a aplicação das disposições do Código de Defesa
do Consumidor somente ocorrerá se estiver presente a relação de
consumo. Caso contrário, em sendo uma relação mercantil, civil,
trabalhista, ou mesmo tributária, a disciplina jurídica a ser aplicada
deverá respeitar estritamente as características da relação havida
entre as partes.
53 In Comentários ao Código do Consumidor, Forense, 1992, p. 9.
É de relevar, por outro lado, que a descaracterização da
relação de consumo poderá ocorrer pela falta de um dos elementos
acima descrito. Assim, se a relação em questão não envolver a
presença do consumidor ou mesmo do fornecedor, não há que se
falar em relação de consumo. A forma do fornecimento (de produto
ou serviço) poderá estar retirando também a presença da relação de
consumo.
1.4 Elementos configuradores da relação bancária de
consumo
Da mesma forma como para a identificação das relações de
consumo mais comuns havidas no mercado de consumo (como, por
exemplo, de quem adquire para uso – consumo – próprio
determinado produto vendido em supermercado ou quem contrata
serviços mecânicos etc.), para a identificação da relação bancária de
consumo, isto é, a relação jurídica havida entre o cliente ou usuário
e a instituição financeira, é imperioso enquadrar os elementos desta
relação (consumidor-fornecedor) e os seus objetos (produtos e/ou
serviços) nos moldes legais fornecidos pelo Código de Defesa do
Consumidor.
54 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto,
Na relação bancária de consumo, teremos num pólo o
fornecedor (instituição financeira), noutro o consumidor (cliente ou
usuário dos serviços bancários, que podem ser pessoas físicas e
jurídicas, tendo por objeto produto e/ou serviço fornecido pelos
bancos).
2. O consumidor
2.1. Conceito de consumidor: O destinatário final
Anteriormente à edição do CDC, o conceito de consumidor
era abordado de forma bastante genérica, não havendo, ainda, a
formulação concreta da conceituação da parte menos poderosa da
relação de consumo.
Referida generalidade pode ser constatada pela noção de
consumidor fornecida por Fábio Konder Comparato, que em data
muito anterior à elaboração da legislação especial consumerista,
afirmou que os “produtores são os que controlam bens de produção,
ou seja, deles dispõem de fato, sob a forma de empresa, ainda que
despidos da propriedade clássica. Consumidores, os que não
dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte,
devem se submeter ao poder dos titulares destes (...) O consumidor
p. 28.
é, pois, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle
dos titulares de bens de produção, isto é, o empresário” 55.
À luz do Código de Defesa do Consumidor, de acordo com a
redação do seu artigo 2º, “consumidor é toda pessoa física ou
jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final.”
Da leitura rápida do dispositivo legal, a primeira impressão é a
da clareza e simplicidade do conceito fornecido pelo legislador.
Todavia, inúmeras interpretações foram confeccionadas para a
inteligência do conceito de consumidor buscado pelo Código de
Defesa do Consumidor.
É possível notar, inclusive, que a divergência quanto ao
conceito de consumidor, seja no campo doutrinário, e até mesmo
jurisprudencial, passou a variar de acordo com a corrente jurídica
defendida por seu precursor.
Assim, no Brasil, de acordo com o entendimento encampado
pelos operadores do direito, identificam-se diferentes correntes
doutrinárias para a conceituação do consumidor-destinatário final, e
constata-se a existência de julgados divergentes sobre a matéria.
O legislador preferiu adotar uma definição, em princípio,
objetiva de consumidor. Contudo, na definição legal, é possível
encontrar um elemento dificultador da visualização do consumidor,
55A Proteção do Consumidor. Importante capítulo do direito econômico, Revista de Direito
que reside na forma de aquisição ou utilização, do bem ou serviço,
como destinatário final.
Cláudia Lima Marques, com muita clareza levanta esta
problemática ao indagar: “certamente, ser destinatário final é retirar o
bem de mercado (ato objetivo), mas e se o sujeito adquire o bem
para utilizá-lo em sua profissão, adquire como profissional (elemento
subjetivo), com fim de lucro, também deve ser considerado
“destinatário final” 56 ?
Ao analisar a redação do artigo 2º do CDC, temos que é não
possível responder, de imediato, a esta pergunta, impondo-se a
interpretação da expressão “destinatário final”.
O conceito de consumidor, para alguns autores 57, estaria
limitado pela destinação da fruição do produto ou serviço, que deve
ser final, bem como há elucubrações no sentido de que o termo
“utiliza”, constante no artigo 2º do CDC, se refere somente a serviços
e o termo “adquire” somente a produtos.
Utilizando-se de um conceito amplo, José Cretela Junior
informa que “o destinatário final adquire, em princípio, o bem para si,
não com o intuito de aliená-lo. Pode, entretanto, mudar de idéia:
adquire e aliena. Se alguém adquire produto para doá-lo, o
Mercantil 15/16-1974, p. 90.
56Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 141. 57 Neste rumo: Claudia Lima Marques, Novas regras sobre a proteção do consumidor nas
relações contratuais, Revista Direito do Consumidor 1/33; Luiz Antonio Nunes, Curso prático de direito do
consumidor, p. 19 e ss.
donatário, e não o adquirente inicial, é que se inclui no rol dos
destinatários finais (…) Se o serviço é repassado para outrem, este
é o destinatário final, no momento em que o utilizar” 58.
Nesta mesma linha Antônio Carlos Efing, apoiado no
entendimento de James Marins59, cita a existência do consumidor
intermediário, o qual, em seu entender, não poderia estar despido da
utilização da proteção especial consumerista, escrevendo que
“quando a discussão do enquadramento do ‘consumidor
intermediário’ - aquele que adquire o produto para venda - aos
dispositivos do CDC, convém lembrar que é suficiente, em
determinadas circunstâncias, a mera exposição deste às situações
previstas pelo Código do Consumidor para as hipóteses dos
Capítulos V e VI, do Título I, referente às práticas comerciais e
contratuais ilícitas, e também para as vítimas de eventos lesivos
enquadráveis no Capítulo IV, Seção II, ou seja, o fato do produto” 60.
Assim, não se pode generalizar a ponto de entender inaplicáveis as
normas do sistema de proteção do consumidor aos intermediários,
haja vista a previsão legal de extensões conceituais de consumidor.
Registrando a existência de dois sentidos para o conceito de
consumidor, Calvão da Silva esclarece que apesar da corrente mais
58 In Comentários ao Código do Consumidor, Forense, 1992, p. 8. 59 In Código do Consumidor comentado, RT, 1991, p. 12.
60 Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor, p.
44/45.
difundida estar se posicionando pelo sentido estrito, em seu
entender mais correto é o sentido lato, segundo o qual:
“consumidor é aquele que adquire, possuiu ou utiliza um
bem ou serviço, quer para uso pessoal ou privado, quer
para uso profissional. O que importa é que alguém seja o
‘consumidor’ do bem, isto é, que consuma, complete,
termine o processo econômico, dando satisfação a
necessidades pessoais, familiares e/ou profissionais. E,
em sentido estrito, consumidor é apenas aquele que
adquire, possui ou utiliza um bem ou um serviço, para
uso privado (pessoal, familiar ou doméstico), de modo a
satisfazer as necessidades pessoais e familiares, mas
não já o que obtém ou utiliza bens e serviços para a
satisfação das necessidades da sua profissão ou da sua
empresa” 61.
Ainda, para definir o campo de aplicação do CDC, Cláudia
Lima Marques62 indica a existência de duas correntes doutrinárias,
61 A responsabilidade civil do produtor, p. 58/59. 62 Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.149/150. Anotando-se que a autora
filia-se à corrente finalista, dizendo que, “Concluindo, concordamos com a interpretação finalista das normas do
CDC. A regra do art. 2º deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e conforme a
finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4º. do CDC…O destinatário final é o
Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo
(destinatário final
que, indiretamente, conceituam o consumidor enquanto destinatário
final.
Para esta classificação, a expressão destinatário final pode
ser conceituada sob duas vertentes opostas, quais sejam, a linha
dos finalistas ou dos maximalistas.
Para os finalistas, pioneiros na abordagem do tema, a
definição de consumidor é o diferencial que indicará ou não a
incidência da proteção especial consumerista (cf. artigo 4º do CDC).
Estes interpretam a expressão “destinatário final” de maneira restrita,
consoante os princípios basilares do CDC, expressos por seus
artigos 4º e 6º63.
Segundo os finalistas, destinatário final corresponde não só
ao destinatário fático do bem, mas também econômico. Para esta
interpretação é necessário ser destinatário final econômico do bem,
não adquiri-lo para revenda, não retirá-lo de circulação para uso
profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de
fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e
não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele está transformando
o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor”. Adotando raciocínio
semelhante, está Maria Antonieta Zanardo Donato, Proteção ao Consumidor – Conceito e Extensão, p. 104. 63 cf. José Geraldo Brito Filomeno, in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto,, p. 26, para quem “… o conceito de consumidor adotado pelo Código foi
exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que no
mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se
que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra
atividade negocial.
produção cujo preço será incluído no preço final a ser estabelecido
por quem o adquiriu.
Dita interpretação, obviamente, restringe a caracterização do
consumidor ao adquirente de um produto para uso próprio e de sua
família, não sendo consumidor quem utiliza o produto ou serviço
para o incremento de uma atividade profissional. Para os finalistas, a
gênese do CDC é justamente tutelar o mais vulnerável na relação de
consumo, não prestando-se à defesa dos interesses de quem
utilizou do bem ou serviço como mecanismo negocial.
Esta corrente, todavia, tem sofrido um crescente
abrandamento do conceito rígido de consumidor, chegando até a
reconhecer a possibilidade do pequeno empresário em albergar a
proteção consumerista, quando, por exemplo, adquirir um produto
diferenciado do seu campo habitual de trabalho. Assim raciocinam
em função do próprio fim previsto pelo artigo 2º do CDC, ou seja
proteger a parte vulnerável na relação que se encontra caracterizada
como consumo.
Ao passo que para os maximalistas, os quais preferem
ampliar ao máximo a esfera de proteção do CDC, o código seria
abrangente a toda forma de consumo, devendo a expressão
destinatário final ser interpretada de forma irrestrita. Estes entendem
que a definição do artigo 2º é objetiva, pouco relevando se a pessoa,
jurídica ou física, possui ou não escopo lucrativo ao adquirir um bem
ou mesmo utilizar-se de um serviço. O destinatário final seria, então,
o destinatário fático do produto, aquele que adquire o bem e o utiliza,
independentemente da finalidade que o induziu ao consumo.
A interpretação do artigo 2º do Código de Defesa do
Consumidor encontra-se no sentido de que o consumidor é aquele
que efetivamente retira do mercado um bem ou serviço para uso
próprio, não estando a tutela prevista pelo CDC destinada àqueles
que adquirem produtos ou serviços como meio de implementar a sua
produção64.
Deste modo, a pessoa jurídica, ainda que considere a sua
posição de vulnerabilidade face a outra parte contratante, somente
será consumidora se a retirada do produto ou serviço oferecido
cingir-se a sua utilização pessoal, não parecendo constar da
intenção do referido dispositivo legal a ampliação da proteção
especial consumerista para situações anômalas, como, por exemplo,
a compra de máquinas necessárias à melhoria do parque industrial
de uma determinada empresa.
Insistindo, a racio legis adotada pelo microssistema do CDC
não é a da proteção a pessoas que já se encontram devidamente
protegidas por outros campos do direito, que possuindo normas
jurídicas próprias, dentro do seu microssistema de aplicação,
64 Antônio Carlos Efing, op. cit., p. 49/50.
atribuem uma tutela jurídica adequada à relação havida entre as
partes (como exemplo os contratos mercantis regidos pelo direito
comercial).
Nesta linha de idéias, de forma bastante elucidativa,
manifestou-se Maria Antonieta Zanardo Donato, “conquanto o
conceito de consumidor disposto no art. 2.º do CDC possa ter
interpretado de forma ampla, como pretendem os maximalistas,
entendemos que não seria essa a interpretação apta a coadunar-se
com a sistemática adotada pela lei, vez que abrangeria,
indistintamente, todas as pessoas jurídicas, mesmo aquelas que não
se apresentem vulneráveis, e, simultaneamente, conferiria tutela a
situações que, por sua própria natureza, já estariam sendo tuteláveis
pelo direito comercial” 65
2.2. Consumidores por equiparação
O parágrafo único do art. 2º do CDC também considera como
consumidor toda e qualquer coletividade de pessoas, determináveis
ou indetermináveis, bastando para isso que essa coletividade tenha
intervindo nas relações de consumo.
65 Proteção ao Consumidor – Conceito e Extensão, p.107.
Também o artigo 17 do CDC estipula que, “para os efeitos
desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do
evento”.
O desenvolvimento destas extensões do campo de aplicação
do CDC é a observação de que diversas pessoas, mesmo não
estando albergadas pelo conceito de consumidor previsto pelo artigo
2º do CDC, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades
dos fornecedores, e daí alcançadas em sua esfera jurídica pelos
efeitos do acidente de consumo. Ainda, pode ocorrer de
determinadas pessoas, grupos ou mesmo profissionais interferirem
na relação de consumo e acabar ocupando uma posição de
vulnerabilidade nesta, o que de acordo com o CDC, facultar-lhe-á a
utilização dos seus dispositivos legais66.
Da mesma forma o artigo 29 do CDC, estabelece que aos
consumidores equiparam-se todas as pessoas determináveis ou
não, que se encontrem expostas às práticas previstas pelo Capítulo
V do Código (Das Práticas Comerciais).
Com a edição do artigo 29 do CDC, a equiparação ao
consumidor prevista pelo artigo 2º, ampliou-se ainda mais, uma vez
que passaram a ser passíveis da tutela consumerista também a
coletividade de pessoas expostas a todas as práticas comerciais
previstas pelo CDC.
66 Claudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 153-155.
Sendo assim, equiparam-se aos consumidores as pessoas
que estiverem expostas às práticas comerciais disciplinadas pelo
CDC. Como anotou José Geraldo Brito Filomeno, “também no que
tange às chamadas Praticas Comerciais, disciplinadas no Capítulo V
do Código sob comento, seu art. 29 dispõe que “para fins deste
Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
Ou seja, nos casos retroapontados como exemplos, são
consumidoras as pessoas expostas à informações ou publicidade
enganosas, sujeitas a cláusulas em formulários-padrão de contratos
de adesão, bem como as que já os firmaram” 67.
2.2.1 Contrato de adesão
O contrato de adesão é aquele em que não há discussão
livre, entre as partes, das cláusulas contratuais, posto que estas são
regidas e impostas pelo fornecedor ao consumidor.
67 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelo autores do anteprojeto,
A idéia de contrato de adesão surge em oposição à de
contrato paritário. No conceito clássico de contrato admite-se uma
fase em que se procede ao debate das cláusulas da avença e na
qual as partes, colocadas em pé de igualdade, como afirma Silvio
Rodrigues68, discutem os termos do negócio e as divergências são
eliminadas através da transigência dos contraentes. A esse tipo de
negócio dá-se o nome de contrato paritário, pois supõe-se a
igualdade entre os interessados. No contrato de adesão a fase inicial
de debates e transigência fica eliminada, pois uma das partes impõe
à outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta,
em geral, não pode recusar.
A característica marcante dos contratos bancários é que se
realizam em grande massa e em função disso, praticamente a
totalidade dos contratos bancários são do tipo formulário, impressos,
contendo cláusulas previamente estabelecidas, o que os caracteriza
como contratos de adesão ensejando a incidência das normas do
sistema de proteção do consumidor (CDC e demais legislações
correlatas), especialmente no que diz respeito à proteção contratual.
Aquele que contrata com um banco só tem a possibilidade de
aceitar em bloco as condições impostas ou recusá-las em sua
totalidade, deixando de celebrar o contrato.
p. 39.
68 Direito Civil, Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, p.42.
Com a promulgação da Lei 8.078/90, regulou-se o contrato de
adesão com normas de proteção aos aderentes, que, embora
voltadas aos consumidores, certamente servirão de parâmetro para
a aplicação dessas normas a outros casos concretos.
Dispõe o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor, in
verbis:
“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham
sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
conteúdo.
Sendo as relações bancárias ajustadas por meio de contrato
de adesão, sofrem a incidência das normas ditadas pelo Código de
Defesa do Consumidor, inexistindo qualquer razão para somente
que os contratos e procedimentos bancários permaneçam a margem
do Sistema de Proteção do Consumidor.
2.3 Identificação do consumidor nas relações bancárias
Para Waldírio Bulgarelli, considera-se consumidor “aquele que
se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se,
por isso, uma relação atual ou potencial, fática, sem dúvida, porém a
fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos,
conceituação esta que não se preocupa tão-somente com a
aquisição presente de bens ou a contratação imediata de serviços”69.
Quanto ao enquadramento na conceituação de consumidor
prevista pelo CDC, das pessoas (físicas e jurídicas) que fazem uso
dos serviços bancários, não poderá existir qualquer dúvida.
Ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde
figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um determinado
banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma
pessoa física qualquer, que contrate objetivando uma destinação
final, parece evidente que essa relação jurídica se caracterizará
como relação de consumo.
Já quanto à inclusão ou não das pessoas jurídicas como
consumidores, segundo alguns autores70, dependeria sua
caracterização, da finalidade consignada à relação de consumo, isto
é, da destinação dessa contratação bancária e, a partir daí, da
análise a ser realizada pelo Poder Judiciário de sua vulnerabilidade,
que deveria ser perquirida caso a caso.
Primeiramente, ressalva-se que a conceituação de
consumidor, no sistema brasileiro, não está vinculada à constatação
ou não de vulnerabilidade das partes envolvidas na relação de
consumo. Aliás, para os efeitos de aplicação do CDC, o consumidor
69 Contratos mercantis, p.32
é presumivelmente considerado vulnerável frente ao fornecedor. O
que não se pode confundir é vulnerabilidade com hipossuficiência71.
A vulnerabilidade é geral e decorre da simples situação de
consumidor, já hipossuficiência decorre de condições pessoais e
relativas a cada consumidor em confronto com as condições
pessoais do respectivo fornecedor. Assim, a hipossuficiência deve
ser analisada caso a caso, ao passo que a vulnerabilidade do
consumidor é inerente a sua própria condição. Para Fabio Ulhoa
Coelho “se se tratar de contrato bancário com um exercente de
atividade empresarial, visando o implemento de sua empresa, deve-
se verificar se este pode ser tido com consumidor. se o empresário
apenas intermedia o crédito, a sua relação com o banco não se
caracteriza, juridicamente, como consumo, incidindo na hipótese,
portanto, apenas o direito comercial” 72.
Ocorre que esta análise é feita tomando-se por base apenas a
conceituação padrão de consumidor (consumidor destinatário final
de produto ou serviço). Mas o Código de Defesa do Consumidor não
conceitua como consumidor exclusivamente o destinatário final (art.
2º) mas também a vítima do evento decorrente de fato do produto ou
serviço (art. 17) equiparando também, para efeito de aplicação da
70 Dentre os quais, Maria Antonieta Zanardo Donato, Proteção do consumidor – conceito e
extensão, p.131. 71 Antonio Carlos Efing, Sistema financeiro e o Código do Consumidor, Revista do Direito
do Consumidor – 17 p.70 72 Manual de direito comercial, p. 429/430.
Lei 8.078/90, as pessoas exposta às práticas previstas nos capítulos
V (das práticas comercias) e VI (da proteção contratual) do CDC (art.
29). Na maior parte das vezes, tanto as empresas como as pessoas
físicas clientes das instituições financeiras estarão enquadradas na
extensão conceitual de consumidor prevista pelo art. 29 do CDC,
diante da proteção contratual conferida ao consumidor que firma
contrato de adesão com a instituição bancária contendo cláusulas
nulas em sua grande maioria.
Maria Antonieta Zanardo Donato, lembra que:
“Ao verificar-se a inclusão ou não de determinada
pessoa jurídica na qualidade de consumidora dos
produtos e serviços fornecidos pelos bancos e outras
entidades financeiras, investigar a finalidade daquele
negócio jurídico – se na qualidade de consumidor ou não
– e a partir de então perquirir-se acerca de sua
vulnerabilidade. Se o contrato bancário efetivado pela
pessoa jurídico tiver sido realizado buscando o alcance
de uma atividade intermediária, não há que se falar em
relação de consumo. Se, entretanto, o contrato houver
sido realizado buscando-se alcançar uma atividade final,
deve-se, a partir daí, perquirir-se da vulnerabilidade do
consumidor. Entretanto, raríssimos serão os litígios
envolvendo entidades financeiras, securitárias ou
bancárias em que se aplicará o conceito de consumidor
contido no art. 2º do CDC, eis que os conflitos advindos
desta espécie de relação jurídica, certamente apresentar-
se-ão circunscritos à proteção contratual, às práticas
comerciais e à publicidade enganosa., quando então
deverá ser aplicado o conceito exarado pelo art. 29 do
Código de Defesa do Consumidor” 73.
Desta forma, a conceituação do consumidor de serviços ou
produtos oferecidos pelos bancos está ligada a sua exposição às
práticas abusivas lançadas pelas instituições financeiras e a
proteção contratual conferida especialmente se houver ajuste por
meio de contrato de adesão.
Assim, mesmo que não seja facilmente perceptível a relação
de consumo havida entre o cliente consumidor e o banco fornecedor,
há que se conferir ao consumidor a proteção outorgada pelo CDC.
3. O Fornecedor
3.1 Conceito de fornecedor
Da narrativa do artigo 3º do CDC o “fornecedor é toda pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação,
73 Proteção do Consumidor – Conceito e extensão, p.131/132
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos
ou prestação de serviços”.
Da leitura do artigo em comento, transparece que o conceito
de fornecedor trazido pelo Código procurou atingir apenas aqueles
que tomassem parte do fornecimento de produtos ou serviços no
mercado de consumo com caráter de profissionalidade e
habitualidade.
Contudo, tem a doutrina asseverado que o caráter de
profissionalidade previsto pelo artigo 3º do CDC existe, mesmo que
de forma irregular, nos casos como dos vendedores não legalizados,
ou comerciantes sem registro de comércio, que distribuem aos
consumidores bens e serviços, estando estes submetidos às normas
de consumo. Assim, pois em caso contrário, uma situação típica de
relação de consumo não estaria protegida pela legislação
consumerista, quando era de rigor a sua incidência, restando
desnaturada a especialidade da tutela.
Foi o que compreendeu José Geraldo Brito Filomeno ao
escrever que:
“Nesse sentido, por conseguinte, é que são considerados
todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços
no mercado de consumo, de maneira a atender às
necessidades dos consumidores, sendo despiciendo
indagar-se a que título, sendo relevante, isto sim, a
distinção que se deve fazer entre as várias espécies de
fornecedor nos casos de responsabilização por danos
causados aos consumidores, ou então para que os
próprios fornecedores atuem na via regressiva e em
cadeia na mesma responsabilização, visto que vital a
solidariedade para a obtenção efetiva da proteção que se
visa a oferecer aos mesmos consumidores”. E
prossegue, “Tem-se, por conseguinte, que fornecedor é
qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título
singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou
civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou
serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em
associação mercantil ou civil e de forma habitual” 74.
Também, vale lembrar que o próprio Poder Público, por si ou
por suas empresas, ou mesmo concessionárias de serviços
públicos, na forma do artigo 3º do CDC, estão relacionadas como
fornecedoras, devendo, portanto, suportar a proteção albergada pela
lei 8.078/90.
Finalmente, este dispositivo abrange tanto os fornecedores
nacionais como os estrangeiros que exportem produtos ou serviços
para o País, arcando com a responsabilidade por eventuais danos
ou reparos o importador que, pela via adequada, poderá regredir
74 In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto,
p.40.
contra os fornecedores exportadores, o que também esta disposto
pelo artigo 12 do CDC.
3.2 O fornecedor enquanto ente despersonalizado
No mesmo artigo, o CDC possibilita a extensão do conceito
de fornecedor aos entes despersonalizados, ou seja aqueles que
“diferenciam-se das outras formas de grupos organizados com
objetivo comum, fundamentalmente em virtude da ausência formal
de elemento essencial para que se possam considerar pessoa
jurídica, a affectio societatis, ou seja, a intenção expressa de manter
vínculo associativo. Encontram-se entre estes a família, a massa
falida, as heranças jacente e vacante, o espólio e o condomínio”75.
Embora não dotados de personalidade jurídica os entes
despersonalizados ao exercerem atividades produtivas de bens e
serviços, estarão submetidos à incidência das normas previstas pelo
CDC.
Esta previsão, pautou-se na intenção do legislador em
estender ao máximo a proteção consumerista a todas as
modalidades de fornecimento imagináveis, almejando justamente a
maior abrangência possível ao CDC.
75 Cf. James Marins, in Código do Consumidor comentado, Ed. RT, 1991, p. 18.
3.3 As atividades do fornecedor previstas pelo Código de
Defesa do Consumidor
No que tange às atividades desempenhadas pelo fornecedor
de bens e serviços, o CDC, em seu artigo 3º elenca a “produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços”, de modo que a pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, ao desenvolverem uma dessas atividades, e
colocando o seu produto (bem ou serviço) à disposição do mercado,
passarão a estar caracterizados como fornecedores.
Ao mencionar no artigo 3º a expressão “desenvolvimento de
atividades”, quis o legislador, indicar a caracterização do fornecedor
como aquele que realiza de forma reiterada e usual as práticas
elencadas pelo referido dispositivo, não sendo fornecedora a pessoa
que, por acaso, pratica uma das atividades descritas pelo referido
dispositivo, ou seja, que não desenvolva uma daquelas atividades.
Nesse sentido, Luiz Gastão Paes de Barros Leães diz que as
“atividades”, termo constante na conceituação de fornecedor do
artigo 3º do CDC, são a “prática reiterada de atos negociais, de
modo organizado e unificado, por um mesmo sujeito, visando uma
finalidade econômica unitária e permanente” 76.
3.4 Enquadramento das instituições financeiras e
bancárias no conceito de fornecedoras.
Apesar de claramente dispor o parágrafo segundo, do art. 3º
do CDC, que na conceituação de serviço, para a tutela da Lei
8078/90, entende-se inclusive a atividade de natureza bancária
financeira, de crédito e securitária, muita polêmica tem causado a
discussão quanto ao enquadramento das instituições financeiras
como fornecedoras nas relações de consumo.
Arnoldo Wald77 entendeu que o CDC, entre os produtos
referidos no art.2º, não contemplou nem o dinheiro nem o crédito.
Também argumenta que “o consumidor protegido pela lei é, pois, a
pessoa que, para suas necessidades pessoais, não profissionais,
contrata o fornecimento de bens e serviços, não os repassando a
terceiros, nem os utilizando como instrumentos de produção” 78.
Assim, compreendendo-se que o conceito de consumidor estaria
76 A responsabilidade do fabricante pelo fato do produto, p. 13/14. 77 Obrigações e contratos, p. 611. 78 Arnoldo Wald, op. cit., p. 612. 79 In O direito do consumidor e suas repercussões em relação às instituições financeiras,
RT 666/16
restringido ao conceito padrão (usuário final), conclui , em suma: a)
que o CDC “não se aplica às operações de produção, poupança e
investimento, ou seja, [...] à captação de recursos pelas instituições
financeiras, sob qualquer forma”; b) o CDC “também não se aplica
às operações de empréstimos e outras análogas realizadas pelos
bancos, pois o dinheiro e o crédito não se constituem produtos
adquiridos ou usados pelo destinatário final, sendo, ao contrário,
instrumentos ou meios de pagamento, que circulam na sociedade e
em relação aos quais não há destinatário final (a não ser os
colecionadores de moedas e o Banco Central quando retira a moeda
de circulação)” 79.
Evidentemente que as instituições financeiras procuram, a
princípio, ficar fora do alcance de aplicação das normas de proteção
do consumidor, ora argumentando que seus ‘serviços’ ou ‘produtos’
não eram contemplados pela lei, ora alegando que não se
enquadravam no conceito legal de fornecedor, o que impossibilitaria
concluir que as relações jurídicas havidas entre os bancos e seus
clientes, seriam relações de consumo.
Todavia, tais argumentos não encontram sequer respaldo no
próprio Código de Defesa do Consumidor, que em seus preceitos
deixa claro o enquadramento das instituições de crédito como
fornecedoras.
Por outro lado, do ponto de vista da conceituação de
consumidores, especialmente, os expostos às práticas elencadas
como abusivas pelo CDC, não resta qualquer dúvida que a Lei
8078/90 é perfeitamente aplicável às instituições financeiras.
4. A abrangência do conceito de produto e serviço nas
relações de consumo
4.1. Conceito de produto
A existência de uma relação de consumo demanda a
presença do consumidor (art. 2º CDC) relacionando-se com um
fornecedor (art. 3º, caput, do CDC), tendo esta relação como objeto
um produto ou um serviço.
Do Código de Defesa do Consumidor, § 1º do art. 3º, extrai-se
que “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial”.
Deparando-se com o conceito fornecido pelo CDC, parcela da
doutrina80 tem criticado a letra de lei pela utilização do termo produto
80 Cf. José Geraldo Brito Filomeno, In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto, p. 43/44, assim declarando: “Melhor, entretanto, no nosso entendimento,
seria falar-se em “bens” e não “produtos”, mesmo porque, como notório, o primeiro termo é bem mais abrangente
do que o segundo, aconselhando tal nomenclatura, aliás, a boa técnica jurídica, bem como a economia
política. 81 In Comentários ao Código do Consumidor, Forense, 1992, p. 57.
ao invés do termo bem, o qual possuiria um conceito jurídico e
econômico mais genérico.
Entretanto, referida deficiência de nomenclatura, é superada
pelo próprio § 1º do artigo 3º ao dizer que “produto é qualquer bem,
móvel ou imóvel, material ou imaterial”.
Destarte, ao estar descrito que produto é todo bem, seja
material ou imaterial, móvel ou imóvel, abstrai-se que o legislador
procurou dar a maior amplitude possível para ao termo produto,
podendo este, por equiparação legal, valer-se da abrangência
normativa prevista para os bens.
Assim compreendendo, João Marcelo de Araújo Júnior,
esclarece que no CDC “a palavra ‘produto’ é empregada em sentido
econômico, como ‘fruto da produção’. Produto é, portanto, um bem.
Algo elaborado por alguém, com o fim de colocá-lo no comércio,
para satisfazer uma necessidade humana” 81.
E a própria aplicação do Código de Defesa do Consumidor,
tem se dado no sentido de que produto, que na letra da lei “é
qualquer bem”, deve-se referir a qualquer objeto de interesse em
dada relação de consumo, estando destinado a satisfazer uma
necessidade do seu adquirente, enquanto seu destinatário final.
4.2. Conceito de produto nas relações bancárias de
consumo
Especificamente quanto a conceituação de produto, no que
diz respeito, aos contratos bancários, a jurisprudência já se
manifestou no sentido de identificar o produto fornecido pelas
instituições financeiras – o dinheiro – e a remuneração deste produto
– os juros –, nos seguintes termos: O conceito de consumidor, por
vezes se amplia, no CDC, para proteger quem ‘equiparado’. É o
caso do art. 29. Para efeito das práticas comerciais e da proteção
contratual, ‘equiparam-se aos consumidores todas as pessoas,
determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas’. O CDC
rege as operações bancárias, inclusive de mútuo ou de abertura de
crédito, pois são relações de consumo. O produto da empresa de
banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível,
sendo, portanto, bem juridicamente consumível, fornecedora; e
consumidor o mutuário ou creditado. Sendo os juros o ‘preço’ pago
pelo consumidor, nula cláusula que preveja alteração unilateral do
percentual prévia e expressamente ajustado pelo figurantes do
negócio. Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espécie
‘pleno iure’, viável a conhecimento e a declaração de ofício, a
realizar-se tanto que evidenciado o vício (art. 146, parágrafo, do
Código Civil). É nula a cláusula que impõe representante ‘ para
emitir ou avalizar notas promissórias’ (art. 51, VIII, do CDC).
Objetivando a descontituição de cláusulas, em homenagem a
sentença ater-se ao pedido. Sentença, parcialmente reformada (Ap.
193051216, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado
do Rio Grande do Sul, Rel. Juiz Antonio Janyr Dall’Angol Júnior) 82.
Assim sendo, também através da conceituação de produto,
pode ser vislumbrada a relação de consumo entre os bancos
fornecedores e sua clientela de consumidores (pessoa física ou
jurídica) .
4.3. Conceito de serviço
Na seqüência, o CDC, no § 2º do art. 3.º, aponta o conceito
de serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista.”
José Cretella Júnior, esclarece que serviço é “a ação de
servir, acrescentando que o serviço pode ser gratuito ou
remunerado, só interessando este último, para efeitos da relação de
82 Acórdão publicado na RT 697/173
consumo, desde que a atividade penetre no mercado de trabalho,
com esse atributo de onerosidade” 83.
O Código de Defesa do Consumidor, ao referir-se à
remuneração, está abrangendo a remuneração direta, que é o
pagamento diretamente efetuado pelo consumidor ao fornecedor, e
a remuneração indireta, ou seja, o benefício comercial indireto
advindo de prestações de serviços aparentemente gratuitas assim
com a remuneração embutida em outros custos.
Para caracterizar-se serviço para efeito da incidência no CDC,
Toshio Mukai84, afirma que basta que a atividade desenvolvida seja
remunerada, ainda que esporádica e não habitual.
Assim, os serviços podem ser definidos como quaisquer
atividades fornecidas no mercado de consumo mediante
remuneração.
4.4 Serviços de natureza bancária e financeira
Em primeiro lugar, convém lembrar que o dinheiro no Código
Civil de 1916, em seu art. 51 (art. 86 do Código Civil de 2002), é
considerado um bem juridicamente consumível.
83 In Comentários ao Código do Consumidor, Ed. Saraiva, 1992, p.14.
E, além disso, dentre os serviços de consumo, o § 2º do art.
3º do CDC inclui expressamente os de natureza bancária. Embora o
dinheiro em si mesmo, não seja objeto de consumo, ao funcionar
como elemento de troca, a moeda adquire a natureza de bem de
consumo. Nas palavras de Adalberto Pasqualotto, “as operações de
crédito ao consumidor são negócios de consumo por conexão”85.
Conforme assevera José Geraldo Brito Filomeno86, as
atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na
prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de
contas de energia elétrica, água e outros serviços, ou então
expedição de extratos-avisos etc.), quer na concessão de mútuos ou
financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no
conceito amplo de serviços e enquadram-se indubitavelmente nos
dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. Aliás o Código
fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira,
de crédito e securitária, ao definir “serviços” de modo geral,
incluindo-se também os planos de previdência privada em geral,
além dos seguros propriamente ditos, e de qualquer natureza.
Por esta razão, as instituições bancárias amoldam-se à
conceituação de fornecedores de serviços, segundo os termos do
Código de Defesa do Consumidor.
84 In Comentários ao Código de Proteção ao consumidor, Ed. Saraiva, 1991, p. 8. 85 Conceitos fundamentais do Código de Defesa do Consumidor, RT 666/53. 86 Manual de direitos do consumidor, p.36/37
O mesmo § 2º do art. 3º do CDC, ao dispor que os serviços
atingidos abrangeriam as atividades de natureza bancária, financeira
e de crédito, levantou, em sede doutrinária e jurisprudencial, o
debate se as instituições financeiras (artigo 17 da Lei 4.595/64)
teriam ou não suas operações bancárias reguladas pela legislação
do consumidor.
Opondo-se à incidência do CDC às operações bancárias,
parcela da doutrina afirma, de um lado, que as atividades dos
bancos possuem normatização própria, não havendo razão para a
tutela do consumidor regular aquilo que já encontra-se previsto pela
legislação específica existente; e, por outro lado, sustenta-se que
das operações de natureza financeira não seria possível destacar a
presença do consumidor-destinatário final, devido a circulação do
crédito (“dinheiro”) à pessoas estranhas a do tomador, jamais tendo
o ciclo do capital o seu destino final na pessoa do mutuário.
Adotando o entendimento de que às instituições financeiras o
CDC não é aplicável, Geraldo de Camargo Vidigal aduz que: “quem
quer que celebre qualquer desses contratos não é consumidor de
coisa alguma, nem os contratos importam em consumo de bens ou
na fruição de serviços relativos a necessidades humanas. E por
maior que seja a extensão que se possa dar aos vocábulos consumo
e consumidor a eles não se podem assimilar os contratos bancários.
Aplicar a Lei de Defesa do Consumidor a quem celebra contratos
bancários soaria tão estranho como a aplicação do Código Penal à
crianças. O Código Penal é inaplicável à criança porque os menores
impúberes não podem infringir suas normas. O Código de Defesa do
Consumidor não tem aplicação aos agentes de operações bancárias
porque estas não cuidam do consumo e não envolvem
consumidores” 87.
Através de outros argumentos, Arnoldo Wald88 esclareceu que
o CDC não poderia ser aplicado a diversas operações bancárias
pois o dinheiro e o crédito, meros instrumentos de pagamento, não
constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatário final.
No mesmo estudo, o jurista também pondera a possibilidade
do crédito ao consumidor, quando atrelado à compra de bens ou à
prestação de um determinado serviço, vir a ser tutelado pelo CDC,
afirmando que “nos casos de crédito ao consumidor, nos quais a
instituição financeira é interveniente ou participante, em virtude da
concessão de crédito vinculado à compra de bem ou à prestação de
serviço, poder-se-á entender que cabe aplicar-lhe o disposto no art.
52 da lei, o mesmo não ocorrendo na hipótese de crédito livre ou
87 In Tarifas bancárias, Caderno de Direito Tributário e finanças públicas, nº 17, p.127. 88 In O direito do consumidor e suas repercussões em relação às instituições financeiras,
RT 666/13
desvinculado, e não se lhe aplicando, de modo algum, as demais
disposições da lei do consumidor” 89.
Todavia, a corrente que procura negar a aplicação do CDC
aos serviços de natureza bancária, além de possuir poucos adeptos,
não tem alcançado grande êxito jurisprudencial90, visto que a atual
doutrina majoritária tem compreendido ser possível a incidência da
proteção ao consumidor, haja vista a própria redação do § 2º do art.
3º do Código.
Estando evidenciado no bojo do § 2º do art. 3º do CDC, que
serviço corresponde a qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, inclusive as de natureza bancária e financeira, conclui-se,
face a expressa determinação legal, que não haveria como restringir
a aplicação da Lei 8.078/90 aos serviços de natureza bancária.
José Reinaldo da Lima Lopes, da mesma forma, escreve que:
“é fora de dúvida que os serviços financeiros, bancários e
securitários encontram-se sob as regras do Código de Defesa do
Consumidor. Não só existe disposição expressa na Lei nº 8.078/90
sobre o assunto (art. 3º, § 2º), como a história da defesa do
consumidor o confirma, quando verifica-se que a proteção aos
89 Ibid., mesma página. 90 Nesse sentido: Apelação Cível nº 737.410-7, do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de
São Paulo, julgado aos 8.6.98; Recurso Especial nº 57.974-0, do Superior Tribunal de Justiça, julgado aos
25.495; Recurso Especial nº 163.616- RS, do Superior Tribunal de Justiça, julgado aos 21.5.98; e Agravo Regimental
- tirado do Agravo nº 49.124-2- RS, do Superior Tribunal de Justiça, julgado aos 4.10.94.
tomadores de crédito ao consumo foi uma das primeiras a ser
criada. De outro lado, nas relações das instituições financeiras seus
‘clientes’ podem-se ver duas categorias de agentes: os tomadores
de empréstimos (mutuários) e os investidores (depositantes)” 91.
Ocorre que os bancos estão sempre sujeitos ao regime jurídico do
CDC, pois exercem atividade comercial, figurando como
fornecedores por expressa disposição do caput do art. 3.º do CDC.
No entanto, é importante frisar que, algumas vezes, os
serviços bancários não estarão expostos às normas do CDC, isto é,
não estando presente a relação de consumo, pela ausência do
“consumidor-destinatário final”, o contrato bancário firmado não se
sujeitará à proteção do consumidor, pois, como exposto, não há
relação de consumo.
Para Fábio Ulhoa Coelho, o contrato bancário pode ou não se
sujeitar ao Código de Defesa do Consumidor, dependendo da
natureza do vínculo obrigacional subjacente, e ainda em relação a
esse aspecto se posiciona:
“O mútuo, por exemplo, será mercantil se o mutuário for
exercente de atividade econômica, e os recursos obtidos
a partir dele forem empregados na empresa. E será
91 In Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 45/46. 92O empresário e os direitos do consumidor, p. 174. 93Questões atuais de direito empresarial, p. 73 e ss.
mútuo ao consumidor se o mutuário utilizar-se dos
recursos emprestados para finalidades particulares, como
destinatário final. No desenvolvimento das operações
atípicas, isto é, não relacionadas especificamente com o
conceito de atividade bancária, como cobrança de títulos
e recebimento de tarifas e impostos, o banco age como
prestador de serviços não somente para o cliente credor,
mas direcionado a todos que procuram a agência
simplesmente para realizar o pagamento. Em
relação às operações típicas, como a aceitação de
dinheiro em depósito, concessão de empréstimo
bancário, aplicação financeira e outras, o banco presta
serviço a clientes seus, podendo classificá-los (de acordo
com conceitos próprios da atividade bancária, como o da
reciprocidade) para fins de liberar tratamento preferencial
ou atendimento especial a certas categorias de
consumidores”92.
De forma análoga, manifestou-se Waldírio Bulgarelli: “as
operações das instituições financeiras, inclusive os cartões de
crédito, não estão abrangidas pelo Código de Defesa do
Consumidor. Os serviços por elas prestados estarão incluídos, se e
quando integrantes das relações de consumo” 93.
Enfim, como as operações bancárias foram expressamente
previstas dentre as atividades prestadas sob remuneração no
mercado de consumo, elas serão, portanto, consideradas como
serviço e serão objeto de incidência do Código de Defesa do
Consumidor.
Conclusão
A questão do contrato de empréstimo bancário apresenta
muita divergência, seja tratando somente do contrato, ou
relacionando-o com o Código de Defesa do Consumidor.
A matéria referente aos juros bancários disciplinada na
Constituição Federal já traz uma série de conflitos. Não merece
respaldo a argumentação de que o Conselho Monetário Nacional é
que deve regulamentar os juros, muito menos a alegação de que o
dispositivo que regulamenta o limite dessas taxas na Magna Carta
deve ser disciplinado em lei complementar, ambas no sentido de não
obedecer o limite legal de 12% ao ano.
Além disso, baseando-se no fato de que o Sistema Financeiro
Nacional deveria ser regulado por lei complementar, surgiu o
argumento da inconstitucionalidade da expressão “inclusive as de
natureza bancária” contida no §2º do art. 3º do Código de Defesa do
Consumidor, logo que esse entrou em vigor.
Mas, como não existe norma constitucional sem eficácia, essa
disposição quanto às taxas de juros deve ser respeitada e o limite de
12% ao ano obedecido. Isso porque qualquer preceito constitucional
que contiver um mínimo de eficácia tem a possibilidade de produzir,
concretamente, efeitos jurídicos, e seus dispositivos têm força
imperativa de regras.
Entende-se, portanto, ser plenamente aplicável o dispositivo
em tela para regulamentar os juros nos contratos de empréstimo
bancário.
E para coibir os abusos nas cobranças de juros, tem-se a Lei
de Usura, que continua em vigor regendo as operações bancárias, já
que o mútuo é um dos contratos mais propícios às práticas abusivas.
Após determinar que as taxas de juros devem ser limitadas a
12% ao ano, apesar dessa limitação não ser muito obedecida na
prática, outra proteção buscou atender os princípios de igualdade
previstos na Constituição Federal, proteção essa que visa favorecer
a parte mais fraca de uma relação de consumo, o consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor surgiu com o intuito de
regular as relações de consumo e proteger o contratante que
eventualmente poderia ser prejudicado, a começar prevendo
nulidade às cláusulas abusivas onde a pactuação dos juros impõem
onerosidade excessiva ao consumidor.
Como o fornecedor já apresenta uma posição privilegiada
pelo simples fato de assim o ser, é por isso que, para efeitos da
aplicação da proteção consumerista, o consumidor é
presumivelmente considerado vulnerável frente ao fornecedor.
Em busca do princípio da lei maior o qual todos são iguais
perante a lei (art. 5º CF) o Código de Defesa do Consumidor
introduziu normas que alcançam praticamente todos os
consumidores que estejam em desvantagem numa relação de
consumo. Essa extensão dada à proteção do consumidor faz com
que a parte mais “frágil” da relação não seja colocada em posição
inferior e desigual.
Verifica-se que são aplicáveis as regras do Código de Defesa
do Consumidor nos contratos bancários apesar da dificuldade de se
caracterizar o consumidor nos contratos de empréstimos, onde o
objeto da obrigação é o dinheiro, bem juridicamente consumível.
Parte da doutrina e da jurisprudência utiliza-se do princípio da
vulnerabilidade para reconhecimento da figura do consumidor na
relação de consumo, mesmo quando o contrato resulta de uma
atividade profissional, visto que o consumidor deveria se enquadrar
no conceito de destinatário final, previsto no art. 2º, caput, do Código
de Defesa do Consumidor.
Assim, outros entendem que haverá a relação de consumo se
o devedor utiliza o dinheiro ou crédito bancário como destinatário
final. Há também parte da jurisprudência favorável à aplicação do
Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários,
fundamentando-se apenas na regra do art. 3º, §2, do referido
estatuto, reconhecendo como serviço as atividades de natureza
bancária, financeira e de crédito.
Como não poderia deixar de ser, há entendimentos em
sentido contrário, em que o Código de Defesa do Consumidor não
deve ser aplicado aos contratos bancários. Defendem que no caso
da realização de um empréstimo bancário para execução de uma
atividade profissional, não está presente a figura do consumidor, já
que não há um destinatário final do objeto da relação de consumo.
Existem também aqueles que reputam ser inaplicável o
Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, alegando
que estes são regulados por legislação específica, a par de não
contemplarem relações tipicamente de consumo.
Outros requerem a comprovação de abuso na relação
contratual para que fique caracterizada a relação de consumo, caso
contrário, seria inválida a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor nos contratos bancários.
Com efeito, a despeito das argumentações supra, entendo ser
plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor nos
contratos bancários, mas, para tanto, deve-se enquadrar tais
contratos nos conceitos ditados por este código.
Dessa forma, para a caracterização de uma relação de
consumo é necessário que da relação jurídica obrigacional participe
um consumidor e um fornecedor, tendo por objeto um produto ou
serviço.
A ausência de algum desses requisitos implicaria na
existência de uma relação jurídica diversa, de natureza civil ou
comercial.
O conceito de fornecedor está previsto no artigo 3º, caput do
Código de Defesa do Consumidor e os bancos se enquadram
perfeitamente nele, pois, sendo sociedades anônimas, suas
atividades são reconhecidas como de comércio, por expressa
disposição do artigo 119 do Código Comercial.
Já os parágrafos 1º e 2º, do artigo 3º, do Código de Defesa do
Consumidor, dispõem acerca dos conceitos de produto e serviço,
sendo expressamente considerado como serviços todas as
atividades de natureza bancária, financeira e de crédito.
Mas, em se tratando de consumidor, o Código de Defesa do
Consumidor apresenta quatro conceitos: o nuclear (art. 2º, caput) e
três conceitos por equiparação art. 2º parágrafo único, art. 17 e art.
29).
Assim, para verificar se os contratos bancários celebrados,
apresentam-se como típica relação de consumo, basta enquadrá-los
nos conceitos acima.
Em se tratando de consumidor que esgota a vida econômica
do bem - destinatário final - não há nenhuma dúvida acerca da
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. É o típico caso
da pessoa que realiza um empréstimo bancário, visando adquirir sua
moradia.
Aqui, o consumidor preenche os requisitos do artigo 2º, caput,
do Código de Defesa do Consumidor. Já o fornecedor é aquele
previsto no artigo 3º, caput, do mesmo codex. E o objeto da
obrigação - serviços bancários e financeiros - está entre aqueles
descritos no parágrafo 2º do mesmo artigo.
Todavia, alguma indagação pode surgir quando o consumidor
adquire o produto com finalidade lucrativa, deixando de ser
destinatário final do mesmo. Os empréstimos destinados ao
financiamento de lavouras, ou ao investimento comercial, são
exemplos clássicos.
Não obstante, a despeito de o adquirente do empréstimo não
se caracterizar como consumidor, nos moldes do artigo 2º, caput, do
Código de Defesa do Consumidor, não se pode olvidar de que no
mesmo código existem mais três conceitos de consumidor.
Ainda há o conceito de consumidor que é aquele previsto no
artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor: "Para os fins deste
Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".
Pelo disposto neste artigo, verifica-se que são considerados
consumidores todas as pessoas (físicas ou jurídicas), determináveis
ou não (interesses difusos e coletivos), expostas às práticas
comerciais e contratuais abusivas, constantes nos capítulos V e VI
do Código de Defesa do Consumidor.
Com efeito, os contratos bancários, que são por excelência
contratos de adesão (art. 54 do Código de Defesa do Consumidor),
estão disciplinados no capítulo VI. Logo, todos aqueles que
celebrem os referidos contratos são considerados consumidores, por
força do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor.
Ademais, em se tratando da existência de cláusulas abusivas,
a interpretação é a mesma, sendo consumidor qualquer pessoa a
elas expostas, nos termos do artigo 29 c/c art. 51, ambos do Código
de Defesa do Consumidor.
Portanto, através de uma interpretação sistemática, conclui-se
que a atividade bancária será sempre relação de consumo, porque,
caso o consumidor não se enquadre no conceito clássico do artigo
2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor, ele entrará no
conceito por equiparação, preconizado pelo artigo 29 do mesmo
código.
Tal assertiva é corroborada pelo próprio Código de Defesa do
Consumidor, que, visando defender o consumidor, considera como
serviço qualquer atividade de natureza bancária, financeira e de
crédito (art. 3º, § 2º do CDC).
Como se pôde observar, o código em tela retrata um dos
princípios fundamentais da democracia - a igualdade, buscando dar
tratamento isonômico às partes na relação de consumo.
Assim, é reconhecida a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor nos contratos bancários e de financiamento, bem como
nas demais atividades bancárias, porque interpretação diversa
implicaria em deixar ao desamparo quem o código objetiva proteger:
o consumidor.
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