UnivAustral-Revista de Derecho v.25 n.1 2012 versión digital

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Derecho(Valdivia)

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ISSN Nº 0716-9132

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Santa Elena 1955Santiago de Chile

Revista de derecho (Valdivia) Volumen XXV - Nº 1 Julio 2012

REVISTA DE DERECHO(Valdivia)

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Agustín Squella Narducci (U. de Valparaíso, Chile)

Michele Taruffo (U. de Pavía, Italia)

ÍNDICE

Volumen XXV - Nº 1 (Julio 2012)

investigaciones

Limitación de la responsabilidad: bases romanas de un dogma iusprivatista, Patricio Lazo González ................................................................................................................... 7

Una invitación al pluralismo legal, Manuel José Prieto Montt .................................... 25

La responsabilidad civil extracontractual por el daño ambiental causado en la construcción u operación de las carreteras, Verónica Delgado Schneider ............................................... 47

Protección a la maternidad: una historia de tensiones entre los derechos de infancia y los derechos de las trabajadoras, Lidia Casas Becerra, Ester Valenzuela Rivera ................................ 77

El sistema de justicia administrativa chileno: revisión de la legalidad de actos administrativos o protección de derechos y/o intereses, Juan Carlos Ferrada Bórquez ................................... 103

Operativizando la relación ley-reglamento: una propuesta de redefinición del rol de la reserva legal, Matías Guiloff Titiun ....................................................................................... 127

Los adolescentes ante el Derecho penal en Chile. Estándares de juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva, Jaime Couso Salas ............................................................................ 149

La autonomía de la voluntad en el arbitraje y en la mediación. Jurisprudencia constitucional española y experiencias en el ámbito del consumo, Ramón Herrera de las Heras .................. 175

La aplicación judicial del derecho en el Proyecto de Código Procesal Civil, Iván Hunter Ampuero .................................................................................................................. 195

jurisprudencia comentada

Los derechos fundamentales de las menores en las causales de despenalización del aborto (Juez de tutela y Corte Constitucional colombiana), Comentario de Julia Sandra Bernal Crespo .... 227

Los derechos económicos y sociales como canon hermenéutico (Tribunal Constitucional), Comentario de Ian Henríquez Herrera ......................................................................................... 237

Control judicial de las reglas de la sana crítica (Corte Suprema), Comentario de Iván Hunter Ampuero .................................................................................................................. 243

Sentencia sobre adopción: ¿Y el interés superior del adoptado en el caso concreto? (Corte Suprema), Comentario de Susan Turner Saelzer .......................................................... 253

Recensiones

Cristi, Renato, El pensamiento político de Jaime Guzmán: una biografía intelectual. Recensión de Fernando Muñoz León .......................................................................................... 267

Miglietta, Massimo; Santucci, Gianni (editores). Problemi e prospettive della critica testuale. Atti del ‘Seminario internazionale di diritto romano’ e della ‘Presentazione’ del terzo volume dei ‘Iustiniani Digesta seu Pandectae’. Digesti o Pandette dell’imperatore Giustiniano. Testo e traduzione a cura di Sandro Schipani. Recensión de Patricio Lazo González ................. 269

2012] PATRICIO LAZO GONZÁLEZ: LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: BASES… 7

Limitación de la responsabilidad: bases romanas de un dogma iusprivatista*

Patricio Lazo González**

Resumen

En este trabajo el autor pregunta acerca de la posibilidad de considerar a la limitación de res-ponsabilidad un dogma del derecho moderno, en una perspectiva metodológica que privilegia la relación entre dogmática e historia jurídica. A fin de explicitar su pesquisa, se sirve, primero, de algunas explicaciones básicas acerca de la importancia de la identificación de dogmas en el plano de la historia jurídica y el derecho comparado. En su análisis, pasa revista a la importancia adquirida durante el siglo XX por la idea de limitación de responsabilidad, primero a partir del surgimiento de las sociedades de responsabilidad limitada y, a continuación, por la introducción de la figura de la empresa individual de responsabilidad limitada. Esta importancia sería un indicio de la aceptación de la limitación de responsabilidad limitada como parte estructural del sistema jurídico. Finalmente, el autor identifica en el mundo romano una primera manifestación del dogma, aunque expresa reservas en torno a la posibilidad, dado el estado de los conocimientos actuales, de poder trazar, sin más, una línea evolutiva.

Limitación de responsabilidad – dogmas jurídicos – derecho romano

Limitation of liability: Roman foundations of a private law dogma

Abstract

This work discusses the possibility of considering the limitation of liability as a dogma of modern law, in a methodological perspective that privileges the relationship between legal doctrine and legal history. The research, first, draws some basic explanations about the importance of identi-fying dogmas in terms of legal history and comparative law. In this analysis, it is reviewed the importance acquired by the idea of limitation of liability during the last century, firstly since the emergence of limited liability companies, and later, through the introduction of the figure of the individual companies with limited liability. The pointed out importance would indicate acceptance of limited liability as a structural part of the legal system. Finally, it is identified in the Roman world a first manifestation of this dogma, even though the work expresses reservations about the possibility of drawing an evolutionary line, given the current state of knowledge.

Limitation of liability – legal dogmas – Roman law

* Este trabajo forma parte del proyecto de investigación FONDECYT 1100566. El autor agradece al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología de Chile el apoyo a esta investigación.

** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho romano en la Facultad de Derecho de la Universidad de Antofagasta, Antofagasta, Chile. [email protected]

Artículo recibido el 19 de diciembre de 2011 y aceptado para su publicación por el Comité Editorial el 31 de mayo de 2012.

Revista de Derecho Vol. XXV - Nº 1 - Julio 2012 Páginas 7-24

8 REVISTA DE DERECHO (VALDIVIA) [VOLUMEN XXV - Nº 1

1. Premisas

Entre las tareas que acometen los historiadores del derecho, una de ellas se refiere a la historia de los dogmas jurídicos, es decir, la que tiene que ver con la iden-tificación y explicación de éstos, así como de sus funciones en un determinado

ordenamiento. Esta tarea ha sido desarrollada particularmente en el campo del derecho privado1. En la medida en que los productos de estas investigaciones pueden conectarse con otros de similar naturaleza, pero ahora del campo de la dogmática jurídica, sirven también de insumo a las reflexiones sobre el derecho vigente. Se produce de esta forma un diálogo entre perspectivas en principio alejadas, que contribuye a comprender mejor el funcionamiento del sistema jurídico y sus fundamentos.

Es en este contexto en el que me parece de interés propiciar un diálogo metodoló-gico con la dogmática iusmercantilista. Hay varias razones para ello, pero quizá la más importante sea la de enfatizar el componente de historicidad del derecho comercial, a través del análisis de sus dogmas. En efecto, el derecho comercial, a pesar de su perma-nente reconfiguración –pienso, concretamente, en los esfuerzos en el plano internacional por contar con leyes modelo y uniformes, así como en la insistencia en elaborar princi-pios comunes2–, ofrece materias y zonas en las que aún es posible observar la huella de su propia historia. De ahí que estos perfiles tengan un especial interés para el análisis histórico, en especial el histórico-dogmático.

Me parece conveniente al menos esbozar qué puede o debe entenderse por dogma en un sentido jurídico. Se suele asignar este nombre a ciertas construcciones concep-tuales presentes en un ordenamiento, traducidas a veces en un amasijo de instituciones o de figuras, cuya permanencia y vigencia no suele ser puesta en cuestión. Desde esta perspectiva, no es raro observar que algunos dogmas jurídicos son identificados también con los fundamentos del sistema. A modo de ejemplo, puede citarse el dogma de los contratos y delitos como fuentes de las obligaciones3.

Con todo, me parece que la nota de persistencia del dogma es su característica más llamativa. El dogma resiste el paso de la historia, es decir, de los cambios sociales, políticos y culturales, reapareciendo constantemente, sea en el mismo ordenamiento, sea en otro diferente. En este último caso, deberíamos hablar más propiamente de la “recepción” del dogma. Sea que forme parte de las transformaciones de un mismo

1 Es lo que caracteriza a las investigaciones histórico-dogmáticas, uno de cuyos mejores ejemplos es la colección Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte, editada por Böhlau, cuyo primer director fue el historiador del derecho privado, a la vez que iusprivatista, Helmut Coing.

2 Vid. Illescas Ortiz, R. y Perales Viscasillas, P., Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme, Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2003. Heidemann, M., Methology of Uniform Contract Law. Springer, Berlín, 2007, p. 203 s., hace una positiva valoración de la importancia del argumento histórico en la resolución de problemas propios del Derecho uniforme: “Once more it shows that appropriate answers to modern questions of law cannot be given without recourse to the roots of the present day state and its law. These roots are to be found in legal history and theory”.

3 Sobre lo cual puede verse la obra de Immenhauser, M., Das Dogma von Vertrag und Delikt, Böhlau, Wien/Köln/Weimar, 2006.


ordenamiento, sea que se recepcione en otro, la persistencia del dogma se ofrece en-tonces, a los ojos tanto del legislador como de la ciencia jurídica, como postulado, es decir, como fundamento del sistema, según indicaba antes. En este sentido, se inserta o reinserta en un sistema dado de una forma que podríamos calificar de acrítica. Pero ha de observarse que esta última adjetivación no lleva aparejado un juicio negativo acerca del dogma jurídico, ya que una de las posibles razones por las cuales un dogma se hace presente en un sistema jurídico es porque cumple la función que está llamado a desempeñar dentro de él.

La interpelación a los dogmas, por consiguiente, tiene sentido en cuanto a partir de la identificación de ellos se abren diferentes posibilidades de análisis: de los orígenes, del desarrollo, de las modificaciones, de la configuración actual. Parece, entonces, que si partimos por aceptar la hipótesis de elementos persistentes en la historia del derecho comercial, existirán buenas razones para proponer un estudio histórico-dogmático en el mismo.

2. Funciones de la pesquisa dogmático-jurídica

Puesto que se viene sosteniendo que la identificación de los dogmas jurídicos tiene o puede aspirar a tener una cierta importancia metodológica, me parece conveniente aclarar algunas de las funciones que, en mi opinión, es capaz de cumplir una investiga-ción de estas características.

En primer lugar, creo que puede identificarse una función analítica. Esto, a raíz de que los dogmas, al ser aislados, pueden ser ofrecidos como objeto de diversas pers-pectivas de estudio, por ejemplo, la histórica o la histórico-comparada, como también las perspectivas teórica y crítica y así varias más. Desde el punto de vista del análisis histórico, la identificación de dogmas jurídicos permite analizar no sólo las transfor-maciones del sistema, sino también el carácter recursivo de algunas de sus etapas. La referencia a la recursividad del sistema apunta al hecho de conectarse el sistema con sus propias tradiciones, cuestión que se encuentra en el centro del reconocimiento de sí de un sistema jurídico4.

En segundo término, creo que también es posible pensar en una función conectada a la comparación jurídica –aquello que solemos llamar derecho comparado–, la que no se suele realizar sobre la base de aspectos específicos y diferenciadores de los sistemas, sino sobre sus rasgos más generales. Éstos pueden ser genéricamente definidos como las

4 La recursividad del sistema jurídico es un postulado desarrollado por Luhmann, N., El derecho de la sociedad, Herder, México D.F., 2005. D’Orta, M., “Dalla morfogenesi alla struttura del diritto commerciale: imprenditorialità e diritto. L’esperienza di Roma antica”, en Cascione C. y Masi Doria, C. (a cura di), Fides Humanitas Ius. Studi in onore di Luigi Labruna, vol. III, Napoli, Editrice Scientifica, 2007, p. 1593, afirma que “il criterio storico sostiene l’edificio scientifico”.


reglas de un determinado sistema y sus relaciones con otro.5 Los dogmas allanan esta posibilidad, puesto que se ofrecen al análisis como el tertium comparationis necesario para la actividad comparativa, tal como se exige en la disciplina de la comparación jurídi-ca6 y, en este sentido, la historia jurídica –la historia de los dogmas, como se aclarará más adelante– resulta indispensable. En esta línea de pensamiento, James Gordley ha llamado la atención sobre el punto: a su juicio debe desecharse la idea de la mayoría de los comparatistas en orden a realizar la comparación sobre la base de tomar un derecho y compararlo con otros. Tal ejercicio, a juicio de Gordley, se sustenta en una premisa errada: aquella según la cual cada derecho tendría elementos “nacionales”, lo que equivale a decir originales y propios. Por el contrario, Gordley postula que mucho del derecho de una nación no es nacional en su origen, sino que está compuesto por lo que se ha dado en llamar “legal formants”, que no son sino instituciones, conceptos y reglas que pasan de una nación a otra, pero conservando su contenido7.

En tercer lugar, creo que también puede identificarse una función teórica, en el sentido de permitir realizar operaciones tales como aislar conceptos, esquemas, princi-pios o reglas, para, a continuación, ponerlos a disposición de un proceso de progresiva abstracción. Si partiésemos, por proporcionar un ejemplo, como la defensa de los derechos reales, una primera experiencia la ofrecería el derecho romano, a través del instituto de las vindicaciones (en el derecho romano se conocieron tipos diferentes de éstas: reivindicatio, vindicatio usufructus, vindicatio servitutis). Pues bien, en la experiencia jurídica romana no se llega a una figura abstracta y general, como lo sería hablar de la “vindicación”, sino que el proceso de desarrollo concluye con una serie de figuras típicas. Sin embargo, a partir de cierto momento histórico, posterior al de Roma y cuya realidad económico-social era también completamente distinta, comienza la ciencia jurídica un trabajo de progresiva abstracción, de modo de avanzar en pos de una sola noción, la de vindicación, capaz de contener dentro de sí los elementos característicos de todas las vindicaciones posibles. Este proceso se aprecia con nitidez en el Código civil chileno, que expresa este momento de abstracción en su artículo 891 inc. 1º (inserto en el Título XII De la reivindicación del Libro II del Código), al establecer que “los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia”. De modo que la rica tipología de vindicaciones romana, en la que cada una de ellas se encuentra en estrecha conexión con las características del ius in re a defender, pierde en la norma civil toda la riqueza de matices que suponía y queda entregada a la interpretación extensiva de normas específicamente aptas para la reivindicación del dominio, con la finalidad de hacerlas aplicables a otros derechos, como el usufructo o la servidumbre.

Es posible, todavía, hacer referencia a una función metodológica. El romanista alemán Christian Baldus ha llamado la atención acerca de lo que él llama la “función

5 Sobre lo cual, vid. Watson, A., Legal Transplants. An approach to comparative law, University of Georgia Press, Georgia, 1993, p. 6 ss.

6 Vid. Jansen, N., “Comparative law and comparative knowledge”, en Reimann, M. / Zimmermann, R. (edited by), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press, Oxford / New York, 2006, pp. 305-338.

7 Gordley, J., “Comparative law and legal history”, en Reimann, M. / Zimmermann, R., cit. (n. 6), p. 761 ss.


purificadora” de la historia del derecho, partiendo de la premisa de entender a ésta como la historia de los dogmas jurídicos. La función purificadora se explica a través del aco-plamiento de dos operaciones: la de “descontextualización” y la de “resustancialización”:

“Para una perspectiva orientada hacia el presente un fenómeno jurídico sólo es relevante cuando se ha independizado de las circunstancias que le dieron origen (cuestión prioritaria de establecer) y puede insertarse en un contexto moderno (incluso político-jurídico): resustancialización (Resubstantialisierung)”8.

De este modo, parece posible que, a remolque de algunas de las funciones identificadas, se pueda emprender un estudio sobre la limitación de responsabilidad que sirva como base para la discusión y el diálogo entre disciplinas históricas y disciplinas dogmáticas.

3. ¿Es la responsabilidad limitada un dogma?

La interrogante plantea un problema cuya respuesta no parece sencilla ni evidente. A pesar de la cercanía con uno de los conceptos centrales de esta pregunta (dogma), la subsunción de la responsabilidad limitada en él no puede verificarse sino a través de un proceso lento y en modo alguno inmediato. Con todo, es posible hipotetizar una respuesta afirmativa: es probable que existan fundadas razones para considerar a la limitación de responsabilidad un dogma del derecho privado. Incluso más: es posible sostener que la aparición de este dogma está dotada de una fuerte carga histórica que no limita su existencia a la época moderna –como podría creerse–, sino que resulta verificable ya en época romana. Puesto que es necesario fundar estas afirmaciones a través del examen de ciertos argumentos históricos, creo conveniente centrar la mirada en los siglos XIX y XX, en que el régimen de limitación de la responsabilidad apareció y se desarrolló con fuerza, llegando a convertirse en un elemento central del derecho de sociedades moderno.

En el siglo de las codificaciones, la función de la limitación de la responsabilidad está relacionada con la fortuna e importancia que había adquirido para entonces la sociedad anónima. A este tipo de sociedades les era concedido como privilegio la limitación de responsabilidad, a diferencia de lo que ocurría con el resto de las sociedades –quizá con excepción de alguna variedad de las en comandita–, que admitían como régimen general el de la responsabilidad ilimitada de los socios9, todo lo cual se reflejaría también en la codificación comercial chilena.

El estado de cosas descrito se conservará, al menos en el contexto europeo, hasta que en 1892 haga su aparición en Alemania la sociedad de responsabilidad limitada (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH). La innovación legislativa será, a partir

8 Baldus, C., Regelhafte Vertragsauslegung nach Parteirollen, vol. I. Peter Lang, Frankfurt am Main, 1998, p. 45.9 Vid. Meyer, Justus, Haftungsbeschränkung im Recht der Handelsgesellschaften, Springer, Berlín, 2000, p. 199 ss.


de ese momento, recepcionada en el resto del derecho europeo10, mientras que, en nues-tro país, ya en 1923 tendría lugar la introducción de este régimen de responsabilidad para las sociedades de personas en nuestro derecho comercial, en virtud de la ley 3.918, que permitió el establecimiento de sociedades civiles y comerciales con responsabilidad limitada de los socios.

Todo indica que la innovación en la que consistió la limitación de la responsabilidad de los socios de las sociedades de personas constituyó un acierto, si se toma en cuenta su rápida propagación. En este estado de cosas, era observable con toda claridad un doble régimen de responsabilidad. Por una parte, uno que comenzaba a caracterizar a las sociedades comerciales, en el que la responsabilidad del socio se extendía sólo hasta el monto de su aporte; por otra parte, uno de ilimitación de responsabilidad, que afectaba al comerciante individual y a un número muy menor de sociedades –en el caso chileno, una parte de las sociedades de personas que no se constituían conforme a las reglas de la ley 3.918–. De este modo, se imponía un balance entre dos regímenes de responsabili-dad contrapuestos, y cuyo fundamento –la ética de los negocios– quedaba difuminado ante la constitución de personas jurídicas colectivas. Se trataba de una situación que se prestaba precisamente para un cuestionamiento, orientado hacia la progresiva extensión de la limitación de responsabilidad, a favor del empresario individual. Sería en el mundo académico austríaco donde emergerían las ideas que terminarían por inclinar la balanza a favor de la limitación de responsabilidad.

En el primer tercio del siglo XX aparece en escena el trabajo del académico austríaco Oskar Pisko11. Este autor ya había provisto a la ciencia iuscomercialista de un interesante estudio, la monografía Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs, en 1907. Pero el aporte decisivo vendría en 1910, año de publicación de su artículo sobre la respon-sabilidad limitada del empresario individual12, que tendría un gran impacto legislativo. En efecto, Pisko cerraba su trabajo con una propuesta legislativa, estructurada en torno a nueve secciones, dentro de las cuales se distribuían sesenta y nueve parágrafos. En este estudio, Pisko se hacía eco de la experiencia de la ley de sociedades de responsabilidad limitada. Conforme a ello era posible observar que, en muchos casos, las sociedades eran fundadas en provecho de uno solo de los socios, siendo el otro un mero testaferro. Pisko argumentaba que, al permitir el establecimiento de empresas individuales que pudieran gozar de responsabilidad limitada, no sería necesario recurrir al expediente de crear forzadamente relaciones jurídicas que, en el fondo, eran inexistentes. Con ello se lograría extender el régimen de control de riesgos, pensado para las sociedades, también a los empresarios individuales.

10 En lo sucesivo incorporarán este régimen de responsabilidad las legislaciones de Portugal (1901), Austria (1906), Francia (1925), Suiza (1937), Italia (1942), Bélgica (1944) y España (1953).

11 Desde 1909 se desempeñó como Privatdozent de Derecho Comercial y Cambiario de la Universidad de Viena; en 1914 ya era Professor y en 1917 extendió su venia legendi a Derecho civil austríaco.

12 Pisko, O., “Die beschränkte Haftung des Einzelkaufmannes. Eine legislatorische Studie”, en: Zeitschrift für das privat- und offentliche Recht der Gegenwart, vol. 37, 1910, pp. 699-795. El medio académico alemán acostumbra citar esta revista como GrünhtsZ (=Grunhuts Zeitschrift), en honor a su editor, C.S. Grünhut.


El trabajo de Pisko fue objeto de análisis académico en Suiza y Alemania, pero el mayor impacto se reflejaría en la iniciativa del Principado de Liechtenstein, en el sen-tido de transformar sus propuestas en norma legal. De este modo, en 1926 y en medio del proceso codificador liechtensteiniano, la regulación sobre Derecho de Personas y Sociedades (Personen und Gesellschaftsrecht, PGR) acogió entre sus artículos 834 a 896, en lo esencial, las propuestas que Pisko había plasmado en su trabajo académico13.

La decisión del Principado de Liechtenstein sería decisiva para la aceptación legislativa en diferentes jurisdicciones de las empresas individuales de responsabilidad limitada, que vendrían a resultar el mecanismo de protección y limitación de responsabilidad del que se podrían servir los comerciantes. Con ello, la responsabilidad limitada pasaba a ser, en definitiva, la regla general, quedando el régimen de ilimitación sin mayor posibilidad de aplicación, ante las ventajas ofrecidas por el de limitación, en el contexto del control de riesgos de las empresas modernas. La limitación se había consolidado en poco más de cien años, dejando atrás una larga historia.

Pero si se observa el problema desafectándolo de los aspectos prácticos que la extensión de la limitación de responsabilidad contribuía a resolver, ¿cómo era posible conciliar esta extensión desde el punto de vista de los fundamentos dogmáticos? De entrada, la limitación de responsabilidad había estado desde mucho tiempo al servi-cio del emprendimiento de grandes empresas y, con ello, a la actuación conjunta de varias personas, los socios; una tal situación podía justificarse desde la perspectiva de facilitar las grandes inversiones, pero la misma justificación no alcanzaba para los pequeños comerciantes o empresarios. Más aún, desde la perspectiva de la ética de los negocios no parecía razonable ni aceptable limitar la responsabilidad de un pequeño comerciante.

Es probable que el éxito de la idea haya estado condicionado, en medida importante, por el desarrollo experimentado por el concepto de patrimonio, concretamente, a partir de la expansión de la noción de “patrimonio separado”. Este concepto, ampliamente utilizado en la dogmática moderna, es una construcción de la Pandectística, movimiento bajo el cual se acuñaron las expresiones Zweckvermögen14 (patrimonio de afectación) y Sondervermögen (patrimonio especial), que entre sus muchas acepciones sirven para hacer referencia a masas que se adscriben a un mismo titular, como también a aquellos que son sometidos a un régimen específico de administración. Particularmente en relación con la primera de estas acepciones, sería posible hipotetizar algunas relaciones entre su función como garantía de los acreedores del sujeto y la extensión a éste de la limita-ción de responsabilidad. Desde esta perspectiva, no sería del todo equivocado permitir la limitación de responsabilidad en sujetos determinados (o sea, personas naturales), siempre que el patrimonio al cual se adscribiese tal limitación cumpliese adecuadamen-te la función de garantía a los acreedores y estuviese dotado de reglas especiales, que

13 Estas normas y sus modificaciones fueron derogadas el 15 de abril de 1980, en virtud de la Landesgesetzblatt (LGBl.) 1980 Nr. 39.

14 Vid. Bekker, E., “Zweckvermögen, insbesondere Peculium, Handelsvermögen und Aktiengesellschaften”, en: Zeitschrift für gesellschaftes Handelsrecht 4, 1861, pp. 499-567.


supusiesen un adecuado balance entre las expectativas de control de riesgos, por parte del empresario, y las de los acreedores de éste. Así las cosas no puede llamar la atención el hecho de que la limitación de responsabilidad haya pasado a ser un engranaje que ha permitido no sólo la mejor asunción de riesgos, sino la ampliación de las posibilidades del emprendimiento y la consolidación del capital.

La pregunta que al comienzo hacía, acerca de si este estado de cosas permite hablar del dogma de la responsabilidad limitada, creo que puede ser respondida afirmativa-mente. En una economía capitalista como la moderna, las necesidades de expansión de la misma economía, sus crisis constantes y la consecuente necesidad de controlar los riesgos anejos al emprendimiento, han terminado por derribar las barreras axiológicas que podrían haber justificado en ciertos casos la ilimitación de la responsabilidad. Estas barreras fueron cediendo, en parte ante razones prácticas y en parte ante desarrollos dogmáticos que hicieron posible y atractiva la expansión del régimen de limitación de responsabilidad más allá de los supuestos aceptados hace un siglo. Bajo estas circuns-tancias, la responsabilidad limitada se ofrece como un dogma, una construcción cuya existencia deja de ser paulatinamente objeto de revisión y crítica y que se ofrece como una constante de los sistemas jurídicos modernos.

4. La limitación de la responsabilidad en la experiencia jurídica romana

Expresaba antes mi convencimiento de que el moderno fenómeno de la limitación de responsabilidad no corresponde a una experiencia exclusiva del derecho moderno, sino que es posible encontrar una manifestación del mismo en la experiencia jurídica romana. Creo que es necesario aclarar que la afirmación recién hecha tiene un valor descriptivo limitado, con lo que quiero decir que no puede, en caso alguno, servir para derivar conclusiones acerca de una hipotizable línea de continuidad histórica. Es decir, afirmar que el dogma encuentra una manifestación concreta en la experiencia romana no confiere validez a una conclusión en el sentido de sostener que la experien-cia moderna es una heredera directa de la romana. Una afirmación de esta naturaleza debiese ser el producto de un estudio sobre el tratamiento del tema en los juristas medievales y posteriores, cuestión acerca de la cual este trabajo no indaga. Dicho de otra manera: si me refiero a la experiencia jurídica romana, ello tiene que ver con mi interés por referirme a otra experiencia histórica –distinta socioeconómicamente a la moderna–, con miras a un ejercicio de comparación histórico-jurídica que puede ofrecer resultados de interés.

El análisis del desarrollo del dogma de la responsabilidad limitada en el mundo romano exige, previamente, tomar distancia ante ciertos prejuicios, bien o mal funda-dos en la historiografía del siglo XIX, acerca de la economía del mundo romano y de la acumulación de riquezas en el mismo. La visión de la sociedad y economía romanas, en cuanto dependientes de la agricultura y del saqueo de los pueblos y territorios conquistados, ha venido siendo desvirtuada desde hace tiempo por estudios sobre su


economía15. Hoy es ampliamente aceptado que, a raíz de la expansión de la economía romana a partir de los siglos III-II a.C. y hasta el s. II d.C., se dio paso a una intensa actividad de intercambio, que incidió en la conformación de una clase social no sólo poderosa económicamente, sino influyente desde el punto de vista político. Esta con-fluencia de factores no podía menos que impactar en el desarrollo del derecho, lo que se tradujo en algunas innovaciones, dentro del derecho honorario.

A lo anterior sería necesario agregar todavía un apunte metodológico. En efecto, la romanística del siglo XX, particularmente a partir de la segunda mitad, fue modifican-do algunas de sus perspectivas de análisis, para centrarse en materias específicamente económicas, que eran tradicionalmente estudiadas como parte de las instituciones del derecho de familia, separándolas de este marco y resistematizándolas. En este sentido, adquirieron notoriedad las acciones adyecticias, en especial aquellas en las que era posible identificar algunos elementos propios del emprendimiento económico romano –caracterizado por la existencia de la esclavitud–, en particular aquellos supuestos de actividad económica realizada a través de dependientes. En este sentido, una importante constatación la debemos a Andrea di Porto, cuyo análisis sirvió para centrar la mirada en aquellos ciudadanos romanos que realizaban sus actividades económicas no valién-dose del contrato de sociedad, sino a través de la utilización de esclavos. Los ciudadanos romanos podían, en efecto, emprender varias actividades económicas valiéndose de los esclavos como mecanismo de fraccionamiento del riesgo de ellas16.

En el contexto de las premisas señaladas, adquiere sentido la aparición de la demanda por mecanismos adaptables a las necesidades del comercio; uno de estos mecanismos lo constituye la limitación de responsabilidad contractual. En efecto, la expansión del terri-torio, la utilización de rutas marítimas y el contacto con diversos comerciantes suponen no sólo oportunidades para el comercio, sino también amenazas. El control de riesgos, por consiguiente, se vuelve exigencia. Ante este estado de cosas, el pretor, a través de su ius edicendi (función normativa), recoge estas necesidades del entorno, traduciéndolas en mecanismos protección, que en alguna medida expresan un balance entre las expec-tativas de los comerciantes (limitación de responsabilidad) y los acreedores (efectividad del cumplimiento coactivo de la obligación). La limitación de responsabilidad comienza así un camino que la lleva hacia su estabilización y desarrollo, a través del trabajo de discusión y puesta en práctica de sus categorías y mecanismos. Todos ellos son operados por la jurisprudencia romana, a través de su actividad asesora, lo que equivale decir la relacionada con la celebración de negocios jurídicos (cavere) como también con los asuntos

15 Un estudio que, a pesar de su lejanía conserva aún valor como punto de referencia, es el del historiador estadounidense Frank, T., An economic survey on ancient Rome, vols. 1-5., The Johns Hopkins Press, Baltimore, 1933-1940. Más recientes, en cambio, son los estudios de von Freyberg, H.-U., Kapitalverkehr und Handel im römischen Kaiserreich (27 v. Chr.-235 n. Chr.), Albert-Ludwigs-Universität Freiburg i. Br., Freiburg, 1989; Aubert, J.-J., Business managers in ancient Rome, E. J. Brill, Leiden, 1994; Drexhage, H.-J. / Konen, H. / Ruffing, K., Die Wirtschaft des Römischen Reiches (1.-3- Jahrhundert), Akademie Verlag, Berlín, 2002; Lazo, P., “Emprendimiento en Roma antigua: de la política al Derecho”, en Revista de Derecho (P. Universidad Católica de Valparaíso), 33, segundo semestre 2009, pp. 641-670.

16 Di Porto, A., Impresa collettiva e schiavo “manager” in Roma antica. Giuffrè, Milano, 1984.


procesales (agere). Pero sin lugar a dudas no es sino en el repositorio de esas reflexiones y descripciones, esto es, la literatura jurídica romana, donde quedan reflejados esos desarrollos. Con todo, la emergencia de la estructura dogmática es posible observarla a través de lo que puede llamarse “estructuras concomitantes”, o sea, un conjunto de mecanismos y engranajes cuyo funcionamiento operacionaliza y hace posible los efectos que está llamado a producir el dogma de la limitación de responsabilidad de modo tal de integrarlo eficiente a la estructura general del sistema jurídico.

5. Estructuras concomitantes al dogma de la limitación de responsabilidad en el derecho romano

En lo que sigue, me limitaré a enunciar lo que, en mi opinión, son las estructuras concomitantes más relevantes desde el punto de vista que me he propuesto analizar, y cuyo estudio puede prestar alguna utilidad al interesado en descripciones de historia comparada.

5.1. Patrimonios especiales17

El peculio de los dependientes, hijos o esclavos, es un patrimonio especial. La idea romana de que el paterfamilias (quien desempeña el rol de empresario, en cuanto vértice de la actividad económica de la que se viene hablando) podía constituir patrimonios para quienes eran sus dependientes –y lo eran en razón de carecer de capacidad jurídica, no de obrar– impidió hasta cierto punto que en el mundo romano pudiera concebirse una noción de patrimonio cercana a la que el derecho europeo-continental conoció, esto es, aquella que sistematiza al patrimonio entre los atributos de la personalidad, de modo tal que corolario necesario del mismo es que a cada persona no podría corresponderle más que uno. En este sentido, para la comprensión del funcionamiento del patrimonio en la experiencia jurídica romana es necesario hacer algunas precisiones, que paso a describir sumariamente.

La primera es que, en el mundo romano, la titularidad del patrimonio y su co-rrespondiente gestión (lo que incluye la facultad de disposición del mismo) pueden no estar radicadas en la misma persona. Más concretamente, en la materia que nos ocupa el patrimonio pertenece al paterfamilias, pero puede ser gestionado por un dependiente, el que puede ser un hijo de familia o un esclavo. Ambos tienen en común el hecho de que carecen de capacidad jurídica, lo que no representa un obstáculo para que los actos de disposición realizados sobre el patrimonio sean válidos. Desde una perspectiva procesal, ello implica que, ante la eventualidad de un conflicto en sede procesal, la acción que un tercero quiera ejercitar, a causa de los negocios celebrados con el dependiente, no se

17 Sobre esta materia puede consultarse la interesante monografía de Andrés Santos, F., Subrogación real y patrimonios especiales en el derecho romano clásico. Secretariado de Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Valladolid, Valladolid, 1997.


dirige contra éste, sino contra su paterfamilias o dueño, que es aquel que se menciona en la condemnatio y que, por tanto, en caso de decisión adversa, es quien resulta obligado a pagar la condena.

La segunda precisión tiene que ver con la eventual relación de comunicabilidad/incomunicabilidad entre los patrimonios. Como se ha sugerido, un empresario romano podía constituir tantos patrimonios especiales como dependientes y recursos que para ello dispusiera; en este sentido, no existían limitaciones. Todavía más, se admite la posibili-dad de que un solo dependiente pueda estar a cargo de más de un peculio. La pregunta, por consiguiente, se relaciona con los efectos que pueden darse entre esta variedad de peculios, en aquello que se mienta como su comunicabilidad entre éstos. Lo que puede plantearse en términos de si, ante supuestos de insolvencia de uno de los patrimonios, los demás se pueden ver afectados, o bien permanecen inmunes tales problemas.

El análisis de la comunicación entre peculios depende de si ella es analizada desde un punto de vista horizontal, o bien desde uno vertical. Prima facie, puede decirse que la comunicación entre peculios opera verticalmente, pero no horizontalmente.

Desde el punto de vista del análisis de la comunicabilidad horizontal, los dispositivos de responsabilidad contractual que afectan a cada uno de los peculios operan de forma diferenciada y aislada, de modo tal que las deudas de un peculio no son realizables en otro peculio. Esta afirmación es válida para dos supuestos, en los cuales el titular es el mismo empresario (o paterfamilias): el primero, que los peculios hayan sido radicados en diferentes dependientes, para actividades económicas diferenciadas. El segundo su-puesto es que los peculios se encuentren radicados en el mismo dependiente, es decir, consiste en la posibilidad de que el empresario encomiende al dependiente el ejercicio de diferentes actividades económicas, dotándolo para cada una de ellas de un patrimonio diferente. Un ejemplo extraído de las fuentes romanas contribuirá a aclarar este punto: en el Digesto, en un pasaje proveniente de la obra de Ulpiano, a propósito de la acción tributoria (especialmente vinculada a supuestos de insolvencia de patrimonios especiales) encontramos la siguiente decisión:

D. 14.4.5.15. Si el esclavo tenía varios acreedores, pero algunos relativos a deter-minadas mercancías del peculio, ¿se habrán de confundir todos sin distinción de mercancías y habrán de ser llamados todos al reparto? Si uno tenía dos negocios distintos, por ejemplo, uno de trajes y otro de tejidos y tenía un acreedor en cada uno de ellos, creo que deben ser llamados al reparto separadamente, porque cada uno debe ser considerado más como acreedor de la mercancía del peculio que del propio esclavo18.

La expresión “mercancía del peculio” (merx peculiaris) hace referencia a un patrimonio especial, que es constituido para la realización de determinadas negociaciones. Ciertas

18 Utilizo, tanto para ésta como para las demás citas del Digesto, la traducción de d’Ors, A. et al., El Digesto de Justiniano, Aranzadi, Pamplona, 1968-1976.


acciones, como la actio tributoria, guardaban una estrecha relación con la mercancía del peculio, por cuanto, en caso de insolvencia de la misma, se procedía a un reparto (tri-butio) de los bienes que componían ese patrimonio. Como puede apreciarse, el texto de Ulpiano no deja lugar a dudas en cuanto a que un esclavo puede tener más de un peculio y que las acreencias (los acreedores, en el texto) se relacionan directamente con la masa patrimonial más que con la persona que gestiona el patrimonio. Se trata de un ejemplo del grado de despersonalización que hubo alcanzado en el derecho romano, hacia fines de la época clásica, la obligación19.

A su turno, la comunicación vertical es un poco más compleja: puede darse el supuesto de que un esclavo que ha sido dotado de un peculio (esclavo principal o servus ordinarius) y que en el contexto de la gestión de este patrimonio especial adquiera para sí un esclavo (servus vicarius), el que queda también dotado de un peculio. Éste depende económicamente del peculio del esclavo principal, en cuanto es creación suya. En este caso, la insolvencia del peculio del servus ordinarius supone la insolvencia del peculio del vicarius. Sin embargo, la comunicabilidad no opera en el sentido inverso, por lo que la insolvencia del peculio del vicarius no supone la del esclavo principal. Respecto de la comunicabilidad entre el patrimonio del empresario y el de sus esclavos (principal y vicarius) rigen idénticas reglas:

D. 14.4.5.1. Si un esclavo dependiente (vicarius) de mi esclavo (ordinarius) ne-gociara, y lo hiciera con mi conocimiento, me obligaré por la acción tributoria; si lo ignorara yo, pero lo supiese el esclavo principal, escribe Pomponio, en el libro 60 de Comentarios al Edicto, que se ha de dar acción respecto del peculio de este esclavo y que no se debe deducir del peculio del dependiente lo que se debe al principal, aunque sí se deduce lo que me debe a mí. Pero si tanto el principal como yo hubiésemos sabido, dice Pomponio que procede tanto la acción tributoria como la de peculio: la tributoria en nombre del esclavo dependiente, la de peculio en el del principal. El demandante debe elegir la acción con la que prefiere demandar, pero de modo que entre en la distribución, tanto lo que se me debe a mí como lo que se debe al esclavo principal, siendo así que, si el principal hubiese ignorado la negociación, se deduciría íntegro lo que le debía el esclavo dependiente.

En este caso, es un poco más complejo de observar la situación, puesto que el pasaje se centra en la acciones a ejercitar (tributoria y de peculio), pero en ellas se observa el es-quema dominus-ordinarius / ordinarius-vicarius y la forma en que afectan verticalmente los problemas originados en el peculio del servus vicarius. Pueden distinguirse tres supues-tos, todos los cuales centran la mirada en los efectos de la gestión de su patrimonio por parte del vicarius. Los supuestos se diferencian entre sí según si el dueño de los esclavos

19 Vid. Serrao, F., Impresa e responsabilità a Roma nell’età commerciale, Pacini editore, Pisa, 1989, p. 29 ss.; Di Porto, A., Impresa collettiva, cit. (n. 16) p. 309 ss.; Cerami, P., “Negotiationes e negotiatores”, en Cerami, P. / Di Porto A. / Petrucci, A., Diritto comerciale romano, 2ª ed., Giappichelli, Torino, 2004, p. 60.


o el ordinarius tienen conocimiento de los negocios celebrados por el vicarius. De este modo, cuando ha existido tal conocimiento, procede la acción tributoria; caso contrario, la de peculio. Lo central, de cara al argumento aquí defendido, es que cualquiera sea la acción que se ejercita –se llega incluso a decir que es el demandante el que debe elegir la acción a ejercitar– las consecuencias de los actos del vicarius no producen efectos en los demás patrimonios y las acciones ejercitables sólo inciden en la posibilidad que tendrían el dueño o el esclavo principal de cobrar sus créditos en el patrimonio del vicarius con preferencia a los demás acreedores –cuestión a la que se hace referencia con la noción de “deducción”, empleada en el pasaje citado.

5.2. Limitación e ilimitación de responsabilidad asociada a la existencia de un patrimonio especial

Como hubo ocasión de analizar en el punto anterior, las deudas ocasionadas por la gestión de un patrimonio especial, por parte de un dependiente, están limitadas a los bienes existentes en dicho patrimonio. Las acciones de peculio y tributoria de las que se habló antes son las que se encargan de operacionalizar la limitación de responsabilidad. De ahí que los acreedores del dependiente sólo puedan tener como expectativa del cobro de sus créditos el hecho de realizar los bienes del peculio a través de diferentes mecanismos de reparto.

Ante este estado de cosas, surge la pregunta acerca de si es posible modificar los mecanismos de limitación de responsabilidad, volviendo a ésta ilimitada20.

Una situación como la descrita exigía de parte del mundo romano una respuesta. Atento a los requerimientos del entorno, el pretor dispuso la existencia de un mecanismo de ilimitación de la responsabilidad, es decir, de superación de la barrera demarcada por el peculio: la autorización vinculante o iussum. Se trata de un mecanismo que opera de forma muy sencilla: sin importar si el dependiente actúa o no gestionando un peculio, lo relevante es que el dueño de este esclavo puede declarar que los negocios celebrados por éste cuentan con su autorización, todo lo cual ha de ser conocido por la contraparte. La puesta en práctica de este sencillo mecanismo permite a su cocontratante –transformado en acreedor– hacer cobro en el patrimonio del dominus autorizante las deudas contraídas por el dependiente, sin límite alguno. De esta manera, el iussum se ofrece como un meca-nismo que se inserta en un cuadro de negociaciones que exigen condiciones diferentes a las normales y que resultan beneficiosas para el empresario que desea contratar, aunque sea poniendo en riesgo su propio patrimonio21.

20 Piénsese, por ejemplo, en la existencia de un comerciante que cuente con una gran capacidad de negociación. Llegado el caso, no es descartable que éste, al establecer los extremos de la negociación, no se muestre conforme con las posibilidades ofrecidas por el patrimonio del dependiente y pretenda que sus créditos no se cobren en este peculio, sino en el patrimonio del empresario que tiene por contraparte.

21 Vid. Esta situación, que se encuentra registrada en documentos negociales de época romana, se analiza en Lazo, P., “Contribución al estudio de la actio quod iussu”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 32, 2010, p. 99 ss. Sobre el iussum puede consultarse Wacke, A., “Fideiussio = iussum? Bürgschaften für


5.3. Par condicio creditorum

El conocido principio del igual tratamiento de los acreedores tiene ciertamente un origen romano. Su aparición está vinculada al funcionamiento de los patrimonios especiales y algo de ello ha sido adelantado en los puntos anteriores.

Para explicarlo mejor, es necesario partir de la idea de autonomía patrimonial, tal como ella se desarrolla en el mundo romano. Como hemos tenido ocasión de ver, una vez creado un peculio a favor de un esclavo, este patrimonio, aunque jurídicamente pertenece al empresario, alcanza un grado de autonomía tal que puede admitir incluso la celebración de negocios jurídicos entre el dependiente y el propio empresario (es decir, entre el esclavo y su dueño). Se trata de una situación que no puede calificarse de autocontratación, puesto que, como ya hemos visto, para la jurisprudencia clásica, se es “acreedor más de la mercancía (= patrimonio especial) que del esclavo”. Este hecho trae aparejada a favor del empresario que contrata con su propio dependiente la constitución de un privilegio que opone a los demás acreedores al momento de la realización del peculio: el privilegium deductionis, es decir, la posibilidad de practicar una deducción de sus créditos contra el peculio del esclavo sus créditos antes que los demás acreedores. Estos últimos podrán concurrir con posterioridad, pero verán limitadas sus posibilidades de cobro a aquellos bienes que no hayan ido a pagar las acreencias del dominus.

Desde luego, la situación descrita, que corresponde al ejercicio de la actio de peculio, deja a los acreedores en una posición que bien puede resultar perjudicial, al verse ex-puestos a que nada quede en el patrimonio del dependiente. Y es probable que teniendo precisamente esto en cuenta, el pretor haya optado por introducir una nueva acción, similar a la de peculio, pero que mejora la situación del conjunto de acreedores, de cara al privilegio del que disfruta el dominus: la actio tributoria. El ejercicio de esta acción está sujeto a un supuesto: que los negocios emprendidos por el dependiente fueran co-nocidos por el empresario. Basta la prueba de este solo hecho para que el dominus pierda de inmediato su privilegium deductionis y concurra con los demás acreedores en igualdad de condiciones22.

Como puede apreciarse, el principio de la par condicio creditorum está estrechamente asociado, desde el punto de vista dogmático, a la pérdida de un privilegio, su valor es descriptivo antes que prescriptivo. No prescribe que los acreedores deban ser tratados en igualdad de condiciones, sino que describe la efectiva situación de igualdad que produce la actio tributoria, en cuanto el único acreedor que contaba con un privilegio deja ahora de tenerlo y participa del reparto de los bienes en pie de igualdad con los

den eigenen Gewaltunterworfenen oder Gewalthaber, en Index. Quaderni Camerti di Studi Romanistici, 27, 1999, pp. 523-549.

22 La introducción de esta acción mereció el elogio de Ulpiano (D. 14.4.1 pr.): “No es pequeña tampoco la utilidad de este edicto, en virtud del cual el dueño, que de otro modo tiene una posición privilegiada en los contratos de su esclavo (porque cuando se obliga solamente por el peculio, se hace la estimación de éste, deducido lo que el esclavo debe al dueño), sea llamado, sin embargo, a contribución por este edicto como un acreedor cualquiera, siempre que hubiera sabido que el esclavo negociaba con mercancía del peculio”.


demás acreedores23. Esta pérdida del privilegio opera, entonces, como un mecanismo de resguardo para los terceros contratantes24.

5.4. Separación patrimonial y grupos de empresa

La diversificación de los patrimonios en varios dependientes del mismo empresario permite imaginar la existencia en el mundo romano de realidades en parte equivalentes a nuestros modernos holdings. En efecto, la separación patrimonial, como se ha indicado, impide el contagio de la insolvencia entre los distintos patrimonios, salvo en el supuesto antes indicado de un contagio vertical hacia abajo. Ello permite, al mismo tiempo, que al vender a uno de los esclavos gestores junto con su patrimonio, el empresario no hiciera más que transferir una unidad económica (empresa) a otro, sin más formalidades que la propia de la transmisión del esclavo y de los inmuebles que el peculio pudiera tener.25

5.5. Enriquecimiento sin causa

Hay buenas razones para estimar que el problema del enriquecimiento sin causa encuentra un buen contexto para su explicación ante el supuesto de la limitación de responsabilidad. En efecto, puede advertirse que en el plano de la ilimitación de respon-sabilidad, al no existir diferenciación de patrimonios, el problema del enriquecimiento no se origina, ya que siempre es el patrimonio del dueño el que responde ante las acreencias, sea que se haya empobrecido, sea que se haya enriquecido. En otras palabras, puesto que la separación patrimonial puede llegar a operar en desmedro del interés de los acreedores por ver satisfechos sus créditos, es que aparecen mecanismos que, bajo ciertos supuestos, facultan a la restitución de ciertas sumas, las que se hacen valer en el patrimonio del empresario, ahí donde sea comprobable que la gestión del dependiente operó en provecho de éste. En tales casos, los acreedores disponen de la actio de in rem verso, mediante la cual pueden perseguir en el patrimonio del empresario el monto en el que éste se enriqueció a causa de la gestión del patrimonio especial.

Puede citarse, a modo de ejemplo, el caso que aparece en las fuentes romanas, extraído de la obra de Ulpiano:

D. 15.3.3.5. El propio Labeón dice que si un esclavo hubiera prestado a otros las monedas que yo le presté, puede ser su dueño demandado por la acción de provecho

23 Vid. Lazo, P., “El contexto dogmático de la par condicio creditorum en el derecho romano”, en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte) vol. 17 Nº 2, 2010, pp. 79-97.

24 Petrucci, A., Per una storia della protezione dei contraenti con gli imprenditori, Giappichelli, Torino, 2007, p. 80.25 Serrao, F., cit. (n. 19) p. 29 ss. destaca las múltiples formas en que podían organizarse los grupos de

empresa, así como sus mecanismos de transmisión; Di Porto, “Servus e libertus. Strumenti dell’imprenditore romano”, en Cerami, P. / Di Porto, A. / Petrucci, A., cit. (n. 19) p. 89, a propósito de la venta del esclavo negociante, afirma que ello “concreta un originale fenomeno di trasferimento di impresa. E se nel peculio vi sono peculia di altritanti servi vicarii-negotiatores, allora la vedita, in blocco, del peculio dell’ordinarius é vendita del grupo di imprese, inclusi i negotiatores. Per cuo può ben dirsi che lo strumento-schiavo consente la circolazione di impresa”.


obtenido, porque fue él quien adquirió el crédito; cuya opinión aprueba Pomponio, siempre que el esclavo no adquiera el crédito como propio del peculio, sino como de la administración del dueño. Por lo cual el dueño queda obligado solamente a ceder a su acreedor las acciones y a hacerle procurador si es que no estima le con-venga tener el crédito contra tal deudor26.

Se trata de un caso que hay que ubicar dentro del ejercicio de la empresa bancaria,27 que contiene el supuesto de que un tercero que presta una cantidad de dinero a un esclavo y éste hace lo propio entregando, a su turno, las monedas a otro. La jurisprudencia romana ofrece, para el mismo caso, dos variantes de una misma solución: i) Labeón concede la acción de in rem verso sin más; ii) Pomponio, en cambio, sólo la concede si el esclavo no adquiere el crédito como propio del peculio, sino como propio del dueño. Esta última solución presupone, a su turno, una estricta separación de peculios. Destaco en esta parte que la solución sigue en los términos de la responsabilidad limitada: según Pomponio, ante el ejercicio de la acción in rem verso, el dueño sólo estaría obligado a ceder la acción que tuviese contra el tercero, o a hacerle procurador, no a más.

6. Conclusiones

El diálogo entre las disciplinas históricas y las dogmáticas está siempre por hacer y requiere de la atención tanto de los historiadores como de los estudiosos del derecho positivo. Por lo demás, hay razones para creer que un debate pueda resultar instructivo, de cara a los análisis a partir de los cuales emprender el estudio del derecho moderno. Cuanto he querido poner de manifiesto en este trabajo dice relación con la posibilidad de enriquecer el análisis dogmático a partir del esclarecimiento de un material de na-turaleza histórica y dogmática de contornos precisos.

Queda por ver cuánto más allá sea posible extender el análisis y la valoración que los estudiosos del derecho vigente estarán dispuestos a darle. Pero no me parece inútil ofrecer una perspectiva de análisis que proponga una conjunción de elementos y que se proponga algo más que el comentario de normas legales. Es probable que, desde la perspectiva de la práctica del derecho, no sea posible ver con facilidad la conveniencia de avanzar en un estudio de esta naturaleza. En este sentido, nunca está de más postular que los desafíos de la ciencia jurídica, aunque vinculados a la aplicación del derecho, en parte importante son propios e independientes y quizá esta sola constatación constituya un aliciente importante para no abandonar su desarrollo.

26 Sobre el pasaje, vid. Buti, I., Studi sulla capacità patrimoniale dei “servi”. Jovene, Napoli, 1976, p. 73 ss.27 Sobre lo cual, vid. Petrucci, A., Mensam exercere. Studi sull’impresa finanziaria romana. Napoli, Jovene, 1991.


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2012] MANUEL JOSÉ PRIETO MONTT: UNA INVITACIÓN AL PLURALISMO LEGAL 25

Una invitación al pluralismo legal

Manuel José Prieto Montt*

Resumen

La idea de pluralismo legal (o jurídico) está escasamente representada en la literatura en es-pañol. Motivado por ello, el presente trabajo es una invitación para que el lector se familiarice con la genealogía y principales elementos del enfoque aportado por esta idea. Para tal propósito, en primer lugar, se discutirá la ideología del centralismo legal como principal blanco de ataque del pluralismo legal, luego, en segundo lugar, se desarrollará la alternativa ofrecida por el pluralismo legal, destacándose sus diversas manifestaciones, evolución y críticas.

Pluralismo legal – centralismo legal – antropología jurídica

An invitation to legal pluralism

Abstract

The idea of legal (or juridical) pluralism is poorly represented in the Spanish speaking litera-ture. Motivated by this fact, this work is an invitation for the reader to become familiar with the idea of legal pluralism, its genealogy and its main elements. For that purpose, firstly, it discusses the ideology of the legal centralism as the main target of the legal pluralism. Secondly, it develops the alternative that legal pluralism offers, highlighting its evolution and its various manifestation and criticisms.

Legal pluralism – legal centralism – legal anthropology

* Abogado y Magíster en Asentamientos Humanos y Medio Ambiente. Investigador asociado al Programa de Derecho y Política Ambiental, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile. Correo electrónico: [email protected]. Dirección postal: Harvill Building, Box #2 Tucson, AZ, 85721-0076, USA. Agradezco los comentarios de Carl Bauer y Thérèse de Vet a este trabajo, quienes quedan libres de toda responsabilidad por su contenido.

Artículo recibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicación por el Comité Editorial el 25 de mayo de 2012.

Revista de Derecho Vol. XXV - N° 1 - Julio 2012 Páginas 25-45


1. Introducción

André Singer, en su documental Brujería entre los Azande1, narra cómo un hombre y una mujer, luego de haber sido sorprendidos en una situación comprome-tedora, fueron acusados por sus respectivas parejas de haber incurrido en

adulterio. La acusación se interpone ante el jefe de la comunidad quien, sentado en un escritorio y utilizando vestimenta de militar europeo, llama a las partes a comparecer a juicio. Luego de formulados los cargos, y negados éstos por parte de los acusados, el juez decide que el caso sea resuelto por un oráculo llamado benge. El juez llama al ope-rador del oráculo, un hombre quien forzará a un polluelo a beber una pócima ritual. Al mismo tiempo que el ave bebe la sustancia, el operador repite numerosas veces “si los acusados yacieron juntos deja que el ave muera”. A los pocos segundos el ave muere y, con ello, el crimen ha quedado comprobado. El juez sanciona a los acusados con traba-jo comunitario y les exige un pago equivalente al costo de operación del oráculo. Tal como describe Chase2, las partes podrán apelar a los oráculos operados por príncipes superiores al jefe de la tribu.

Stephen Lansing en su libro Un Orden Perfecto3 analiza los modelos tradicionales de agricultura de arroz en Bali, Indonesia. En su relato, Lansing explora el cómo diversos grupos de agricultores balineses y sacerdotes se reúnen regularmente en templos del agua con el propósito de tomar decisiones y resolver la forma de administrar sus siste-mas de irrigación. A pesar de que no existe un orden jerárquico, reglas estatales, ni un poder central, los agricultores de arroz han logrado coordinar sus decisiones por medio de ritos del agua desarrollados dentro de templos. Tras varios años de trabajo de campo, Lansing concluye la existencia de un complejo sistema de autoorganización cooperativa, por medio del cual los agricultores resuelven la coordinación entre los usuarios aguas arriba y aguas abajo, las disputas por los derechos de agua y el manejo de pestes.

El proceso de globalización económica ha impulsado el desarrollo de una serie de órdenes regulatorios que se construyen al margen de la ley del Estado. En este sentido, Tamanaha4 destaca cómo las transacciones comerciales internacionales, de manera cre-ciente, se llevan a efecto dentro de marcos regulatorios, los cuales no necesariamente emanan de algún régimen internacional legal o desde algún Estado-nación específico. La obligatoriedad de dichos marcos emana de ciertas prácticas internacionales, contratos comerciales, estándares convencionales y usos y costumbres comerciales. Como contra-partida a esta situación, diversas organizaciones no gubernamentales presionan a las compañías trasnacionales para adoptar mejores prácticas (e.g., laborales, ambientales).

1 Singer, A., Witchcraft among the Azande, Granada Television International (Filmmakers Library), 1982.2 Chase, O. G., Law, Culture, and Ritual: Disputing Systems in Cross-Cultural Context, New York University

Press, New York, 2005.3 Lansing, J. S, Perfect Order: Recognizing Complexity in Bali, Princeton University Press, Princeton, N.J., 2006.4 Tamanaha, B. Z., “Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global”, en The Sydney Law

Review, vol. 30, N° 3, 2008, pp. 375-411.


En conjunto, estas prácticas dan cuenta y reconocen la existencia de múltiples órdenes regulatorios que operan a escala global y al margen de los estados-naciones.

Considerando estos ejemplos, surge la interrogante de si es posible afirmar que el juicio de los Azande, las decisiones adoptadas en los templos del agua y los órdenes regulatorios de las prácticas comerciales internacionales son calificables de derecho. La respuesta a esta pregunta dependerá de la posición teórica que se adopte a la hora de observar el fenómeno de la convivencia entre distintos sistemas o prácticas normativas que, operando como sistemas de control social, cohabitan dentro de un mismo espacio político.

En primer lugar, es posible considerar una respuesta desde la ideología dominante del centralismo legal. Como puede desprenderse de Griffiths5, esta ideología restringe el dominio legal al “derecho del Estado” o “al derecho oficial”. Para esta ideología sólo son derecho aquellas normas de conducta sancionadas por el Estado, siguiendo los prin-cipios de las democracias modernas, y que son reconocidas como tales por los discursos académicos que dominan la producción y reproducción del conocimiento jurídico. Estas normas, por su parte, se entenderán como el único sistema de control social que aparece como naturalmente legitimado ante los ojos del sentido común. En breve, para el centralismo legal, derecho y Estado son sinónimos.

Desde luego, ante el prisma de la ideología del centralismo legal, las prácticas se-guidas por el juicio de los Azande y en los templos del agua en Bali serán presentadas, respectivamente, ya sea como simple rito, religión, tradición o costumbre. Si a esta descripción se le suma un modelo lineal de análisis evolutivo, además serán calificadas de premodernas, esotéricas, primitivas, atrasadas, paganas, mágicas o prejurídicas. Las prácticas comerciales internacionales descritas por Tamanaha serán analizadas como mera costumbre comercial que informa al derecho oficial.

Al contrario de la perspectiva del centralismo legal, ante la luz de las actuales perspectivas aportadas por los estudios críticos del derecho (Critical Legal Studies) y la antropología jurídica, se advierte que la visión del centralismo legal dista mucho de ser una perspectiva natural u obvia. No es necesario detallar ni justificar en este trabajo los distintos aportes críticos que, construidos desde una perspectiva anticolonial, de eco-nomía política, o postestructuralista, rechazan la naturalidad del centralismo legal. Por el momento basta afirmar que cualquier análisis sociolegal o de antropología jurídica, que tome en serio la teoría social crítica, advertirá el carácter colonialista, eurocéntrico, burgués y discursivo del proyecto defendido por el centralismo legal. Muchas de estas críticas se articulan bajo la perspectiva del pluralismo legal (o pluralismo jurídico).

Luego de revisar la base de datos de SciELO6 (y en menor grado otras fuentes) se ha advertido la escasa discusión y desarrollo en lengua española, tanto dentro de las publicaciones de derecho como de antropología, de la idea de pluralismo legal. Los

5 Griffiths, J., “What is legal pluralism?”, en Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, vol. 24, 1986, pp. 1-55.

6 Scientific Electronic Library Online (http://www.scielo.org/).


escasos trabajos existentes se restringen predominantemente a discutir el tema de la apertura del derecho positivo occidental al reconocimiento del derecho indígena7. Otros trabajos analizan nuevas perspectivas en la autonomía de la voluntad8 o se restringen a casos específicos como la gestión del agua en las zonas andinas9.

Sin desmerecer el gran aporte de estos trabajos, ellos presentan una escasa discusión o reconocimiento de la extensa e importante literatura publicada en inglés sobre plu-ralismo legal y su desarrollo. Ante ello, y considerando la necesidad de enriquecer los debates y análisis de los estudios sociolegales en Chile, en lo que sigue se pretende llenar este vacío mediante el desarrollo de una breve introducción/genealogía del pluralismo legal. Para tales efectos, en primer lugar se desarrollará la perspectiva del centralismo legal y su configuración en tanto ideología. En segundo lugar, como respuesta crítica al centralismo legal se presentará la alternativa ofrecida por el pluralismo legal, desta-cándose sus diversas manifestaciones, evolución y críticas.

Si bien es cierto el presente trabajo no pretende en caso alguno cubrir una revisión completa de la exégesis y discusiones relativas al pluralismo legal, sí presenta un relato suficiente y una bibliografía adecuada como para introducir e invitar al lector a un estudio más profundo10.

2. La ideología del centralismo legal

El pluralismo legal nace como una reacción crítica a la idea del derecho como centrado única y exclusivamente en el Estado. En términos de Galanter11, el pluralis-mo legal es un rechazo al “centralismo legal”. Esto es, la idea de que el Estado tiene el monopolio exclusivo de la producción del derecho, lo que equivale a decir que el derecho es igual a “derecho del Estado” o, en términos de Fitzpatrick, que el derecho

7 Ver: Castro, M., “Agua, derechos y cultura en los Andes del norte de Chile. Un enfoque desde la antropología jurídica”, en Chungara, vol. 29, N° 1, 1997, pp. 63-80; Bernard, B., “Interpretación postmoderna del pluralismo legal como fundamento para una nueva Teoría del Derecho”, en Frónesis, vol. 13, N° 1, 2006, pp. 1315-6268; García, L., “Pluralismo Legal y Derecho Indígena”, en Frónesis, vol. 13, N° 1, 2006, pp. 1315-6268. 2006; Carmona, C., “Derecho y Violencia: Reescrituras en torno al pluralismo jurídico”, en Revista de derecho (Valdivia), vol. 22, N° 2, diciembre 2009, pp. 9-26; Castro, M. (ed.), Actas del XII Congreso Internacional. Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: Desafíos del Tercer Milenio, Universidad de Chile, Santiago, Chile, 2000.

8 Perrin, J. F., “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”, en Sociologías, N° 13, 2005, pp. 162-178.

9 En este sentido se destaca el trabajo desarrollado por Walir (Water, Law and Indigenous Rights). Dentro de sus publicaciones ver e.g., Boelens, R. A. (ed.)., Pluralismo Legal, Reformas Hídricas y Políticas de Reconocimiento. Walir, 2007.

10 Para una revisión genealógica del pluralismo legal y discusiones asociadas se recomienda ver: Merry, S. E. “Legal Pluralism”, en Law & Society Review. vol. 22. N° 5, 1988, pp. 869-892; Tamanaha, B. Z., op. cit., n. 4.; Vanderlinden, J., “Return to legal pluralism: twenty years later”, en Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law; N° 28, 1989, pp. 149-157.

11 Galanter, M., “Justice in Many Rooms: Courts, Private Ordering and Indigenous Law”, en Journal of Legal Pluralism, vol. 19 N° 1, 1981, pp. 1-47.


es un tipo de acción del Estado12. Esta relación sinónima entre Estado y derecho es el contenido axiomático de la ideología del centralismo legal, contra el cual emergerá el pluralismo legal.

El hecho de que la sinonimia entre Estado y derecho sea una idea tan aceptada y difundida, y casi parte del sentido común, da cuenta del éxito del proceso de construc-ción del Estado moderno y la hegemonía de las ideas sobre la cual dicha evolución se fue desarrollando. Como elementos clave dentro de este proceso, Tamanaha13 analiza y destaca cómo durante los siglos XVII y XVIII se consagra la radical separación entre el dominio de lo público y lo privado. Aquí, costumbre, prácticas locales y religión se reducirán a un segundo ámbito, cambiando de este modo su estatus histórico de ley autónoma. Un segundo aspecto clave será la transformación experimentada por el rol del gobierno y del derecho. Estos, como parte del proceso liberal-moderno, ya no serán entendidos como un reflejo permanente de la costumbre o de algún principio de una supuesta naturaleza, sino que se configurarán como instrumentos racionales para alcanzar objetivos sociales compartidos por medio de un aparataje institucionalizado de poder. Aplicando la terminología de Foucault14, se puede decir que el centralismo legal transforma al aparataje del Estado en el único instrumento de verificación legal. Utilizando la conceptualización de Althusser, el derecho es reducido exclusivamente a los aparatos represivos del Estado15.

Ahora, ¿qué quiere decir que la idea de Estado, entendido como única fuente de verificación y creación del derecho, sea considerada como una ideología?

El primero en definir la ideología del centralismo legal es Griffiths, quien sostiene que el centralismo legal se basa en que:

el derecho es y debe ser el derecho del estado, uniforme para todas las personas, exclusivo para todos otros derechos, y administrado por un conjunto único de ins-tituciones estatales. En la medida de que existan otros ordenamientos normativos menores, como la iglesia, la familia, las asociaciones voluntarias y las organizaciones económicas, ellos deberán estar subordinados, y de hecho lo están, al derecho y a las instituciones del estado16.

Ahora bien, Griffiths enuncia que esta idea de derecho como sinónimo de Estado es una ideología en la medida que su contenido substantivo se asume como algo a priori y entendido como una suposición natural e incuestionable.

12 Fitzpatrick, P., Law and State in New Guinea, Academic Press, London, 1981. 13 Ver detalles en: Tamanaha, B.Z., op. cit., n. 4.14 Foucault, M., Nacimiento de la Biopolítica: Curso en El College de France 1978-1979, Fondo de Cultura

Económica, Argentina, 2007.15 Althusser, L., Ideología y aparatos ideológicos del Estado, Quinto Sol, México, D. F., 1985. 16 Griffiths J., op. cit., n. 5, p. 3. [La traducción es mía].


Si se analiza el centralismo legal a la luz de la conceptualización más clásica del concepto de ideología, la de Marx17, se advierte su carácter ideológico en la medida de que su articulación supone una tergiversación de la realidad por medio de la negación del derecho no-estatal. A ello habría que agregar el hecho de que dicha tergiversación es producto de una reflexión consciente por parte de la clase dominante. A través de esta negación consciente, la clase dominante utilizará la ideología del centralismo legal con el propósito de presentar sus intereses como universales y, por consiguiente, generales de la sociedad toda18. Siguiendo esta noción, el derecho oficial opera como una creatura ideológica que permite a la clase dominante, en primer lugar, organizar la sociedad bajo sus propios intereses, en segundo lugar, forzar la materialización de esos intereses por medio de los aparatos represivos del Estado y, por último, presentar la sinonimia Estado-derecho como universal, natural, objetiva y ahistórica.

Aplicando el concepto de ideología planteado por Žižek19, el centralismo legal mediará la relación entre el derecho visible y el derecho imaginable bajo una dinámica en la que un derecho no-estatal aparece como algo imposible, inimaginable, y fuera de nuestro campo conceptual. Es más, el derecho estatal representará un orden simbólico naturalizado (en el sentido de Barthes)20, el cual no admitirá cuestionamiento alguno, ya sea de tipo histórico o político.

Desde luego, hay quienes insistirán en que el derecho necesariamente nace como una forma de control social monopolizada por una única institución soberana (i.e., quienes siguen a Weber), y todo lo que queda fuera de dicha forma de control es otra cosa, pero jamás podrá ser calificable de derecho. Para esta perspectiva, el centralismo legal no es erróneo, no es ideológico, ni mucho menos refleja los intereses de la clase dominante. El centralismo legal, simplemente refleja la verdad de que el Estado es el amo y señor de la producción jurídica. Tal vez la doctrina del centralismo legal sea la correcta y, por consiguiente, sólo el Estado (e.g., Weber) o alguna regla de reconocimiento formal (e.g., Hart) sean las únicas fuentes válidas del derecho. Sin embargo, cuando el concepto de ideología es ampliado, esta potencial veracidad no anula el carácter ideológico del centralismo legal.

De acuerdo con Žižek21, el contenido de la ideología no necesariamente debe ser falso (como lo sostendría, por ejemplo, el marxismo clásico). En su opinión, el contenido ideológico puede ser o no verdadero, ello es irrelevante para cualquier proyecto anti-ideológico. Lo relevante aquí es destacar cómo los contenidos de la ideología (sean o no verdaderos) forman parte de las relaciones de poder. En este sentido, sin importar si la

17 Para una revisión del concepto de ideología en Marx ver: Larraine, J., El Concepto de Ideología, LOM, Santiago, Chile, 2007.

18 Ver la formulación de ideología planteada por Harvey, D., “The Marxian Theory of the State”, en Antipode, vol. 8, N° 2, 1976, pp. 80-89.

19 Žižek, S., “El espectro de la ideología”, en Žižek, S. (ed.), Ideología un mapa de la cuestión, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, Argentina, 2003, pp. 7-42.

20 Barthes, R., Mitologías, Siglo XXI, Buenos Aires, Argentina, 2002. 21 Žižek, S., op. cit., n. 18.


idea de derecho guarda o no una relación sinonímica con el Estado, se estará en frente a la ideología del centralismo legal mientras esa relación sinonímica sea funcional a alguna forma de dominación, poder o explotación social. Dicho de otro modo, puede ser que quienes defiendan al Estado como única fuente de producción jurídica estén en lo correcto, sin embargo, mientras su defensa del derecho único y monopolizado por el Estado esté al servicio del poder ejercido por algunos sobre otros, es irrelevante la veracidad de sus afirmaciones para ser calificadas o no de ideológicas.

Ante la ideología del centralismo legal, y como un proyecto que apunta a develar las relaciones de poder ocultas ya sea tras la sinonimia entre Estado y derecho, o tras la idea de derecho único dentro de un mismo espacio político, surge la perspectiva del pluralismo legal.

3. La alternativa del pluralismo legal

El problema de la relación entre cultura, moral y Estado ha sido objeto de un viejo debate entre las tradiciones liberales y comunitaristas. En el eje de este debate están el rol y posición del derecho frente al fenómeno de la pluralidad o diversidad cultural. Sin embargo, desde ambos polos en debate se mantiene y reproduce la fe en el Estado como entidad unificada y fuente de un orden jerarquizado y sistemático de normas jurídicas. En este sentido, no cabe confundir el pluralismo legal (el tema convocado en este trabajo) con el debate sobre el reconocimiento de la diversidad cultural por parte de los Estados y del proyecto defendido por las democracias liberales. Por el contrario, el pluralismo legal se desmarca de este ya antiguo debate y, cuestionando al Estado como fuente unitaria del derecho, usa el concepto de “pluralismo” con el propósito de, en primer término, rechazar la ideología del centralismo legal para luego, en segundo término, constatar la coexistencia de múltiples órdenes, prácticas o sistemas legales (estatales o no) dentro de un mismo espacio político o campo social22. En este sentido, en una de las obras claves del pluralismo legal, Griffiths rechaza la idea de que:

el derecho es un sistema exclusivo, sistemático, jerárquico de proposiciones norma-tivas, que pueden ser miradas ya sea desde arriba hacia abajo como dependientes del comando soberano (Bodin, 1576; Hobbes, 1851; Austin, 1832) o desde abajo hacia arriba derivando su validez desde capas más generales de normas hasta que alcanzan la última norma(s) (Kelsen, 1949; Hart, 1961)23.

Luego de este rechazo al centralismo jurídico, el pluralismo legal constatará la pluralidad de órdenes legales como un hecho empírico. Esto supone la coexistencia de

22 Ver e.g., Pospisil, L., The Anthropology of Law: A Comparative Theory of Law. Harper and Row, New York, 1971; Griffiths, J., op. cit., n. 5; Santos, B., Law: A Map of Misreading. “Toward a Postmodern Conception of Law”, en Journal of Law and Society. vol. 14, N° 3, pp. 279-302; Merry, S. E., op. cit., n. 10.

23 Griffiths, J., op. cit., n. 5, p. 3. [La traducción es mía].


múltiples órdenes legales cuya existencia no depende de que si emanen o no de fuen-tes oficiales de carácter estatal. Mediante esta constatación, el pluralismo jurídico no buscará resolver problemas de moralidad, o de inconsistencia legal, con el propósito de salvaguardar la existencia del derecho como un sistema exclusivo, único, unificado y consistente. Por el contrario, el pluralismo jurídico desmitifica esta visión con el pro-pósito de romper jerarquías y develar las relaciones de poder dentro de una pluralidad de derechos como un hecho empírico.

4. Las raíces etnográficas del pluralismo legal

Los estudios de antropología jurídica, cuyas preguntas fueron derivando en lo que hoy se conoce como pluralismo legal, corresponden a aquellas etnografías legales llevadas a cabo en contextos disímiles a las prácticas jurídicas de Europa y Estados Unidos24. Las preguntas originales que movilizaron estas etnografías se restringían a develar el cómo es posible la existencia de un orden social sin la presencia del Estado como entidad monopolizadora de la producción del derecho. Desde luego, este problema implica una reflexión mayor en torno a las preguntas de qué prácticas sociales pueden ser conside-radas como derecho y cómo se distingue el derecho de otros sistemas de control social.

Durante este estadio de la antropología jurídica se destacan diversas etnografías rele-vantes. En este sentido, uno de los trabajos pioneros es el desarrollado por Malinowski25 en las islas Trobriand. Su problema principal es intentar dilucidar el problema del orden social y su reproducción en un contexto de ausencia de instituciones formales, como las propias de un Estado moderno (e.g., policía, cortes, poder legislativo, derecho escrito). Por su parte, Gluckman26, tras estudiar los procesos de resolución de conflicto seguidos por los Barotse o Lozi del norte de lo que fue Rodesia27, concluye que sus normas eran únicas a su grupo social, sin embargo, el razonamiento sobre las cuales se construían era parte de una lógica jurídica universal. Ello, de acuerdo con Moore28, daría cuenta de que Gluckman “buscaba mostrar que los sistemas y prácticas legales de los indígenas africanos eran igualmente racionales, en un sentido weberiano, que los occidentales”29. Dentro de este mismo periodo, otro trabajo, el de Bohannan30, rechazará el universalis-mo jurídico de Gluckman. Basado en sus estudios sobre los Tiv de Nigeria, Bohannan

24 Moore, S. F. Law and Anthropology: A Reader, Blackwell, Malden, MA. 2005.25 Malinowski, B., Crime and Custom in Savage Society, Harcourt, Brace and Co., New York, 1932.26 Gluckman, M., The judicial process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester U.P., Manchester, 1967.27 Los Barotse o Lozi son un grupo étnico que habita predominantemente la zona oeste de lo que hoy es

Zambia.28 Moore, S. F., “Certainties Undone: Fifty Turbulent Years of Legal Anthropology, 1949-1999”, en Journal

of the Royal Anthropological Institute, vol. 7, N° 1, 2001, pp. 98-116.29 Id., p. 98. [La traducción es mía].30 Bohannan, P., Justice and Judgment Among the Tiv, International African Institute by Oxford University

Press, London, New York, 1957.


se aleja de perspectivas de esencialismo legal, destacando que el derecho emerge de las particularidades únicas de cada cultura, y cualquier intento de universalización implica una traducción31 y, por ende, una distorsión32.

Otras obras clásicas, dentro de esta línea de trabajo, son: el estudio de Evans-Pritchard33 quien, sin estar especialmente preocupado por temas legales, en su trabajo sobre oráculos y brujería entre los Azande de la zona alta del Nilo explora las conexio-nes entre ritualidad como forma de resolución de conflicto34; el trabajo de Popsipil sobre los Kapauku de Nueva Guinea35; la investigación de Hoebel & Llewellyn sobre los Cheyenne de las Grandes Llanuras de EE.UU.36; el trabajo de antropología visual de Marshall sobre los !Kung37.

Este periodo no está exento de discusiones y tensiones entre las perspectivas y conclusiones de las obras citadas. Ello, especialmente en lo referente a qué es lo que se entiende por derecho y, en relación a ello, las interrogantes que surgen de la posibilidad de que el etnógrafo reconstruya su caso de estudio a partir de las categorías jurídicas presentes en su lugar de origen38. Ahora bien, pese a los desencuentros teóricos, el principal elemento rescatable de este estadio, el cual derivará en el futuro desarrollo del pluralismo legal, radica en el cuestionamiento del Estado como única fuente válida de derecho. Dicho de otro modo, las etnográficas legales de este período defienden la posibilidad de encontrar sistemas normativos de carácter legal en ausencia de un Estado. Sin embargo, a diferencia del futuro desarrollo del pluralismo legal, durante este período las etnografías no ponen énfasis en la relación dialéctica entre derecho colonial y las prácticas normativas indígenas o colonizadas. Si bien es cierto se reco-noce de manera general que dichas prácticas sufren modificaciones y cambios tras los procesos de colonización, se siguen entendiendo como cuerpos normativos en paralelo o de carácter discreto.

31 La idea de distorsión por medio de la traducción es tomada de Geertz, C. Local knowledge: Further essays in interpretive anthropology, Basic Books, New York, 1983.

32 Para detalles de la controversia Gluckman-Bohannan ver Von Benda-Beckmann, F. V., “Anthropology and Comparative Law” en Benda-Beckmann, K. V y Strijbosch, F. (eds.), Anthropology of Law in the Netherlands, Foris, Dordrecht, 1986, y Moore, S. F., op. cit., n. 27.

33 Evans-Pritchard, E. E., Witchcraft, Oracles and Magic Among the Azande, Clarendon Press, Oxford, 1937.34 Para una revisión contemporánea del trabajo de Evans-Pritchard y una relación más explícita con los

estudios legales, ver Chase, O. G., op. cit., n. 2. Ver también el trabajo de antropología visual de Singer, A., op. cit., n. 1.

35 Los Kapauku son un grupo ético papuano que habita en la zona del oeste-central de Nueva Guinea. 36 Llewellyn, K. N. y Hoebel E. A., The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence,

University of Oklahoma Press, Norman, 1941. Los Cheyenne son los indígenas originarios de la zona de América del Norte conocida como las Grandes Llanuras.

37 Marshall, J., The meat fight. Watertown, MA: Documentary Educational Resources, 2007. El trabajo es original de 1974. Los !Kung o tribu de los Ju/’hoansi habitan las zonas de Botswana, Angola y Namibia.

38 Moore, op. cit., n. 23.


5. Fundación y pluralismo legal clásico

Como advierten Tamanaha39 y Merry40, el reconocimiento del pluralismo legal como enfoque disciplinario nace en la década de 1970 con los estudios de sociedades en contextos coloniales y postcoloniales, dando origen a lo que Merry describe como “pluralismo legal clásico”41.

En esta etapa fundacional, el análisis se focaliza en comprender cuál es la diná-mica de interacción entre diversos órdenes normativos, los cuales, pese a compartir un mismo espacio político, son radicalmente diferentes en términos culturales, estructu-rales y conceptuales. Ello, en la medida de que se manifiestan dentro de una situación de colonialismo o postcolonialismo. De allí que, como sostiene Schiff42, durante esta etapa el pluralismo legal pondrá énfasis en la coexistencia de sistemas legales diversos, imaginados como distintos y organizados de manera jerárquica.

Como se podrá apreciar, en esta etapa fundacional el objetivo será el comprender el fenómeno de las intersecciones jerárquicas entre el derecho de los colonizados (prin-cipalmente indígenas) por parte del derecho de los colonos (principalmente derecho europeo). Como destaca Merry43, aquí los actores serán, en primer lugar, naciones dotadas de un aparataje legal centralizado y codificado, las que intentarán imponer sus sistemas normativos sobre, en segundo lugar, sociedades en las cuales predominan prácticas nor-mativas basadas en la oralidad y en la ausencia de formalidades para juzgar y castigar. En suma, como advierte Tamanaha44, durante este periodo los estudios del pluralismo legal se radican en comprender las relaciones de tensión, coexistencia, reconocimiento/no-reconocimiento existente entre el derecho de los colonizados y el derecho de los colonizadores. Dentro de este contexto, alguno de los trabajos fundacionales de mayor relevancia son los de Pospisil y Hooker.

Pospisil45 entenderá el pluralismo legal como un fenómeno de coexistencia entre diversos regímenes normativos e institucionales en conjunto con un derecho oficial estatal. Su descripción simplemente constata una pluralidad de normas e instituciones, las que, reclamando autonomía, conviven con el derecho de Estado, sin importar si éste los reconoce de manera oficial o no. De acuerdo a su descripción, en cada sociedad hay subgrupos que desarrollan sus propios sistemas legales, los cuales son posibles de dife-renciar respecto del resto de los subgrupos que cohabitan dentro de una misma sociedad (e.g., familias, comunidades, organizaciones políticas). Por otro lado, Hooker46 niega

39 Tamanaha, B. Z., op. cit., n. 4.40 Merry, S. E., op. cit., n. 10.41 Id. 42 Schiff, P., “The New Legal Pluralism”, en Annual Review of Law and Social Science, vol. 5, 2009, pp. 225-242. 43 Merry, S. E., op. cit., n. 10.44 Tamanaha, B. Z., op. cit., n. 4.45 Pospisil, L., op. cit., n. 21. 46 Hooker, M. B. Legal Pluralism: An Introduction to Colonial and Neo-Colonial Laws. Clarendon Press,

Oxford, 1975.


el pluralismo legal como un fenómeno de coexistencia independiente entre subgrupos normativos. En su caso, tras años de estudio en Asia, África y Oriente Medio, él observa cómo los sistemas legales atraviesan fronteras culturales. Ello lo lleva a entender al plu-ralismo jurídico como una cuestión de incorporación/reconocimiento de las costumbres locales por parte del Estado central.

Uno de los aportes del pluralismo legal clásico a la antropología jurídica en gene-ral y a los estudios postcoloniales en particular es su cuestionamiento a las ideas de la costumbre como algo autónomo y partícipe de un proceso lineal de evolución jurídica.

En primer término, dentro del contexto colonial, la manera en que las costumbres locales se relacionaban con el derecho del Estado colonizador se efectuaba/efectúa, como destaca Tamanaha47, bajo tres estrategias: (a) mediante la codificación expresa de la costumbre, (b) mediante el reconocimiento judicial de la costumbre, o (c) mediante la creación de cortes especiales destinadas a resolver los conflictos en los que la costumbre fuese parte del asunto. Desde luego, estas tres alternativas daban/dan un gran poder de manipulación por parte del derecho estatal respecto al orden normativo local, limitando su incorporación en la medida en que se guardase compatibilidad con los intereses, ya sean económicos o morales del colonizador. Basado en ello, Merry48 presenta una deta-llada discusión de cómo lo que se conoce como costumbre, o derecho tradicional, es en realidad producto de un proceso de mitificación colonial, construido con el propósito de imponer el modelo de orden colonial y centralizado. Dentro de esta discusión es posible encontrar desde perspectivas que entienden a la costumbre como una mera adaptación o transformación por parte del colonizador, a enfoques más radicales, los cuales plantean a la costumbre como una nueva creación jurídica establecida por el poder colonial.

Si bien es cierto la idea dominante tras el derecho colonial radica en su imposición como instrumento de expansión capitalista, Merry49 problematiza y discute esta noción. Incorporando interesantes elementos al debate, en primer lugar, la autora da cuenta de que lo que se conoce como derecho de costumbre no fue universalmente impuesto de manera unilateral, sino también existió una acomodación por parte de las elites coloni-zadas del derecho foráneo. En este sentido, un excelente ejemplo es el caso presentado por Banner50 respecto de las reformas a la propiedad del suelo en Hawai. En este caso, las elites hawaianas, preparándose ante una inminente colonización, importaron y adap-taron un régimen de propiedad foráneo para resguardar sus propios intereses ante los potenciales colonizadores. En segundo lugar, otro elemento importante es la paradoja de cómo el derecho colonial no opera únicamente como un instrumento de dominación ni culturización, por el contrario, comunidades colonizadas también se hacen valer de

47 Tamanaha, B. Z., op. cit., n. 4.48 Merry, S. E., op. cit., n. 10.49 Merry, S. E., “Colonial and Postcolonial Law”, en Sarat, A. Blackwell Companion to Law and Society.

Blackwell Publishing, Oxford, 2004. pp. 569-588. Parte de esta discusión en id. 50 Banner, S., “Preparing to be Colonized: Land Tenure and Legal Strategy in Nineteenth-Century Hawaii”,

en Law & Society Review, vol. 39, N° 2, junio 2005, pp. 273-314.


éste con el propósito de resistir al poder del colonizador51. Casos de estudio como el de Rodman52 también dan cuenta de qué manera tras el proceso colonizador en Vanuatu, y como respuesta a la ausencia de aparataje estatal colonial, los isleños desarrollaron innovadoras instituciones legales al margen del centralismo estatal.

Otro elemento clave dentro del pluralismo legal clásico es el rechazo a la costum-bre como una etapa primitiva o precolonial que, dentro de un proceso más amplio de evolución jurídica, deriva en derecho positivo estatal. Subscribiendo a este rechazo, Diamond53 objeta cualquiera interpretación evolutiva del derecho y, por el contrario, afirma que el orden del derecho positivo estatal y el orden de la costumbre son comple-tamente distintos. Es más, el derecho estatal, más que una cúspide dentro de supuesto proceso evolutivo, debería ser entendido más bien como una imposición jerárquica y antagónica que hace desaparecer la costumbre local y su forma de organizar el mundo.

6. El nuevo pluralismo legal

En su detallada genealogía sobre el pluralismo legal, Merry54 da cuenta de cómo los aportes del pluralismo legal clásico, concentrado en sociedades coloniales y post-coloniales, crean las raíces para el desarrollo de lo que ella denomina un nuevo pluralismo legal. En su opinión, el pluralismo legal clásico ha descrito las relaciones entre distintos órdenes normativos, ha delineado la dialéctica entre dichos órdenes y ha presentado a la costumbre como históricamente construida por los procesos de colonización. Estos aportes habrían sentado las bases etnográficas y teóricas necesarias para expandir los casos de estudio desde sociedades coloniales y postcoloniales a países industrializados, determinado así la emergencia de un “nuevo pluralismo legal”.

Si bien es cierto tanto el pluralismo legal clásico como el nuevo problematizan la ideología del centralismo legal, la trayectoria en el estudio desde sociedades coloniales y postcoloniales hacia sociedades industrializadas permitirá un nuevo énfasis. El nuevo foco de estudio radica en las relaciones de poder experimentadas por una gama mayor de grupos que conviven en sociedad, de este modo:

el pluralismo legal se ha expandido desde un concepto que se refiere a las relaciones entre colonos y colonizados hacia relaciones entre grupos dominantes y subordinados, tales como religiosos, étnicos, minorías culturales, grupos de inmigrantes, y formas no oficiales de orden localizadas en redes sociales o instituciones55.

51 Merry, S. E., op. cit., n. 10.52 Rodman, W. L., “A Law Unto Themselves”: Legal Innovation in Ambae, Vanuatu”, en American

Ethnologist, vol. 12, N° 4, noviembre 1985), pp. 603-624. 53 Diamond, S., “The Rule of Law versus the Order of Custom”, en Black D. y Mileski, M. (eds.), The

Social Organization of Law, Seminar Press, New York, 1973. pp. 318-344. 54 Merry, S. E., op. cit., n. 10.55 Id. en p. 872. [La traducción es mía].


Lo relevante de la emergencia de este nuevo pluralismo radica en el hecho de que éste será un fenómeno presente en todas las sociedades, sin importar si experimentaron o experimentan dominación colonial. Esta trayectoria analítica determina el carácter de omnipresente del pluralismo legal, el cual se manifiesta a través de otras formas de regulación social que “se dibujan sobre los símbolos del derecho”56. Ello ha permitido una mayor amplitud disciplinaria, por cuanto, de ser el pluralismo clásico dominio exclusivo de la antropología jurídica, pasa a expandirse a otras disciplinas como parte de los estudios sociolegales57.

6.1. Nuevos enfoques

La amplitud en los casos de estudio del nuevo pluralismo legal también va acom-pañada con una amplitud en el enfoque. Ello, en el primer lugar, en la medida de que los distintos órdenes legales que conviven en el mismo espacio político ya no serán analizados como partícipes de una estructura jerárquica, dentro de la cual un tipo de sistema legal domina a los restantes. Por el contrario, siguiendo el trabajo de Moore58, la pluralidad jurídica estará compuesta por sistemas de orden social particulares a una pluralidad de campos sociales semiautónomos, los cuales se relacionan entre sí por medio de resistencia y autonomía, pero no bajo órdenes jerárquicos de dominación o reconocimiento formal. Siguiendo esta idea, el nuevo pluralismo legal verá los distintos regímenes legales partícipes de una relación dialéctica de mutua constitución. Ello, en la medida de que se abandonarán las explicaciones que muestran a sistemas legales dominantes influenciando unilateralmente a sistemas legales de menor jerarquía (i.e, el derecho colonial penetrando el derecho indígena). Por el contrario, el nuevo plura-lismo legal pondrá énfasis en la bidireccionalidad, coconstitución, hibridización y en la dialéctica de la influencia59.

Dentro de esta línea, rechazando los órdenes jerárquicos y defendiendo la co-constitución de los distintos sistemas normativos dentro de un mismo espacio político, Santos presenta al “pluralismo legal como un concepto clave en una visión postmoderna del derecho”60. En su opinión, el pluralismo legal debe abandonar aquella visión del pluralismo legal clásico, en la que distintos órdenes legales coexisten dentro de un mismo espacio político como entidades discretas, diferenciables y en relación asimétrica. En vez de ello se hace necesario avanzar hacia una “concepción de diferentes espacios lega-les superimpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como en nuestras

56 Id. n p. 874. [La traducción es mía].57 Para una introducción y genealogía de los estudios “sociolegales” o de “Derecho y Sociedad” (Law &

Society) ver: Silbey S. S. y Seron, C. “Profession, Science, and Culture: An Emergent Canon of Law and Society Research” en Sarat, A. Blackwell Companion to Law and Society. Blackwell Publishing, Oxford, 2004. pp. 30-59.

58 Moore, S. F., “Law and social change: the semi-autonomous social field as an appropriate subject of study”, en Law & Society Review, vol. 7, N° 4. 1973, pp. 719-746.

59 Ver e.g., Fitzpatrick, P. “Law and societies”, en Osgoode Hall Law Journal, vol. 22. N° 1, 1984, pp. 297.60 Santos, B., op. cit., n. 21. [La traducción es mía].


acciones”61. Ello configura el concepto de porosidad legal, la que supone “múltiples redes de órdenes legales forzándonos a constantes transiciones y traspasos”62. Sobre la base de estas ideas, Santos plantea el concepto de interlegality, el cual supone una “intersección de diferentes órdenes legales”63 que llevan a comprender, bajo metáforas geográficas, el cómo distintos espacios legales operan al mismo tiempo, y dentro de mismos espacios políticos, a diferentes escalas, utilizando distintos símbolos y proyecciones64. Para ilustrar su propuesta, el autor presenta casos de estudio referentes a sistemas de administración de justicia en Cabo Verde y las favelas en Brasil.

Entre otros enfoques recientes, Teubner65 presenta al pluralismo legal desde la perspectiva autopoiética.66 En su opinión, el derecho experimentaría una pluralidad en la medida de que es un discurso que, dentro de su sistema de clausura, opera comuni-cativamente sobre la base de códigos binarios que establecen lo que es legal/ilegal. Bajo esta perspectiva toda acción comunicativa, provenga o no del Estado, que opere bajo esta dinámica, es calificable de derecho.

Criticando las nuevas propuestas de Santos y Teubner, como a su vez cualquier otro proyecto esencialista, Tamanaha67 presenta lo que él denomina una “aproximación con-vencional al pluralismo legal”. De acuerdo con ésta, el problema del pluralismo legal es que ha intentado generar ideas esenciales de lo que se entiende por derecho. Rechazando todo concepto unitario de derecho, el autor invita a definir al pluralismo legal de manera convencional. Aquí el derecho es entendido como una práctica social que, combinando significado y comportamiento, es considerada como derecho en la medida de que las personas que participan de determinado grupo social reconocen convencionalmente a dicha práctica como derecho. Toda vez que, dentro de un mismo espacio político, di-versos grupos sociales reconozcan convencionalmente múltiples prácticas como derecho, se está en presencia de un pluralismo legal. Por medio de esta idea, Tamanaha llama a evitar formular por adelantado conceptos científicos de derecho, e invita a entender el derecho a través de las propias definiciones generadas por las personas quienes en su vida diaria hacen del derecho una práctica social.

61 Id., p. 298. [La traducción es mía].62 Id. 63 Id. 64 De allí que Santos sostenga la tesis de que el derecho debe ser entendido bajo la metáfora geográfica de

un mapa. La principal idea en esta formulación es que el derecho, como los mapas, distorsionan la realidad por medio de la escala, la simbolización y la proyección. Al respecto ver id.

65 Teubner, G., “The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism”, en Cardozo Law Review, 1992, pp. 1443-62.

66 Neologismo acuñado por la escuela de Santiago (Francisco Varela y Humberto Maturana) con el propósito de definir la característica organizativa esencial de los seres vivos. El concepto proviene del griego auto (αυτο-), “sí mismo”, y poiesis (ποιησις), “producción”. Niklas Luhmann, autor sobre el cual se basa Teubner, fue el primero en utilizar dicho concepto desde la dogmática jurídica.

67 Tamanaha, B. Z., “A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism”, en Journal of Law and Society, vol. 27, N° 2, 2000, pp. 296-321.


6.2. Pluralismo jurídico internacional y global

El derecho internacional y el fenómeno de la globalización han sido un nicho importante para nuevos estudios en pluralismo legal. El hecho de que, en el campo globalizado del derecho internacional, convivan múltiples sistemas legales, exista una ausencia de órdenes jerárquicos y centralizados, y actores no-estatales adquieran cada vez más protagonismo, han sido motivaciones para elevar el estudio del pluralismo legal a la arena internacional.

El hecho de que el derecho internacional carezca de una autoridad central ha llevado a la antropología jurídica a plantearse la pregunta de ¿cómo funciona el derecho inter-nacional?, ¿de dónde provienen esas leyes?, ¿cómo son aplicadas? y ¿de qué manera se relacionan con la pluralidad de sistemas normativos? Ante estas preguntas, el proyecto del pluralismo legal ha intentado entender la producción, operación, significancia del derecho internacional contemporáneo como parte de la pluralidad de sistemas normativos.

En este sentido, Merry68 muestra el cómo las preguntas que motivaron las primeras etnografías jurídicas, y que derivaron en el estudio del pluralismo legal, han servido para comprender los complejos ensamblajes entre normas, principios e instituciones que, en conjunto, constituyen el derecho internacional. A modo de ejemplo, la autora ilustra de qué manera mediante trabajos etnográficos es posible construir paralelos explicatorios entre el derecho internacional y los sistemas normativos mediante los cuales distintas villas se organizan entre sí en ausencia de poderes centrales y cortes que administren justicia.

Lo interesante del derecho internacional para el pluralismo legal radica en que representa una nueva capa o forma de derecho que, además de configurarse en sí mismo por pluralidades jurídicas, se suma a los múltiples sistemas legales que, interligados entre sí, operan a escala local. Diversos autores analizan este fenómeno.

Santos69, utilizando metáforas cartográficas, ve que el pluralismo legal opera a pe-queña, mediana y gran escala. Siguiendo esta idea, el derecho internacional representa un derecho que opera a pequeña escala, lo que supone una regulación de las acciones sociales de manera general, ignorando las particularidades y pluralidades de las escalas mayores70. De Santos da cuenta de cómo la escala del derecho internacional no está compuesta de manera exclusiva por el “derecho oficial;” por el contrario, el fenómeno de la interlegalidad también operaría horizontalmente, incorporando de este modo cuerpos normativos informales, como la lex mercatoria.

68 Merry, S. E., “Anthropology and International Law”, en Annual Review of Anthropology, vol. 35, 1996, pp. 99-116.

69 Santos, B. S., op. cit., n. 21. 70 En cartografía, la escala dice relación con el área de territorio proyectada y los detalles de la proyección. Al

respecto, escalas mayores suponen una proyección más detallada de un área de territorio menor. Por el contrario, las escalas menores suponen un proyección menos detallada de un área de territorio mayor. A modo de ejemplo, el mapa del mundo es de una menor escala que el mapa de Chile.


Examinando la fragmentación del derecho internacional, Burke-White71 advierte cómo el derecho internacional es internamente plural. De allí que el autor acuña el concepto de “pluralismo legal internacional”. En su opinión, el aplicar el foco del plu-ralismo legal ayudaría a evitar que la actual fragmentación del derecho signifique un riesgo para las instituciones, reglas y prácticas del derecho internacional.

Recientemente, Michaels72 analiza detalladamente de qué manera el fenómeno de la globalización implica la existencia de un pluralismo legal compuesto por una coexis-tencia entre el derecho doméstico con otros órdenes legales. En su trabajo discute la forma en que el pluralismo legal se relaciona con la globalización del derecho y, al mismo tiempo, cómo dicha globalización hace uso y existe a través del pluralismo legal. En esta misma línea, Berman73 llama a utilizar al pluralismo legal como una perspectiva para reenmarcar los viejos debates conceptuales para, de este modo, comprender y manejar los nuevos espacios legales y culturales que, producto de la globalización, se hibridizan.

Es notorio el hecho de que el derecho internacional, al ser de por sí plural, invite a un análisis desde el pluralismo legal. Además de esta motivación, Tamanaha74 advierte otros cuatro temas que demandan una perspectiva de pluralismo legal respecto del dere-cho internacional, estos son: internacionalización de los derechos humanos, la expansión de derecho internacional no-oficial, la proliferación de redes transgubernamentales y el movimiento global de personas.

7. Reconectando el nuevo pluralismo legal con sus orígenes: el derecho como ritual

Desde luego, dentro del nuevo pluralismo legal, los estudios de sociedades no in-dustriales no han sido abandonados. Por el contrario, nuevos estudios en antropología jurídica han impulsado interesantes comparaciones que cuestionan los criterios por medio de los cuales se construyen las distinciones categóricas entre el derecho oficial y lo que está fuera de éste. Tal como afirma Merry, “claramente hay muchas diferencias entre el orden social de las villas y del mundo, pero también hay similitudes”75. Intentando trazar estas similitudes, el reciente trabajo de Just76 presenta una interesante reflexión.

Basado en sus investigaciones sobre los modelos de resolución de conflictos adoptados tanto por los Dou Donggo de Indonesia como por sociedades industriales (i.e., Estados Unidos y Gran Bretaña), Just rechaza toda distinción entre ritualidad y

71 Burke-White, W. W., “International Legal Pluralism”, en Michigan Journal of International Law. vol. 25, N° 4, 2004, pp. 963-979.

72 Michaels, R., “Global Legal Pluralism”, en Annual Review of Law & Social Science, vol. 5, 2009, pp. 243-62. 73 Berman, P. S. “The New Legal Pluralism”, en Annual Review of Law and Social Science, vol. 5, 2009,

pp. 225-242.74 Tamanaha, B.Z., op. cit., n. 4.75 Merry, op. cit., n. 68, p. 101. [La traducción es mía].76 Just, P., “Law, Ritual and Order”, en Benda-Beckmann, K. V. y Pirie, F. (eds), Order and disorder:

Anthropological perspectives, Berghahn Books, New York, 2007.


derecho. La tesis principal del autor es que las propiedades presentadas por el derecho, tanto en sí mismo como en su articulación con el orden y el desorden, son compartidas por los rituales. En su opinión, tanto el derecho como el ritual: (a) dependen de la regu-laridad y la predictibilidad, (b) dependen de la existencia de un orden en el mundo, y (c) respecto a ese orden, actúan en pos de articularlo, dispensarlo, recrearlo, imponerlo, y forzar su cumplimiento.

En base a estos elementos, Just concluirá que tanto “el derecho como el ritual comparten una profunda estructura derivada de servir a la tarea compartida de articular una visión del mundo que es ordenada moral y ontológicamente”77 Es más, su lectura permite concluir que la diferencia entre ritual y derecho es producto de una reflexión de las instituciones occidentales, el colonialismo y de las divisiones y subdivisiones de la academia.

La propuesta de Just es interesante y, a la vez, radical. Ella invita a abandonar el presupuesto básico sobre el cual opera la ideología del centralismo legal, ésta es la idea de que existe una barrera definible entre rito y derecho. Así, “derecho oficial” y rito operan como esferas discretas, autónomas entre sí y claramente definibles. En reemplazo de esta imagen binaria, Just llama a “no ocuparse del derecho como un dominio discreto con un conjunto de características institucionales –cortes, jueces, cárceles, policía, etc.– sino a entenderlo como un conjunto de procesos sociales comprometidos con resolver dispu-tas, resolver conflictos e imponer orden en el comportamiento”78. De acuerdo con esta propuesta, se advierte cómo dentro de estos procesos sociales los límites y distinciones entre ritualidad y derecho se vuelven absolutamente difusos y pasan a formar parte de la interlegalidad propuesta por Santos79.

8. Críticas

La perspectiva del pluralismo legal no ha estado exenta de críticas. Tamanaha80 sintetiza los dos tipos de problemas más recurrentes en la literatura asociados al plura-lismo legal: los analíticos y los instrumentales.

Los problemas analíticos dicen relación con la debilidad del pluralismo legal para definir qué es lo que se entiende por derecho. Dentro de este tipo de problemas, en primer lugar está el fenómeno de la diversidad conceptual. Diversos autores81, desde la plataforma del pluralismo legal, presentan sus propias definiciones de derecho, las que, sin ser del todo satisfactorias, no son coherentes entre ellas. Ello derivaría en una falta de entendimiento. Por lo mismo, “en la medida de que existan en competencia muchas

77 Id. en p. 113. [La traducción es mía].78 Id. en p. 114. [La traducción es mía].79 Santos, B., op. cit., n. 21. 80 Tamanaha, B.Z., op. cit., n. 67.81 Ver e.g., Id., Hoebel, E. A., Man in the primitive world; An introduction to anthropology. Harvard Univ.

Press., 1954., Santos., op. cit., n. 21; Griffiths J., op. cit., n. 5, Galanter, M., op. cit., n. 11.


versiones de lo que se entiende por derecho, la afirmación de que existe una pluralidad de derechos nos deja con una pluralidad de pluralismos legales”82.

El segundo problema del tipo analítico dice relación con la amplitud que se genera luego de que el derecho es posicionado fuera del Estado. La debilidad del pluralismo legal en alcanzar acuerdos sobre lo que es derecho, y su proposición de llevarlo afuera del dominio estatal generaría una confusión en la medida de que se hace muy difícil distinguir entre lo que es derecho y lo que es el resto del acontecer social. Como bien pregunta Merry: “¿Dónde terminamos de hablar de derecho y nos encontramos nosotros mismos simplemente describiendo la vida social?”83.

Los problemas instrumentales, a juicio de Tamanaha, son un función de los pro-blemas analíticos. En su opinión, el principal inconveniente de este tipo es el hecho de que “se hace muy difícil reconceptualizar la relación derecho/sociedad si no hay acuerdo sobre qué es derecho y si las versiones adoptadas sobre lo que se entiende por derecho son incapaces de evitar que el derecho se trague a la vida social”84.

Como común denominador a los problemas analíticos e instrumentales, Tamanaha85 sostiene que el pluralismo legal ha pecado de ser esencialista en naturaleza. Ello por cuanto él ha entendido al derecho bajo la suposición de que “es una categoría funda-mental, la cual puede ser identificable y descrita, o que es una noción esencial, la que puede ser internamente trabajada hasta generar una pura versión (de-contextualizada)”86.

9. Conclusiones

Los principales aportes del pluralismo legal radican en su problematización de la sinonimia entre Estado y derecho, y su constatación de la existencia de una pluralidad de órdenes normativos en la sociedad. Ello constituye una invitación a complejizar los estudios sociolegales en su comprensión de la relación entre derecho y orden social. El alejarse de la idea de que el Estado es el monopolizador de la ley, y el acercarse a estudiar otras formas de orden legal y las relaciones entre ellas y el Estado, es una invitación provocadora pero, al mismo tiempo, enriquecedora. Ello en la medida de que permite terminar con visiones simplistas, para destacar cómo existen formas de orden social que, estando fuera del Estado, se relacionan tanto entre sí como con el Estado, ya sea a través de dinámicas contradictorias, dialécticas, de mutua constitución, mímicas, de hibridización, entre otras.

Desde luego, dicha constatación y problematización no busca validar ningún sistema legal por sobre otro, proponer la eliminación del Estado, ni menos exige un

82 Tamanaha, B.Z., op. cit., n. 11, p. 297. [La traducción es mía].83 Merry, S. E., op. cit., n. 21, p. 878. [La traducción es mía].84 Tamanaha, B.Z., op. cit., n. 67. p. 299. [La traducción es mía].85 Id., Tamanaha, B.Z., “The Folly of the ‘‘Social Scientific’’ Concept of Legal Pluralism”, en Journal of

Law and Society, vol. 20, N° 2, 1993, 192-217.86 Id., p. 299. [La traducción es mía].


reconocimiento a todo y cada uno de los diversos órdenes normativos que comparten los espacios políticos. Simplemente, como lo muestra la genealogía del proyecto del pluralismo legal, este enfoque del derecho pretende develar cuáles son las relaciones de poder existentes entre quienes se atribuyen determinadas formas de organizar las acciones sociales el mundo, estén ellos o no dentro del aparataje estatal.

La ideología del centralismo legal, organizada bajo la idea liberal de Estado, pre-senta al Estado como garantía de equilibrio de poderes dentro de la sociedad. En este sentido, al ser el Estado la única fuente válida del derecho, todos quienes se atribuyan facultades normativas fuera de dicha institución quedan neutralizados o sometidos al poder normativo del Estado. Desde luego que ello puede resultar una idea tranquiliza-dora. Reconocerle validez normativa a la infinitud de organizaciones sociales como, por ejemplo, iglesias, grupos económicos, u otros grupos de interés, resulta preocupante y peligroso para la realización de cualquier proyecto de convivencia. Sin embargo, el pluralismo legal, lejos de defender los proyectos de autonomía normativa de dichas or-ganizaciones, busca transparentar lo que el Estado oculta: el hecho de que las relaciones de dominados y dominantes no es una cuestión monopolizada por las normas jurídicas oficiales. Ante ello, el pluralismo legal debe constituirse como un proyecto que busca develar cómo diversos sistemas normativos que, enraizados en determinadas ideologías, reclaman para sí validez en su forma de ordenar el mundo.

A pesar de su interesante propuesta, como advierte Von Benda-Beckmann87, el pluralismo legal se ha estancado conceptualmente. Su mérito se ha reducido a rechazar al centralismo legal y constar una pluralidad jurídica. Ello, sin abordar de manera mi-nuciosa la pregunta clave de qué es lo que se entiende por derecho u orden normativo88. Sin embargo, como advierte Tamanaha, la ausencia de una definición uniforme o satis-factoria no es una crítica propia del pluralismo legal, por el contrario, es aplicable a la doctrina del derecho en general, por lo mismo Hart, ante la pregunta de qué es derecho, ha afirmado que “pocas preguntas han sido […] respondidas por pensadores serios de manera tan diversa, extraña, e inclusive paradójica”89. Ahora, el problema relativo a los límites entre lo que es o no derecho resulta problemático en la medida de que puede derivar en un reemplazo de la ideología del centralismo legal por una ideología del fetichismo legal, que reduzca a derecho o categorías jurídicas todo fenómeno social. Ello, sin duda, requiere más reflexión, de lo contrario el pluralismo legal jamás será el “concepto clave de una visión postmoderna del derecho”90, ni mucho menos “el tema central de la reconceptualización de la relación entre derecho y sociedad”91.

87 Von Benda-Beckmann, F., “Comment on Merry”, en Law and Society Review. Vol. 22, N° 5, 1988, pp. 897-902. Tamanaha, B. Z., op. cit., n. 67.

88 Id. 89 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961, p. 1. [La traducción es mía].90 Santos, B., op. cit., n. 21, p. 297. [La traducción es mía].91 Merry, S. E., op. cit., n. 10, p. 869. [La traducción es mía].


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2012] VERÓNICA DELGADO SCHNEIDER: LA RESPONSABILIDAD CIVIL… 47

La responsabilidad civil extracontractual por el daño ambiental causado en la construcción u operación de las carreteras*

Verónica Delgado Schneider**

Resumen

Se pretende determinar en Chile cuándo hay daño “significativo” al medio ambiente y cuál es el régimen de responsabilidad civil extracontractual para exigir su reparación material, cuando éste se ha causado con ocasión de la construcción y operación de una carretera, con especial atención a si ella es concesionada, precisando las características más importantes de la normativa (y su futura reforma con la ley de tribunales ambientales) y revisando la jurisprudencia existente. Se concluye que el estándar de conducta impuesto a las concesionarias, por la ley (de concesiones y ambiental) y nuestros tribunales, es extremadamente exigente en materia de culpa; que no resulta adecuada la restringida legitimación activa en la acción ambiental, especialmente cuando el causante del daño es el propio Estado; y que, frente a daños irreparables, más que una indem-nización convendría compensar in natura.

Daño ambiental – concesiones de obras públicas – daño significativo

Non-contractual civil liability for environmental damage caused in road construction or operation

Abstract

This paper intends to determine when there is “significant” damage to the environment and which is the tort system to demand material repair, when it has been caused on the occasion of the construction and operation of roads, with special attention to whether it is a concession, pointing out the most relevant features of the legislation (and its future reform with the Environmental Courts Act) and reviewing the existing case law. It is concluded that the standard of conduct imposed to concessionaires by law (Concession Act and Environmental legislation) and our courts, is extremely demanding in terms of guilt; that the restricted locus standi in the environ-mental action, especially when the damage has been caused by the State itself; and that, facing irreparable damage, rather than a monetary compensation, a in natura compensation should be more advisable.

Environmental damage – public works concessions – significant damage

* Este trabajo es producto del proyecto Fondecyt regular N° 1100949, denominado “Responsabilidad civil de las concesionarias de autopistas por daños causados a usuarios y al medio ambiente con motivo de la ejecución o explotación de la obra: análisis crítico de su funcionamiento y propuestas de racionalización”, del cual la autora es coinvestigadora.

** Abogada, Doctora en derecho, Profesora de Derecho Ambiental y Económico, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, Chile. [email protected]




1. Introducción

En relación a las obras viales, los mayores impactos o daños al medio ambiente se generan o empiezan a generarse en la etapa de construcción de las obras, pudiendo agravarse durante la operación, hacerse permanentes o generarse nuevos. En general, aludimos a pérdida de suelo y erosión, corta de vegetación, afectación de los hábitats naturales de la fauna del lugar, eventuales contaminaciones al agua y suelo, transfor-mación del paisaje etc.; y en la ciudad, deterioro a la calidad de vida de las personas por ruido y polvo, entre otros muchos impactos1.

Estos impactos, menores o mayores, estarán justificados en nuestra legislación si el proyecto se somete a una evaluación ambiental previa ante la institucionalidad ambien-tal y cumple su obligación de mitigar, reparar o compensar apropiadamente los efectos adversos significativos que generará cuando ejecute el proyecto, como condición para obtener y mantener sus autorizaciones o permisos ambientales.

Sin embargo, en la práctica, puede darse el caso de daños ambientales causados al margen de estas autorizaciones, o por no seguir las prescripciones condicionales de ellas (por ejemplo, no reparando apropiadamente), o porque no fueron previstos en la evaluación del proyecto ni por el titular ni por el Estado evaluador y, en consecuencia, nada se exigió reparar.

Nuestros objetivos son determinar en Chile cuándo hay daño ambiental y cuál es el régimen legal aplicable a la acción de responsabilidad civil extracontractual que exigirá la reparación de ese daño, cuando éste se ha causado con ocasión de la construcción y operación de una carretera, con especial atención a si ella está sometida al régimen de concesión (pues la mayoría de ellas lo está), precisando las características más importantes de esta normativa y revisando la jurisprudencia aún escasa existente.

Sin embargo, antes haremos una breve alusión a la utilización de este instrumento de derecho privado en materia ambiental considerando el derecho y doctrina extranjera.

2. La responsabilidad civil extracontractual por daño ambiental

Si bien la protección del medio ambiente corresponde fundamentalmente al Estado –a través del derecho administrativo y penal, en una fase preventiva y/o represiva–, hace ya 20 años aproximadamente la responsabilidad civil extracontractual por daño ambiental está jugando un rol complementario a esta labor pública2.

1 Para los impactos, ver V. Sancho Gómez, Fuencisla, “Sostenibilidad ambiental en la fase de explotación de las autopistas de peaje de titularidad estatal”, en Revista de Obras Públicas (España), N° 3524, sept. 2011, p. 7 ss. y específicamente para los impactos en el país de las autopistas urbanas, v. Greene, M.-Mora, R., “Las autopistas urbanas concesionadas. Una nueva forma de segregación”, en Revista ARQ Ensayos y Documentos N° 60, junio 2005, pp. 56-58, y Brahm, A. “Autopistas urbanas”, en Revista ARQ Ensayos y Documentos N° 60, junio 2005, pp. 28-39.

2 Con aprensiones, en un excelente estudio nacional y comparado, Banfi, C., “De la responsabilidad civil como instrumento de protección ambiental” en Revista Chilena de Derecho Privado, Fundación Fernando Fueyo L.-Universidad Diego Portales, N° 2, 2004, pp. 19-70.


Lo importante –como destaca la doctrina especializada3– es tener claro que el daño que se busca reparar no es el que sufren los particulares en su patrimonio, vida o salud, con ocasión de un daño ambiental, sino reparar el daño ambiental “puro”, “público” o “colectivo”. Si se contamina un río, la acción civil por daño ambiental busca su descon-taminación, por ejemplo, dragándolo para sacar los metales pesados depositados en su fondo, y no la reparación económica por los daños causados al dueño de los vacunos que murieron por envenenamiento, o los niños que se intoxicaron al beber agua captada de ese río, o el camping que no recibió más clientes, etc. En este último caso, se señala que estos “daños reflejos” se han podido demandar siempre, como daño emergente, lucro cesante o daño moral, en base al derecho común (en Chile, arts. 2314 y siguientes del Código Civil).

El daño personal o reflejo es el daño ambiental “en su perspectiva humana”, es decir, es el perjuicio personal o patrimonial sufrido por la vía del ataque al medio ambiente.

El daño ambiental puro o strictu sensu es aquel causado al medio ambiente o a uno de sus elementos como realidad autónoma de los valores ortodoxos asociados a la salud y al patrimonio4. Su titular es la comunidad toda y cada uno de sus miembros. Se trata de un daño a un bien de todos, por ende, “público” o “colectivo”5.

Una vez que se tuvo clara la distinción entre ambos daños –que no siempre es fácil, pues integran el ambiente bienes privados y públicos6– y luego de que en la Declaración

3 Benjamin, A. “A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as lições do direito comparado”, en Revista Roma e America, Diritto romano comune, Universidad de Roma - Tor Vergata, N° 6, 1998, pp. 129-130, citando al francés M. Prieur quien en 1984 planteó por primera vez el tema de la “autonomía” del daño ambiental puro del reflejo.

4 V. Camps, C., “Particularidades del proceso civil por daño ambiental”, en Jurisprudencia Ambiental (Arg.) IV, 1998, p. 31 ss, citando a Bustamante Alsina, Jorge: “Se ha recordado que ‘daño ambiental’ es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el patrimonio ambiental que es común a una comunidad, en cuyo caso hablamos de ‘impacto ambiental’, sino que se refiere también al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet como dicen los franceses) a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un daño particular que ataca un derecho subjetivo y legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado”. Por su parte, Andorno, L., “Aspectos constitucionales de la protección al medio ambiente”, en Jurisprudencia Ambiental (Arg.), IV, 1998, p. 10, señala que “la actividad industrial origina dos tipos de daños: los que afectan a la salud e integridad psicofísica del hombre, y los que limitan el derecho de gozar de un medio ambiente salubre”.

5 Busnelli, F., Illecito civile (estratto dall’aggiornamento I della Enciclopedia Giuridica 1991), Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 15. Se refiere a una “peculiar dimensión del daño colectivo”, que define como un daño público; Andorno, L., “Aspectos constitucionales de la protección al medio ambiente”, cit., p. 9, también lo define como un daño “colectivo”.

6 De hecho, en Chile se han acogido demandas interpuestas por el Consejo de Defensa del Estado en contra de particulares por causar daños ambientales en sus propiedades y respecto de sus bienes privados. El caso más emblemático es el fallo del 2010 que impone a un privado la obligación de reparar el daño ambiental causado por la corta de 25 de sus alerces. La sentencia señala: “Que tal como se razonó en el fallo de casación, el Estado de Chile reviste la calidad de “directamente afectado” atendida la especial situación jurídica de la especie vegetal sobre la cual recayó el daño, ya que por haberse declarado el alerce como Monumento Natural con las consecuencias que ello implica, tanto su tala como su explotación se encuentran prohibidas. Asimismo, por tratarse de un perjuicio de carácter permanente que no admite reparación y que constituye una disminución en la biodiversidad que conforma el patrimonio ambiental de la Nación, el Estado de Chile se encuentra legitimado en este caso


de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 más de 160 Estados suscribieran el principio de la responsabilidad7 (y otros agregan el principio quien contamina, paga8) hubo un rápido proceso en América Latina en que, incluso a nivel constitucional, se reconoció la “autonomía” del daño ambiental puro consagrando la obligación de repa-rarlo, junto a las demás sanciones administrativas y penales que procedan y sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan a los personalmente afectados9. Reconocida la autonomía del daño ambiental se da el primer paso para su reparación a través del mecanismo de la responsabilidad civil extracontractual.

Sin embargo, la experiencia también ha demostrado que para lograr una protec-ción efectiva, este mero reconocimiento de la obligación de reparar el daño ambiental “puro” no es suficiente y que es necesario acompañarlo de una serie de normas especiales que atiendan a sus particulares características, como una legitimación activa amplia, responsabilidad objetiva, solidaridad, norma especial en materia de prescripción, obli-gación de reparar prioritariamente in natura; seguros obligatorios10, para las actividades riesgosas o que pueden generalmente causar daños caros de reparar. Además, dado su carácter técnico, se recomienda contar con tribunales especializados, apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica o sistemas flexibles semejantes y considerar definiciones legales de daño ambiental o ambiente, para ayudar a los jueces a enmarcar la protección, teniendo presente que lo que quede fuera de ellas, en consecuencia, deberá ser reparado por otras vías.

En Chile, la Ley N° 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante, LBGMA) regula la materia en los arts. 51 y ss., bajo el título III De la responsabilidad

particular para demandar la indemnización que solicita (considerando 5°)”. V. Sentencia C.S., 31.08.2010, “Fisco de Chile con Soc. Forestal Candelaria de Río Puelo S.A. y otros”, Rol n° 5027-2008 (cons. 5°).

7 “PRINCIPIO 13: Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción”. En Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, Naciones Unidas, 1992, disponible en: http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml.

8 “PRINCIPIO 16: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”. En Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, Naciones Unidas, 1992, disponible en: http://www.un.org/esa/dsd/agenda21_spanish/res_riodecl.shtml.

9 Argentina consagra la obligación de reparar el daño ambiental en el art. 41 de la Constitución Nacional; Brasil en el art. 225 nos 2 y 3 de la Constitución y lo reitera en los arts. 4 inc. VII y 14 de la Ley 6938 de Política Nacional del Medio Ambiente; Paraguay en el art. 8 de su Constitución; y en Uruguay se deduce del art. 47 de la Constitución y se explicita en el art. 4 de la Ley 16.466 de Evaluación de Impacto Ambiental. Bolivia consagra esta obligación en el art. 102 de la Ley 1333, General del Ambiente al consagrar la acción civil ambiental y con más claridad en el art. 108 del Reglamento de Gestión Ambiental y Chile en los arts. 3 y 51 inc. 1 de la LBGMA.

10 Para una primera aproximación al tema, Amunátegui, A., “Responsabilidad civil ambiental y seguro”, en Revista de Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibáñez - Legis, n° 6, 2006, pp. 25-40.


por daño ambiental, modificado en enero del año 2010, por la Ley N° 20.417 y que deberá complementarse con las nuevas normas contenidas en el proyecto de ley que crea los Tribunales Ambientales, de pronta vigencia, dado que el pasado 27 de febrero pasó al examen del Tribunal Constitucional.

Revisaremos este nuevo régimen11, con especial atención a los daños ambientales asociados a nuestra infraestructura vial.

3. ¿Cuándo hay daño ambiental?

La LBGMA define al daño ambiental, para todos los efectos legales, como “toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes (art. 2 letra e)”. Se redacta con los mismos sustanti-vos, “ahora atribuidos al ambiente”, utilizados en la definición de daño más conocida en la doctrina chilena”12. Por otra parte, se define al medio ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones” (art. 2 letra ll).

La conjunción de las definiciones de daño ambiental y medio ambiente permite afirmar que la cobertura que se da para exigir la reparación del daño ambiental “puro” es amplísima. En primer lugar, pues no sólo es daño ambiental la afectación inferida a uno o más componentes naturales del medio ambiente, sino a cualquiera de sus compo-nentes artificiales, incluidos los socioculturales. De hecho, ya existen varias condenas de daños a este tipo de componentes13 y pudieran darse perfectamente en el área que

11 Para una visión general del régimen de responsabilidad civil extracontractual por daño ambiental en Chile (antes de la reforma de la ley 20.417) ver: Corral, H., “Daño ambiental y responsabilidad civil del empresario en la ley de bases del medio ambiente”, en Revista Chilena de Derecho, P. Universidad Católica de Chile, vol. 23 N° 1, 1996, pp. 143-177; Valenzuela, R., “Responsabilidad civil por daño ambiental en la legislación chilena”, en Roma e America, Diritto romano comune, Universidad de Roma - Tor Vergata, N° 11, 2001, pp. 3-19; Fernández, P., “Responsabilidad y acción ambiental”, en Ius Publicum, Universidad Santo Tomás, N° 10, 2003, pp. 89-96, Barros, E., Tratado de responsabilidad extracontractual, 1ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, 1230 p., y Valenzuela R., Derecho ambiental: presente y pasado, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2010, 448 p.

12 Corral, H., “Daño ambiental y responsabilidad civil del empresario en la ley de bases del medio ambiente”, cit., 164 y 165. La definición de Arturo Alessandri en efecto decía: “hay daño cada vez que un individuo sufre una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo en su persona o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba”.

13 Como cuando se acogieron acciones por daño ambiental por la instalación de antenas de telecomunicaciones en una zona declarada típica (Sentencia J.L. Civ. La Serena, 7.12.2001, “Fisco de Chile con Empresa C.T.C. Startel S.A.”, Rol 306-2000; confirmada por C. Ap. La Serena, 17.10.2002, Rol n° 26.636; C.S., 30.12.2003 rechaza casación, Rol n° 4.864-2002); por la demolición de un monumento histórico como la casa de Huéspedes de Antofagasta (Sentencia C. Ap. Antofagasta, 19.04.2004, “Fisco de Chile con Sociedad Química y Minera de Chile” que revoca la de 1er grado, Rol n° 16.391, y sentencia C.S., 30.08.2006, “Fisco de Chile con Sociedad Química y Minera de Chile” que acoge casación, confirmando la de 1er grado, Rol n° 1.911-2004, Id. Legal publishing n° 35145, comentada en V. Poklepovic Meersohn, I., “Aspectos vinculados a la protección del patrimonio cultural


estudiamos, dada la gran cantidad de proyectos que se ejecutan en o próximos a áreas protegidas oficialmente como patrimonio cultural14.

En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de protección15, la tutela no está solo circunscrita a lesiones al medio ambiente que afecten la vida del hombre16, sino que la ley es clara en señalar que se trata de un sistema que rige y condiciona la existencia de la vida, pero en sus múltiples manifestaciones, como cuando se daña a la flora, fauna, ambientes no habitados (como construir una carretera en la Patagonia) etc., casos que, por no importar “contaminación” a “personas”, no han encontrado protección en la sede constitucional, ni siquiera en su fase de amenaza17.

a través del ejercicio de la acción ambiental de la ley N° 19.300 sobre bases del medio ambiente”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, vol. 16, N° 16, diciembre 2006, pp. 185-198, y por la destrucción de patrimonio arqueológico (un conchal) en Bahía Ilque, en Puerto Montt (Sentencia de primera instancia y C. Ap. Pto. Montt, 17.01.2007, “Fisco de Chile con Cía. Industrial Pto. Montt S.A.”, Rol n° 638-2006); comentadas en Ropert Fuentes, R., y Saavedra Fernández, R., “La protección del patrimonio cultural en la ley 19.300 de bases generales de medio ambiente a la luz de dos sentencias recientes”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, vol. 11, N° 11, junio 2004, pp. 191-221; y en Uriarte Rodríguez, A., “Jurisprudencia ambiental”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, vol. 16, N° 16, diciembre 2006, pp. 99-146.

14 Por ejemplo, en el proyecto Alternativo Costanera Norte, que contemplaba obras en la Zona Típica Parque Forestal, en la evaluación ambiental, el titular se compromete, a fin de evitar daños, a mantener permanentemente un arqueólogo para supervisar, paralizar las faenas y denunciar al Consejo de Monumentos Nacionales el hallazgo de algún tajamar, realizar un levantamiento, registro y numeración in situ del material a extraer de los tajamares y además a realizar en el lugar en que se ubicaron las cepas del Puente Cal y Canto una prospección arqueológica, mediante puentes de sondeo. (Según Resolución de Calificación Ambiental n° 125/2002, 22.02.2002, de la (ex) Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana).

15 Para la protección constitucional del medio ambiente en general, recomiendo Guzmán Rosen, Rodrigo, La regulación constitucional del ambiente en Chile. Aspectos sustantivos y adjetivos, historia, doctrina y jurisprudencia, 2ª edición, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, 357 p.

16 En contra, Corral, H., “Daño ambiental y responsabilidad civil del empresario en la ley de bases del medio ambiente”, cit., pp. 168-169.

17 En efecto, la garantía constitucional establece que la Constitución asegura a todas las “personas” el derecho a “vivir” en un medio ambiente “libre de contaminación”. Por ello y entre otras razones se rechazó, por ejemplo, el recurso destinado a parar la muerte de lobos de mar por la autoridad por afectar las redes de los pescadores. La Corte Suprema confirmó la sentencia de primera instancia que señalaba: “No obstante, lo analizado en los fundamentos anteriores, es del caso señalar que el recurso de protección … está dirigido a proteger las garantías constitucionales de las personas y no alcanza su ámbito de protección a otros seres vivientes, lo que no hace imposible impetrar, a través de esta vía, una cautela sobre estos mamíferos marinos”. (considerando 10). El fallo de la Excma. Corte Suprema fue acordado, en todo caso, con el voto en contra del Ministro Sr. Jordán quien señaló: “En el asunto específico a que se refiere el recurso, la medida que pretende adoptar la Subsecretaría de Pesca, constituye, por su índole, una amenaza que implica arbitrariedad, pues compromete un medio ambiente libre de contaminación, con respecto a lo cual obviamente se debe tutelar la preservación de la naturaleza que constituye un todo, una unidad que involucra la creación misma con todos los seres, elementos y materias que la integran y que convergen al equilibrio ecológico, a la mantención del patrimonio ambiental, tanto más cuanto que los lobos marinos representan una especie protegida”. Sentencia C.S., 25.02.1999, “Sociedad de amigos de los animales con Subsecretaría de Pesca”, Recurso de protección, Rol 259-1999, N° Legal Publishing: 15724.

Excepcionalmente, se han acogido recursos en el sentido más amplio. Por ejemplo, se acogió un re-curso de protección ante la poda “mutilatoria” de los árboles de una avenida de Valdivia, pero fue calificado –por la Corte y no por el recurrente– como un caso de “contaminación visual” para las personas habitantes de la ciudad. Sentencia C. Apelaciones Valdivia, 21.12.2007, “Luis Felipe Fernández Larraguibel con


Comentario aparte merece la expresión “significativo” que la LBGMA agregó a la definición de daño de Alessandri y que hoy también existe como requisito en la Unión Europea18 y en la legislación nacional de muchos de sus Estados. Corresponde simple-mente a “importante”19 (como señala el Diccionario de la RAE) y no necesariamente “grave”, como se ha pretendido20. Incluso más, podría simplemente querer aclarar que hay impactos ambientales o molestias a la calidad de vida que deben tolerarse pues son “normales” en la vida en sociedad que llevamos y que, por ende, la acción debe ejercerse respecto de alteraciones anormales.21 Esto puede ser muy importante en materia de ca-rreteras, especialmente por el ruido que de noche y de día generan, muchas veces cerca de barrios residenciales y donde, al no existir norma aplicable para el ruido causado por fuentes móviles, será la autoridad ambiental la que fije el límite permitido, “normal” o “tolerable”; o en fin, los jueces de la causa.

Si bien se suele señalar por nuestra doctrina y tribunales que no existe ningún pa-rámetro para que el juez chileno califique un daño de significativo22 –a diferencia de la

I. Municipalidad de Valdivia”, Rol 609/2007, N° Legal Publishing: 38026, considerandos 26° y 29°, redactada por el profesor Juan Andrés Varas.

18 En la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 sobre res-ponsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, se define, en el art. 2 n° 1, al “daño medioambiental”: a) los daños a las especies y hábitats naturales protegidos, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de dichos hábitats o especies…b) los daños a las aguas, es decir, cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en el estado ecológico, químico o cuantitativo, o en el potencial ecológico definidos en la Directiva 2000/60/CE, de las aguas en cuestión, con excepción de los efectos adversos a los que se aplica el apartado 7 del artículo 4 de dicha Directiva; c) los daños al suelo, es decir, cualquier contaminación del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud humana debidos a la introducción directa o indirecta de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el suelo o el subsuelo”.

19 Sentencia J.L. Civ. Pto. Montt, 23.12.2002, “Fisco de Chile con Servitex S.A.”, Rol 2674-2000 (no ape-lada ni publicada): “…a juicio del Tribunal ha quedado demostrado que tal intervención ha producido un daño significativo en los términos que establece la Ley de Bases del Medio Ambiente, pues se ha afectado de manera importante recursos naturales que configuran el ecosistema del lago Coihuin, provocando la sedimentación del mismo y la erosión del suelo” (considerando 14°). En todo caso, en el mismo considerando, el juez consideró estos daños irreversibles y progresivos. Este fallo no fue apelado y no se encuentra publicado.

20 En ‘Vukasovic con Soc. Agrícola Sacor’ (C. Ap. Stgo-2007), se señaló respecto de la gravedad del daño:”DÉCIMO: Que, en lo que se refiere a la aplicación de las normas de responsabilidad contenidas en la Ley 19.300…, es preciso considerar los conceptos señalados en la misma, que permiten descartar en el presente juicio la existencia de un daño ambiental por faltar la relevancia, entidad, gravedad o significación de la contaminación que se atribuye a la demandada”.

21 Según expone el prof. Diez Schwerter, uno de los requisitos para configurar el daño como elemento de la responsabilidad civil es que tal daño consista en una turbación o molestia anormal, puesto que “la vida en sociedad implica ciertas limitaciones o molestias que es preciso soportar sin que pueda pretender obtener un resarcimiento por ellas” (…) “Criterio que nuestro legislador recientemente siguió en la Ley 19.300 …al definir daño ambiental…” V. Diez, J. L., El daño extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Edit. Jurídica de Chile, 1ª Edición, Santiago, 1997, pp. 33-34.

22 La Corte Suprema cita textualmente al profesor Rafael Valenzuela: “Debido, por otra parte, a que la ley no contiene parámetros que permitan una calibración objetiva de la significación de los daños infligidos al medio ambiente, esta determinación queda entregada en definitiva a lo que resuelvan al respecto los jueces del fondo, con el margen de subjetivismo y de imprevisibilidad que ello conlleva. (Valenzuela, R. El Derecho


reglamentación detallada de la Unión Europea23–, en realidad en Chile sí existen pero en la regulación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). En efecto, para evaluar si un proyecto debe ingresar mediante un Estudio de Impacto Ambiental, varias causales deben analizarse según produzca o no el proyecto alteraciones significativas en base a criterios absolutamente transportables a la sede judicial.

Por ejemplo, para evaluar si un proyecto o actividad genera o presenta efectos adversos significativos sobre la “cantidad” y “calidad” de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire (que son los daños ambientales más frecuentes en relación a las carreteras), el Reglamento del SEIA enlista más de 20 criterios (art. 6)24 y otro tanto ocurre para evaluar si el proyecto o actividad genera alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos (art. 8) o alteración significativa, en términos de “magnitud” o “duración”, del valor paisajístico o turístico de una zona (art. 10).

La labor del tribunal no será fácil pero al menos en las normas citadas podrá en-contrar pautas o criterios, en los que, aparte de la cantidad, magnitud o duración del daño, deberá considerar su calidad, el valor ambiental de los recursos afectados, el ser-vicio ambiental que prestan, su capacidad de regeneración y, obviamente, el carácter de recurso irremplazable, como ya lo ha advertido nuestra todavía escasa jurisprudencia25.

Ambiental, presente y pasado, Editorial Jurídica de Chile, 2010, pág. 318.)”. Ver en sentencia C.S., 20.04.2011, “Asoc. Canalistas Embalse Pitama con Soc. Concesionaria Rutas del Pacífico S.A.”, Rol n° 396-2009 (considerando. 20).

23 En el Anexo I de la Directiva 2004/35/CE se entregan al juez criterios detallados de cuándo el daño es “significativo”. Por ejemplo: los cambios adversos significativos en el estado básico de la fauna o flora deberían determinarse mediante datos mensurables como: “el número de individuos, su densidad o la extensión de la zona de presencia; el papel de los individuos concretos o de la zona dañada en relación con la especie o la conservación del hábitat, la rareza de la especie o del hábitat (evaluada en el plano local, regional y superior, incluido el plano comunitario); la capacidad de propagación de la especie (según la dinámica específica de la especie o población de que se trate); su viabilidad o la capacidad de regeneración natural del hábitat (según la dinámica específica de sus especies características o de sus poblaciones); la capacidad de la especie o del hábitat, después de haber sufrido los daños, de recuperar en breve plazo, sin más intervención que el incremento de las medidas de protección, un estado que, tan sólo en virtud de la dinámica de la especie o del hábitat, dé lugar a un estado equivalente o superior al básico”.

24 Como lo establecido en las normas de calidad y emisión chilenas (y si no existen, se podrán usar como referencia las vigentes en los Estados que se señalan en el artículo 7 del Reglamento); la composición, peligrosidad, cantidad y concentración de los efluentes líquidos, residuos y de las emisiones a la atmósfera; la frecuencia, duración y lugar de las descargas de efluentes líquidos y de emisiones a la atmósfera y dónde se manejan los residuos; la capacidad de dilución, dispersión, autodepuración, asimilación y regeneración de los recursos naturales renovables presentes en el área de influencia del proyecto o actividad (piénsese en la corta de araucarias); la cantidad y superficie de vegetación nativa intervenida y/o explotada, así como su forma de intervención y/o explotación; la cantidad de fauna silvestre intervenida y/o explotada, así como su forma de intervención y/o explotación y su estado de conservación (en peligro de extinción, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas), la superficie de suelo susceptible de perderse o degradarse por erosión, compactación o contaminación, etc.

25 Sentencia de primera instancia y C. Ap. Pto. Montt, 17.01.2007, “Fisco de Chile con Cía. Industrial Pto. Montt S.A.”, Rol n° 638-2006; comentadas en Ropert Fuentes, R., y Saavedra Fernández, R., “La protección del patrimonio cultural en la ley 19.300 de bases generales de medio ambiente a la luz de dos sentencias recientes”, cit., pp. 191-221. Se señala por el juez de primera instancia: “El concepto de daño significativo, a juicio de este juez, no dice relación sólo con su aspecto físico o material, sino como resulta en el caso de autos, la alteración de elementos irremplazables y de contexto arqueológico o científico que posibilitan el estudio y análisis de dichos sitios arqueológicos…”. (cons. 25, 26 y 27).


En un reciente e ilustrado fallo (aún no firme), redactado por el prof. Daniel Peñailillo como abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Concepción, se reitera que sig-nificativo corresponde a “importante” y se aclara que si bien se deben usar los criterios de “magnitud” o “duración” del daño (por emanar así de la historia de la ley) se trata de “expresiones disyuntivas, no copulativas” de tal manera que podría haber un daño de poca magnitud pero significativo igualmente, por ser permanente. Pero además se agregan tres criterios igualmente atendibles: en primer lugar, para calificar de significa-tivo a un daño se debe considerar, independiente de su magnitud, “la representatividad del género al que pertenece el componente afectado” (por ejemplo, la corta de especies protegidas); segundo, que aun cuando algunos daños específicos acreditados pudieren considerarse de poca envergadura o sean de aquellos que se deben tolerar por la vida en sociedad, cuando se estiman en conjunto, resultan claramente significativos; y, en tercer lugar, resolviendo el caso concreto revisado, tendría también ese carácter el daño cuando afecte fuentes de agua de consumo humano pues puede afectar la salud de las personas, fundándose en que “en la historia de la ley 19.300 queda de manifiesto que esta circunstancia siempre se consideró destacadamente relevante dentro del conjunto de daños ambientales”26.

En otro fallo del 2011, también alusivo a la “magnitud” como criterio de evaluación del daño significativo, la Excma. Corte Suprema señaló: “Contrariamente a lo manifestado por los juzgadores, no resulta ser un factor determinante en la constatación del daño denunciado en estos autos la magnitud del volumen de las aguas extraídas desde los pozos que operaba la demandada y su posterior cotejo con la extracción total de aguas que realizan terceros en los acuíferos antes mencionados”. Para calificar de significativo a un daño debe acudirse a “una calibración de la significación de los deterioros infligidos a aquél” como que, en el caso concreto, “la cuenca de la Pampa del Tamarugal es un ecosistema particularmente vulnerable dada la escasez de agua y del cual dependen otros componentes ambientales, como el suelo, flora y fauna”. (considerando 7)27.

Específicamente, en materia de daño ambiental y autopistas, la Excma. Corte Suprema, también en el año 2011, acogió la demanda en el caso del Embalse Pitama, haciéndose cargo de fundamentar por qué estimó el daño como significativo pese que la perito judicial informante en autos desarrolló técnicamente los fundamentos para señalar que el menoscabo causado al medio ambiente no calificaba de “daño ambiental” por “no superar los límites máximos permitidos por la legislación”, lo cual a nuestro juicio es un error inaceptable de la profesional pues claramente en nuestra legislación puede haber daño sin contaminación y contaminación sin daño. La superación de una norma (como exige el concepto legal de “contaminación” en la LBGMA) no es un requisito del daño en el régimen de la LBGMA28.

26 Sentencia C. Ap. Concepción, 15.09.2011, “Fisco de Chile con Servicio de Vertederos Los Maitenes”, Rol 493-2011.27 V. Sentencia C.S., 28.10.2011, “Fisco de Chile con Sociedad Contractual Minera Compañía de Salitre y Yodo

Soledad”, Rol 5826-2009 (cons. 7°).28 Corral, H., “Daño ambiental y responsabilidad civil del empresario en la ley de bases del medio

ambiente”, cit., p. 167.


Pues bien, la Corte, razonando en otra línea, señaló: “…para evaluar la significación del daño ambiental no sólo deben considerarse parámetros técnicos que justiprecien el grado de contaminación específica en un momento dado de un determinado recurso natural, sino que debe analizarse cómo la conducta acreditada generará con certeza un daño que pueda ser calificado de significativo. Tal criterio se basa en que no resulta razonable esperar un mayor, grave e irrecuperable resultado lesivo para hacer lugar a una acción medioambiental que busca mitigar y reparar los efectos perjudiciales de una conducta que sí afecta el medio ambiente de manera relevante y, por lo mismo significativa, cuando el propósito del legislador es precisamente la prevención de su acaecimiento”. Agrega que “se encuentra acreditado que la conducta negligente de la demandada perturba y amenaza de forma cierta y precisa con seguir intensificando la afectación de la calidad de las aguas del Embalse Pitama, puesto que el sistema de drenaje o saneamiento del botadero resulta ineficaz, así como también es insuficiente la implementación de los programas de revegetación y reforestación del mismo…” y que “queda demostrada la relación de causalidad entre la conducta imputada a la demandada y el perjuicio originado al medio ambiente, que consistirá precisamente en la desaparición del Embalse Pitama. Por estas razones debe calificarse que la conducta de la demandada ha causado un daño ambiental significativo y que concurriendo relación de causalidad con la conducta de la demandada, debe ser reparado”29.

Como vemos, nuestro máximo Tribunal, obviando que en términos legales no había contaminación, evaluó el carácter de significativo del daño, tomando en consideración no sólo los efectos ya existentes en el embalse, sino su futura desaparición, efecto que consideró cierto y significativo.

4. Normas aplicables

Existiendo un daño ambiental en los términos señalados, se aplica el régimen de los arts. 51 y siguientes de la LBGMA, a menos que existan normas legales de responsabi-lidad civil extracontractual especiales30. En todo lo no regulado por las leyes especiales, rige el régimen especial de la LBGMA y, en lo no regulado por él, el título (y sólo ese) XXXV del Código Civil (arts. 2314 y siguientes). De hecho, la jurisprudencia ya ha aplicado en materia de daño ambiental la regla de solidaridad contenida en el art. 2317

29 Sentencia C.S., 20.04.2011, “Asoc. Canalistas Embalse Pitama con Soc. Concesionaria Rutas del Pacífico S.A.”, Rol n° 396-2009 (considerando 30°).

30 Estas leyes especiales están indicadas en el completo artículo del Prof. Hernán Corral, escrito sólo a dos años de la dictación de la LBGMA, “Daño Ambiental y Responsabilidad Civil del empresario en la Ley de bases del medio ambiente”, cit., p. 149, quien además se encarga de desarrollar listados de normas de carácter reglamentario que por su rango inferior no podrían aplicarse con preferencia al régimen de responsabilidad de la LGBMA; y cuestiona la aplicación de ciertas legislaciones más generales que tendrían incidencia tangencial en materias ambientales (V/gr.: Ley de Tránsito, Ley General de Urbanismo y Construcciones; Ley Orgánica de Municipalidades), en la p. 150.


del CC31, que perfectamente podría aplicarse, en el tema que nos ocupa, contra la con-cesionaria y el Estado.

Fundamental entonces resulta determinar si la normativa que abreviaremos como Ley de Concesiones (Decreto 900 MOP, 18 de diciembre de 1996, fija texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. N° 164 MOP, de 1991, Ley de concesiones de obras públicas) establece o no reglas distintas de responsabilidad civil extracontractual por daño ambiental. Para eso básicamente debemos revisar su art. 35, pues de lo que no cabe duda es que la norma del art. 62 de su Reglamento32, que se refiere expresamente al daño al medio ambiente, por su rango inferior, no podría primar sobre la LBGMA si se estimara que establece una regla distinta a ella. La norma reglamentaria indicada impone a la concesionaria responder de “todo daño al medio ambiente” (como es en el derecho común), a diferencia de la exigencia que impone la LBGMA de tener que ser una afectación “significativa”, idea que se desarrolla en el caso del daño ambiental al embalse Pitama33; o bien, cuando establece un seguro obligatorio de responsabilidad civil extracontractual, pues aparte de estar en el reglamento, él es obligatorio sólo para daños a terceros y situaciones catastróficas (art. 36).

Pues bien, el art. 35 de la ley de Concesiones establece: “El concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato”. Somos de la opinión que en esta norma no se establece régimen de responsabilidad civil extracontractual especial alguno, más que una regla de legitimación pasiva, cuestionable por lo demás, que indica los casos en que la concesionaria “o” el Estado serán responsables.

31 Se condenó solidariamente a un particular y a la I. Municipalidad de Antofagasta por la demolición de la llamada casa de Huéspedes. Ver en sentencia C. Ap. Antofagasta, 19.04.2004, “Fisco de Chile con Sociedad Química y Minera de Chile” (revoca la de 1er grado), Rol n° 16.391; Sentencia C.S., 30.08.2006, “Fisco de Chile con Sociedad Química y Minera de Chile” (acoge casación, confirma la de 1er grado), Rol n° 1.911-2004, Id. Legal publishing n° 35145.

32 El que abreviaremos como Reglamento de la Ley de Concesiones (Reglamento del D.F.L. MOP 164, de 1991, modificado por las Leyes 19.252 de 1993 y 19.460, de 1996, contenido en Decreto 956 del MOP de 6 de octubre de 1996, publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1999), en su art. 62, señala: “DAÑOS A TERCEROS: 1.- La sociedad concesionaria deberá adoptar, durante la concesión, todas las medidas para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la obra. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al medio ambiente durante la concesión de la obra. 2.- La sociedad concesionaria será la única responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra y de su explotación se cause a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al medio ambiente, a menos que el daño sea exclusivamente imputable a medidas impuestas por el MOP después de la publicación del decreto supremo de adjudicación en el Diario Oficial”.

33 En efecto, en la sentencia de la Corte Suprema en el caso Pitama se señala: “…en lo referido a las acciones que contempla la legislación especial, dado que expresamente se ha consignado la vigencia del derecho común ante perjuicios no comprendidos en la definición de daño ambiental, a la cual se ha hecho referencia, que limita fundamentalmente al de carácter significativo. Sin embargo, teniendo en cuenta que la legislación común ordena reparar todo daño (art. 2329 del Código Civil), queda entregada a ella la regulación de esta materia en forma subsidiaria, esto es, cuando el daño no sea significativo”. (considerando 19). Sentencia C.S., 20.04.2011, “Asoc. Canalistas Embalse Pitama con Soc. Concesionaria Rutas del Pacífico S.A.”, Rol n° 396-2009.


De hecho, sólo en base al tenor literal de esta norma se rechazó una acción ordinaria de perjuicios morales y acciones materiales (respecto a un daño al medio ambiente) inter-puesta contra el Estado y la concesionaria, en la parte que lo era contra éste34.

En todo caso, si se revisan las bases de licitación, se constata que en todas ellas, especialmente las últimas, el MOP fija las reglas del juego incluyendo expresamente el art. 35 y además repite, varias veces, que la responsabilidad de dar cumplimiento a las medidas y/o exigencias ambientales contenidas en la resolución de calificación ambien-tal (en adelante RCA) serán de exclusiva responsabilidad de la concesionaria. Ella será –precisa– “la única responsable ante la autoridad ambiental y cualquier otra autoridad pública del cumplimiento de las medidas y exigencias ambientales”. Incluso más, se considera como incumplimiento “grave” el hecho de no ingresar el proyecto al SEIA o el incumplimiento reiterado de las obligaciones medioambientales contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, EIA), Declaración de Impacto Ambiental (en adelante, DIA), según corresponda y sus Adendas, en las Bases de Licitación y las RCA; y se señala que este grave incumplimiento es causal de extinción de la concesión.

Sin perjuicio de lo que se dirá respecto al alto estándar de conducta exigido a las concesionarias en el cumplimiento de sus obligaciones ambientales para los efectos de la apreciación de su culpa, por ahora precisemos que si se ocasiona un daño por el actuar o la omisión de la concesionaria debe aplicarse el régimen común de la LBGMA y, en lo no regulado por ella, el título XXXV del Código Civil: se puede ejercer la acción ambiental, para solicitar la reparación material del medio ambiente dañado, sin perjui-cio de las acciones ordinarias por los directamente afectados. Revisaremos entonces el régimen común de la LBGMA, con su modificación del año 2010 y su reforma, con la futura ley de los Tribunales Ambientales35, pero a la luz del régimen de concesiones.

5. Las acciones civiles para exigir la reparación del daño ambiental

En sus arts. 51 y ss, claramente la ley distingue entre las llamadas por la doctrina “acción ambiental” y “acción ordinaria”. El art. 53 claramente señala: “Producido daño ambiental, se concede acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado, lo que no obsta al ejercicio de la acción indemnizatoria ordinaria por el directamente afec-tado”. El art. 51 obliga a responder en conformidad a esta ley a “todo aquel que culposa o dolosamente cause daño ambiental” y el art. 3, fuera del título que estamos revisando, reitera que “todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuera posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley”.

34 Sentencia 21° J.L. Civ. Santiago, 19.05.2006, “Aguilera Adela Rosa con Ministerio de Obras Públicas y Rutas del Pacífico S.A.”, rol n° 760-2006; confirmada parcialmente por C. Ap. Santiago, 11.06.2009, Rol n° 6.440-2006; C.S. rechaza casación, 29.12.2009, Rol n° 6.793-2009.

35 No abordaremos por ahora algunas reformas importantes del proyecto, como el procedimiento, la institución del amicus curiae, las medidas prejudiciales y especialmente las cautelares.


Respecto a la acción ordinaria, por muchos se estimaba que esta acción se regía por el derecho común y que, en consecuencia, no podía ejercerse conjuntamente con la acción ambiental pues se rigen por procedimientos distintos (ordinario y sumario, respectivamente)36. Sin embargo, hay varios casos en que se han ejercido ambas acciones en una misma demanda sin mayores complicaciones, como en el caso Pitama, reciente-mente resuelto por la Corte Suprema, en que se condenó a reparar materialmente el daño ambiental y, además, a indemnizar los daños a los personalmente afectados.

Esta situación dejará de darse pues el proyecto de ley de los Tribunales Ambientales establece procedimientos y tribunales diferentes para cada una de las acciones. Señala que la declaración del daño ambiental y la condena al demandado a repararlo se reflejarán en la sentencia definitiva que dicte el Tribunal Ambiental, mientras que la indemnización de perjuicios por el daño ambiental que haya declarado este Tribunal se determinará por el Juzgado de Letras en lo Civil que tenga competencia en el lugar donde se haya producido el daño. Agrega el art. 46 que este juzgado civil, al resolver sobre la indem-nización de perjuicios, se basará en el daño ambiental y la relación causal entre éste y la acción del ofensor establecidas por el Tribunal Ambiental. Se exige entonces que antes de ejercer la acción ordinaria se ejerza la acción ambiental.

Por otra parte, hay dos casos en que no se puede ejercer la acción por daño ambiental37.

6. Procedimiento y prueba en la “acción ambiental”

A partir de la Ley 20.417, fueron derogadas varias normas de la LBGMA (relativas al procedimiento sumario, aceptación de todos los medios de prueba, apreciación según la sana crítica etc.), algunas de las cuales afortunadamente se mantienen en el proyecto de ley sobre Tribunales Ambientales.

36 Sin embargo, si la “acción ordinaria” reclama por los daños en el patrimonio, la salud o vida de las personas que nace de un daño ambiental, no vemos por qué no beneficiar a esta acción con las normas de la LBGMA (como procedimiento sumario, apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica, uso de cualquier medio de prueba etc.) cuando en el fondo, desde el punto de vista práctico, quien demande la reparación de su daño deberá también probar los elementos de la responsabilidad del daño ambiental puro.

37 Cuando los responsables de fuentes emisoras sujetas a planes de prevención o descontaminación acreditaren estar dando íntegro y cabal cumplimiento a las obligaciones establecidas en tales planes, sólo cabrá la acción indemnizatoria ordinaria deducida por el personalmente afectado, a menos que el daño provenga de causas no contempladas en el respectivo plan (art. 55). Además, en virtud de la reforma de la Ley 20.417, “no procederá la acción para obtener la reparación del medio ambiente dañado cuando quien cometió el daño ejecutó satisfactoriamente un plan de reparación aprobado por la Superintendencia de Medio Ambiente” (art. 53), suspendiéndose, en este caso, el plazo de prescripción de la acción (art. 43 Ley 20.417). En caso que iniciado un expediente sancionatorio por la Superintendencia de Medio Ambiente y se acreditare la existencia de un daño ambiental, si el infractor no presentare voluntariamente un plan de reparación, el Estado será el único legitimado para ejercer la acción ambiental como parte principal (art. 18 n° 2 del proyecto). No se soluciona en esta nueva norma el caso en que presentado y aprobado el plan no se ejecute luego satisfactoriamente, manteniéndose todo o parte del daño ambiental.


Cabe señalar que esta acción ya no se tramitará según el procedimiento sumario, sino de acuerdo a un procedimiento especial, con audiencias verbales y etapas escritas.

La prueba se seguirá apreciando de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 35), se seguirá aceptando cualquier medio de prueba obtenido por medios lícitos y especial importancia sigue teniendo el informe pericial (art. 42), donde ya no sólo las partes podrán solicitarlo sino también el tribunal podrá decretar su práctica, sin perjuicio del derecho de las partes a designar un perito adjunto, que podrá estar presente en todas las fases del análisis pericial.

7. Prescripción y retroactividad

Hay una excelente norma de prescripción (art. 53) aplicable tanto a la acción ambiental como a las otras acciones civiles (entendemos la ordinaria) en base a la cual estas acciones prescribirán en el plazo de cinco años, contados desde la manifestación evidente del daño. Sin embargo, para los daños al recurso suelo –que puede darse en el tema que analizamos– el plazo se sigue considerando escueto38 y además, en la práctica, ha habido algunos problemas para determinar cuándo existe esta manifesta-ción “evidente”, debiendo estarse, a nuestro juicio, a análisis, peritajes o documentos de la autoridad, que constaten la afectación o tomen alguna medida dado su carácter negativo para el medio ambiente o la salud de las personas, aunque no lo califiquen de daño ambiental39.

En materia de retroactividad, a diferencia de la mayoría de las normas en derecho comparado, la LBGMA reguló los efectos retroactivos de sus disposiciones40. En todo caso, ni la doctrina ni la jurisprudencia se han percatado de esta norma y, en la práctica,

38 Es una de las críticas que hace José Agustín Ramírez respecto de la aplicación de la normativa a los problemas históricos sobre contaminación de suelos: “[e]l plazo de prescripción de la acción de 5 años desde la manifestación evidente del daño es una limitante objetiva que provocará la imposibilidad de iniciar importantes acciones restauradoras”. V. Ramírez S., J., “La contaminación y daño al suelo y subsuelo en la legislación chilena y comparada”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, vol. 1, N° 1, 2000, p. 137.

39 Sentencia C. Ap. Arica, 27.08.2007, “Cristina Martínez González y otros con Sociedad Procesadora de Metales Promel Ltda., Fisco de Chile y otros”, Rol 681-2007, Considerando 11: “Al efecto, es dable precisar que el Juez de Grado, rechaza la prescripción impetrada, sobre la base del artículo 63 de la ley 19.300 que establece un plazo especial de cinco años para las acciones de daño. El criterio del juzgador debe entenderse en términos que el daño evidente, esto es, la expresión material del daño ambiental, ocurre en el año 1997, fecha en que la autoridad sanitaria tomara las medidas al efecto del acopio (Ord. N° 215 y 3252 del Servicio de Salud de Arica), esto es, cuando se ordenó el traslado de los residuos tóxicos al sitio definitivo”.

40 El art. 6 transitorio de la LBGMA señala: “Lo dispuesto en el artículo 3 se aplicará a contar de los noventa días siguientes a la publicación de la presente ley”. A su vez, esta norma dispone: “Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley”.


suele el tema confundirse con el de la prescripción41 y, entonces, se alega la aplicación del art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo42.

8. Formas de reparación

La acción ambiental se concede para obtener la reparación del medio ambiente dañado, reparación que es material, in natura, en “moneda verde”, por la propia defini-ción que la ley da de esta expresión.

La ley es realista y estima cumplida la obligación de reparar cuando al menos el condenado logra “reponer el medio ambiente o uno o más de sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”. (art. 2 letra s). La imposibilidad técnica de lograr restablecer la calidad similar a la que alude la ley es imprescindible para que baste sólo restablecer sus propiedades básicas.

Ninguna otra imposibilidad puede alegarse para no cumplir las obligaciones (ge-neralmente de hacer) que deben ejecutarse en el lugar del daño, como se ha pretendido, alegándose que por no ser dueño del lugar (sino mero arrendatario) existe una imposi-bilidad de realizar labores de reparación en suelo ajeno43.

Cuando el daño es irreversible, la LBGMA no reguló a qué se condenará al de-mandado. Por ello y dado el tenor del art. 3° se resolvió en dos casos del año 200244 y

41 Fallo C.S., 9 de septiembre de 2010, “Fisco de Chile con Compañía Minera Santa Laura Limitada”, Rol 7749-2008. La demandada solicitaba contar el plazo de prescripción desde que entró en operaciones (1981) o con la entrada en vigencia de la LBGMA. Sin embargo, la C.S señaló que “…no resulta procedente aplicar la prescripción pedida, por no resultar posible establecer en forma determinada la primera manifestación evidente del daño, el que ha seguido produciéndose”. (considerando 6°).

42 Véase la discusión acerca de la aplicación del art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo, en Sentencia C. Ap. Arica, 27.08.2007, “Cristina Martínez González y otros con Sociedad Procesadora de Metales Promel Ltda., Fisco de Chile y otros”, Rol 681-2007.

43 La Corte Suprema, en fallo de 25 de enero de 2006, resolvió: “14°) Que el artículo tercero [LBGMA] tantas veces mencionado, coloca al causante del daño en la obligación de repararlo materialmente, y agrega, “si ello fuere posible”, desde luego, y contrariamente a lo que sostienen los jueces del mérito, se refiere justamente a la imposibilidad de efectuar materialmente la reparación material del daño, atendida la naturaleza y entidad de éste, pero en ningún caso a situaciones ajenas, como si el demandado es dueño o no de la propiedad donde éste se cometió. La ley al establecer la obligación de reparación no distingue si quien causó el daño es dueño o no del lugar donde éste se produjo. Entonces, si el demandado es o no en este caso propietario del predio donde se causó el daño y por ende, deben realizarse las faenas necesarias para su reparación material, carece de importancia para los efectos de aplicársele las sanciones que correspondan, así como para ordenarle ejecutar o realizar las medidas tendientes a lograr la reparación material. Sólo puede cobrar importancia esta materia al momento de intentarse el cumplimiento o ejecución de la sentencia que imponga tales cargas, lo que, de plantearse, deberá ser resuelto en esa etapa”. V. Sentencia C.S., 25.01.2006, “Fisco de Chile con Juan Boezio Sepúlveda”, Rol n° 489-2006 (casación, cons. 14°, y con voto disidente).

44 “Que si la reparación descrita no es posible, surge en forma subsidiaria la obligación de indemnizar el daño producido, situación que si bien no se señala expresamente en la ley 19.300, se deduce por aplicación supletoria de las normas civiles de responsabilidad extracontractual, en especial el art. 2314 del Código Civil”. (considerando 31 del fallo de primera instancia de 19 de diciembre de 2002, confirmado en segunda instancia,


luego fue argumentado por la doctrina45 que cuando el daño es irreparable procede la indemnización, en base a la aplicación supletoria del título XXXV del Código Civil, que considera la posibilidad de reparar en especie o en dinero, acogiéndose en definitiva la tesis por la Corte Suprema46.

Sin embargo, esta solución –que es a todas luces justa respecto al condenado– tiene como desventaja que los fondos no tendrán un fin ambiental. Por ello –advierte Vidal– “el titular de esta indemnización debiese ser el Estado como garante del derecho funda-mental garantizado a todos por la Constitución, o bien el órgano de la Administración del Estado al que la Ley ha encomendado concretamente el cumplimiento de deber estatal de la preservación del medio ambiente. Así como en el caso de la indemnización del seguro ambiental del artículo 15, la indemnización debiese ingresar al Fondo de Protección Ambiental del artículo de la Ley. Es el Estado y sus órganos, en virtud del mandato constitucional, los que deben velar por el correcto destino que se asigne a las indemnizaciones de daño ambiental (artículo 68 Ley 19.300). De lo anterior se sigue que si es cualquier persona afectada por el daño ambiental que demanda su indemnización de daños en forma subsidiaria, deberá pedirlo a beneficio del Estado o del Fisco y no al propio, dado que ello implicaría un enriquecimiento sin causa”47.

Creo que el espíritu y la historia de la LBGMA sólo consideraba la reparación material y que, en consecuencia, en los casos en que la reparación no sea posible, se debiera “compensar” el daño –como ya se ha sugerido48– pero en los términos técnicos definidos por la LBGMA y su reglamento, es decir, condenar a hacer algo que “tenga por finalidad producir o generar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado” (art. 60 del Reglamento) y que –como agrega el art. 61– se haga “en el mismo lugar o área” del daño que se trata de compensar. Si los daños irreparables se “compensan” en el SEIA, lo ideal sería aplicar esta regla también aquí.

Pese a estas sugerencias, la ley de tribunales ambientales omitió toda referencia al tema.

rebajando el monto de la indemnización por C. Ap. Pto. Montt, 17.01.2007, “Fisco de Chile con Cía. Industrial Pto. Montt S.A.”, Rol n° 638-2006); comentadas ambas en Ropert Fuentes, R., y Saavedra Fernández, R., “La protección del patrimonio cultural en la ley 19.300 de bases generales de medio ambiente a la luz de dos sentencias recientes”, cit., pp. 191-221. Este considerando 31 es idéntico al considerando 18 del fallo (no publicado) dictado por el juez (s) Juan Carlos Silva Opazo, el día 23 de diciembre de 2002, Sentencia 2° J.L. Civ. Pto. Montt, 23.12.2002, “Fisco de Chile con Servitex S.A.”, Rol 2674-2000.

45 Destacan que procede la indemnización (o la compensación) en el caso de los daños irreparables Figueroa E.-Asenjo R.-Valdés S.-Praus, S. “La responsabilidad civil ambiental, el daño al medio ambiente y su valor: una aproximación legal y económica”, en Revista de Derecho Ambiental, Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile, N° 2, 2006, pp. 69-95; y Vidal, A. “Las acciones civiles derivadas del daño ambiental en la ley n° 19.300”, en Revista de Derecho, P. Universidad Católica de Valparaíso, XXXIX (2do sem.) 2007, p. 138.

46 Sentencia C.S., 31 de agosto de 2010, “Fisco de Chile con Forestal Candelaria de Río Puelo S.A. y otros”, Rol 5027-2008 (citando a Vidal O.), por la corta de 25 alerces de más de 3.000 años.

47 V. Vidal O., Álvaro, “Las acciones civiles derivadas del daño ambiental en la ley n° 19.300”, cit., p. 138.48 Propusieron “compensar” los daños irreparables Figueroa, E.-Asenjo, R.-Valdés, S.-Praus, S. “La

responsabilidad civil ambiental, el daño al medio ambiente y su valor: una aproximación legal y económica”, cit., pp. 69-95.


9. Legitimación activa49

Por otra parte, si la acción ambiental tiene por objeto sólo la reparación material, no hay obstáculos en que la legitimación activa sea amplia, como de hecho se consideraba en el proyecto de ley, en que la acción era popular, siguiendo una clara tendencia del derecho comparado y de nuestro Código Civil. Sin embargo, en definitiva, primaron los infundados temores acerca de este instrumento (al que se le han fijado límites en el derecho comparado) y en definitiva tenemos una legitimación activa muy restringida, que estimo constituye una de las razones del fracaso del sistema, considerando la cantidad de daños existentes versus las acciones presentadas.

Los legitimados, de acuerdo al art. 54, son el Estado, las Municipalidades y los que hayan “sufrido” el daño.

El Estado está legitimado para accionar a través del Consejo de Defensa del Estado (CDE), que cuenta con una Unidad de Medio Ambiente, que ha realizado una excelente labor por años pero que sufre la delicada complicación que el mayor causante de daños ambientales en Chile quizás sea el Estado o entes relacionados, concordando entonces con Bermúdez en que un juicio de Fisco contra Fisco parece un contrasentido50 y con Bordalí, en la falta de independencia del CDE del Ejecutivo51. No conocemos casos en que el Consejo haya demandado al Estado en sentido estricto, aunque sí solidariamente a un particular y a una Municipalidad52.

Las Municipalidades pueden accionar por los hechos “acaecidos” en sus comu-nas, aunque en realidad debiera ser aquella en que se producen los efectos dañosos. Lamentablemente ellas, por regla general, no tienen ni los recursos humanos ni finan-cieros para asumir este tipo de acciones.

Finalmente, pueden ejercer la acción ambiental las personas naturales y jurídicas, de derecho público o privado, que hayan “sufrido el daño”, a las que, casi siempre, les interesará solo perseguir la reparación de “su” daño y no la del daño ambiental, respec-to del cual deberán asumir un juicio largo, caro, técnicamente difícil, generalmente contra grandes empresas etc. De hecho, en materia de daño ambiental y concesionarias, conocemos sólo el caso del embalse Pitama, en que junto al daño personal se demandó la reparación del daño ambiental. Esta situación cambiará pues la ley de tribunales am-bientales opera bajo el supuesto de que primero debe determinarse el daño ambiental

49 Para este tema, se recomienda, De la Barra, F., “Responsabilidad extracontractual por daño ambiental: el problema de la legitimación activa”, en Revista Chilena de Derecho, P. Universidad Católica de Chile, vol. 29 N° 2, 2002, pp. 367-415.

50 Los argumentos en Bermúdez, J., “La responsabilidad extracontractual de la administración del Estado por falta de servicio y por el daño ambiental”, en Revista de Derecho, P. Universidad Católica de Valparaíso, XXIII (Valparaíso, Chile, 2002), 245-256.

51 V. Bordalí, A., Tutela jurisdiccional del medio ambiente, Editorial Fallos del Mes, Santiago, 2004, p. 296.52 Ver en sentencia C. Ap. Antofagasta, 19.04.2004, “Fisco de Chile con Sociedad Química y Minera de Chile”

(revoca la de 1er grado), Rol n° 16.391; Sentencia C.S., 30.08.2006, “Fisco de Chile con Sociedad Química y Minera de Chile” (acoge casación, confirma la de 1er grado), Rol n° 1.911-2004, Id. Legal publishing n° 35145.


por el tribunal ambiental y luego se podrá recurrir al juez de letras correspondiente a reclamar los daños personales.

Si bien en el inciso 2° del art. 54 podría pensarse que existe una especie de “acción popular” ella no es más que una simple petición, que no hace al solicitante parte en el juicio y que podrá generar, a lo más, responsabilidad solidaria de la Municipalidad, respecto a los daños personales del peticionario (y no al daño ambiental puro), siempre y cuando además se cumplan varias condiciones53.

Si se solicita sólo reparación in natura –reitero– no veo razones para no aceptar al menos que puedan accionar las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) del lugar del daño y que contengan en sus estatutos la defensa del medio ambiente. Considerando el carácter colectivo de los efectos de los daños al medio ambiente y los efectos erga omnes que causa la sentencia que resuelva el juicio, estas personas –utilizando la errónea54 expresión de la LBGMA y que se repite en el proyecto de tribunales ambientales– han también “sufrido” el daño ambiental puro, colectivo o público. Sin embargo, hasta la fecha, la jurisprudencia exige la lesión en el patrimonio, salud, etc., del accionante.

Otro error evidente de la ley fue establecer, en el inciso final de la misma norma, que interpuesta la acción ambiental por alguno de los legitimados “los demás sólo podrán ser terceros” y si bien la doctrina estimaba que eran terceros “coadyuvantes”, el CDE con éxito actuó como tercero independiente.55 La futura ley de tribunales ambientales limita la intervención expresamente a terceros coadyuvantes (art. 18 n° 2).

Tampoco estableció nuestra ley, como en Brasil, Uruguay, el Código Procesal Modelo para Iberoamérica, etc., que si la acción se pierde por falta de pruebas o desistimiento del actor, no habrá cosa juzgada y podrá perfectamente volver a ejercerse la acción, incluso por el mismo actor si hay nuevas pruebas56, norma que debe acompañar a las acciones relacionadas con los llamados derechos o intereses colectivos o difusos.

53 Cualquier persona puede pedir a la Municipalidad -aportándole antecedentes- que presente una demanda por daño ambiental. Pero si la Municipalidad demanda, su petición no la hará parte del juicio. Además, ella a lo más genera en la Municipalidad la obligación de, en cierto plazo, accionar o responderle mediante resolución fundada por qué no va a demandar. Si no lo hace, se hace solidariamente responsable pero sólo de los daños al directamente afectado. De esta manera, si el solicitante no es el afectado, la entidad edilicia podrá, sin consecuencias, no presentar la demanda y ni siquiera contestarle, sin mayores consecuencias.

54 En ese sentido, Rafael Valenzuela plantea que la LBGMA “yerra” pues la víctima de este daño “no sería una persona determinada, sino que el medio ambiente, en su globalidad, o uno o más de sus componentes, considerados en cuanto tales”. Valenzuela, R. “Responsabilidad Civil por Daño Ambiental en la Legislación Chilena”, cit., págs. 3-19.

55 Sentencia C. Apelaciones Antofagasta, 03.03.2008, “Sindicato de Pescadores de Artesanos con Shell Chile S.A.C.I. y otro”, Rol n° 340-2007 (cons. 3°;11°-12°). El CDE logró incluir en la condena de reparación material, las medidas por él propuestas, distintas a las solicitadas por la parte principal.

56 Una característica importante de la acción popular brasileña es el régimen especial establecido en relación a los efectos de la cosa juzgada: la sentencia que acoja la demanda o la rechace por no existir fundamento producirá efectos erga omnes impidiendo una nueva acción, por igual fundamento; pero si lo pedido fue rechazado por insuficiencia de pruebas, la sentencia no producirá cosa juzgada, pudiendo ser renovada por otra acción (del mismo actor popular o cualquier otro ciudadano) con igual fundamento, dentro del plazo de 5 años, siempre que se indiquen nuevas pruebas (art. 18 de la Ley 4717 de 20 de junio de 1965). Esta norma sirvió de modelo a la acción civil pública brasileña, también aplicable en materia ambiental y para el Código modelo para Iberoamérica de


Esta situación genera una serie de problemas que pueden darse cuando el afectado personal demanda la reparación del daño ambiental puro y no lleva el juicio de una manera adecuada; o bien negocia con el causante del daño, para demandarlo rápidamente por el daño ambiental puro y luego se desiste o pierde dolosamente el juicio por falta de pruebas (a cambio de una reparación cuantiosa y rápida de su daño). El CDE –que representa al Estado y a todos nosotros, en consecuencia– sólo podrá ser tercero y la sentencia lo obligará si no logra preparar el juicio rápidamente. La situación empeora-ba si tal como ha transado el CDE (velando por el interés público) transaba ahora este particular afectado pues no hay ninguna prohibición al respecto ni tampoco la exigencia de ser aprobada esta transacción por el propio CDE, el Ministerio del Medio Ambiente o, como en otras latitudes, la Fiscalía del Medio Ambiente o el Defensor del Pueblo, asegurando así que los intereses generales queden resguardados.

10. La transacción en los juicios por daño ambiental

Según la información disponible años atrás en la página del CDE, el organismo en el año 2000 habría transado con Gas Atacama por el daño a un sitio arqueológico, en 120 millones de pesos destinados, 90 en restauración y 30 para capacitación de las comunidades atacameñas; y con la Curtiembre Stolzenbach y Cía. Ltda., por vertimien-to de riles al río Calle Calle, obligándose la empresa a dragar 20 cm. del lecho del río para retirar metales pesados, tomar muestras de lo retirado e implementar una planta de tratamiento de sus residuos líquidos. Además, en el año 2006 habría transado con Codelco Chile, por 115 millones, por el daño causado a sitios arqueológicos ubicados en la localidad de Taira, comuna de Calama, por una de sus empresas contratistas. El dinero sería destinado a la ejecución de un proyecto de conservación y difusión de las llamadas Momias Chinchorro, tarea que estaría a cargo del Departamento de Antropología de la Universidad de Tarapacá57.

Recientemente además se transó con Shell por la contaminación por hidrocarburos en la playa Las Petroleras de Antofagasta, en 120 millones de pesos, que se usarán para la

derecho procesal. También en el nuevo Código del Proceso en Uruguay, donde el artículo 220 del código (idéntico al artículo 184 del código modelo), evita que una demanda torpemente deducida o interpuesta en colusión con el responsable pudiere perjudicar el interés general comprometido, con el siguiente tenor: “Efectos de la cosa juzgada en procesos promovidos en representación de intereses difusos. La sentencia dictada en procesos promovidos en defensa de intereses difusos (art. 42) tendrá eficacia general, salvo si fuera absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso, otro legitimado podrá volver a plantear la cuestión en otro proceso”. Para todo, ver Véscovi, E., “La participación de la sociedad civil en el proceso. La defensa del interés colectivo y difuso. Las nuevas formas de legitimación”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 4, 1997, p. 102, y Viera, L., “Las partes y el Código General del Proceso” [Primera parte] en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1994, p. 41.

57 Según se relata en Noticia: “Consejo de Defensa del Estado y CODELCO firman acuerdo por daño ambiental”, en Diario La Nación (Chile), edición del 31 de enero 2006, disponible en página web: http://www.lanacion.cl/noticias/site/artic/20060131/pags/20060131170727.html (visitada al 22.01.2012).


conservación de las momias Chinchorro y su postulación al patrimonio de la humanidad58, juicio en el que el CDE era tercero. En este mismo caso los particulares demandantes por la reparación del daño ambiental puro transaron con la compañía, cuando el juicio estaba en la Corte Suprema para los efectos de resolver un recurso de casación, logrando la reparación in natura solicitada, pero además, 600 millones de pesos a título de daño emergente, lucro cesante y daño moral (peticiones que no integraban la demanda), de los cuales renunciaron a 60 a favor del CDE, sin señalarse a qué título59.

Además, en el año 2009, el CDE firmó un acuerdo de avenimiento con Pretty Bright Shipping S.A. y Parakou Shipping Limited, empresas armadoras del buque Eider, con el que se puso término al juicio iniciado a raíz del derrame de 900 mil litros de petróleo en la bahía de Antofagasta, ocurrido en octubre de 2005. Lamentablemente el caso se ha visto envuelto en un escándalo a raíz de antecedentes que sugieren que los monitoreos ambientales que dieron por superada la emergencia por parte de la Armada de Chile, desarrollados por un perito privado y expertos de una universidad de la zona, serían falsos60.

Por otra parte, dado que no existe la obligación de requerir la aprobación del CDE, se desconocen otras transacciones entre privados e incluso es probable que el CDE no sepa del juicio como para intervenir oportunamente como tercero y, en consecuencia, no pueda al menos “monitorear” estos acuerdos.

Pese a la buena experiencia que el CDE dice tener en este tipo de transacciones, en que las sumas pagadas se destinan a fines ambientales61, esta situación cambiará, pues el proyecto de ley impone tajantemente que la acción ambiental “no podrá ser objeto de transacción o cualquier tipo de acuerdo que exima al autor de implementar medidas de reparación ambiental del daño causado” (art. 44).

11. ¿Quién debe responder del daño ambiental?

Para determinar entonces quién responde por el daño ambiental será fundamental determinar quién lo causa. En principio, de acuerdo a la LBGMA, responderá del daño ambiental quien lo cause con culpa o dolo.

Si quien realiza las obras u opera la vía es la empresa concesionaria y se causa un daño ambiental con ocasión de sus acciones o omisiones, en principio, en base al art. 35

58 Según se relata en Noticia: “Shell repara daño ambiental y paga $600 millones a pescadores”, en Diario La Nación (Chile), edición del 16 de agosto 2010, disponible en página web: http://www.lanacion.cl/noticias/site/artic/20100816/pags/20100816001411.html (visitada al 22.01.2012).

59 Esta transacción, entre la compañía y los pescadores, está acompañada al expediente del caso, en Sentencia C. Apelaciones Antofagasta, 03.03.2008, “Sindicato de Pescadores de Artesanos con Shell Chile S.A.C.I. y otro”, Rol n° 340-2007 (v. nota n° 55). No encontramos la que acordó con el CDE.

60 En Comunicado de Prensa: “CDE firma acuerdo de avenimiento con empresa armadora de buque Eider”, en Página Web Consejo de Defensa del Estado, Lunes 26 de enero 2009, disponible en dirección web: http://www.cde.cl (visitada al 12.01.2012).

61 Según se relata en Noticia: “Shell repara daño ambiental y paga $600 millones a pescadores”, V. nota 55.


de la Ley y 62 del Reglamento, ya revisados y pese a su relación con el Estado mediante una concesión, se señala que “responderá siempre la concesionaria” (y de “todo” daño), a menos que estos daños “sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato”.

Sin embargo, la solución no deja de tener aristas en las que vale la pena detenerse. Si se revisan la normativa y las bases de licitación de los proyectos ya adjudicados, se advierte que hay dos tipos de operatoria: una, en la que el Ministerio de Obras Públicas (MOP) licita, habiendo obtenido él la RCA (en base a sus estudios), la que obviamente traspasa más tarde a la concesionaria que se adjudica el contrato; y otra, en que el MOP licita, obligando a la concesionaria a ingresar el proyecto al SEIA, debiendo ella elabo-rar la DIA o EIA, tramitando el proyecto en el SEIA, figurando como titular etc., en base, en todo caso, a los estudios previos que le entrega el MOP y obligándose además a realizar una serie de exigencias ambientales adicionales a las que puedan resultar de la RCA, todas contenidas en las bases de licitación.

Con este panorama y no obstante el tenor del art. 35, es posible considerar que en caso de que el daño se haya causado por la concesionaria, pero habiendo seguido estric-tamente las exigencias impuestas por el MOP (que le entregó los estudios ambientales referenciales o que obtuvo la RCA, etc.) o las impuestas por la autoridad (el SEA), ella alegue culpa exclusiva de un tercero, orden de autoridad o ejercicio legítimo de un derecho.

Si, en cambio, fue el daño ocasionado, por no seguir estas exigencias, no hay duda que responderá la concesionaria y lo hará, según la Ley 19.300, arts. 51 y siguientes, en base a su dolo o culpa, que resultará de fácil prueba.

12. El estándar de conducta exigible a las concesionarias respecto a los daños ambientales.

He dejado para el final el tema del criterio de imputación y los daños no previstos62, pues a nivel jurisprudencial ambos temas han sido abordados recientemente por la Corte Suprema, en un caso de daño ambiental y daños reflejos causados en relación al Embalse Pitama, por el actuar de una concesionaria y la sentencia es realmente esclarecedora.

Pues bien, el régimen de la LBGMA es subjetivo, pese a que el proyecto establecía responsabilidad civil extracontractual objetiva, como recomiendan los especialistas en materia ambiental y como de hecho establece la normativa en la UE (para las actividades del Anexo I y III) y varios de sus Estados para las actividades más riesgosas, o Portugal, Brasil, Argentina, Ecuador, etc., para todo daño al medio ambiente.

En todo caso, cuando el causante del daño es el propio Estado el tema es discuti-ble. Bermúdez Soto se encarga de plantear el problema, conforme a dos posibilidades,

62 Para todo lo relativo a los daños previstos y no previstos en el SEIA, imprescindible consultar a Corral, H., “El sistema de impacto ambiental y la responsabilidad civil por daño al medio ambiente”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, P. Universidad Católica de Chile, vol. 1, N° 1, enero-junio 1999, pp. 90-91. Se recomienda ver también a Hunter, I., “La culpa con la ley en la responsabilidad civil ambiental”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Valdivia, vol. 18, N° 2, diciembre 2005, pp. 9-25.


pareciendo más cercano a la segunda: a) La opción natural, propia de la clase de daño a que se refiere, y considerando la expresión todo daño que fluye del sistema de responsabi-lidad de la LBGMA, conduce a entender que el régimen aplicable deba ser el de la Ley 19.300; y b) Que la administración del Estado respondería por los daños que ocasiona al medio ambiente de acuerdo con sus propias normas y no según las del derecho común, por consideración de la autarquía del derecho administrativo, la clase de relación jurídica involucrada, autonomía de aquel y por aplicación de los arts. 4, y 44 de la Ley 18.575, no procediendo entonces la acción ambiental, no por su irresponsabilidad en la materia, sino porque ella sería perseguible según las normas de su propio Derecho63.

Hernán Corral es de la opinión de que debería responder por falta de servicio cuando el daño ambiental no se haya previsto en la evaluación ambiental, cuando previéndose las medidas impuestas resultan erróneas e ineficientes o por falta de fiscalización, siempre que estos hechos hayan sido una de las causas directas y adecuadas del daño64.

Si bien el régimen es subjetivo, en el art. 5265 existe una presunción de culpa contra la legalidad que, siendo amplia, lamentablemente no consideró la infracción a las RCA, desconociendo la operatividad del sistema, pues justamente en este acto terminal del SEIA se impondrán al titular del proyecto una serie de exigencias en materias que no están normadas. Su infracción, en consecuencia, no cambiará el onus probandi.

Es importante advertir que por el tenor literal de la norma (que presume “la res-ponsabilidad”), podría considerarse una presunción de causalidad66, aunque la mayoría de los fallos que se refieren al tema la estiman de culpabilidad67. Sin embargo, se ha resuelto que, al menos, por la relación entre el art. 52 y el art. 2329 del CC, dilucidar la relación de causalidad en la responsabilidad ambiental “trae aparejadas grandes di-ficultades, pudiendo incluso sostenerse que exista una atenuación en la exigencia de certeza plena respecto de este punto”68.

63 En Bermúdez, J., “La responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado por falta de servicio y por el daño ambiental”, cit., pp. 251-255.

64 Corral, H., “El sistema de impacto ambiental y la responsabilidad civil por daño al medio ambiente”, cit., pp. 90-91.

65 El Art. 52 de LBGMA establece: “Se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existe infracción a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legal o reglamentarias.

Con todo, sólo habrá lugar a la indemnización, en este evento, si se acreditare relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido”.

66 Incluso ya se habría fallado en este sentido: V. en Ropert, R.- Saavedra, R., “La protección del patrimonio cultural en la Ley 19.300 de bases generales de medio ambiente a la luz de dos sentencias recientes”, cit., pp. 191-221.

67 Entre otros, V. Sentencia C. Ap. Concepción, 15.09.2011, “Fisco de Chile con Servicio de Vertederos Los Maitenes”, Rol 493-2011, cit. (n. 26).

68 Parte del considerando 12 señala: “No escapa a estos sentenciadores que, en materia de vínculo causal, en casos sobre responsabilidad ambiental su dilucidación trae aparejado graves dificultades e, incluso, siguiendo a la doctrina más autorizada, podría sostenerse una atenuación en la exigencia de certeza plena respecto del punto. “Así, este tema crucial de la responsabilidad ambiental no está resuelto por la ley. El régimen general de responsabilidad civil permite recurrir a la norma del artículo 2329, que establece una presunción general


Para la prueba y apreciación de la culpa en caso de daño ambiental causado con ocasión de la construcción y operación de una ruta concesionada –objeto de nuestro estudio– es fundamental revisar las obligaciones ambientales impuestas en la Ley de Concesiones, su reglamento, en las bases de licitación (dado el claro tenor del art. 1° de la ley) y en el contrato; pero además las derivadas de la normativa ambiental y la respectiva resolución de calificación ambiental. Haremos hincapié en el estándar de conducta que se le exige en su actuar.

La RCA es el acto administrativo mediante el cual la autoridad ambiental califica en forma favorable (o no) los proyectos que han ingresado al SEIA, según si el titular declara bajo juramento en una Declaración de Impacto Ambiental o acredita que su proyecto cumplirá con la normativa ambiental vigente. En el caso que su proyecto genere los efectos, circunstancias o características del art. 11 de la LBGMA, deberá in-gresar mediante un Estudio de Impacto Ambiental y, en consecuencia, junto con deber realizar una serie de estudios técnicos que justifiquen la evaluación de los impactos que según él producirá, se le exigirán medidas de mitigación, reparación o compensación apropiadas para los efectos que causará. Se trata, en muchos casos, de daños ambientales (afectaciones significativas) pero que estarán justificadas por nuestra legislación, ya que en sede administrativa se le exigirá mitigar, reparar o compensar.

De hecho, la definición de medida de reparación69 es absolutamente acorde a la definición de reparación (material) que da la ley para los efectos de la responsabilidad por daño ambiental. Y los ejemplos son bastante ilustrativos y útiles para los deman-dantes y jueces que enfrenten daños similares, como las medidas de “reparación” que se han exigido ante la afectación de flora del lugar (por ejemplo, reforestar todo lo cortado recuperando la cobertura vegetal dañada en condiciones similares o equivalentes a las existentes en forma previa)70, o la “compensación” exigida por ocupar irreversiblemente con la ruta parte del suelo de una reserva nacional (consistente en entregar en dominio

de responsabilidad por el hecho propio respecto de daños que, atendida su naturaleza, pueden ser atribuidos en principio a terceros. Esta inferencia puede entenderse efectuada implícitamente por la norma del artículo 52 de la Ley. (Se refiere a la Ley N° 19.300). De este modo, a la manera de la ley alemana, cuando existen indicios claros y consistentes de que el daño se debió a la actividad de una cierta industria, se extiende el principio res ipsa loquitur, dejad que las cosas hablen por sí mismas, al terreno de la causalidad”. (Barros, E. Tratado de Responsabilidad Extracontractual, cit., pp. 807 y 808). Ver sentencia C. Ap. Copiapó, 5.3.2008, “Héctor Vallejo Choydeng con Compañía Minera San Esteban”, Rol n° 557-2006.

69 Respecto al Plan de Medidas de Reparación y/o Restauración, el Reglamento del SEIA establece que ellas “tienen por finalidad reponer uno o más de los componentes o elementos del medio ambiente a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”. (art. 59).

70 Por ejemplo, el proyecto Concesión Internacional Ruta 5 Tramo Los Vilos-La Serena, ingresó al SEIA, mediante un EIA, por afectar significativamente ciertos recursos naturales (al limpiar la faja, se perderá suelo agrícola; se afectarán los suelos en que se acopien materiales; puede afectar especies de flora nativas y perturbará el hábitat de la fauna.). Se comprometió entonces a no usar suelos agrícolas de clase I, II y III, acopiar sólo en suelos de clase V a VIII, recuperándolos al finalizar la etapa de construcción. Respecto a la flora, se compromete a reforestar todo lo cortado recuperando la cobertura vegetal dañada en condiciones similares o equivalentes a las existentes en forma previa. Respecto a la fauna, se establece un programa de seguimiento y monitoreo, con medidas en caso de afectación. En RCA N° 38/1998, de fecha 14.05.1998, COREMA, Región de Coquimbo.


el equivalente a la superficie efectivamente afectada en un sector aledaño a la reserva, equivalente en valor natural al sector a expropiar)71 o construir un centro de información a los visitantes, de 50 metros cuadrados, por la reubicación de una zona de picnic y la afectación al paisaje72.

Por ello, es fundamental revisar, en el caso concreto, qué impactos o efectos mayo-res indicó el titular y qué medidas consideró apropiadas especialmente para repararlo o compensarlo. Si no implementó dichas medidas o no lo hizo adecuadamente y ello es la causa del daño, existirá culpa sin duda. También la habrá si ni siquiera los previó en la evaluación ambiental pues él, como titular, es quien conoce su proyecto, la tecnología que usará, los efectos que se han dado en otras latitudes, y quien está obligado a iden-tificar los impactos que causará y hacerse cargo de ellos, en base al principio “quien contamina paga”. Si el daño era imprevisible para todos, podría pensarse en eximirlo de responsabilidad, pero no cuando era previsible para aquellos que manejan o deben manejar información técnica actualizada y completa al respecto.

Pues bien, la Ley de Concesiones señala en su art. 1° que “la ejecución, reparación, conservación o explotación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el artículo 87 del decreto supremo N° 294, del Ministerio de Obras Públicas, de 1985, las licitaciones y concesiones que deban otorgarse …se regirán por las normas estable-cidas en el presente decreto con fuerza de ley, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular, que el Ministerio de Obras Públicas elabore al efecto”. El Reglamento precisa que el concesionario deberá dar “cumplimiento cabal, íntegro y oportuno” del contrato de concesión; ejecutar en forma “correcta” proyectos y obras, y cumplir “todas” las obligaciones establecidas en el contrato de concesión, sin perjuicio de las funciones de dirección y control que corresponden al Ministerio de Obras Públicas (art. 63).

La ley le exige responder de “los daños, de cualquier naturaleza”, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el MOP, después de haber sido adjudicado el contrato (art. 35); y el art. 62 del Reglamento agrega que responderá, de igual forma, de los daños al medio ambiente. Para prevenir estos daños, el reglamento exige perentoriamente que el concesionario deberá adoptar, durante la concesión, “todas las medidas para evitar” daños a terceros y al personal que trabaja en la obra, como “todas las precauciones” para evitar daños a la propiedad de terceros y al

71 Según la RCA N° 166/2001, de 19.03.2001, COREMA, Región de Valparaíso, en el proyecto “Mejoramiento de la ruta 68 entre los kms 85 a 95”, el titular reconoce que el enlace se emplazará en la Reserva Nacional Lago Peñuelas y se le exige compensar el equivalente a la superficie efectivamente afectada en un sector aledaño a la reserva, equivalente en valor natural al sector a expropiar.

72 Según RCA N° 467/2000 de 06.09.2000, COREMA Región de Valparaíso, en el Proyecto “Autopista Troncal Sur”, que bordea el Jardín Botánico Nacional, se consideraron medidas de mitigación para la etapa de construcción (como presentar un estudio de paisajismo y revegetación de taludes, que incluya consideraciones estéticas, biológicas y de mecánica de suelos, especies, disposición y plan de mantención; y reubicar la zona de picnic) y para la etapa de operación, la medida de compensación de construir un centro de información a los visitantes, de 50 metros cuadrados.


medio ambiente durante la concesión de la obra (art. 62). Y para ello se establecen una serie de obligaciones complementarias73.

Por otra parte, en las últimas bases de licitación se detallan más de 100 medidas tipo de mitigación y control de los impactos ambientales (en las aguas, suelo, fauna, flora, patrimonio arqueológico, etc.) y se reitera siempre que debe cumplir todo aquello que adicionalmente imponga la RCA del proyecto.

Pero antes de revisar las obligaciones que una RCA puede imponer, es importante advertir que en la legislación ambiental se exige al titular del proyecto o actividad, durante la fase de construcción y ejecución del mismo, someterse “estrictamente” al contenido de la RCA respectiva (nuevo inc. final del art. 24 LBGMA) y al “permanente cumplimiento” de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se han aprobado o aceptado los Estudios y DIAs, de las medidas e instrumentos que establezcan los Planes de Prevención y de Descontaminación, de las normas de calidad y emisión, así como de los planes de manejo establecidos en la LBGMA (art. 64).

Pues bien, de toda RCA debería poder extractarse entonces un listado de las obli-gaciones del titular del proyecto o actividad, entre las cuales destacan: las que permitan cumplir los aspectos normados en Chile (tales normas de emisión y calidad, Planes de Prevención y Descontaminación, y normativa sectorial propiamente tal: en materia de aguas, recursos naturales, riles, etc.; todas ellas resumidas en el ICE de cada proyecto, debiendo el titular señalar la normativa que se le aplica y cómo la cumple); las que per-mitan asegurar que, en un aspecto no normado en Chile, el impacto ha sido mitigado; las que asume como compromisos voluntarios; y, en el caso de un EIA, especialmente, las que permitan asegurar que, produciéndose un efecto, característica o circunstancia del art. 11, estos han sido mitigados, o reparados o compensados apropiadamente y las que derivan de su Plan de Seguimiento.

73 Con una clara finalidad de identificar los impactos y prevenir daños, en la oferta deberán estar las consideraciones ambientales y ecológicas del proyecto y el cómo se cumple con lo establecido en los planes regionales de desarrollo urbano, los planes reguladores comunales, intercomunales y metropolitanos (art. 7 de la Ley de Concesiones). Además, antes de la entrada en servicio de la obra, deberá constituir una garantía de explotación “suficiente”, de naturaleza y monto establecidos en las Bases de Licitación (arts. 13 y 14), precisando el Reglamento que las bases podrán solicitar garantías de construcción y de explotación de la obra (art. 17 letra e), que regula respectivamente en los arts. 34 y 35. Hipotéticamente al menos, existe también la posibilidad de que las bases exijan un seguro de responsabilidad civil por daño ambiental.

Además, mientras dure el contrato, debe el concesionario entregar al MOP (para que verifique la buena marcha de ella y el debido cumplimiento de sus obligaciones) información exacta y fidedigna de su gestión empresarial (art. 30 bis) y efectuar auditorías, cuando se lo requiera el MOP por resolución fundada, para comprobar la veracidad y exactitud de las informaciones que se le hayan proporcionado (art. 30 bis). El Reglamento agrega que debe otorgar libre acceso al inspector fiscal a los antecedentes que sean necesarios para su labor de fiscalización y control del cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de concesión (art. 43 n° 1); y, debe, adicionalmente, mantener un Reglamento Interno con todas las normas aplicables a la concesión, con especial mención a las medidas de mantenimiento y protección de las áreas revegetadas y realizar los controles, mediciones y estadísticas que las bases de licitación le exijan, respondiendo de la veracidad de la información (art. 59).


Finalmente, si bien es cierto que la LBGMA construyó el SEIA bajo el supuesto de que es el titular quien conoce el proyecto y quien debe indicar qué impactos causará o “puede causar”, no lo es menos que es factible que las variables no se comporten como se esperaba y que, por ejemplo, se genere un impacto o daño no previsto, no evaluado y que, en consecuencia, no considera una medida para ser neutralizado, minimizado, reparado, compensado, etc. Así lo reconoce el nuevo art. 25 quinquies inc. 1°) para los EIA, cuando señala que si las variables evaluadas y contempladas en el plan de segui-miento sobre las cuales fueron establecidas las condiciones o medidas hayan variado sustantivamente en relación a lo proyectado o no se hayan verificado, el titular, además de poder solicitar la revisión del plan de seguimiento, tendrá la obligación –se infiere claramente de la norma– de “adoptar las medidas necesarias para corregir dichas situa-ciones”. Por ello, es frecuente encontrar en las RCA la exigencia al titular del proyecto evaluado de informar oportunamente a la autoridad la ocurrencia de los impactos no previstos, “asumiendo acto seguido las acciones necesarias para mitigarlos, repararlos y/o compensarlos, según corresponda”.

Como vemos, el nivel de conducta exigido al concesionario, sea para prevenir, co-rregir, reaccionar en materia ambiental, etc., es altamente exigente: debe tomar “todas” las medidas para prevenir daños a terceros y al medio ambiente y debe no sólo mitigar, compensar o reparar los daños ambientales previstos en la evaluación ambiental, y ha-cerlo apropiadamente, sino también aquellos “no previstos”74, siempre que no exista un caso fortuito o fuerza mayor.

Lo anterior fue abordado recientemente por la Corte Suprema y la doctrina75, con ocasión del caso Pitama, donde la Asociación de canalistas del embalse ejerció conjun-tamente la acción ambiental y las acciones indemnizatorias ordinarias. Desechada la demanda en primera y segunda instancia, la Excma. C.S. acogió la casación en el fondo interpuesta por los canalistas y procedió a invalidar de oficio el fallo por adolecer de un vicio de casación en la forma, dictando la respectiva sentencia de reemplazo, dando lugar a las peticiones (Rol 396/2009 de fecha 20 de abril de 2011). Los hechos acreditados pueden sintetizarse en que la concesionaria se adjudicó un proyecto de mejoramiento de la Ruta 68, exigiéndole tanto la normativa como las bases de licitación y su RCA, que debía disponer del material sobrante en un botadero determinado, evitando toda contaminación, inundación o alteración de las aguas del lugar, mediante obras de drenaje y otras medidas. Dado que las medidas implementadas no fueron suficientes y que incluso la concesionaria vulneró varias normas de protección, se originó erosión en los taludes del botadero y por el escurrimiento de las aguas, se arrastró el material al embalse, contaminando sus aguas y fondo; e impidiendo además que puedan regar los

74 Lo anterior no es compartido absolutamente por todos o no lo es sino en ciertas circunstancias. Ver Corral, H., “El sistema de impacto ambiental y la responsabilidad civil por daño al medio ambiente”, cit., p. 87; y Barros, E. Tratado de responsabilidad extracontractual, cit., p. 802.

75 Sentencia C.S., 20.04.2011, “Asoc. Canalistas Embalse Pitama con Soc. Concesionaria Rutas del Pacífico S.A.”, Rol n° 396-2009, comentado por Boettiger, Camila, “Embalse Pitama: jurisprudencia de daño ambiental”, en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, N° 24, julio 2011, p. 420.


predios como antes (pues los sistemas para extraer agua exigen que no haya sedimen-tos). Incluso fracasó un proyecto turístico ya aprobado por la CORFO. Se ordenó, en definitiva, la reparación material del embalse y las indemnizaciones a los personalmente afectados, reservándose su especie y monto para la etapa de ejecución de la sentencia o en un procedimiento diverso (art. 173 del CPC).

En su sentencia, la Corte Suprema fijó importantes pautas. En primer lugar, a diferencia de lo establecido en las sentencias anteriores del juicio (en que se estimaron cumplidas las obligaciones de la concesionaria y prácticamente se consideraron como causas del daño las bases de licitación del MOP)76, la Corte Suprema consideró varias obligaciones reglamentarias incumplidas, operando la presunción contra la legalidad del art. 52 LBGMA. Para ello se revisaron detenidamente sus obligaciones derivadas de las exigencias de la ley de concesiones, bases de licitación, reglamentos, RCA e inclusive del Manual de Carreteras.

La Corte señaló en los considerandos 28 y 29 que, además de estos incumplimien-tos, la concesionaria actuó con culpa pues las medidas adoptadas fueron ineficientes y “la demandada debió prever el daño que esta situación produciría, y que efectivamente se produjo producto de la falta de medidas de su parte en la ejecución de los trabajos y mantención y cierre del botadero”. O sea, no sólo está obligada a lo que le exige la normativa o lo que se previó en la RCA de la evaluación ambiental de su proyecto rea-lizada en base a la información que él entrega, sino además, su obligación “era llevar a cabo todas las acciones que permitieran mitigar y reparar adecuadamente el impacto ambiental negativo de su actividad, única forma de entender un desarrollo sustentable, que es al que tiende el legislador”.

Por otra parte, se señaló que “el cumplimiento formal de las leyes, reglamentos y compromisos particulares no es suficiente para exculparse de los daños ocasionados”, pues “la observancia de ellos no dispensa tampoco del deber de conformarse a la obligación general de previsión. El que se ha amoldado a los reglamentos también será responsable si causa un perjuicio que pudo y debió prever”, citando a Ripert y Planiol (considerando 28)77.

Incluso se precisa que “…su obligación es llevar a cabo un adecuado desarrollo ambiental de su proyecto que permita evitar todo daño que su actividad causa al medio ambiente. En efecto, el elemento subjetivo de la culpa se satisface por el conocimiento de la acción que se desarrollará y los riesgos anormales que enfrentará la persona que la realice, cobrando importancia las especiales capacidades y conocimientos técnicos y fácticos del sujeto actuante, de modo que en este caso, la culpa se ha apreciado de acuerdo a las circunstancias y condiciones objetivas de las partes, conforme a las cuales les era exigible una conducta determinada, en este evento el deber de previsión y diligencia que es posible esperar de ellas, especialmente a las personas que actuaron por la demandada, puesto que para que

76 Ver considerando tercero del fallo recién citado. Señala sobre el fallo de primera instancia que revoca: “Razona luego sobre la imputabilidad del daño causado, para encontrar su origen no en el actuar de la sociedad demandada, sino en las Bases de Licitación del Proyecto de que se trata y en las especificaciones técnicas del propio contrato”.

77 Lo cursivo es nuestro.


exista responsabilidad, enseñan Marcel Planiol y Jorge Ripert, no es necesario que se haya previsto efectivamente el daño preciso que se produjo, sino que basta con que se haya debido prever que iba a resultar un perjuicio del acto o de la omisión” (considerando 28).

En fin, la concesionaria debe responder por un daño que no se previó en la evaluación ambiental, pero debe hacerlo pues durante ella sí se previó un impacto menor relacio-nado, cuyas medidas de neutralización no fueron suficientes y no se tomaron otras, pese a tener la capacidad y conocimiento para prever las consecuencias mayores posteriores.

Pues bien, no podemos sino concordar con lo recién expuesto pues sólo con este alto nivel de exigencias, propio de las actividades que implican altos riesgos (y que justifican la adopción de la responsabilidad objetiva como criterio de imputación en la Unión Europea y tantos otros países), podremos realmente satisfacer el principio de la responsabilidad y el de que quien contamina paga; contribuir quizás a la tarea de prevenir la ocurrencia de daños ambientales y, junto a ello, impedir que la sociedad siga asumiendo costos ambientales de unos pocos.

Esperamos además que el fallo incentive a realizar una mejor evaluación ambiental, lo que es particularmente importante en el área de las concesiones, donde se ha podido advertir –aunque ésta no sea la sede para entrar en detalle– que la política del MOP está bastante alejada de la temática ambiental, lo que queda en evidencia en que por años no ingresó varios de sus proyectos de autopistas al SEIA (bajo el pretexto de que eran autovías) o las ingresaba mediante simples declaraciones juradas debiendo hacerlo por estudios de impacto ambiental (y en consecuencia se exoneraba de la participación ciudadana obligatoria y, obviamente, de mitigar, reparar o compensar sus efectos nega-tivos) o licitaba sin la evaluación ambiental terminada78; incluso más, pese a todos los conflictos ambientales que ha enfrentado, sigue presentando proyectos de mala calidad, que se traducen en largas evaluaciones ambientales e incluso en rechazos por falta de información considerada básica o esencial, como los permisos o autorizaciones ambien-tales sectoriales que debe obtener79. De hecho, el capítulo ambiental del Manual de

78 Bitrán, E. y Villena, M., “El nuevo desafío de las concesiones de obras públicas en Chile. Hacia una mayor eficiencia institucional”, en Estudios Públicos, Centro de Estudios Públicos, N° 117 (verano 2010), pág. 202. Además, ver la Noticia: “Piden antecedentes por falta de estudios de impacto ambiental en la construcción de las autovías concesionadas”, Portal virtual del Senado de la República de Chile, 13 de septiembre de 2005. Disponible en: http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20080128/pags/20080128113154.html [Fecha consulta: 8 de marzo de 2012], y Noticia: “Exigen evaluación de impacto ambiental de la ruta CH 60 en la V Región”, Portal virtual del Senado de la República de Chile, 4 de octubre de 2006, disponible en página web: http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20080129/pags/20080129154945.html [Fecha consulta: 8 de marzo de 2012].

79 Por ejemplo, en el proyecto “Reposición Ruta A-557, Sector Quetraine-Cariquima-Escapiña, I Región de Tarapacá”, se omitió Plan de rescate y traslado de fauna, el Plan de replante de especies vegetales a intervenir, el Plan de contingencias de derrames que pueden afectar los bofedales aledaños al lugar del proyecto, el cual le importó solicitar el permiso ambiental sectorial del art. 106 del Reglamento del SEIA, que no identifica como aplicable a su proyecto. También tenemos que en el proyecto “Reposición/Construcción Puente Lepe Uno Comuna Curacaví, Provincia Melipilla, Región Metropolitana” el titular no indicó en su primera presentación la localización de faenas, empréstitos y botaderos de estériles, dejándose a consideración del contratista dicha decisión; no presentó Plan de Manejo Ambiental para obras anexas ni Plan de Contigencias ante accidentes.


Carreteras, de diciembre de 2010, con el cual se elaboran los estudios referenciales del MOP y se redactan las bases de licitación, está atrasadísimo, no sólo porque no consi-dera la reforma a la institucionalidad ambiental de la Ley 20.417 de enero del mismo año 2010, sino que no considera cambios técnicos importantes que ha habido, como la consideración de los efectos sinérgicos o acumulativos, y nuevas normas en materia de bosque nativo, aire, residuos etc.

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Tampoco informó oportunamente cómo iba a intervenir formación xerófita protegida por la Ley N° 20.283 sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal, no señala el peso máximo de los camiones que operarán en la faena en conformidad al DS N° 158/80 del MOP, no solicita el permiso ambiental sectorial del art. 102 del Reglamento del SEIA referido a corta o explotación de bosque nativo en cualquier tipo de terrenos a que se refiere el Art. 21° del DL 701/74 sobre Fomento Forestal, etc.


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2012] L. CASAS B., E. VALENZUELA R.: PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD:… 77

Protección a la maternidad: una historia de tensiones entre los derechos de infancia y los derechos de las trabajadoras*

Lidia Casas Becerra**

Ester Valenzuela Rivera***

Resumen

Las normas de protección a la maternidad han sido un vehículo para salvaguardar la infancia, la familia, la sociedad toda (el bien común), pero escasamente para proteger a la mujer en cuanto ciudadana. Instar por estas normas ha sido resistida a lo largo del siglo con argumentos que cruzan distintas épocas, como por ejemplo, que proteger a las mujeres tendría un impacto perjudicial en su empleabilidad, aludiendo a factores como el encarecimiento de la mano de obra, la limitación en la gestión de recursos humanos en la empresa o que el trabajo remunerado femenino es un mal menor, pues abandona las tareas de cuidado y crianza. A este discurso se suma el biomédico que busca la protección de la infancia a través de la lactancia y la salud de los infantes. Solo en los últimos años se recoge en el discurso la equidad de género.

Protección a la maternidad – sala cuna – postnatal

Protection of motherhood: a history of tensions between the rights of children and the rights of the worker women

Abstract

The standards of protection of motherhood have been a vehicle for safeguarding childhood, family and society as a whole (the common good), but hardly to protect women as citizens. Urging by these rules has been resisted throughout the last century with different arguments. For instance, that protecting women would have a detrimental impact on their employability, referring to factors such as rising wage cost; there are limited managerial human resources available in the companies; or that paid work for women is a lesser evil, since they have abandoned the duty of take care of the children. To this discourse is added the biomedical arguments that seeks to protect children through breastfeeding and health care. Only in recent years, the discourse of gender equity has been embraced.

Motherhood protection – nursery – maternity leave

* Este trabajo representa algunos de los resultados del proyecto de investigación Bicentenario Maternidad, Salud y Trabajo de las Facultades de Psicología, Medicina y Derecho de la Universidad Diego Portales financiado por la Vicerrectoría Académica. Este fue realizado entre julio 2009 a agosto de 2010.

** Abogada, Magíster en Derecho, profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, República 105, Santiago de Chile, [email protected]. Agradecemos la colaboración de la ayu-dante Camila de la Maza Vent.

*** Abogada, Magíster en Derecho, Directora de Escuela y profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, República 105, Santiago de Chile, [email protected]

Artículo enviado el 26 de agosto de 2011 y aceptado para su publicación por el Comité Editorial el 31 de mayo de 2012.



Introducción

El surgimiento de la protección a las trabajadoras en la legislación chilena (1917) nace en el contexto de la preocupación por la cuestión social. El postnatal y otras normas de protección son parte del reconocimiento de la lucha del creciente

proletariado por mejores condiciones de trabajo y una vida digna en el proceso de in-dustrialización del país.

El modelo de industrialización basado en el hombre-proveedor no repara que las mujeres se encuentran en labores remuneradas como vendedoras, lavanderas, domésticas y posteriormente en la manufactura y servicios1. Hutchison indica que en 1912 el 35% de la fuerza laboral en la manufactura de textiles, ropa y de tabaco estaba compuesta por mujeres2.

La demanda por una legislación protectora surgió en constante tensión entre múltiples objetivos: la reproducción de la mano de obra, los indicadores biosanitarios y en escasa medida el mejoramiento de condiciones laborales para las trabajadoras. El reconocimiento de estos derechos sociales tiene en su base el no nacido, el infante y la función reproductiva de la trabajadora, así lo entiende la doctrina3. Solo en la última década comienza a aparecer la preocupación por la protección de la familia, la revisión de roles en la crianza y cuidado infantil, su relación con el equilibrio entre maternidad (parentalidad) y trabajo y cuestiones como el apego. Estos cambios de eje surgen en un contexto de cambios culturales que propician la inserción de las mujeres al mundo productivo, en la política y cargos públicos como manifestación de su igualdad en los diversos ámbitos de la vida pública y privada.

Sin embargo, existe una brecha entre los discursos y la realidad. La inserción de las mujeres en el mundo del trabajo no ha cambiado el hecho de que las mujeres sean las principales responsables de las tareas domésticas como concluye el Informe de Desarrollo Humano del PNUD 20104. La Encuesta de Tiempo Libre muestra a su vez que ocho de cada diez mujeres ocupan, al menos, media hora en trabajo doméstico, mientras que en el caso de los hombres solo cuatro de diez, y en el cuidado de otros, solo un 9,2% de los hombres cuida a otros miembros del hogar a diferencia de un 35,9% de las mujeres5.

1 Salazar, G., Labradores, peones y proletarios. Formación y crisis de la sociedad popular chilena, LOM, Santiago, 2000, pp. 260-318, y Pieper Mooney, J.E., The Politics of Motherhood. Maternity and women’s rights in twentieth-century Chile, The University of Pittsburgh Press, Pittsburgh, 2009, p. 17.

2 Hutchison, E., Mujeres, trabajo y maternidad: género y consenso legislativo. Las labores propias del Sexo. Género, políticas y trabajo en el Chile urbano, 1900-1930, LOM, Santiago, 2006, p. 52.

3 Al respecto, Irene Rojas Miño señala que “El bien jurídico protegido es el que está por nacer, el recién nacido y el niño. Y ciertamente no es la mujer trabajadora, aunque muchas normas se refieren a ella porque es quien se embaraza y, además, en algunas culturas se dedica a la crianza de los hijos”. Rojas Miño, I., Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 192.

4 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Desarrollo humano en Chile. Género: los desafíos de la igualdad 2010, Santiago, 2011, p. 72.

5 Instituto Nacional de Estadísticas, Encuesta Exploratoria ¿Cómo distribuyen el tiempo hombres y mujeres?, Santiago, 2009, p. 3. En: http://www.ine.cl/canales/chile_estadistico/estadisticas_sociales_culturales/encues-ta_tiempo_libre/pdf/enfoque_eut_pag.pdf


Estos datos van más allá de los prejuicios que influyen en el ingreso de las mujeres en el mundo del trabajo remunerado, el que está construido desde un paradigma masculino.

La tasa de ocupación femenina es de 45,8 mientras que la masculina 72,46. El aumento al inicio de los noventa es claro, pero no se puede dejar de considerar la segre-gación sexual del mercado, las mujeres se concentran en comercio, servicio doméstico y educación7.

Nuestra investigación es una indagación histórica que se propone identificar los discursos predominantes en los debates legislativos al momento de la adopción de las normas de protección a la maternidad, para responder si la promulgación de leyes pro-movía la protección de las trabajadoras y sus condiciones laborales, o solo el bienestar para los niños, su salud y sobrevivencia. Los objetivos de las normas, explícitos e im-plícitos, tienen consecuencias directas en la protección de los derechos, ya que si solo se protege a las mujeres en tanto medio para proteger a los niños no se las considera como ciudadanas-trabajadoras. Este trabajo culminó antes de la discusión sobre la extensión del postnatal, pero informa los antecedentes históricos para llegar a este punto. Nos cen-traremos en el análisis de la legislación existente sobre sala cuna, el derecho a alimentar al niño durante la jornada laboral, el descanso maternal, el fuero y licencias parentales.

I. La protección desde sus inicios hasta la codificación de 1931

Desde la promulgación de la primera ley, sala cuna, se advierten tres momentos distintivos. En cada uno de ellos se observan algunos discursos que se mantienen hasta hoy: las tensiones entre distintos intereses que se van plasmando en las normas y los derechos que están en juego. Estas tensiones reflejan las condiciones sociales, culturales y económicas del país.

a. 1916: La sala cuna y la lactancia

En 1916 comenzó la discusión sobre el derecho a la sala cuna, la que estuvo vin-culada con el amamantamiento culminó con la Ley 3.186 de 19178, primera ley en el desarrollo de la protección a la maternidad de las trabajadoras. Este derecho era para toda trabajadora que laboraba en fábrica, taller, o establecimiento con más de 50 obreras mayores de 18 años y contempló las dos fracciones de tiempo de media hora, con cargo al empleador, para alimentar al infante hasta que cumpliera un año de vida. La lactancia y la sala cuna fueron derechos concebidos en forma conjunta, y no como dos derechos independientes. No obstante, se discutió que el número de trabajadoras fuera menor

6 Instituto Nacional de Estadísticas, Compendio Estadístico de Género. Publicaciones del Instituto Nacional de Estadísticas desagregadas por sexo (2007-2009) 2010, Santiago, 2011, p. 71. En: http://www.ine.cl/canales/menu/publicaciones/calendario_de_publicaciones/pdf/010411/comgen_10010411.pdf

7 Ibíd., p. 72.8 Publicada en el Diario Oficial 13 de enero de 1917.


(30), y que ellas pudieran concurrir a sus hogares a amamantar incluso cuando no hubiera obligación de proveer sala cuna9. Se excluyó a obreras menores de 18 años y a las mujeres contratadas en el área de servicios, la administración pública y en pequeños talleres, ya que era común el trabajo infantil particularmente en el área de servicios y talleres.

Desde un comienzo, la consagración de estos derechos fue visto como positivo para las trabajadoras, pero perjudicial ‘i gravosa’ para los empresarios, por la falta de eficacia y el efecto en la empleabilidad de las mujeres. El Senador Ismael Valdés indicó que bastaba que hubiera cuatro o cinco niñas pequeñas para alcanzar el umbral de 30 trabajadoras propuesto, y consideraba que el espíritu de la ley era ‘consultar por igual el interés de las obreras i el interés de los industriales’10. Las indicaciones sobre rebaja en el número de trabajadoras fueron rechazadas, entre otras razones porque de aprobar la ley las obreras no serían aceptadas en las fábricas11.

La discusión de la ley estuvo marcada por la argumentación de las labores propias del sexo y la reproducción. Hutchison señala que la protección fue asegurar ‘la raza’ o ‘la nación chilena’ [o la reproducción de la mano de obra]; así a través de la protección a las mujeres se evitaba la alta mortalidad infantil que la ponía en peligro. No había una preocupación por todas las mujeres trabajadoras, sino aquellas que estaban embarazadas, que se encontraban en el puerperio o pudieran amamantar, su condición de madres de hijos pequeños implicaría por extensión la protección de los niños12. Existía un interés social o bien público que asegurar y no las condiciones laborales de las mujeres.

b. 1925: La maternidad obrera, el descanso maternal y la lactancia

Una de las segundas normativas es el descanso maternal, posteriormente adoptado por Decreto o Leí 442 en 192513 y que comienza a discutirse en 192014. Es un avance en materia de descanso maternal y, en lo que respecta a sala cuna, este último amplía la cobertura de trabajadoras (20 en el establecimiento) de cualquier edad o estado civil, pero es un retroceso en cuanto condiciona el permiso de la lactancia a este derecho15. Este tiempo se consagró como irrenunciable.

9 Senado, Legislatura Extraordinaria, Sesión 40, 26 de diciembre de 1916, Documentos 1916-17, p. 351.10 Senado, Legislatura Extraordinaria, Sesión 28 de diciembre de 1916, Documentos 1916-17, p. 577.11 Diputado Irarrázaval, Cámara de Diputados, Legislatura Extraordinaria, Sesión 54, 29 de diciembre

de 1916, 1916-1917, p. 1394.Senado, Legislatura Extraordinaria, Sesión 40, 26 de diciembre de 1916, Documentos 1916-17, p. 351.Senado, Legislatura Extraordinaria, Sesión 28 de diciembre de 1916, Documentos 1916-17, p. 577.Diputado Cárdenas, Cámara de Diputados, Legislatura Extraordinaria, Sesión 54, 29 de diciembre de

1916, 1916-1917, p. 1394.Diputado Irarrázaval, Ibíd.12 Hutchison, op. cit., p. 236.13 República de Chile, publicado el 6 abril de 1925.14 Legislatura Ordinaria, Cámara de Senadores, 5 agosto de 1920, p. 652.15 Artículo 4, D.L. 442,: ‘Las madres a que se refiere el artículo anterior [20 trabajadoras con derecho a

sala cuna] tendrán derecho a disponer, para amamantar a sus hijos, dos porciones de tiempo…’


Se estableció el descanso maternal de 60 días (40 antes y 20 días post parto) pagado por el empleador equivalente al 50% del salario. Se dispuso la inamovilidad de la tra-bajadora por el tiempo del descanso, la que solo podría ser despedida por ‘justa causa’ entendiendo que no procedía cuando el despido estaba fundado en el menor rendimiento en razón del embarazo. El texto legal dejaba asentado las instituciones que han perma-necido en la legislación social chilena sobre sala cuna-lactancia y descanso maternal, con los primeros pasos en la consagración del fuero maternal como lo conocemos hoy.

El objetivo de la disposición sobre descanso maternal en la discusión parlamentaria fue la protección del recién nacido, un concepto, como se ha dicho, que se repetirá a lo largo de cualquier discusión jurídica, y que además consagraba una amplia protección a la maternidad y la infancia16.

Existen antecedentes históricos de propuestas sociales canalizadas por el Senador Malaquías Concha y el diálogo con la SOFOFA mucho antes de la discusión legislativa en la década de 1920. La organización de los empresarios rechazaba, en general, la le-gislación social pues consideraba que era una restricción a la libertad de trabajo, y sobre las propuestas del descanso hizo una contrapropuesta al mundo social que demandaba doce semanas y en su lugar proponía ocho17.

El principal promotor, Senador Malaquías Concha, buscaba asegurar el mayor tiempo posible al descanso postnatal, influenciado por la legislación internacional y los convenios de la recién formada OIT. Esta había adoptado en el Convenio C003 en 1919 la consagración del descanso pre y postnatal de 12 semanas. Malaquías Concha propuso convencer a los senadores de establecer un plazo de seis semanas luego del parto, ya que se consideraba una propuesta de 40 días, proyecto que además no estipulaba su distribución. Por otra parte, otros parlamentarios querían ser flexibles dejando a un reglamento la distribución del descanso18.

Al igual que el derecho a la sala cuna y lactancia, un descanso muy extenso era visto como perjudicial para los empleadores y las trabajadoras. Un descanso más breve era percibido como normal, pues, como se argumentó, las parturientas estaban de alta en diez días y aptas para el trabajo19. Malaquías Concha contraargumentó que no era lo mismo que una mujer saliera de alta a los diez días y que pudiera levantarse incluso antes, pero que volver a trabajar era una cuestión distinta.

El argumento más convincente para extender por más tiempo el descanso fue la protección del infante y su derecho a ser amamantado, ya que en cifras de la época la mortalidad infantil, en el primer y sexto mes de nacimiento, alcanzaba al 60%20. Pese a los esfuerzos de Malaquías Concha, la distribución de los 40 días de descanso quedó

16 Artículo 14 D.L. 442.17 Hutchison, op. cit., pp. 241-243.18 El Senador Aldunate. Ibíd.19 Intervención del Senador Juan Enrique Concha, Cámara de Senadores, Sesión 26 de diciembre de 1920,

p. 981.20 Ibíd. p. 982.


al arbitrio de una reglamentación21. Para asegurar el conocimiento y cumplimiento de la ley se previó que las trabajadoras recibieran una libreta con el texto de la ley, y que ella fuera publicada en el lugar de trabajo; sin embargo, la eficacia de la medida sería reducida dado el alto grado de analfabetismo.

c. La codificación: entre la expansión y la reducción de los derechos

El Código del Trabajo, D.F.L. 178 (1931), consolida en un solo cuerpo legal todas las normas de la legislación social dispersas. Los cambios introducidos expandieron el descanso maternal a seis semanas antes y seis después del parto en conformidad con el Convenio C003 que Chile adoptó22. Se mantuvo el subsidio del 50% del salario de la trabajadora, y su pago era compartido entre empleador y el Seguro Obrero. No obstante, si la trabajadora no tenía derecho a subsidio del Seguro Obrero debería pagarlo ínte-gramente el empleador23. Se consagró la inamovilidad de la mujer por el tiempo que gozara de la licencia de maternidad, y para proceder a su despido debía fundamentarse en una justa causa que no fuera su menor rendimiento24.

El Código fija el alcance de las normas protectoras a todos los establecimientos o empresas industriales o comerciales, sean de propiedad fiscal, municipal o particular, y a sus sucursales o dependencias. De esta manera, no sólo hay protección a las obreras sino a todas las trabajadoras, manteniéndose las normas de publicidad para su conocimiento25.

La obligación de contar con una sala cuna originalmente se fundó en la cantidad de trabajadoras que la empresa tenía, pero el lenguaje del Código la formuló en la medida de que esas mujeres estuvieran en “el establecimiento” o “faena”. En consecuencia, el derecho de alimentación de dos horas y media también se redujo. Las interpretaciones de la Contraloría General de la República y de la Dirección del Trabajo apuntarían en este sentido. Desde la adopción del Código se inicia una interpretación de que la sala cuna es exigible cuando el umbral se completa en la faena y no por el número de trabajadoras contratadas por el empleador, conduciendo a situaciones paradójicas de que hubiera trabajadoras con un estatuto diferenciado dentro de una misma empresa. Con esta formulación y avalada por la interpretación administrativa se redujo el universo de trabajadoras beneficiadas. A la vez se producían otros efectos negativos, cual es la discriminación indirecta, ya que al gravar al empleador por ciertas prestaciones en re-lación al número de trabajadoras contratadas se buscará restringir el acceso al trabajo para evitar el nacimiento de la obligación.

La consagración de estos derechos y su cumplimiento también fueron parte de una agenda social y política del Movimiento de Emancipación de la Mujer Chilena (MEMCH) que los vieron como derechos y no como privilegios. Las memchistas, feministas sufragistas

21 Ibíd.22 Artículo 309 del Código del Trabajo, D.F.L. 178.23 Artículo 310 del Código del Trabajo, D.F.L. 178.24 Artículo 2 D.L. 442.25 Artículo 308 del Código del Trabajo, D.F.L. 178.


y socialistas entendieron la explotación de las mujeres en su doble condición, por ser mujeres y trabajadoras, y abrazaron la preocupación por los altos índices de mortalidad infantil26.

Es posible que la utilización de otras formas de contratación como el trabajo a do-micilio de las costureras de los talleres de confección quedaran excluidas si se consideraba que trabajar en el hogar no impedía el amamantamiento, el catalizador de la protección.

La mantención y protección de la lactancia tiene un rol central para mejorar los indicadores de mortalidad infantil en la política sanitaria mediante la legislación social y posteriormente la sanitaria27, y por lo mismo vale recordar que coetáneamente se prohibió la contratación de nodrizas en el amamantamiento de hijos ajenos por el des-cuido al hijo propio.

La tensión entre familia-trabajo y los roles de género asignados a hombres y muje-res estuvieron siempre en conflicto; el trabajo asalariado era visto como una fuente de ingreso decente para las mujeres28, alejadas de la posibilidad del comercio sexual por necesidad económica29. Pero el trabajo remunerado fuera del hogar tenía para los católicos sociales la potencialidad de socavar la responsabilidad de las mujeres en el cuidado de sus hijos30, opinión que también compartía el movimiento obrero.

Las leyes que se dictan en esta primera etapa del siglo XX y particularmente alrededor de 1925 y antes de la adopción del Código del Trabajo en 1931 perfilan una legislación intervencionista del Estado, la que provocó, a juicio de Hutchison, relaciones laborales más precarias y mayor explotación. Ella explica que las mujeres requerían los ingresos y por menores que fueran seguirían trabajando durante el embarazo31. La ineficacia de la ley también se producía porque las leyes o decretos leyes resultaban insuficientes cuando no se dictaba la reglamentación que debía acompañarlas32, como habría sido el caso de las primeras leyes. Hutchison da cuenta que en 1926 en las inspecciones realizadas por la Oficina del Trabajo –anterior a la inspección– el 75% de los talleres y fábricas no habían asegurado la sala cuna para sus trabajadoras33. Todo ello sin contar con la alta proporción de trabajadoras a domicilio que eran pagadas por pieza cuyas condiciones laborales quedaban fuera del espectro de protección social.

Díaz Salas se refiere a una sentencia de la Corte Suprema de 1950 que declaró sobre estas trabajadoras: “El derecho a la licencia también lo tienen las empleadas que

26 Pieper Mooney, J. E., op. cit., p. 33.27 El art. 44 del Código Sanitario en 1931 expresa que la madre estará obligada a amamantar a su hijo por

sí misma hasta los cinco meses de edad, y declarando que la leche materna es de propiedad del hijo, señalaba: “…No podrá ella amamantar niños ajenos mientras el suyo no haya cumplido dicha edad.…” El Código fue adoptado por el D.F.L. 226 del 15 de mayo 1931. Una norma similar subsiste, artículo 18, sin que establezca el tiempo de amamantamiento.

28 Así lo concebían los industriales de la SOFOFA, Hutchison, op. cit., pp. 238-239.29 Salazar, G. y Pinto, J., op. cit., p. 160. 30 Hutchison, op. cit., p. 242.31 Ibíd., p. 237.32 Ibíd., p. 238.33 Hutchison, op. cit., p. 256.


trabajen en su domicilio. La mención que se hace en el artículo 2 de ‘establecimientos industriales o comerciales’ solo se refiere a la prohibición de trabajar en ellos y no sig-nifica que el derecho a descansar solo favorece a quienes prestan sus servicios en estos establecimientos”34.

Pieper critica la consagración de los derechos a sala cuna y lactancia, puesto que no se consideró el contexto de vida de las mujeres, las dificultades de trasladar a infantes hasta el lugar de trabajo, o el estigma asociado a dejar a los hijos en “abandono” en la sala cuna, por lo cual buscaban formas alternativas de cuidado infantil o que incluso al no poder amamantar daban otros alimentos a sus hijos. Por lo mismo, desde el ámbito biomédico se buscaba restringir las labores remuneradas de las mujeres fuera del hogar35. De allí que Molina Bustos sostenga que la profesión médica asumió un rol ambivalente conciliador entre un Estado protector/benefactor y opresor/controlador cuando se refiere a contener los conflictos sociales36 y gran promotor de legislación social. En este caso, jugaba entre la protección y controlador de madres inadecuadas en su rol de cuidado y crianza.

II. La transformación de la protección a la maternidad desde 1931 a 1973

Desde esta primera etapa en la consagración de las normas de protección a la mater-nidad le sigue un periodo en que se promueven reformas en relación con las condiciones laborales de las mujeres que permitan reducir las tensiones entre la maternidad y el trabajo remunerado. Sin embargo, la primera infancia sigue siendo el hilo conductor de los cambios, se consolida el rol de la comunidad médico-legislativa y el discurso biomédico de protección a la salud de los niños a través de la lactancia y las normas de Derecho del Trabajo.

a. Extensión del postnatal: de la discrecionalidad médica a la consagración del derecho

La mantención de un postnatal de seis semanas se mantuvo inalterada desde 1925 hasta mediados de los sesenta en la legislación laboral nacional. No obstante, hubo extensión del postnatal de seis a 12 semanas cuando la opinión médica así lo dispu-siera. La Ley 16.43437 estableció en el Código del Trabajo que “si el cuidado del niño lo requiere, el Servicio Médico prolongará por seis semanas más el subsidio maternal

34 Díaz Salas, J., Legislación Social. Código del Trabajo, Tomo V 1949-1951, Editorial Nascimento, Santiago, 1952, p. 44 citando Corte Suprema, recurso de queja, Informe 1410 de la Corte de Alzada de Santiago, García y Cía., sentencia 6 de marzo 1950.

35 Pieper Mooney, op. cit., p. 26. La autora cita una serie de problemas que identifica Victoria García Capenetti en el Boletín Médico Social de la Caja del Seguro Obligatorio 4, N° 44-45, pp. 15-25, en 1938.

36 Molina, C., Institucionalidad Sanitaria Chilena 1889-1989, LOM, Santiago, 2010, pp. 56-57.37 Publicada en el Diario Oficial el 26 de febrero de 1966.


posnatal”, y con ello, la inamovilidad laboral durante este período. Esta fórmula tenía un antecedente en la Ley 10.383 que regulaba la Ley del Seguro Obrero38, que en su artículo 32 complementaba la extensión del postnatal a seis semanas y con el derecho a alimento suplementario a la mujer lactante a partir de la séptima semana postparto39. La discusión legislativa da cuenta del recelo de algunos legisladores a la comunidad médica cuyos miembros eran criticados por la liviandad en el otorgamiento de las licencias40.

Se trataba claramente en sus inicios de una obligación protectora a la trabajadora-madre-proletaria, pues las “empleadas” tenían sus propias normas previsionales. La moción no nace como una preocupación por todos los infantes sino por los prematuros. El Diputado Gustavo Monckeberg del Partido Nacional, ginecoobstetra, con su propuesta en 1963 buscó asegurar que el descanso maternal se extendiera al doble cuando el parto fuese de prematuro, ya que observaba un mayor número por razones ‘sociofisiológicas’ y de relevancia estadística posiblemente por el trabajo de la mujer41, y, que por ello, los cuidados al recién nacido no serían los mismos para un prematuro quien requiere una atención preferencial que al que ha nacido de un parto normal42, buscando que el prematuro alcanzara un peso equivalente a un infante de término.

Esta moción fue aprobada por unanimidad en la Comisión de Asistencia Médico-Social e Higiene no sólo por razones humanitarias, sino, en palabras de su proponente, por “eugenesia positiva y de toda justicia, porque no hace sino devolver el reposo que perdió la madre por haber sido prematuro su parto”43. La discusión legislativa se re-mitió a asegurar la certificación de los partos prematuros; algunos querían que fuesen acreditados por “un médico competente”44, mientras para otros les bastaba el certificado médico y no exigirse el que fuese de un ginecoobstetra por su bajo número, lo que pu-diera dificultar el ejercicio del derecho45. El poder de certificar el parto prematuro era visto como un poder demasiado laxo para los médicos, y por ello, algunos buscaron que fuera el médico del domicilio de la parturienta, como dijo el Senador radical Ahumada, ‘pues sabemos la latitud con la que se entregan algunos certificados. A mi juicio, si la certificación en referencia podrá ser otorgada por cualquier médico se burlará el espíritu de la ley.’ y agrega que los certificados falsos deben ser sancionados46. Al Senador le

38 Publicada en el Diario Oficial el 8 agosto de 1952.39 Artículo 32.40 Este es un argumento que ha subsistido hasta hoy en relación con la licencia por enfermedad de hijo

menor de un año y que fue discutido a la luz de la extensión del postnatal hasta los seis meses.41 Historia de la Ley 16.434, Legislatura Extraordinaria, Cámara de Diputados, 20 de noviembre de 1963,

p. 1444.42 Ibíd.43 Historia de la Ley 16.434, sesión 8ª del 15 de junio de 1965, Cámara de Diputados. Legislatura Ordinaria,

Vol. I, 1965, p. 925.44 Indicación del Senador Víctor Contreras, en Senado Legislatura Ordinaria 1965, Vol. I, Sesión 33 del

Senado, 17 de agosto de 1965, p. 2385.45 Intervención del Senador radical Ahumada, Ibíd.46 Intervención del Senador DC Foncea, Diario de Sesiones del Senado, Legislatura Ordinaria 1965, Vol. I,

Sesión 33 del Senado, 17 de agosto de 1965, p. 2386.


respondió una senadora comunista quien dijo ‘la mujer del pueblo’ no es atendida por médicos sino por matronas47, cuestión que ocurre hasta la fecha48.

Un Senador conservador señaló que era razonable exigir seguridad en el certificado médico, y propone que sea el reglamento el que decida la materia49. Mientras tanto el Senador Allende (PS) objeta las aprensiones sobre los certificados falsos, señalando que no comparte el argumento de que numerosos médicos los emitan, y que cree que en ésta, como en otras profesiones, ‘existe un superior sentido de la responsabilidad’50.

Más allá de la discusión sobre el rol de los médicos, se producen diferencias entre la Comisión del Trabajo en el Senado y el Ejecutivo, ya que la propuesta solo tendría efectos para el parto prematuro y beneficiaría a un grupo de trabajadoras. Finalmente se plasmó la idea de una protección más amplia y que fuese por la necesidad de todo infante, lo cual estaría determinado por un profesional de la salud.

En 1972 se amplió el descanso postnatal sin necesidad de certificación médica a través de una iniciativa del Ejecutivo como un derecho universal sin sujeción a la deci-sión del médico de turno por un período de 12 semanas51. Nuevamente, el objetivo fue asegurar la lactancia natural por su especial valor en la protección de salud del niño52, y tal como lo manifestaron en el debate, la evidencia indicaría que hay un mayor por-centaje de muertes en los primeros meses de vida53.

El argumento biomédico fue presentado por la Senadora Carrera, médica, quien señaló la necesidad de reducir los indicadores de mortalidad infantil a través de la lac-tancia si la mujer cuenta con más tiempo con el recién nacido para su amamantamiento y cuidado, ello es vista como “otra forma proteger la salud de los niños y, por ende, a las generaciones futuras, pues posibilitará dotarlas de mayor calidad biológica”54. Ella apunta a que algunas opiniones médicas postulan que ‘al ajetreo de la vida moderna, las

47 Intervención de la Senadora Campusano, Ibíd, p. 2386. 48 Las cifras de atenciones de partos en el sistema público de salud muestran que a nivel nacional el 62%

son partos vaginales, los que son atendidos por matronas, y el resto son partos por cesáreas, los que son atendidos por ginecoobstetras. En esta materia hay dos Chile, el del sistema público de salud y el privado. En el primero hay diferencias regionales, pero es un rasgo común en el sistema que todo el control pre, postparto y el parto mismo sea atendido por matronas, en consecuencia partos vaginales, mientras que en el sistema privado la mayoría de los partos son por cesáreas y la atención la realizan médicos. Véase Dides, et al., Salud Sexual y Reproductiva en Chile 2007: actualización de datos estadísticos, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Santiago, 2008, pp. 36-37, y Schiappacasse, Verónica et al., Chile: Situación de la Salud y los derechos sexuales y reproductivos, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva, Corporación de Salud, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva y Políticas Sociales y Servicio Nacional de la Mujer, Santiago, 2003, p. 52.

49 Intervención del Sen. Bulnes Sanfuentes, Diario de Sesiones del Senado, Legislatura Ordinaria 1965, Vol. I, Sesión 33 del Senado, 17 de agosto de 1965, p. 2387.

50 Intervención del Sen. Allende, Ibíd. p. 2389.51 En Historia de la Ley 17.928, publicada en el Diario Oficial 10 de mayo de 1973, Sesión 30, Diario de

Sesiones del Senado, 19 de julio de 1972, pp. 1939-1940.52 Mensaje del Ejecutivo, Diario del Senado, Sesión 30, 19 de julio de 1972, p. 1939.53 Ibíd.54 Historia de la Ley 17.928, Diario de Sesiones del Senado, 12 de diciembre de 1972, p. 1840.


preocupaciones y el nerviosismo’ han reducido la lactancia materna55. Este argumento estuvo igualmente presente a propósito del permiso para alimentar, extender el derecho a sala cuna (dos años) y la creación de jardines infantiles que se había discutido durante el gobierno de Frei Montalva.

b. De la lactancia al derecho a alimentar y el derecho a sala cuna

El derecho a sala cuna/derecho a amamantar se mantuvo inalterado de 1917 hasta los sesenta. El empleador debía contar con una sala cuna si tenía 20 o más trabajadoras en su establecimiento, y eran beneficiarios los niños hasta que cumplieran un año de edad aplicable solo a las obreras. En 1966 se modifica la ley. Se impone la obligación a los empleadores hasta que el niño cumpla dos años y expresa que “la Dirección del Trabajo podrá ordenar el establecimiento de salas cunas aún en aquellas industrias que ocupen menos de veinte obreras y empleadas, si las circunstancias existentes en la respectiva industria así lo aconsejaren”56.

La propuesta presentada por el Diputado médico Monckeberg del Partido Nacional en 1964 insta a la modificación pensando en el cuidado de los niños cuando alcanzan la edad de un año y quedan en desprotección: las madres deben optar por dejarlos solos o prácticamente solos, o renunciar a sus trabajos al no contar con cuidado infantil57. Se consideró que los niños a la edad de dos años ya estaban más desarrollados para poder ser cuidados por otras personas. Haciéndose cargo de los mayores costos que implicaría para los empleadores, Monckeberg responde que ‘La mayor contribución … se compensa en exceso con la contribución moral que proporcionarán a la sociedad, lo que redundará en definitiva, en beneficio común de patrones y empleados”58.

Hay conciencia de que no se trata de contar con la sala cuna para ‘amamantar’, pues “no es corriente que una guagua sea amamantada hasta los dos años, aunque puede suceder”59. Así la voz ‘amamantar’ se usa en un sentido amplio “porque no se puede privar a una madre, por el solo hecho de que la naturaleza no le ha dado la cualidad de todas las madres, de poder alimentar a sus criaturas en su primera edad con su propia leche, de la posibilidad de tenerlas cerca de sí a la hora de la comida, a fin de alimen-tarlas con la mayor solicitud y darles el cuidado necesario”60. Este punto es relevante pues incluso varios años después de la modificación legal la Dirección del Trabajo y la Contraloría debían dirimir la aplicación de la ley restrictiva61.

55 Ibíd.56 Ley 16.511 publicada en el Diario Oficial el 26 de julio de 1966.57 Historia de la Ley 16.511, Cámara de Diputados, sesión 57, 15 de abril de 1964, en Cámara de Diputados.

Legislatura Extraordinaria, Vol. IV 1963-1964, p. 4096.58 Ibíd.59 Intervención del Diputado DC Valenzuela V., Cámara de Diputados, Legislatura Ordinaria, Vol. 1,

sesión 8 de junio de 1966, p. 492.60 Intervención del Diputado radical Juan Rodríguez en la sesión 4, 8 de junio de 1966, p. 492.61 Véase, por ejemplo, Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 7486/171 del 19 de octubre de 1990 en

Revista Jurídica del Trabajo 558, Sept. 1991, p. 76. Dictamen 33.457 del 28/12/84. En el Dictamen 16.965 de 13/07/92, la Contraloría discurre en la discriminación que se produce en el caso de que el niño fuese adoptado.


Se instó al aumento de las sanciones en caso de incumplimiento, promoviendo la facultad de la Inspección del Trabajo para ordenar la creación de salas cunas en “aquellas industrias que cuenten con menos de 20 trabajadoras”62. La historia de la ley menciona la presencia en la discusión del Fiscal de la Dirección del Trabajo, y la tensión existente con la interpretación y alcance de la voz ‘establecimiento’ o industria para efectos del cumplimiento de la norma. No pudimos establecer si la facultad que la ley le franqueaba a la Dirección del Trabajo fue alguna vez utilizada. Esta disposición fue posteriormente derogada.

La discusión de la sala cuna está íntimamente relacionada con el cuidado infantil y la creación de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI, Ley 17.301)63, organismo que posteriormente asume la vigilancia del cumplimiento de las normas sobre salas cuna del Código del Trabajo. El cuidado infantil se discutía por dos vías, una legislación social y política pública, y otra por el régimen del derecho laboral. Una con carga a impuestos generales y la otra con cargo al empleador.

La ley de la creación de la JUNJI, propiciada a mediados de la década de los sesenta a partir de una moción de la Diputada María Inés Aguilera (DC), pone especial acento en la existencia de espacios de cuidado infantil para las trabajadoras como un segundo hogar, y así lo declaró al momento de aprobarse la moción, resaltando un discurso de reconocimiento de que se trata de una cuestión de mejoras para la vida de las trabajadoras,

“… este proyecto es un homenaje de las mujeres de este Parlamento a la madre trabajadora, a la madre que sufre y espera. Esta es nuestra respuesta: les entregamos este proyecto que, si bien es cierto no es lo que hubiéramos querido, por lo menos reconocemos honestamente que constituye un gran avance, puesto que los hijos de las mujeres que salen a trabajar ahora podrán tener un segundo hogar donde quedarse”64.

c. De la causa justa al fuero

Hubo otras instituciones que en este período de consolidaron, entre ellas el fuero maternal. La trabajadora embarazada contaba con una protección reforzada de inamo-vilidad, primero por condición de su embarazo, y luego por descanso y no podría ser despedida sin justa causa, la que no podría ser la menor productividad producto de su embarazo65.

Durante la década de los sesenta y en ocasión de la tramitación de la extensión del postnatal, las Diputadas María Maluenda y Gladys Marín, ambas del PC, propusieron una

62 Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social recaído en el proyecto sobre funcionamiento de sala cuna, en Senado, Diario de Sesiones, Senado, Legislatura Ordinaria, 18 de agosto de 1965, p. 2589.

63 Publicada en el Diario Oficial el 22 abril de 1970.64 Historia de la Ley 17.301, alocución de Diputada María Inés Aguilera, Cámara de Diputados, Sesión

33, 29 abril de 1969, p. 60. 65 Artículo 2 del Decreto Lei 442 y posteriormente en el artículo 310 del D.F.L. 178.


indicación para extender el período del fuero maternal, de seis meses antes y seis meses después del parto66, apoyadas por la bancada de la DC en la Cámara de Diputados67. El fuero es nuevamente presentado como un protección al que está por nacer, “Como democratacristianos, estamos totalmente conscientes de la necesidad de que tiene la mujer trabajadora, justamente durante este período tan difícil, de contar con las garan-tías suficientes para gozar de estabilidad en su trabajo y de protección para el hijo que está por nacer”68.

El eje era la discriminación en razón de la maternidad. La Senadora Campusano (PC) hace notar las prácticas discriminatorias: “Basta leer los avisos que exhiben nu-merosas fábricas, “Se recibe solo a operarias solteras”69. Sin embargo, la discusión del fuero fue rechazada en el Senado por la bancada DC, algunos de sus miembros creían que las mujeres estarían en constantes períodos de inamovilidad, pues sostenían que era común que las mujeres jóvenes tuvieran muchos hijos, por lo cual no les convencía la medida. La inamovilidad fue criticada como la creación de un problema para las mujeres; el Ejecutivo rechazó la propuesta argumentando que el fuero no favorecería sino que impediría el ingreso de las mujeres casadas a los puestos de trabajo70. Las organizaciones de trabajadores rechazaron las observaciones/veto del Ejecutivo e increparon al propio Presidente. El rechazo del Departamento Femenino de la Central Única de Trabajadores es elocuente:

“¿Puede existir algo más sagrado que hacer leyes para las madres que incorporadas a la producción, cumplen a la vez con la excelsa misión de ser madres? ¿Puede haber algo más inmenso que procurar la estabilidad del trabajo de las obreras y emplea-das que siendo madres más necesitan de un salario o sueldo para alimentar a sus hijos?… En la fundamentación del Ejecutivo […] plantea que de prolongarse la inamovilidad de la madre trabajadora a un año en vez de favorecerla, discrimina en su contra, pues los empleadores y patrones evitarán contratar a mujeres casadas”. Nos preguntamos, con la autoridad que tenemos al ser ciudadanas chilenas, dirigentes sindicales, trabajadoras y madres: ¿Quién gobierna este país? ¿Usted señor Frei, o los empleadores o patrones? Su fundamentación es débil, carente de humanidad, reaccionaria, impropia de lo que su gobierno y partido han sostenido, de que en Chile hay revolución y libertad. […] el Ejecutivo dice que se ha manifestado una apreciable disminución de la participación femenina en el trabajo industrial, según los antecedentes que tenemos …las mujeres representan el 30% de los trabajadores…

66 Historia de la Ley 16.434, sesión 8ª del 15 de junio de 1965, Cámara de Diputados. Legislatura Ordinaria, Vol. I, 1965, p. 924.

67 Ibíd., p. 926.68 Diputada Correa, Ibíd.69 En Senado Legislatura Ordinaria 1965, Vol. I, Sesión 33 del Senado 17 de agosto de 1965, pp. 2384-2385.70 Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social, Diario de Sesiones del Senado, sesión 67,

pp. 3835-3836.


De existir causas en la disminución del trabajo femenino, determinadas por esta-dísticas, éstas se deberían a que el gran porcentaje de mujeres queda al margen de los beneficios previsionales, como, por ejemplo, las trabajadoras a domicilio, las que en sus hogares confeccionan ropas que les envían”71.

El veto al fuero constituyó una ruptura entre los Diputados y los Senadores de la Democracia Cristiana, cuyos Senadores declaraban no estar de acuerdo con las prácticas discriminatorias, pero señalaban que no se podía obligar a los empleadores a contratar mujeres, y por lo tanto “el veto es una cuestión realista y objetiva […]”72 Finalmente, la Ley 17.301 consagró el fuero maternal como hoy lo conocemos73.

d. La licencia por cuidado infantil

En la década de los sesenta también se introduce la licencia pagada a las trabaja-doras por la enfermedad grave del hijo menor de un año, Ley 17.301 de 197074. Esta fue una forma de reconocimiento de las funciones reproductivas y la función social de las mujeres que trabajan remuneradamente. Se le otorgó sólo a la madre considerándose injusto que ella perdiera su trabajo por atender a un hijo enfermo.

En resumen, en este período se produjo un desarrollo normativo que se asemeja a la actual fisonomía del derecho laboral. También se observa cómo la aplicación e inter-pretación de la ley dio paso a distintas formas de incumplimiento, quizás la primera de ellas es la fórmula de cálculo para la organización de la sala cuna, y con ello el ejercicio del derecho a amamantar/alimentar.

El Departamento Femenino de la Central Única de Trabajadores refería que el 80% de las empresas no cumplían la obligación de contar con sala cuna, y una de las formas de evadir el cumplimiento de la ley era a través de la contratación de trabajadoras a domicilio75. Llama la atención que la demanda provenía de las trabajadoras organizadas y no de todos los trabajadores. No hay antecedentes sobre incumplimiento, y los datos se sistematizaron sólo a partir de los noventa.

71 Declaración del Departamento Femenino de la Central Única de Trabajadores leída por la Senadora Campusano, Diario de Sesiones, sesión 69, 26 de enero de 1966, pp. 3884-3885.

72 Senador Foncea, Ibíd. pp. 3886-3887. 73 Una revisión actualizada de la discriminación a las trabajadoras y el fuero puede revisarse Riquelme, V.,

¿La maternidad castigada? Discriminación y malos tratos, Dirección del Trabajo, Santiago, 2011. Los resultados apuntan que dos tercios de las denuncias a las inspecciones son por no respeto al fuero.

74 Publicada en el Diario Oficial el 22 de abril de 1970.75 Historia de la Ley 16.434, Sesión 69, 26 de enero de 1966, en Senado Legislatura Extraordinaria, Vol. IV

1965-66, p. 3885.


III. El discurso de los noventa: cuidado de los hijos y la coparentalidad

El gobierno militar fue un paréntesis en la legislación laboral en que se experimentó una restricción en el ejercicio de derechos. Un ejemplo, es un dictamen de la Dirección del Trabajo de 1978 que señalaba que si bien el fuero continuaba durante todo el tiempo estipulado en la ley, llamaba al empleador a tomar precauciones en la contratación de mujeres para evitar el abuso del derecho. En él se daban instrucciones de cómo hacerlo solicitando copia de certificados de nacimiento, médicos, finiquito y liquidaciones de la trabajadora para establecer si estaba protegida por el fuero o no76. La interpretación de la continuidad del fuero independiente del empleador fue dejada sin efecto por la Dirección del Trabajo en otro dictamen de 199177.

La dictadura militar fue un retroceso en promoción de los derechos de los trabaja-dores y letargo respecto de las normas de protección a la maternidad, y en los años 90 una vez recuperada la democracia las transformaciones de las normas amplían ciertos derechos, pues hay conciencia de los problemas que aquejan a las trabajadoras, se avanza con los cambios socioculturales que experimenta el país, y se confieren derechos, aunque limitados, al padre en la primera infancia, se considera a los padres adoptivos, u otros cuidadores y van apareciendo conceptos como apego, paternidad, discriminación. Todo ello lo veremos a la luz de las distintas instituciones.

a. Sala cuna y derecho a alimentación

Caamaño Rojas sostiene que la interpretación que siguió la Dirección del Trabajo, y agregamos la Contraloría General de la República, que consideraba el derecho a sala cuna y alimentación como interdependientes, era incongruente, ya que no sería acorde con la protección de los derechos fundamentales78. En este sentido habría dos tensiones, el número de trabajadoras en relación con la voz ‘empresa’, ‘establecimiento’ o ‘faena’ que utiliza la ley, y luego si este derecho es independiente al derecho a alimentar. Como vimos, hubo un intento para que la Dirección del Trabajo pudiera ordenar la creación de salas cuna en establecimientos con menos de 20 trabajadoras.

La primera modificación fue de 1995, Ley 19.408, cuyo propósito fue hacerse cargo de trabajadoras de centros comerciales imponiendo la obligación de sala cuna cuando tuvieran un contrato de trabajo con un empleador bajo una misma razón social o con

76 La Revista del Trabajo, Nº 505, febrero-marzo 1985, pp. 73-75, extracta jurisprudencia sobre la naturaleza personalísima del fuero maternal publicado por Díaz Salas, J., Legislación Social. Código del Trabajo, Tomo XX al XXIV, Editorial Nascimento, Santiago, distintos años. La Dirección del Trabajo bajo un contexto de lo que denomina cesantía agobiante emite el Dictamen Nº 2.892, 7 de agosto de 1978, Alcance del Fuero Maternal Establecido en el Artículo 100 del D.L. 2.200, en Revista Jurídica del Trabajo. Oct-Nov 1984, pp. 64-65.

77 Dirección del Trabajo, Dictamen 5.545/174, del 13 de agosto de 1991, en Revista Jurídica del Trabajo 564, Sept. 1991, p. 81.

78 Caamaño, E., “Comentarios sobre la extensión temporal del derecho a dar alimentos. Nuevo pronunciamiento de la Dirección del Trabajo”, en Revista Laboral Chilena N° 122, diciembre 2003, p. 74.


determinada persona jurídica79. Esta norma fue controvertida por su poca claridad o por la imposición de la obligación de sala cuna en centros comerciales a empleadores que no contrataban mujeres80, ya que convertía en una especie de solidaridad legal en la distribución de costos de la reproducción. Es decir, el discurso del Diputado Monckeberg en los sesenta no caló ni en empresarios ni entre algunos laboralistas.

Posteriormente la Ley 19.591 de 1998 establece, entre otras modificaciones, el derecho a sala cuna para todas las mujeres de aquellas empresas con más de 20 trabaja-doras, independiente donde se encuentren las faenas o establecimientos81.

Thayer y Novoa, a propósito de la reglamentación relativa a salas cuna, sostienen que la obligación “debiera gravitar hacia la seguridad social y no implicar un recargo en los costos para el empleador o la empresa, pues ello conspira contra la igual opción al trabajo de la mujer”82. En efecto, la existencia de normas que gravan a las empresas con obligaciones de seguridad social, como sería la sala cuna, produce en la práctica un efecto negativo al otorgar un trato diferenciado a las mujeres de acuerdo al tamaño de la empresa. La Corte Federal de Alemania declaró inconstitucional una ley de 1997 que disponía que el seguro de enfermedad debía ser de costo de los empleadores en las prestaciones de protección de la maternidad, y que subsidiaría a las pequeñas empresas83. El objetivo de la política pública era ampliar el acceso de la inserción laboral de las mujeres en las pequeñas empresas, pero el resultado producía discriminación indirecta, ya que desincentivaría la contratación de mujeres en empresas medianas y grandes84. El Comité de Expertos de la OIT consideró que la norma debía modificarse.

La última modificación es la dictación de la Ley 20.166 de 2007 que independiza los derechos de sala cuna y alimentación, de tal manera que la trabajadora pueda ejer-cer el segundo aun cuando el empleador no esté obligado a contar con una sala cuna. Introduce flexibilidad en los tiempos de ejercicio del derecho a alimentación, de tal forma que pueda organizarse armónicamente con los derechos de las trabajadoras y el buen servicio de la empresa, acumulando el tiempo para alimentar, ya retrasando, adelantando la jornada o fraccionando este tiempo. Esta fue una moción presentada por Diputados y Diputadas de diversos partidos en 199585. Esta es la primera vez que se

79 Publicada en el Diario Oficial en 29 de agosto de 1995.80 Jiménez, G., “Salas cuna en centros comerciales. Dificultades de aplicación del nuevo inciso primero

del artículo 203 del Código del Trabajo”, en Revista Jurídica del Trabajo, enero de 1996, pp. 76-79.81 Publicada en el Diario Oficial, 9 de noviembre de 1998.82 Thayer, W. y Novoa, P., Manual de Derecho del Trabajo. Tomo IV. Derecho Individual de trabajo (continuación)

y Derecho procesal del trabajo, 4ª ed. actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 155. 83 Observación (CEACR)-Adopción: 2009, Publicación: 99ª reunión CIT (2010) Convenio sobre la protección

de la maternidad, 1919 (núm. 3)-Alemania (Ratificación : 1927). En: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:218019530992306::NO:13100:P13100_COMMENT_ID,P11110_COUNTRY_ID,P11110_COUNTRY_NAME,P11110_COMMENT_YEAR:2321247,102643,Alemania, 2009.

84 Ibíd.85 Diputados Isabel Allende B., Rubén Gajardo Ch., Alejandro Navarro B., Aníbal Pérez L., Fanny Pollarolo

V., Marina Prochelle A., Exequiel Silva O., Edmundo Villouta C. y Martita Wörner T., el 23 de noviembre, 1995. Cuenta en Sesión 25, Legislatura 332. En: Historia de la Ley 20.166.


articula de manera consistente un discurso de lactancia y tiempos de cuidado con la salud mental de la mujer.

El proyecto se centró en dos aspectos centrales: la transgresión al espíritu de la ley y la Constitución, y se alude a la protección “de la vida y la salud del menor, sin desmedro además de la tranquilidad física y mental de la madre”86, debiendo ser igual la protección legal de mujeres y niños ante la misma situación. Los parlamentarios argumentaron que dada la interpretación imperante de la Dirección del Trabajo que vinculaba los dos derechos tenía un efecto discriminatorio en los niños y en la salud mental de las mujeres, pues hacía depender el ejercicio de uno (alimentar) en la exis-tencia del otro (sala cuna)87. Como argumentó el Senador Navarro (PS), la propuesta constituye un trato igualitario para los niños independiente del lugar y condiciones en las cuales sus madres trabajen88.

Se relevó que la interpretación de la Dirección del Trabajo creó incentivos negativos en la contratación de mujeres, pero además expresó que asegurar estos derechos constituía un bien social, protegía el rendimiento y productividad. Es interesante observar cómo el discurso de los sesenta del rol social del Estado vuelve en los noventa, y se entrecruza con las nuevas miradas que imperan en el país y que resultarían más convincentes: la productividad.

El Senador De Urresti (PS) expresó que “Es importante que los empresarios en-tiendan que este derecho es una inversión en tranquilidad social. La madre trabajadora que puede amamantar a su hijo durante el día va a producir mejor, pues estará más tranquila por el hecho de que su hijo está sano y cuenta con su afecto y su contacto…Debemos establecer la posibilidad de que toda empresa tenga sala cuna y no sólo aquellas que ocupan veinte o más trabajadoras. ¿Por qué una empresa con 19 trabajadoras se ve impedida de contar con este beneficio?”89.

En este marco, se discuten los costos de la maternidad; la Senadora Allende (PS) señala “que no es posible que la mujer siga pagando los costos de la maternidad […] Desde hace muchos años, varios de nosotros hemos venido levantando la voz para decir que la maternidad significa una responsabilidad de pareja, del hombre y de la mujer. Asimismo, hemos dado a conocer la dificultad que representa para las mujeres hacerse cargo de la maternidad en forma exclusiva…”90. En este sentido, se observa un vuelco, la equidad de género en el cuidado infantil que avanza en la idea de que sea una obligación de todos, pero aún no está asentada que sea una responsabilidad pública en la cual todos participen. Las modificaciones resultan un avance, pero, en los hechos, las propuestas no apuntan a establecer derechos respecto de trabajadores con responsabilidades fami-liares, sino que están sólo asociadas a las trabajadoras. Caamaño a su vez critica que las normas no sean interpretadas con el fin que persiguen y se realice una lectura literal

86 Ibíd. Informe Moción Parlamentaria, p. 9.87 Ibíd.88 Historia de la Ley No 20.166, Legislatura 332, Sesión72, 9 de mayo de 1996, p. 2089 Historia de la Ley 20.166, Legislatura 354, sesión 123, 23 de enero de 2007, p. 88.90 Historia de la Ley 20.166, Legislatura 354, sesión 123, 23 de enero de 2007, p. 93.


que no permitan ni siquiera el ejercicio adecuado del derecho cuando hay más de un niño al cual alimentar91.

La brecha entre derecho y realidad queda de manifiesto en los resultados de la Encuesta ENCLA de 1999 que mostraba que el 28% de las empresas no cumplía con la obligación y que casi un 20% lo hacía por vías no permitidas, según las respuestas de los empleadores92. Los datos indicaban que menos del 5% de las trabajadoras que teniendo el derecho a la sala cuna lo ejercían93. Si la formulación en el cumplimiento de una norma, sea de sala cuna o alimentación no considera las reales condiciones de vida y trabajo de las mujeres, entonces se convierte en un derecho que no es ejercido. Si la obligación de un empleador es formulada en términos rígidos, en la práctica se desincentiva que el derecho se haga realidad.

Coincidimos con la crítica de Pieper Mooney que desde el inicio no se consideraron los contextos en los que se deben aplicar las normas. La legislación ha introducido la flexibilidad que se produjo por la vía de los hechos, el pago del bono. No obstante, cifras actualizadas de la Encuesta ENCLA 2008 muestran que sólo un 8,4% de las empresas están obligadas a pagar la sala cuna y un 36% no cumple con la obligación en ninguna de las fórmulas que hoy se permiten94.

Para asegurar la protección de los derechos cobra relevancia el rol fiscalizador del Estado. Sin duda, una de las mejores formas de fiscalización es la exigencia de derechos por parte de los trabajadores, pero en contexto de crisis económica y de un esquema flexible de despido se relativiza o limita la exigencia de los derechos.

b. La tarea del cuidado infantil y la corresponsabilidad

Desde los noventa se presentan propuestas que incorporan paulatina aunque super-ficialmente a los hombres y a otras personas en tareas de cuidado de los niños.

La Ley 19.250 de 1993 otorga, entre otros, la posibilidad de que el padre también pueda gozar de una licencia pagada por la enfermedad grave del hijo, pero solo si la madre así lo decide95. Al padre se le otorga el derecho de gozar del permiso de post-natal y el subsidio correspondiente en caso de que la madre hubiera fallecido, o si es que tuviera la tuición del niño. Igualmente se le otorga el derecho a licencia a madres o padres adoptivos, o en proceso de serlo, o a otras personas que sean las cuidadoras de un menor siempre y cuando tuvieran la tuición judicialmente decretada, o una medida de protección a su favor.

91 Caamaño, E., op. cit., p. 75.92 Espinoza, M. y Damianovic, N., Encuesta ENCLA 1999. Informe de Resultados, Dirección del Trabajo,

Santiago, 2000, p. 46. En: http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-62786_recurso_1.pdf93 Ibíd.94 Díaz, E y Mella, P., ENCLA 2008. Inequidades y brechas de género. Informe de Resultados, Dirección del Trabajo,

Santiago, 2009, pp. 108 y 110. En: http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-97629_recurso_1.pdf.95 Publicada en el Diario Oficial el 30 de septiembre 1993.


El mensaje de esta reforma expresa que recoge “una tendencia cultural que se ex-pande progresivamente en torno al rol de la pareja y su corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, elimina una posible fuente de discriminaciones y reconoce en plenitud el similar rango e importancia del trabajo de la mujer en relación con el de su pareja”96. El ministro del Trabajo y Previsión Social señala que se trata que el cuidado sea una tarea compartida97.

Detrás de esta modificación hay un discurso político que impulsa cambios culturales en la redistribución de los roles en el cuidado y crianza de los hijos. Se identificarán necesidades de mayor protección de la maternidad desde una mirada de equidad de género y que se manifestó en la reciente discusión de la extensión del postnatal98-99.

La equidad en el cuidado quedó plasmada en la Ley 19.505 que establece un per-miso especial a trabajadores (madre y padre) en caso de enfermedad grave o terminal de un hijo menor de 18 años equivalente a 10 jornadas laborales en un año que pueden fraccionarse en horas a elección del padre o madre100. Iniciada con un mensaje presiden-cial en la búsqueda de analogar la situación de enfermedad grave del menor de un año, esta permite el permiso que pueda compensarse posteriormente por el trabajador/a101.

La discusión muestra la evidencia médica sobre el acompañamiento de los padres y la lactancia durante la hospitalización. No obstante, hubo desacuerdos. El Senador Prat (UDI) expresó “que no concurriría a aprobar el proyecto en general, puesto que este tipo de normas y otras de similar naturaleza deben ser objeto de un acuerdo de la voluntad de las partes, sea a través de un convenio colectivo o de la relación directa entre el tra-bajador y su empleador. […Y que son] dañinas para las propias relaciones laborales”102.

Aparecen también argumentos que acogen el proyecto, pero en base a un discurso sobre la indefensión de los hijos producto de la inserción de las mujeres en el mercado laboral; un efecto no deseable, el Senador Valdés (DC) postula que es una realidad nueva cuando sus propias correligionarias ya lo habían dicho en los sesenta,

96 Historia de la Ley 19.250, Mensaje del Ejecutivo, 21 de mayo de 1991, Legislatura 322, sesión 1, p. 4.97 Intervención del Ministro Cortázar, Ibíd. 14.98 Cecily Halpern, señala que “políticas gubernamentales de corresponsabilidad parental, orientadas a que ambos

padres puedan concordar los roles familiares y laborales, mediante el necesario cambio cultural, primeramente en el plano de las ideas y actitudes, y luego, en el plano normativo”. Halpern, Cecily, “La mujer en el trabajo y la familia: roles en conflicto”, en Rev. Actualidad Jurídica, Nº 24, 2011, pp. 49 y 51.

99 En 2007, Caamaño sostenía: “Evidente que se requiere incorporar en nuestra legislación laboral disposiciones que den posibilidad de desarrollo equitativo a la demanda de compatibilización de trabajo y vida familiar, pues salvo el permiso parental […] no existe una regulación sistemática, ni una política social continua y coherente que contribuyan a hacer realidad de manera efectiva la igualdad de oportunidades laborales entre hombres y mujeres”, Caamaño, E., “Oportunidades de conciliación de trabajo y vida familiar en la legislación laboral chilena”, en: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Nº XXIX, 2007, p. 198. Véase también, Caamaño, E., Mujer, trabajo y derecho, Abeledo Perrot, Santiago, 2011.

100 Publicada en el Diario Oficial de 25 de julio de 1997.101 Boletín 1831-13 de 10 de abril de 1996. Historia de la Ley 19.505, pp. 5-6.102 Historia de la Ley 19.505, Informe de la Comisión de Trabajo del Senado, 1 de abril de 1997, p. 41.


“[…]la iniciativa en debate atiende una necesidad que no podría haber sido dis-cutida igualmente hace 30 años–, como es la masiva incorporación de las mujeres al ámbito laboral, por cuya razón los hijos quedan desprotegidos, ya que el padre y la madre trabajan. …legislación de los años 40, eran muy pocas las mujeres que realizaban labores fuera del hogar. La mayoría eran dueñas de casa. Hoy –para bien o para mal– casi todas las mujeres trabajan, y uno de los grandes problemas derivados de ese hecho es el abandono en que quedan los hijos”103. [el énfasis es nuestro]

La última reforma en este camino fue la Ley 20.047 (2005) que establece el per-miso paternal irrenunciable pagado de cuatro días en caso de nacimiento de un hijo o adopción, lo cual sumado al día legal existente por nacimiento le otorga al padre cinco días de asueto. Esta ley de iniciativa parlamentaria tuvo por objetivo corregir una si-tuación de discordancia ya que la Constitución Política de la República consagra en su artículo primero que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad104.

El proyecto se fundamenta en la conciliación entre el trabajo y la familia, la que no se recoge en las normas protectoras de la maternidad, pues, en general, no alcanzan al padre y le impiden tener contacto con el hijo interrumpiendo el proceso que el padre ha tenido durante el embarazo105; aparece así en el discurso un hombre/padre idealizado:

“contradiciendo las acciones que los padres realizan participando en su gran mayoría en todo el proceso de embarazo de la mujer, concurriendo a los controles periódi-cos, ingresando al momento del parto propiamente tal, etc.:, pero al momento del nacimiento solamente pueden estar algunas horas ya que deben volver a trabajar, rompiendo bruscamente todo un proceso lógico y natural y que se ve interrumpido por estos vacíos de la ley, precisamente en el momento que tanto la madre como la criatura necesitan de una mayor atención y cuidados que redundarán en lazos de mayor afecto y afiatamiento del núcleo familiar”106.

El Ejecutivo apoya la idea de legislar y apunta al cambio cultural en los roles de crianza y cuidado; la Ministra del Servicio Nacional de la Mujer expresa que las res-ponsabilidades frente al nacimiento de hijos o hijas deben ser asumidas en conjunto por los progenitores y que la propuesta favorece la inserción de la mujer en el mundo del trabajo107.

Por su parte, el Diputado Salaberry (UDI) reconoce que los hombres escasamente se involucran en el parto, el control del embarazo y posteriormente en los controles

103 Historia de la Ley 19.505, Discusión en Sala, Senado, 8 de abril 1997, p. 54.104 Historia de la Ley 20.047, moción parlamentaria de los Diputados Ramón Barros, Marcela Cubillos,

Julio Dittborn, Camilo Escalona, Marcelo Forni, Pablo Longueira, Iván Norambuena, Felipe Salaberry, Boris Tapia y Gonzalo Uriarte, 31 de julio de 2003. Cuenta en Sesión 23, Legislatura 349, p. 4.

105 Ibíd., p. 4.106 Ibíd.107 Ibíd., p. 5.


pediátricos y las tareas de crianza y cuidado, ya que las mujeres realizan el 95% de esas tareas, constituyendo todo ello un barrera social y cultural para el ingreso al mundo laboral de las mujeres108, y que la participación de los hombres al momento del naci-miento está cruzada por razones económicas109. No obstante, seis diputados votaron en contra de la idea de que este derecho fuera irrenunciable110.

En el debate legislativo se entrecruzan los aplausos para avanzar en la equidad de género, Diputada Muñoz (PPD)111, y el reconocimiento de que no es la equidad sino la protección de los derechos de la infancia como lo sostuvo el Diputado Juan Pablo Letelier (PS)112. Así, se sitúa esta discusión en las tensiones existentes entre el mercado de trabajo y las exigencias de parte de empresarios para costos para las empresas, y por otro, la compensación que se produciría teniendo trabajadores más felices y por consi-guiente el aumento de la productividad113. Se deslava la equidad de género como un argumento, pero va instalando paulatinamente en la discusión de pensar las reformas desde un cuidador universal, y asumir que el cuidado no es sólo tarea de la mujer sino de toda la sociedad114.

Entre las últimas modificaciones al Código del Trabajo, Ley 20.399 de 2009, extiende el derecho del padre a gozar del derecho a sala cuna, si él tiene la tuición del hijo, o la madre hubiera fallecido. La ley incorpora a otros cuidadores del niño que pudieran tener los mismos derechos, no siendo ni los padres ni madres biológicos. La corresponsabilidad en cuanto discurso se reflejó de mejor manera en la norma que extiende el postnatal.

Conclusiones

Las tensiones y los problemas o consecuencias en la relación maternidad y trabajo han estado presentes durante el siglo, replicándose en las distintas décadas con una lógica de atemporalidad y con algunas modificaciones de énfasis en los discursos. Estas tensio-nes, luego se replican como problemas en distintos ámbitos del trabajo y la maternidad. Otras claramente son temas emergentes y que dan cuenta de los cambios sociales que ha experimenta la sociedad en los últimos cien años.

La introducción de las normas deja también al descubierto las formas en que se evita el cumplimiento de las mismas. Los empleadores respetaron la ley, pero no su espíritu,

108 Ibíd., Legislatura 351, Sesión 43, 15 de septiembre de 2004, p. 11.109 Intervención del Diputado Barros, Ibíd. p. 16.110 Los Diputados Bayo, Bertolino, Delmastro, Galilea (José Antonio), Hidalgo y Vilches, p. 44.111 Ibíd., Intervención de la Diputada Adriana Muñoz, pp. 16-17.112 Historia de la Ley 20.047, Intervención del Dip. Juan Pablo Letelier, p. 34.113 Informe a la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado, Sesión 44, Legislatura 352, 11 de

abril de 2005, p. 50.114 Ibíd., Legislatura 353, Sesión 27, 25 de agosto de 2005, p. 100. Es interesante rescatar en este punto

el trabajo de Nancy Fraser, en Iustitia Interrupta. Reflexiones críticas desde la posición post socialista, trad. Magdalena Olguín y María Isabel Jaramillo, Siglo de Hombre Editores y Universidad de los Andes, Bogotá, 1997, pp. 55-92.


ello fue con la anuencia de los órganos del Estado que restringieron los derechos a través de la interpretación para reducir los costos a los empresarios y al Estado-empleador. Se consagraban disposiciones que obligaban, por ejemplo, al pago de la sala cuna, pero se restringió con asumir el número de trabajadoras por “lugar de trabajo” y no por traba-jadoras contratadas por el empleador.

Otras formas de evasión se han hecho históricamente a través de formas de contra-tación que dejaban fuera de la órbita de protección a las trabajadoras, como el trabajo domiciliario, hoy se manifiesta en los contratos de servicios a honorarios, incluso en la administración pública de empleadas sujetas a dependencia y subordinación. Esta trayectoria evidencia el incumplimiento de las normas de protección a la maternidad.

Se constata que las normas de protección a la mujer trabajadora han sido un vehículo para proteger la infancia, la familia, la sociedad toda (el bien común), pero escasamente para proteger a la mujer en cuanto sujeto de protección como ciudadana.

La mera posibilidad de normas de protección a la maternidad y posteriormente su extensión siempre han sido resistidas. Hay argumentos que cruzan distintas épocas como lo perjudicial que son para la empleabilidad de las mujeres el encarecimiento de los costos de la mano de obra, que limita la gestión de recursos humanos en la empresa y que el trabajo remunerado femenino constituye un mal menor pues abandona las tareas de cuidado y crianza. A este discurso empresarial se suma el discurso biomédico que busca la protección de la infancia a través de la lactancia. Este es un denominador común de todas las modificaciones sobre el descanso maternal. Es un argumento que cala profun-do, pero que ha cedido ante la noción de apego que debe tener el padre con sus hijos. La exigencia de equidad en el acceso al empleo aparece como un discurso reciente, y se acopla a la exigencia de los mismos derechos que tienen las mujeres frente a la mater-nidad para los padres, y otros cuidadores.

Todavía nos falta articular un discurso coherente que mire la relación de conciliación de familia y trabajo que integre igualmente a hombres y mujeres, ya que la conciliación no es sólo tarea de las mujeres.

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Cuadro Sinóptico de las Modificaciones Legales sobre Protección a la Maternidad

Año Regulación Materia

1917 Ley 3.186 Empleador tiene la obligación de establecer sala cuna y el derecho a dos porciones de tiempo para lactancia en fábricas o establecimientos de más de 50 trabajadoras mayores de 18 años.

1925 Decreto 442 Descanso Maternal de 60 días (40 y 20) pagado por el empleador de 50% del salario. Inamovilidad por el tiempo del descanso.

1931 Código LaboralD.F.L. 178

Extensión del derecho a sala cuna y lactancia:Cubre a todas las mujeres sin distinción de edad y estado civil y reduce a 20 el número de mujeres para que nazca obligación.Extensión del descanso maternal a 12 semanas: 6 antes y 6 después del parto.El pago de la licencia (equivalente al 50% del salario) se divide entre empleador y sistema de seguridad social.

1952 Ley 10.883 Pago de subsidio de maternidad equivalente al promedio de remuneraciones pagado por el sistema previsional.Las obreras podrán extender el postnatal por razones médicas del niño en la Ley del Seguro Obrero.

1966 Ley 16.434 Confiere un postnatal ampliado en el Código del Trabajo sujeto la discreción a los servicios de salud para atender la salud del recién nacido.

1966 Ley 16.511 El derecho a sala cuna y lactancia es extendido hasta que el niño cumpla dos años.La Inspección del Trabajo puede ordenar crear salas cunas en establecimientos con menos de 20 trabajadoras.

1970 Ley 17.301 El Código del Trabajo señala que las dos porciones de tiempo son para alimentar al hijo menor de 2 años.Se establece la licencia pagada a la madre por la enfermedad grave del hijo menor de un año.Extensión del fuero maternal a un año desde el cese del postnatal.

1972 Ley 17.928 Se extiende el descanso maternal a 18 semanas.1993 Ley 19.250 El padre podrá gozar de la licencia por enfermedad de hijo menor de un

año, si la madre lo decide. El padre tiene derecho en caso de que madre hubiere fallecido o el padre tuviera la custodia legal del niño.

1995 Ley 19.408 Las trabajadoras de centros comerciales que tienen relación laboral con una misma empresa o bajo una misma razón social tienen derecho a sala cuna.

1998 Ley 19.591 El empleador está obligado a pagar sala cuna si emplea 20 o más trabajadoras independiente de las faenas o establecimientos que tenga.

1997 Ley 19.505 Permiso parental en caso de enfermedad grave a hijo menor de 18 años.2000 Ley 19.670 Otorga el derecho al descanso y subsidio al padre en caso de fallecimiento

de la madre.2005 Ley 20.047 Licencia parental por el nacimiento o adopción de un hijo.2007 Ley 20.166 El derecho a alimentar es extendido a todas las trabajadoras independientemente

del derecho a sala cuna. 2009 Ley 20.367 Otorga licencia, subsidio y fuero a las madres adoptantes de hijo mayor

de seis meses 2009 Ley 20.399 El padre que tiene la tuición o cuidado del hijo tiene derecho a sala cuna.

2012] JUAN CARLOS FERRADA BÓRQUEZ: EL SISTEMA DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA… 103

* Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT N° 1100313 “El sistema de justicia administrativa en el derecho chileno: ¿control de legalidad al acto administrativo o tutela de derechos y/o intereses legítimos?”, del que el autor es investigador principal.

** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valparaíso. Dirección postal: Avenida Errázuriz 2120, Valparaíso, Chile. [email protected]



El sistema de justicia administrativa chileno: revisión de la legalidad de actos administrativos o protección de derechos y/o intereses*

Juan Carlos Ferrada Bórquez**

Resumen

Este trabajo realiza un análisis del sistema de justicia administrativo chileno, partir de los modelos objetivos y subjetivos formulados por la doctrina. Así, luego de un estudio de las características principales de los dos modelos de referencia, hace un análisis de las posiciones jurídicas subjetivas tuteladas en los modelos subjetivos en el derecho comparado. Esto le permite hacer un estudio comparativo con el sistema chileno, el cual se construye a partir de las normas vigentes, las que permiten concluir que en nuestro derecho existe un modelo subjetivo de justicia administrativa, en la medida que la centralidad está puesta en la tutela de posiciones jurídicas subjetivas y no en los actos administrativos. Ahora bien, estas posiciones jurídicas se identifican, en nuestro ordenamiento con los derechos subjetivos, aunque también se aceptan los “intereses legítimos”, pero en una concepción muy limitada, lo que prácticamente los reconducen aquellos.

Justicia administrativa – contencioso subjetivo – intereses legítimos

The Chilean system of administrative justice: review of the legality of the administrative acts or protection of rights and/or interests

Abstract

This work analyses the Chilean system of judicial review based on the distinction between objective and individualised models. Having considered the main features of those models, the work focuses on the protection of individual legal positions in the context of the individualised models in a compa-rative perspective. This leads to look at the Chilean system, which draw on the existing rules. From here, the paper concludes that there is an individualised model of judicial review in Chilean Law since the matter is centred on the protection of individual legal positions, and not on the legality of administrative decisions. Although in Chilean law those positions amount to individual rights, it is also acceptable to include ‘legitimate interests’ in the concept. But the foregoing can be done only to a limited extent, such that virtually lead ‘legitimate interests’ back to the ‘rights’ category.

Administrative justice – individualised judicial review – legitimate interests


I. Introducción

La doctrina administrativa tiende a clasificar a los sistemas de justicia administrativa, más con un sentido más pedagógico que científico, en sistemas de jurisdicción contencioso administrativa objetivos o subjetivos. Esta clasificación estaría cons-

truida sobre la base de identificar el objeto primariamente controlado por los tribunales de justicia. Así, los primeros, sistemas objetivos, tendrían como característica principal la atención central sobre la legalidad de la actuación administrativa, en especial el acto administrativo formal; en cambio lo segundos, los sistemas subjetivos, mirarían a las posiciones jurídicas subjetivas objeto de protección jurisdiccional, en especial los dere-chos subjetivos y/o los intereses de las personas afectadas por la actividad administrativa.

Estas dos visiones de la justicia administrativa han tenido su origen, básicamente, en la contraposición clásica entre el sistema de justicia administrativo francés y alemán, en el que en el primero el contencioso administrativo desarrollado en el seno del Consejo de Estado se identificó como un control al acto –“proceso al acto” dirá la doctrina más famosa1–, especialmente a través del denominado “recurso por exceso de poder”. Por el contrario, en al ámbito del derecho alemán, el sistema de justicia administrativa se centra en la tutela de derechos subjetivos, a partir de la enunciación en la Constitución de un derecho fundamental a la tutela judicial de todas las personas (artículo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn).

Estos modelos sirven de referencia para los otros sistemas de justicia administra-tiva –en particular, en el ámbito europeo continental y latinoamericano–, optando por alguno de ellos, atendido los fines principales perseguidos por el control jurisdiccional de la actividad administrativa. Así, en el caso italiano, por ejemplo, pareciera existir en un primer momento una opción por un modelo objetivo de justicia administrati-va, principalmente en la configuración del sistema en el Consejo de Estado, pero ello evoluciona hacia un modelo subjetivo, radicado en los tribunales ordinarios de justicia inicialmente, para luego afectar también al propio Consejo de Estado. Algo parecido ocurre con el modelo español –desde la perspectiva del objeto controlado y no del sistema institucional de control judicial de la actividad administrativa–, aunque la evolución se produce en este caso de la mano de la Constitución de 1978.

Ahora bien, haciendo un análisis más fino, e evidente que ninguno de estos sistemas de justicia administrativa, ni otros existentes, hacen una opción cerrada por uno de los modelos teóricos antes enunciados. Al contrario, en la práctica se presenta una diversidad de modelos, atendido el objeto perseguido con el procedimiento judicial específico y los actos y derechos impugnados en cada caso. No obstante ello, los sistemas jurídicos presentan ciertas notas características que permiten acercarse a uno u otro, especialmente a partir de la configuración de la legitimación activa para acceder a la tutela judicial, en particular, a propósito de la impugnación de la legalidad del acto administrativo y la obtención de la reparación patrimonial del afectado, en su caso.

1 Weil, P., Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1986, p. 159.


En nuestro derecho, esta opción preferente por un sistema de justicia administrativa no es clara. Aún más, las normas constitucionales y legales relacionadas con la materia no permiten fácilmente formular una respuesta, requiriendo un análisis más riguroso de los distintos datos normativos en juego. Precisamente tal análisis, especialmente desde la perspectiva de los procedimientos especiales, hace más difícil la tarea, lo que exige un trabajo sistemático de estudio y ordenación, conectando estas regulaciones especiales con las normas constitucionales en juego.

Ahora bien, en el plano doctrinal, en nuestra comunidad jurídica, la cuestión ha estado prácticamente ausente de discusión, encontrándose sólo algunas opiniones en la materia, las que, en todo caso, han sido expresadas a propósito de otras cuestiones principales analizadas por los autores. Algo parecido ocurre en nuestra jurisprudencia, aunque en ella se encuentran algunas opciones implícitas, especialmente a partir de la definición de la legitimación activa para impugnar ciertos actos administrativos.

En este contexto, este trabajo pretende formular una respuesta inicial a esta temática para el Derecho Administrativo chileno, enunciando las características principales del sistema de justicia administrativa. Para ello, en un primer apartado, revisaré los elementos principales que identifican los sistemas objetivos y subjetivos de justicia administrativa, sobre la base de lo existente en el derecho europeo continental. A continuación analizaré cómo se presentan esos mismos elementos en el derecho chileno. Finalmente enunciaré algunas conclusiones que pueden ser relevantes en esta materia.

II. Los sistemas subjetivos u objetivos de justicia administrativa

a. Los orígenes de la distinción

La distinción entre modelos o sistemas subjetivos y objetivos de justicia adminis-trativa es una clasificación doctrinal que se funda, como ya se adelantó, en el objeto principal del proceso, entendiendo éste como una protección de derechos y/o intereses o un proceso a la regularidad del acto2. En el primer caso, la actividad jurisdiccional se centrará en la protección de ciertas posiciones jurídicas subjetivas expuestas por las partes, las que se verían afectadas por una actuación de un órgano de la Administración del Estado. En cambio, en el segundo, la actividad del juez estará determinada por su labor de revisión de la legalidad de la actuación administrativa, independientemente que se encuentren comprometidos o no derechos y/o intereses legítimos de personas determinadas.

Esta distinción tradicional de la doctrina gala tiene sus antecedentes a fines del siglo XIX, tomando como base los procedimientos específicos utilizados por los ope-radores jurídicos ante el Consejo de Estado3. Así, a partir de los denominados “recurso

2 Gaudemet, Y., Traité de Droit Administratif, tomo 1, LGDJ, Paris, 2001, pp. 456-457.3 Ibídem, p. 456 y Chapus, R. Droit du contentieux administratif, Montchrestien, Paris, 2004, pp. 197 y ss.


de plena jurisdicción” y “recurso por exceso de poder” se construirá una clasificación de los fines del proceso judicial administrativo, afectando con ello la legitimación y el contenido y alcances de la sentencia judicial que se dicte al interior del mismo.

Sin embargo, como se verá a continuación, esta distinción ha servido más moder-namente para identificar los sistemas de justicia administrativa vigentes en la Europa continental4, enmarcando a éstos en alguna de las dos opciones, aunque sin excluir totalmente la combinación de ambos en ciertos procedimientos especiales de impug-nación. De este modo, aquellos sistemas jurídicos que pongan el acento principal en el control regular de los actos administrativos se adscribirán al modelo objetivo de justicia administrativa y, por el contrario, si la actividad judicial está planteada desde la pers-pectiva de los derechos y/o intereses afectados, el sistema será el subjetivo.

b. El sistema subjetivo de justicia administrativa

La vertiente subjetiva del contencioso administrativo consiste en que el acceso a la jurisdicción, el objeto del proceso y el contenido de la sentencia del tribunal llamado a pronunciase sobre la controversia se centran en averiguar si ha existido una lesión jurídica en los derechos de los sujetos, entendiendo por lesión jurídica el “perjuicio en los derechos del individuo ocasionado por una medida administrativa ilegal”5. En este sentido, Martín-Retortillo, siguiendo esta concepción doctrinal, señala que la justicia administrativa es, por definición, el cauce jurídico puesto a disposición del ciudadano para el restablecimiento de una lesión derivada de la inmisión de los poderes públicos en la esfera de sus derechos, teniendo siempre un carácter reparador, esquema que sigue siendo válido cuando se incluyen, además de derechos, otras situaciones jurídicas sub-jetivas, como son los intereses6.

Históricamente, una de las primeras manifestaciones de esta dimensión subjetiva de la justicia administrativa fue el recurso de plena jurisdicción francés, surgido a principios del siglo XIX en el seno del Consejo de Estado. Este procedimiento tenía por objeto proteger los derechos de los particulares frente a la actividad administrativa, derivado de relaciones originariamente civiles (contratos, venta de bienes públicos, relaciones de propiedad, responsabilidad civil, etc.), actuando el Consejo de Estado como un tribunal ordinario, pero en el marco de relaciones entre un órgano administrativo y un particu-lar7. Así este contencioso subjetivo no tenía otro objeto que la protección jurídica del

4 García de Enterría, E., “Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparatista”, en Revista de Administración Pública, N° 152, mayo-agosto 2000, pp. 93 y ss.

5 González-Varas, S., La Jurisdicción contencioso administrativa en Alemania, Civitas, Madrid, p. 89.6 Martín-Retortillo, S., “Repensando el sistema de lo contencioso-administrativo desde la perspectiva de

la tutela de las situaciones jurídicas de los ciudadanos”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, N° 19, diciembre 2001, p. 20.

7 Gaudemet, Y., Traité de Droit Administratif, ob. cit., pp. 452-453. En el mismo sentido, García de Enterría, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a la Plenitud Jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?, Thomson/Civitas, Madrid, 2007, pp. 44-45.


patrimonio del particular frente a la actividad administrativa, pero sin importar un control pleno de la legalidad de la actuación administrativa.

Esta perspectiva, pero en un sentido mucho más amplio y general, abarcando el control de la legalidad de la actividad administrativa, y no solo las relaciones patrimo-niales, podemos también encontrarla parcialmente en el derecho alemán. Como se sabe, en el siglo XIX, en los territorios que conforman la actual Alemania, se conocieron dos modelos de jurisdicción administrativa: el del norte (Prusia), que ponía el acento en el control de la actuación administrativa de acuerdo con la legalidad (contencioso objetivo), y el del sur, centrado en los derechos individuales del sujeto (contencioso subjetivo)8. Dichos sistemas constituían dos formas de entender la justicia administra-tiva, desarrollando paralelamente técnicas y mecanismos de protección de la legalidad, las cuales contribuyeron sin duda a la formación del sistema actual de control judicial de la actividad administrativa en Alemania9.

En la actualidad la doctrina mayoritaria germana ha dejado fuera de dudas que la protección de los derechos del individuo es la misión esencial de esta jurisdicción, y no un medio de control objetivo de la legalidad10. Lo anterior tendría como fundamento lo establecido en el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, ya que esta disposición constitucional sentaría las bases de la jurisdicción en Alemania11, tomando una opción por un sistema de tutela judicial subjetiva en el ámbito contencioso administrativo. Así, haciendo converger elementos tanto jurídico-subjetivos como institucionales del principio de Estado de Derecho, la norma citada establece un mandato explícito a los tribunales contencioso-administrativos de servir a la tutela de los derechos individua-les, finalidad exclusiva del control jurisdiccional12. Lo anterior es, evidentemente, sin dejar de lado el objetivo general implícito de control de la actividad administrativa que tienen los tribunales, lo que se deriva por lo demás de la garantía integral de los derechos del particular13.

c. El sistema objetivo de justicia administrativa

Por otro lado, se encuentra el modelo objetivo de jurisdicción administrativa, el que se ha desarrollado principalmente en Francia, a partir del denominado “recurso por exceso de poder”14. Este procedimiento se caracteriza porque el objetivo principal que persigue es, justamente, controlar, con carácter objetivo, la legalidad de los actos ad-

8 González-Varas, S., La Jurisdicción contencioso administrativa en Alemania, ob. cit., pp. 75-76.9 Ibídem, pp. 76-77.10 Ibídem, p. 75.11 Heyde, W., “La jurisdicción”, en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Heyde, Manual de Derecho Constitucional,

Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 787-790.12 Schmidt-Assmann, E., La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid,

2003, p. 226.13 González-Varas, S., La Jurisdicción contencioso administrativa en Alemania, ob. cit., p. 77.14 Gaudemet, Y., Traité de Droit Administratif, ob. cit., p. 458.


ministrativos impugnados, declarando en la sentencia la conformidad o disconformidad del acto enjuiciado con la ley15 y, en consecuencia, declarando la nulidad del acto administrativo16.

Según la doctrina más autorizada17, este procedimiento surge como un mecanismo ordinario de recepción y resolución de las denuncias formuladas por los ciudadanos frente a graves irregularidades cometidas por los órganos de la Administración del Estado. Estas irregularidades afectarían a los ciudadanos, pero no serán constitutivas de un daño patrimonial directo derivado de una relación civil con el Estado, sino que importan una afectación genérica a sus derechos o intereses. De este modo, lo tutelado por la justicia administrativa, en este caso, no son derechos de los particulares, sino la legalidad misma –o el respeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, en términos más institucionales–, no siendo exigible la presencia necesaria de aquellos para el ejercicio de la actividad judicial.

En este sentido, en el “recurso por exceso de poder” no existe propiamente un pro-ceso entre partes, ya que no hay técnicamente –al menos, en el sentido tradicional– una demanda de derechos de un particular frente a la Administración del Estado, tutelando sus posiciones jurídicas, sino un proceso objetivo al acto, siendo la legalidad formal de la actuación administrativa la que se somete a revisión judicial18. De ahí que la sentencia judicial que recae en estos procesos, en general, no declara derechos a favor del recurrente, sino que sólo anula el acto administrativo atacado, ya que es éste el objetivo principal perseguido en la especie. Así, en el sistema francés, si el particular desea obtener un derecho o una condena de la Administración favorable a sus intereses debe optar por otro procedimiento judicial, particularmente, como ya se señaló, el denominado “recurso de plena jurisdicción”, mecanismo establecido en el ordenamiento jurídico francés para la tutela directa de derechos de los particulares19.

Sin embargo, la doctrina más moderna20 considera que esta concepción del “recur-so por exceso de poder” y del sistema de justicia administrativa francés en el ámbito del contencioso administrativo anulatorio ha cambiado notablemente en los últimos 30 años. Así, por una parte, las modificaciones legislativas de 1980 y 1995, amplia-ron considerablemente los efectos de la sentencia en el “recurso por exceso de poder”, pudiendo obtenerse a través de ésta, ya no sólo la anulación del acto impugnado, sino también una condena a la Administración, estableciendo, por ejemplo, una obligación

15 García de Enterría, E., “Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparatista”, ob. cit., pp. 94-95.

16 Vedel, G., Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 459.17 García de Enterría, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a la Plenitud

Jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?, ob. cit., p. 46.18 García de Enterría, E., Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del

siglo XX. Una visión histórica y comparatista, ob. cit., p. 94.19 Gaudemet, Y., Traité de Droit Administratif, ob. cit., pp. 452-453.20 García de Enterría, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a la Plenitud

Jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?, ob. cit., pp. 130-131.


de hacer21. Asimismo, la reforma del año 2000 incorporó las medidas cautelares al ámbito contencioso administrativo (référés), lo que implicó la tutela directa en el proceso administrativo de los derechos de los particulares, superándose así la mera declaración de ilegalidad en el proceso22.

Por otro lado, estas reformas legislativas y el cambio de perspectiva del contencioso anulatorio francés parecen estar fuertemente influidos por el amplio reconocimiento que ha tenido desde la postguerra en todos los ordenamientos jurídicos europeos –y por influencia, los latinoamericanos–, del derecho fundamental a la tutela judicial, particularmente a partir de lo establecido en el artículo 6º de la Convención Europea de Derechos Humanos23. Ello ha generado, aparentemente, un cambio de paradigma en la actividad judicial, lo que ha afectado también fuertemente a la justicia administrativa, ya que se empieza a mirar a aquella como un mecanismo privilegiado de protección de los derechos particulares, lo que en el ámbito contencioso administrativo ha significado reconfigurar estos procesos al mismo nivel que el proceso civil entre privados24.

d. El impacto de la evolución del sistema de justicia francés en el derecho europeo

Esta evolución de la justicia administrativa en Francia, especialmente en el ámbito del contencioso administrativo anulatorio, desde un modelo estrictamente objetivo a uno más subjetivo, ha tenido también impacto en otros ordenamientos seguidores de la tradición gala. Así, en el caso italiano, por ejemplo, que siguió en principio el modelo francés de contencioso administrativo, aunque en un sistema de doble juris-dicción (administrativa y ordinaria), con procedimientos distintos, dependiendo de si la tutela recaía sobre derechos o intereses25, se ha avanzado progresivamente desde un modelo objetivo a uno mixto, en que también se presentan características o elementos del modelo subjetivo. En este sentido, la doctrina sostiene26 que pese a que nunca ha estado unánimemente aceptado el modelo al que se adscribe el Derecho Administrativo italiano, ha existido una tendencia a un cambio de visión, del modelo objetivo puro a uno más subjetivo, particularmente en el caso de los procedimientos judiciales incoados ante el Consejo de Estado.

A todo lo anterior han influido ciertamente, además, las normas dispuestas en la Constitución italiana de 1948 (artículos 24 y 113), y la transformación que ha sufrido

21 Ibídem, p. 82. Lo anterior es sin perjuicio de la existencia actualmente de contenciosos objetivos de plena jurisdicción como sería el contencioso electoral. Vid, Gaudemet, Y., Traité de Droit Administratif, ob. cit., p. 458.

22 García de Enterría, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a la Plenitud Jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?, ob. cit., pp. 91 y ss.

23 Ibídem, pp. 93-94.24 Ibídem, p. 135.25 Corso, G., La giustizia ammnistrativa, Il Mulino, Bologna, 2005, pp. 18 y ss. En el mismo sentido,

Cassarino, S., “El problema de la jurisdicción administrativa”, en Documentación Administrativa, N° 248-249, mayo-diciembre 1997, pp. 214-215.

26 Cassarino, S., “El problema de la jurisdicción administrativa”, ob. cit., p. 224.


el objeto mismo del proceso administrativo. Así, este proceso ha dejado de estar concen-trado en el acto mismo, para pasar a preocuparse de la relación jurídica, reforzando la teoría de la existencia en esta materia de un verdadero “proceso entre partes”, cada vez más cercano al proceso civil, pero donde siempre está presente el control de la legalidad de las actuaciones27.

Algo similar ha ocurrido en el caso español. El punto de partida también parece ser un modelo objetivo de justicia administrativa, centrado fundamentalmente en la actividad administrativa y no en la tutela de posiciones jurídicas subjetivas. De ello da buena cuenta el artículo 106 de la Constitución española de 1978 que, siguiendo en parte la doctrina tradicional dominante formulada al amparo de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de 1956, señala como objetivos principales de la justicia administrativa el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa28. No obstante, este enfoque ha cambiado en el último tiempo, a partir de una reinterpretación de los artículos 24, 103, 106 y 117 de la Constitución española, señalando que del juego de dichas disposiciones no se admite otro modelo de proceso contencioso administrativo en el ordenamiento español que no sea aquel que garantice los postulados básicos de la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho (artículo 103.1) y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial (artículo 24)29.

En el mismo sentido, y en palabras aún más explícitas y tajantes, García de Enterría sostendrá que al estar el contencioso administrativo incluido en el artículo 24 de la Constitución española de 1978, la justicia administrativa debe ser una justicia de tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas, por lo que estima que la concepción tradicional del contencioso administrativo, el modelo francés del proceso al acto, ha concluido en España30.

e. Las posiciones jurídicas subjetivas tuteladas en la justicia administrativa

Ahora bien, definido que los sistemas de justicia administrativa tienden actual-mente a la tutela de posiciones jurídicas subjetivas, más que a la revisión objetiva del acto administrativo, es preciso analizar cuáles son estas posiciones protegidas por los ordenamientos jurídicos y cuál es su contenido.

En este sentido es necesario determinar si los sistemas de justicia administrativa tienden a proteger los “derechos subjetivos” en sentido estricto o también alcanza a los denominados “intereses”, sean éstos entendidos como actuales, reales, directos, legítimos, colectivos o supraindividuales.

27 Ibídem, p. 227.28 Parejo, L. et alli., Manual de Derecho Administrativo, Ariel Derecho, Barcelona, 2004, p. 807.29 Fernández, J. R., Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva, Civitas, Madrid, 1998, p. 320.30 García de Enterría, E., Hacia una nueva justicia administrativa, Civitas, Madrid, 1995, p. 60.


En el derecho comparado, “derechos subjetivos” e “intereses” son mirados como dos posiciones jurídicas diversas y no como una mera situación procesal en relación al primero, como parece configurarlo nuestro Código de Procedimiento Civil31. Así, el derecho subjetivo hace referencia a las “facultades o prerrogativas que las normas otorgan a determinados individuos, en las condiciones establecidas por ellas, para poder exigir de otros individuos ciertos comportamientos consistentes en una acción, una actividad, una omisión, abstención o tolerancia, que constituya a la vez el contenido de deberes jurídicos de esos otros”32. En el mismo sentido, García de Enterría y Fernández señalan que el derecho subjetivo se “edifica sobre el reconocimiento por el derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndo-les obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición”33.

Por el contrario, el interés es una categoría más abstracta, que no establece una conexión directa con deberes u obligaciones correlativas, sino con relaciones entre sujetos y objetos o bienes existentes en el ordenamiento jurídico, pero sobre los cuales la persona no tiene una titularidad excluyente. En este sentido, como señala Couture, los intereses se conectarían con una aspiración legítima, ya sea de orden pecuniario o moral34, pero sin llegar a configurar un derecho propio. Como señala Bujosa, los intereses suponen “una relación entre un sujeto y un objeto por la que se pretende evitar algún perjuicio u obtener algún beneficio. Es una relación valorativa entre un sujeto (singular o plural) y un objeto”35.

De entre los conceptos de interés utilizados como posición jurídica subjetiva, el de mayor relevancia para el Derecho Administrativo es la categoría de “interés legítimo”, ya que a partir de ella se ha configurado una legitimación activa específica para impug-nar los actos administrativos y aun para la construcción de una justicia administrativa especializada en el caso del derecho italiano. Este concepto de “interés legítimo” es muy controvertido en el derecho comparado, pero se puede relacionar con situaciones jurídico-subjetivas relacionadas con normas que regulan la actividad administrativa para satisfacer el interés general de la sociedad36.

En este contexto, el interés legítimo se configura como una posición jurídica sub-jetiva distinta del derecho subjetivo, lo que guarda relación con su origen en el derecho

31 El artículo 23 del Código de Procedimiento Civil señala: “Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan interés actual en sus resultados, podrán en cualquier estado de él intervenir como coadyuvantes, y tendrán en tal caso los mismos derechos que concede el artículo 16 a cada una de las partes representadas por un procurador común, continuando el juicio en el estado en que se encuentre. Se entenderá que hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera de estos casos. Si el interés invocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se observará lo dispuesto en el artículo anterior”.

32 Monti, J., Los intereses difusos y su protección jurisdiccional, ADHOC, Buenos Aires, 2005, p. 23.33 García de Enterría, E. y Fernández, T., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas, Madrid, 1997, p. 37.34 Couture, E., Vocabulario Jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 344.35 Bujosa, L., La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, JM Bosch Editor, Barcelona, 1995, pp. 26-27.36 Idem, p. 34.


italiano, en el que se encuentra vinculado precisamente a la ampliación de la protección jurisdiccional contra los actos administrativos a situaciones jurídicas subjetivas no constitutivas de un derecho subjetivo37. De este modo, derechos subjetivos e intereses legítimos son dos posiciones jurídicas subjetivas equivalentes, desde la perspectiva procesal, permitiendo ambas la actuación del particular ante los tribunales de justicia, impugnando un acto administrativo irregular que le afecta.

Ahora bien, esta dicotomía de posiciones jurídicas subjetivas aparece recogida en el derecho comparado, utilizando precisamente los conceptos de “derecho subjetivo” e “interés legítimo”, como elementos claves para requerir el amparo judicial y el control de la actividad administrativa. Así, en el caso del derecho italiano, la Ley de 1865, que su-primió los tribunales administrativos regionales y entregó los asuntos administrativos a los tribunales ordinarios, sólo estableció la protección judicial de los derechos subjetivos, únicas posiciones jurídicas reconocidas y justiciables en el ordenamiento. Sin embargo, a partir de la reforma de 1889, se atribuyó las demás controversias administrativas en las que no se encontraba involucrado un derecho subjetivo al Consejo de Estado, sobre la base precisamente de los “intereses legítimos”, surgiendo así la dicotomía derechos subjetivos/intereses legítimos que ha caracterizado el sistema de justicia administrativa italiana38.

Sin embargo, es preciso aclarar que esta distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos, como criterio de identificación de los conflictos y distribución competencial entre los tribunales ordinarios y administrativos, no ha sido fácil. En este sentido Cassarino sostiene que “la distinción entre derechos subjetivos e intereses legí-timos es de por sí ambigua y extremadamente frágil y generadora de incertidumbre y frecuentes conflictos entre las dos jurisdicciones” 39. Ello ha provocado, a juicio de García de Enterría, que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia 33804/1996, “Mennitto con Italia”, de 3 de octubre de 2000, dé cuenta de la falta de un criterio de distinción clara entre una y otra, optando por entender a la voz interés legítimo en la categoría de derechos subjetivos protegibles, de acuerdo al artículo 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos40.

Lo anterior ha provocado que el propio legislador italiano empiece a abandonar tal criterio conceptual para hacer el reparto competencia entre ambas jurisdicciones, optando por establecer una identificación específica de las materias atribuidas a cada tribunal41. Así, en materia de empleo público, por ejemplo, en que se discute evidentemente una

37 Fernández, M., “Nuevas tendencias de la justicia administrativa en Italia: hacia algunas quiebras en la distinción entre intereses legítimos y derechos subjetivos”, en Revista de Administración Pública, N° 154, enero-abril 2001, pp. 508-510.

38 Cassarino, S., “El problema de la jurisdicción administrativa”, ob. cit., pp. 214-215.39 Cassarino, S., “El problema de la jurisdicción administrativa”, ob. cit., p. 219.40 García de Enterría, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a la Plenitud

Jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?, ob. cit., p. 116.41 Cassese, S., Las bases del Derecho Administrativo, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid,

1994, pp. 367-368.


cuestión de derecho subjetivo, ha sido transferido al juez administrativo, idea que ha tenido respaldo en la propia doctrina, en virtud de la atribución general entregada a los tribunales ordinarios o administrativos, indistintamente, de los asuntos administrativos (artículo 113 de la Constitución italiana).

En el caso alemán, como ya se señaló, la tutela judicial aparece referida expresamente a los “derechos”, ya que el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn reconoce un derecho fundamental de acceso a la jurisdicción frente a los poderes públicos, en caso de “vulneración de derechos”42. Sin embargo, un sector de la doctrina ha señalado que dentro de la categoría de “derechos”, también deberían incorporarse los “intereses legítimos”, en la medida que tienen una protección ofrecida y garantizada por el ordenamiento jurídico43. Estos intereses, en la versión alemana, constituirían en realidad “reflejos de Derecho” (rechtsreflex)44, los que también deberían tener protección jurisdiccional, superando la estrecha conexión que el constituyente alemán hace con los derechos. Sin embargo, esta posición es rechazada por la mayoría de la doctrina alemana, ya que se estima que ello podría abrir la puerta a la generación de un nuevo sistema de justicia administrativa centrada en el acto y no en los derechos, dando lugar a una especie de legitimación popular45.

En este sentido, García de Enterría, aunque bajo una concepción muy discutible, a favor de esta ampliación de la legitimación procesal en el derecho alemán, estima que el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn, al consagrar como derecho fundamental la tutela jurisdiccional de cualquier derecho, incluye en ese concepto los denominados por él “derechos reaccionales”, idea que estima pueden ser equiparables con los intereses legítimos del contencioso francés46. Lo anterior, puesto que, en opinión del autor, el concepto de derecho subjetivo debe ser replanteado, pues en el actual Estado de Derecho todas las ventajas o beneficios que puedan derivar del ordenamiento pasan a ser verda-deros derechos subjetivos47.

En el caso español, la doctrina señala que la justicia administrativa ampara derechos subjetivos e intereses legítimos sin distinción48, afirmación que se fundamenta en la tutela judicial amplia y genérica que se realiza de ambas posiciones jurídicas subjetivas en la Constitución española de 1978 (artículo 24.1). En este sentido, esta Constitución impuso una gran novedad al calificar todo el sistema jurisdiccional como un sistema llamado a otorgar “la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los

42 Heyde, W., “La jurisdicción”, ob. cit., pp. 787-788.43 Blanke, H-J., “La legitimación procesal –ilustrado en el derecho alemán y comparado del medio

ambiente–”, en Ley de la Justicia Administrativa Alemana, Abeledo Perrot/Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2009, p. 29.

44 González-Varas, S., La Jurisdicción contencioso administrativa en Alemania, ob. cit., p. 106.45 Blanke, H-J., “La legitimación procesal –ilustrado en el derecho alemán y comparado del medio

ambiente–”, ob. cit., p. 29.46 García de Enterría, E., Las Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a la Plenitud

Jurisdiccional. ¿Un cambio de paradigma?, ob. cit., p. 74.47 Ibídem, p. 137.48 González, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas, Madrid, 2001, p. 177.


derechos e intereses legítimos”, con lo que se estima que el sistema jurisdiccional entero se ha subjetivado49. Esto se ve confirmado, en el ámbito administrativo, con la Ley de 1998, que señala, en su artículo 1º, que el objeto del proceso es siempre enjuiciar las pretensiones que deduzcan los recurrentes, quienes deben invocar siempre un derecho o interés legítimo50.

Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo español ha realizado una interpretación extensiva del concepto de “interés legítimo”, por considerarlo exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva51. Así, la jurisprudencia ha entendido por interés legítimo “todo interés moral o material que pueda resultar beneficiado por la estimación de la pretensión”52. No obstante, este interés no es un interés abstracto por la legalidad, sino un interés concreto de estimar que la Administración del Estado le está perjudicando, cuestión que parte de la doctrina llega a considerar como un verdadero derecho subjetivo53.

En el caso del derecho francés, aun cuando el sistema de justicia administrativa está construido predominantemente desde una perspectiva objetiva, como ya se señaló, ello no impide reconocer el “interés” como concepto relevante para la legitimación activa en la justicia administrativa54. Así, pese a que el contencioso administrativo está centrado en la impugnación del acto administrativo, es decir, como proceso al acto mismo, la doctrina y la jurisprudencia exigen una posición jurídica subjetiva específica del actor para incoar el proceso judicial, el que descansa en el concepto de “interés” en términos bastante amplios, entendido como interés patrimonial o moral, individual o colectivo55. En todo caso, esta amplia legitimación activa para perseguir la nulidad del acto administrativo en el derecho francés parece ser la consecuencia precisamente de la centralidad del control al acto en el sistema de justicia administrativa, sin que tal circunstancia condicione la actividad de los tribunales administrativos en esta tarea.

En suma, en esta rápida mirada al derecho comparado de referencia se puede apreciar que los sistemas de justicia administrativa –especialmente los que adcriben al modelo subjetivo– han optado por configurar su actividad sobre la base de los “derechos subje-tivos” e “intereses legítimos”, entendiendo ambas posiciones jurídicas como habilitantes para la puesta en marcha de la jurisdicción administrativa, interpretando la segunda de éstas de una forma bastante amplia, lo que permite el pleno control de la actividad ad-ministrativa. Ello incluso alcanza a los modelos más objetivos de justicia administrativa

49 García de Enterría, E., “Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del siglo XX. Una visión histórica y comparatista”, ob. cit., p. 101.

50 Ibídem, p. 102.51 Tardío, J., “Legitimación procesal e intereses legítimos”, en Revista Española de Derecho Administrativo,

N° 93, enero-marzo 1997, pp. 99 y ss.52 González, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, ob. cit., p. 178.53 García de Enterría, E. y Fernández, T., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, ob. cit., p. 55.54 En este sentido, ver Vedel, G., Derecho Administrativo, ob. cit., pp. 473-47555 Chapus, R., Droit du contentieux administratif, ob. cit., pp. 447-449.


(derecho francés), en que si bien, como ya se señaló, el sistema está construido desde la perspectiva del acto impugnado, la legitimación activa descansa sobre el concepto de “interés”, entendido éste en términos bastante laxos. No obstante, en el derecho alemán, esa concepción es más limitada, ya que la mayoría de la doctrina sigue configurando la justicia administrativa sobre la base del concepto de “lesión de derechos”, sin aceptar claramente otras posiciones jurídicas dignas de protección jurisdiccional.

III. El sistema de justicia administrativa chileno

a. Las características generales del sistema chileno de justicia administrativa

En nuestro derecho, como ya se ha señalado, este tema ha sido escasamente trata-do por la doctrina. La mayoría de los autores al analizar la justicia administrativa en nuestro país han concentrado sus esfuerzos en definir con claridad la competencia de los tribunales especiales y ordinarios en materia administrativa y las facultades de los órganos administrativos en la resolución de estos asuntos56.

No obstante, en el último tiempo algunos autores han avanzado en estas materias, a propósito del estudio de la legitimación activa para incoar procesos administrativos, afirmando implícitamente la existencia de un modelo subjetivo de justicia adminis-trativa en nuestro país, aunque sin sacar todas las consecuencias de ello. Así, Cordero (Eduardo)57 y Bordalí58 han sostenido que la justicia administrativa en nuestro medio está destinada, al igual que la actividad de los tribunales ordinarios en general, a tute-lar derechos e intereses legítimos, pero sin excluir –o así yo interpreto sus trabajos– la existencia de procesos administrativos objetivos, ya que la Constitución no modela ni define un sistema de justicia administrativo acotado.

Por su parte Cordero (Luis) ha sido más explícito, ya que ha afirmado que el objeto del contencioso administrativo ha evolucionado en nuestro ordenamiento en las últimas décadas desde un sistema objetivo, similar al francés, hacia un sistema subjetivo, cercano al alemán. Ello principalmente como consecuencia de la formulación contenida en la Constitución Política de la República de 1980 (artículo 38), la que daría preeminencia a los conceptos de “acción” y “pretensión”, más que a la noción de “acto” propiamente

56 Así, por ejemplo, puede verse, entre otros, Pantoja, R., La Jurisdicción contencioso administrativa: decisiones legislativas al año 2001, Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 2001, p. 44, y “Justicia administrativa: ¿Tribunales ordinarios, tribunales de jurisdicción general o tribunales especiales de lo contencioso administrativo?”, en Ferrada, J. C. (coord.), La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp. 105-109; Daniel, M., “Sobre el contencioso administrativo de general aplicación”, en Revista de Derecho Público, Vol. 63, 2002, p. 191.

57 Cordero, E., “La legitimación activa en el proceso contencioso-administrativo”, en Ferrada, J. C. (coord.), La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp. 394 y ss.

58 Bordalí, A., “Principios de una nueva justicia administrativa en Chile”, en Ferrada, J. C. (coord.), La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp. 372 y ss.


tal59. Ello lleva envuelto, según el mismo autor, la exclusión del control judicial en aquellos casos en que no hay lesión de derechos o cuando el titular de los mismos no acude a los tribunales, lo que debe entenderse sin perjuicio del control jurídico que realiza la Contraloría General de la República60.

Ahora bien, estos planteamientos, sin embargo, no han llegado a analizar el im-pacto que tiene esta definición constitucional en los procesos administrativos generales y especiales. Si bien Cordero (Eduardo)61 realiza un riguroso análisis de las posiciones jurídicas subjetivas reconocidas en los procesos generales y especiales en nuestro derecho, el enfoque es realizado desde la perspectiva de la legitimación activa sobre derechos o intereses legítimos, pero sin poner en cuestión la definición constitucional del acceso a la jurisdicción en materia administrativa (artículo 38 de la Constitución), ni menos poner en entredicho los procesos objetivos existentes en nuestro ordenamiento y las consecuencias que de ello se generan.

Desde esta perspectiva, en mi opinión, la Constitución de 1980 hace una opción clara por un modelo subjetivo de justicia administrativa, donde el núcleo central está construido sobre la idea de la “lesión de derechos”, posición jurídica subjetiva desde la que debe erigirse el sistema de impugnación de los actos administrativos. En este sentido, nuestro constituyente, quizás sin quererlo, hizo una opción similar a la establecida en el derecho alemán, configurando un modelo subjetivo que condiciona la legitimación activa para incoar un proceso administrativo. Así para el constituyente, aparentemen-te, la revisión judicial de los actos administrativos no se configura como un proceso al acto, sino como una tutela de derechos o posiciones jurídicas subjetivas, las que deben ser esgrimidas por el demandante como requisito para la procedencia de la demanda o recurso judicial específico.

b. El sistema de justicia administrativa a partir de los procedimientos judiciales de control de la actividad administrativa

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, es preciso revisar si el modelo que aparentemente contiene la Constitución aparece desarrollado en la legislación infraconstitucional. En otras palabras, se trata de establecer la compatibilidad entre la declaración constitucional y el sistema de acciones o procedimientos judiciales de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico chileno.

En este contexto, si seguimos la clasificación más general entre procesos generales y especiales de control de la actividad administrativa62, podemos apreciar en los primeros

59 Cordero, L., “Procedimientos administrativos y la jurisdicción contenciosa administrativa”, en Ferrada, J. C. (coord.), La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp. 309-310.

60 Cordero, L., “El principio del control público en el Derecho Administrativo chileno”, en Pantoja, R., Derecho Administrativo chileno, Editorial Porrúa/Universidad Nacional Autónoma de México, 2007, p. 723.

61 Cordero, E., “La legitimación activa en el proceso contencioso-administrativo”, ob. cit., pp. 405 y ss.62 Ferrada, J. C., “Los procesos administrativos en el Derecho chileno”, en Revista de Derecho, Pontificia

Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXVI, semestre I, 2011, pp. 264 y ss.


una cierta disparidad de modelos, atendido el objeto perseguido por cada uno de ellos. Así, en el caso del recurso de protección, aunque no es propiamente un procedimiento judicial contencioso administrativo, en la práctica opera como tal63, es evidente que su construcción está hecha desde la perspectiva subjetiva, a partir de la lesión de derechos, ya que sólo si el acto administrativo vulnera alguno de los derechos fundamentales señalados en el artículo 20 de la Constitución, es posible poner en marcha este meca-nismo jurisdiccional especial. Esto, en todo caso, es bastante lógico, si se atiende a la naturaleza misma del recurso de protección, como proceso urgente de tutela de derechos fundamentales, en que la privación, perturbación o amenaza de alguno de éstos, es el presupuesto de la procedencia de aquel arbitrio judicial.

En este sentido, en el caso del recurso de protección, el sistema de justicia adminis-trativa aparece construido como un modelo estrictamente subjetivo, en que la afectación de un derecho fundamental es un elemento esencial de la existencia del proceso. De este modo, la revisión de la juridicidad del acto administrativo, en este caso específico, es una consecuencia de la tutela del derecho fundamental, elemento central del control jurisdiccional de la actividad administrativa.

Algo completamente distinto ocurre en el caso de la nulidad de derecho público, proceso de control de la actividad administrativa centrado sobre el acto mismo y no sobre los derechos. En efecto, la nulidad de derecho público, según la doctrina más tradicional64, es un proceso judicial anulatorio que persigue dejar sin efecto un acto administrativo dictado en contravención al ordenamiento jurídico, obteniendo adicio-nalmente una reparación o indemnización, en el caso de que se hayan generado daños con la actividad administrativa.

Es evidente que el proceso de nulidad de derecho público está centrado en el acto mismo, al igual que el denominado “recurso por exceso de poder” francés, siendo irrele-vantes, en principio, los derechos o intereses individuales afectados. La nulidad judicial del acto que se persigue tiene como fundamento la infracción a las normas jurídicas, sobre la base de alguna de las causales establecidas en la Constitución y algunas otras reconocidas (creadas) por la jurisprudencia de la Corte Suprema65, no protegiéndose directamente derecho o interés jurídico alguno.

La concepción anterior ha llevado a algunos autores a sostener una legitimación amplia en esta materia, proclamando una suerte de acción popular por la legalidad en esta materia (legitimación activa objetiva)66, lo que claramente parece exceder el ámbito

63 Ferrada, J. C., “El recurso de protección como mecanismo de control contencioso administrativo”, en Ferrada, J. C. (coord.), La Justicia Administrativa, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp. 129-164.

64 Soto, E., “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Revista de Derecho Público, N° 47-48, 1990, pp. 19 y ss.

65 Ferrada, J. C., “Los procesos administrativos en el Derecho chileno”, ob. cit., p. 271.66 Fiamma, G., “Acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, en Revista de Derecho

Público, N° 49, 1991, p. 95.


de acción de este proceso67. En efecto, al igual que en el derecho francés, la doctrina y la jurisprudencia han exigido la invocación de una posición jurídica subjetiva específica para incoar el proceso de nulidad de derecho público, centrándose para ello sobre los conceptos de “derecho subjetivo” o “interés legítimo”. Sin embargo, al contrario del derecho galo, la Corte Suprema ha hecho una interpretación muy restrictiva del concepto de “interés legítimo”, vinculándolo estrechamente a la existencia de un “derecho subjeti-vo”, entendiendo el primero en un sentido estrictamente patrimonial, actual y directo68.

El fundamento de esta jurisprudencia de nuestro más alto tribunal pareciera estar en la concepción que tienen algunos de sus jueces del proceso de nulidad de derecho público, atendido el tipo de controversias que se discuten y las peticiones que se some-ten a su consideración. Así, sobre la base de la clasificación francesa de las acciones que impugnan los actos administrativos, el proceso de nulidad de derecho público, por las peticiones concretas sometidas a decisión del tribunal, se ajustaría más a las denomina-das acciones o recursos de plena jurisdicción, que el recurso por exceso de poder69. Así, la práctica habitual de los operadores jurídicos de incoar un procedimiento de nulidad de derecho público, como antecedente y fundamento de una acción reparatoria o in-demnizatoria en el mismo juicio, llevaría a entender este proceso no como un proceso anulatorio propiamente tal, sino de protección de derechos subjetivos, lo que exigiría la existencia de estos últimos para estar legitimado activamente en un caso determinado.

Sin perjuicio de no estar de acuerdo con esta argumentación –de lo que no me haré cargo porque excede los límites de este trabajo–, es evidente que la consecuencia es una restricción de la operatividad del proceso de nulidad de derecho público, conectando el ejercicio de la justicia administrativa con la existencia de posiciones jurídicas subjetivas en juego. Así, por razones y fundamentos distintos, la Corte Suprema, y un sector de la doctrina, ha recuperado el concepto constitucional de “lesión de derechos” como eje del sistema de justicia administrativa, subjetivizando éste.

Ahora bien, en el caso de los procesos especiales de control de la actividad adminis-trativa, se puede constatar una tendencia a construirse éstos sobre la base de las posiciones jurídicas subjetivas, sean éstas derechos subjetivos o intereses. Así, si se analiza la gran variedad de procedimientos especiales de reclamo o reclamación –más de un centenar

67 Vid, Jara, J., La nulidad de Derecho Público ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Libromar, Santiago, 2004, pp. 219-220. A mayor abundamiento, Rodolfo Aldea critica lo dicho por alguna jurisprudencia, en el sentido de atribuir a la nulidad de derecho público el carácter de acción popular, siendo que, sólo excepcionalmente, y en virtud de texto expreso, es posible interponer acciones populares, sin invocar un interés actual comprometido”. Vid., Aldea, R., “Interés actual y declaración judicial en las nulidades de Derecho Público”, en Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, N° 10, diciembre 2003, pp. 27-28.

68 Ferrada, J. C., “Nuevas restricciones a la nulidad de derecho público como proceso administrativo: una jurisprudencia interesante, pero inconsistente”, en Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, 2010, pp. 189 y ss.

69 En este sentido, utilizando la clasificación francesa y aplicándola a un caso determinado, ver Pierry, P., “El recurso de nulidad”, pp. 27 y ss. y “Otros aspectos de lo contencioso administrativo”, pp. 37 y ss., ambos en Lo contencioso administrativo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 1976; y, del mismo autor, “Notas en torno a la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actividad administrativa”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. III, 1979, pp. 161 y ss.


según la recopilación hecha por la propia Corte Suprema–, queda en evidencia que el legislador los ha configurado como recursos impugnatorios de los afectados por los actos administrativos específicos, requiriendo una legitimación activa específica para incoar el proceso judicial.

En este sentido, el procedimiento de reclamo en materia de expropiación (Decreto Ley N° 2.186), el reclamo por suspensión del servicio público de telecomunicaciones (Ley N° 18.168), la impugnación de sanciones que impone el Consejo Nacional de Televisión (Ley N° 18.838), el reclamo por las multas que impone la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, el reclamo por el rechazo a la inscripción en el registro de iglesias y organizaciones religiosas (Ley N° 19.638), la acción de impugnación por irregularidades en un procedimiento de licitación pública (Ley N° 19.886) o el reclamo de ilegalidad por acceso a la información pública (Ley N° 20.285), por nombrar algunos, son procedimientos judiciales de impugnación de actos administrativos centrados en la tutela de posiciones jurídicas subjetivas del actor y no procesos a actos administrativos. Ahora bien, es claro que en todos ellos se impugnan actos administrativos específicos, pero la centralidad del procedimiento está puesta en el derecho o interés afectado.

Hacen excepción a este modelo algunos reclamos de ilegalidad que admiten la revisión judicial del acto, independientemente de que existan o no derechos o intereses individuales comprometidos. Muestra de ello son los reclamos de ilegalidad munici-pal y regional (Leyes Orgánicas Constitucionales de Municipalidades y de Gobierno y Administración Regional, respectivamente), que junto con establecer un reclamo de ilegalidad sobre la base de la afectación o agravio, también permiten la impugnación del acto por cualquier particular, por afectación del interés general de la comuna o región, según el caso. En estos casos, es evidente que existe una opción por el establecimiento de una especie de “recurso por exceso de poder”, pero al contrario de lo que ha dicho la Corte Suprema70, sin abandonar totalmente el modelo subjetivo del contencioso, al contemplar especialmente también la acción impugnatoria a los agraviados o afectados por el acto y aún la obtención de una sentencia condenatoria de responsabilidad en contra de la Administración.

Quizás el caso más especial que existe en nuestro ordenamiento y que constituye una exclusiva preocupación por la actividad administrativa, y no por la tutela de derechos o intereses individuales específicos, es el denominado “recurso de amparo económico”. Este arbitrio procesal, establecido por la Ley N° 18.971 de 1990 centra su atención en las infracciones al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, otorgando una acción popular para reclamar de estas acciones. Si bien ello altera la regla general en nuestro derecho, su fundamento pareciera estar en la vinculación ideológica que hace el legislador entre la tutela de la iniciativa privada preferente en la actividad económica y el interés público, centrando el recurso en las conductas infractoras a este derecho fundamental y no en un acto administrativo formal mismo.

70 Sobre el carácter de “recurso por exceso de poder” que tiene el reclamo de ilegalidad municipal, en opinión de la Corte Suprema, ver Sentencia “Hotelera Somontur S.A. con I. Municipalidad de Chillán”, rol N° 4384-2008.


Como se puede observar, los procesos generales y especiales a través de los cuales se hace la justicia administrativa en nuestro derecho están construidos normalmente a partir de la protección de derechos subjetivos o intereses de los afectados por la actividad administrativa, sólo contemplando excepcionalmente procesos centrados en la revisión de actos o actuaciones de la Administración del Estado. Esto implica una opción del legislador por un modelo subjetivo de justicia administrativa, lo que es coherente, en principio, con la definición constitucional en esta materia, asumiendo aquella la pro-tección de las posiciones jurídicas subjetivas de las personas afectadas por los órganos de la Administración del Estado.

No obstante lo anterior se presenta un problema de difícil solución en nuestro derecho. ¿Qué pasa con los procedimientos judiciales que contemplan impugnaciones de actos sin que existan lesiones de derechos o intereses? La respuesta más inmediata podría ser sostener la inconstitucionalidad de dichos procedimientos, por infracción al artículo 38 de la Constitución Política. Sin embargo, en la medida que dichos proce-dimientos establezcan una conexión con derechos o intereses específicos, aunque sean generales, podrían salvar la objeción, guardando la coherencia del sistema jurídico. Esto implica, evidentemente, descartar por regla general la acción popular como legitima-ción activa en nuestro derecho, la que sólo sería admisible de forma excepcional, lo que se justificaría en la protección de derechos o intereses relevantes para el ordenamiento jurídico, que afectan a un número indeterminado de personas.

c. La tutela de derechos o intereses en el sistema de justicia administrativa chileno

Una última cuestión que es necesario analizar, en el contexto de un sistema subjetivo de justicia administrativa, es determinar qué posiciones jurídicas subjetivas específicas reconoce el ordenamiento jurídico chileno, que permitan su protección jurisdiccional y la legitimación activa suficiente para incoar un proceso judicial de control de un acto de la Administración del Estado.

En este sentido, nuevamente el punto de partida en nuestro derecho debiera ser el artículo 38 de la Constitución Política de 1980, que señala a los “derechos” como el elemento central que configura la justicia administrativa. Así, la habilitación a “cualquier persona” para recurrir a los tribunales que determine la ley, en la medida que sean “lesionados sus derechos”, define el ámbito de actuación de los tribunales en el ámbito contencioso admi-nistrativo, excluyendo en principio un contencioso objetivo en el derecho chileno.

Sin embargo, esta disposición plantea un problema inicial: a diferencia de las constituciones italiana y española, como ya se señaló, la única posición jurídica subje-tiva que reconoce nuestra Constitución es el “derecho subjetivo”, coincidiendo en ello con la Ley Fundamental de Bonn (artículo 19.4)71. Esto debería llevar, en principio, a reconocer sólo a los titulares de derechos subjetivos la legitimación activa para iniciar

71 Cordero, L., “Procedimientos administrativos y la jurisdicción contenciosa administrativa”, ob. cit., pp. 329-331.


un proceso administrativo, excluyendo los intereses, tal como lo ha hecho la doctrina alemana mayoritaria. En este sentido, el sistema subjetivo de justicia administrativa modelado en la Constitución estaría restringido a la protección de derechos subjetivos de las personas, descartando otro tipo de posiciones jurídicas como habilitantes para acceder a la tutela judicial.

No obstante lo anterior, la doctrina procesal chilena ha sostenido, sin mucha expli-cación y siguiendo probablemente a la doctrina italiana y española, que el derecho de acción o a la tutela judicial en términos amplios (artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República) se extiende en nuestro derecho a la protección de derechos subjetivos e intereses legítimos72. Ello implicaría, en el ámbito de la justicia administra-tiva, según esta misma doctrina, que ambas posiciones jurídicas deben ser consideradas como legitimantes en nuestro sistema73, lo que se comprobaría si se analiza la regula-ción específica de los contenciosos administrativos especiales, no obstante la distinta terminología utilizada en ella74.

En efecto, si analizamos estas regulaciones podemos observar que el legislador chileno utiliza frecuentemente terminología que se relaciona con la titularidad de “intereses”, como posición jurídica subjetiva para incoar un proceso administrativo, haciendo alusión sólo excepcionalmente a la titularidad de derechos subjetivos. Así, si analizamos los legitimados activos en los procedimientos judiciales especiales de impugnación de los actos administrativos, veremos que la referencia es al “que tenga interés en ello” (Ley N° 18.168), el que tenga “un interés actualmente comprometido” (Ley N° 19.886), “los interesados” (Ley N° 19.638), los “afectados” (Ley N° 18.410) o los “agraviados” (Ley N° 19.175), por nombrar sólo algunos ejemplos, lo que constituye un reconocimiento expreso al “interés” como posición jurídica subjetiva principal sobre la que están cons-truidos los procedimientos judiciales en materia administrativa. Algo parecido ocurre con la nulidad de derecho público, la que si bien no está construida como un proceso de tutela de derechos, si exige, como ya se señaló, un interés legítimo para la legitimación activa necesaria para incoar el procedimiento judicial.

En este sentido, es evidente que la regulación de los procesos administrativos en nuestro derecho ha excedido el marco general establecido en la Constitución, habilitando el recurso a los tribunales a todas las personas, no sólo cuando se les ha lesionado un derecho subjetivo, sino además en aquellos casos en que se les ha afectado, lesionado o amagado un interés. Ello podría dar lugar a una grave controversia en nuestro derecho, ya que, aparentemente, el legislador habría ido mucho más allá de la Constitución en el establecimiento de los legitimados activos en cada procedimiento judicial, la que, siguiendo comparativamente la doctrina alemana dominante a partir de un texto similar, sólo se extendería a la titularidad de derechos subjetivos. Así, por la vía legal se habría

72 Vid, Bordalí, A., “Derecho fundamental de acción: Un intento de configuración en el orden constitucional chileno”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCVII, N° 3, 2000, p. 90, y Romero, A., Curso de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 13.

73 Bordalí, A., “Principios de una nueva justicia administrativa en Chile”, ob. cit., p. 372.74 Cordero, E., “La legitimación activa en el proceso contencioso-administrativo”, ob. cit., pp. 406-407.


reconocido otra posición jurídica subjetiva no considerada en la Constitución chilena, ampliando el abanico de legitimados activos para la puesta en marcha de la jurisdicción administrativa.

Sin embargo, la conclusión anterior debe ser matizada. Por un lado, por la forma en que se ha entendido el interés en el derecho chileno. Por otra, por los alcances que podría tener el término “derecho” en el artículo 38 de la Constitución.

Respecto de lo primero –el concepto de “interés” en el derecho chileno–, debe tenerse en cuenta que en el ámbito del derecho privado, a propósito de la nulidad en materia civil, el “interés” ha sido entendido, a partir de lo dispuesto en el artículo 1683 del Código Civil, como un requisito para demandar la nulidad absoluta, identificando éste con un interés actual y patrimonial75, lo que sin embargo ha sido criticado por otro sector de la doctrina76, ampliándolo a la defensa de la moral y las buenas costumbres. Asimismo, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, el concepto de interés se ha utilizado para configurar de una manera amplia el concepto de daño, extendiendo éste a las lesiones de derechos subjetivos e intereses77. Aun más, la doctrina civilista más clásica78, identificaba y denominaba a este interés como “legítimo”, entendiendo con ello la ventaja o beneficio lícito –es decir, conforme con la moral y las buenas cos-tumbres– de que se prive a la víctima por el hecho doloso o culpable.

Lo anterior es en parte coincidente, como ya lo se vio, con la conceptualización que se ha hecho del “interés legítimo” en el derecho comparado, en que también se le identifica con una posición jurídica de ventaja o beneficio. Sin embargo, en el ámbito administrativo este concepto se extiende no sólo a cuestiones patrimoniales, sino de la vida en general, y especialmente, de su conexión con el correcto ejercicio del poder público79.

No obstante, si revisamos la doctrina y jurisprudencia dominante en nuestro Derecho Administrativo, podemos apreciar que el concepto de interés que se utiliza es mucho más limitado que el previsto en el derecho comparado de referencia, especialmente el derecho italiano y español, conectando éste con las características de directo, actual y personal, aunque identificados formalmente con el concepto más amplio de interés legítimo80. En este sentido, el “interés” –y el “interés legítimo”, en particular– ha sido identificado por esta doctrina y jurisprudencia con los derechos, no reconociendo al interés como una

75 Varas, J. A., “El interés exigido para impetrar la nulidad absoluta en el Código Civil”, en Actualidad Jurídica, N° 9, enero 2004, p. 197.

76 Domínguez, R., “Nulidad absoluta, necesidad de acreditar el interés patrimonial y actual en su declaración. Momento en que ha de existir el interés”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, N° 201, enero-junio 2002, p. 271.

77 Barros, E., Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 220-221.

78 Alessandri, A., De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 154.

79 Cartei, G. y Gardini, G., “La tutela del interés legítimo en el ordenamiento italiano: nuevas perspectivas para el ciudadano”, en Revista de Administración Pública, N° 167, mayo-agosto 2005, p. 424.

80 Ver en este sentido, Cordero, E., “La legitimación activa en el proceso contencioso-administrativo”, ob. cit., pp. 399-404.


posición jurídica subjetiva claramente diferenciada, sino como una cualificación estric-tamente procesal de la relación jurídica del tercero con el objeto principal del pleito.

Lo anterior probablemente está inspirado en la concepción que existe en el dere-cho procesal chileno del interés, a partir de lo dispuesto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, en que se señala que “hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa”. Así, el interés se encuentra inevitablemente vinculado a la existencia de un derecho subjetivo, aludiendo a una co-nexión procesal con éste, para efectos de su intervención en un proceso judicial81. Esta concepción queda especialmente clara en el ámbito de la nulidad de derecho público, en que la jurisprudencia de la Corte Suprema, utilizando el concepto de “interés legí-timo”, aparentemente como posición jurídica subjetiva, la reconduce a la titularidad de derechos subjetivos82.

Cierto es que esta concepción del “interés” utilizado en la nulidad de derecho pú-blico no puede ampliarse automáticamente a los procedimientos judiciales especiales de control de la actividad administrativa, en particular, cuando la legitimación activa está construida a partir de los conceptos de interesado, afectado o agraviado, pero la forma como conecta la jurisprudencia el interés con el derecho podría hacer presumir una interpretación restrictiva de los intereses en la legitimación activa para incoar también estos procesos especiales, sobre todo cuando se persigan declaraciones de derechos o reparaciones pecuniarias.

Ahora bien, por otro lado, no se debe descartar la posibilidad de hacer una inter-pretación más amplia del vocablo “derecho” que utiliza el artículo 38 de la Constitución Política. En efecto, no obstante que la alusión a esa posición jurídica subjetiva podría restringir los legitimados activos para incoar un procedimiento judicial, la vinculación de las normas administrativas y las potestades públicas con intereses generales o particu-lares de grupos de individuos podrían flexibilizar esta interpretación literal del precepto constitucional, dando protección también a otras posiciones jurídicas relevantes que pueden ser afectadas por la actuación administrativa y que gozan de reconocimiento en el propio ordenamiento jurídico83.

Otra interpretación podría llevar a limitar seriamente el ámbito de actuación de la justicia administrativa y la protección de los particulares, restringiendo su operatividad a controversias patrimoniales entre éstos y la Administración del Estado. Los intere-ses públicos de los ciudadanos son un elemento de la mayor relevancia en el Derecho Administrativo, y su protección una exigencia del Estado de Derecho.

81 Aldea, R., “Interés actual y declaración judicial en las nulidades de derecho público”, ob. cit., pp. 32-34.82 Ver, entre otras, Sentencia de la Corte Suprema “Sky Service S.A. con Fisco de Chile”, rol N° 5553-

2007, y “Sociedad Visal Ltda. con Empresa Portuaria de Arica”, rol N° 1428-2007. 83 Esta es precisamente la interpretación que hace Bachof en el marco del derecho alemán, proponiendo una

interpretación extensiva del concepto “derecho” que utiliza el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn. Ver, Blanke, J-H., “La legitimación procesal”, ob. cit., p. 29.


IV. Conclusiones

De todo lo expuesto, es posible formular algunas conclusiones relevantes en esta materia:

1. Los sistemas de justicia administrativa han evolucionado paulatinamente hacia modelos subjetivos, especialmente a partir del reconocimiento del derecho funda-mental a la acción o la tutela judicial.

2. El sistema de justicia administrativa chileno también ha tenido esta misma evo-lución, lo que se ha consolidado con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980 y el reconocimiento expreso de la “lesión de derechos” como elemento cen-tral de su configuración institucional.

3. Los procesos administrativos en nuestro derecho se han alineado en general con este modelo constitucional, considerando la tutela de posiciones jurídicas subje-tivas, como fundamento y finalidad de la protección jurisdiccional. Así, a partir de diversas denominaciones, ha reconocido legitimación activa para incoar estos procesos a los interesados, agraviados o afectados, estableciendo una conexión con los intereses, como categoría conceptual básica.

4. Sin perjuicio de lo anterior, el concepto de “interés” que utiliza algún sector de la doctrina y buena parte de la jurisprudencia, acerca el interés al concepto de dere-cho subjetivo, o al menos lo conecta procesalmente, impidiendo su identificación como una categoría conceptual separada que identifique otra posición jurídica subjetiva sustancial.

5. La práctica judicial en nuestro país hace necesario reconceptualizar el “interés legítimo” como una posición jurídica subjetiva autónoma en la justicia adminis-trativa, reinterpretando las normas constitucionales y legales en esta materia, y ampliando la legitimación activa en estos procesos.

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2012] MATÍAS GUILOFF TITIUN: OPERATIVIZANDO LA RELACIÓN LEY-REGLAMENTO:… 127

Operativizando la relación ley-reglamento: una propuesta de redefinición del rol de la reserva legal

Matías Guiloff Titiun*

Resumen

Tomando en consideración el rol de la legislación y la administración en la actualidad, el presente trabajo explica por qué y para qué es necesario redefinir la reserva de ley. Esa redefi-nición pasa por operativizar la colaboración ley-reglamento, encauzando así su articulación a través de determinados medios, lo cual no es incompatible con la normativa constitucional; sin embargo, ello requiere modificar la manera en que el tribunal constitucional se aproxima a los casos de reserva legal.

Reserva de ley – estructura de la legislación – reglamento

Making operative the relationship between legislation and administrative rulemaking: a redefinition proposal for the legal reserve clause

Abstract

Considering the current role of both legislation and administrative rulemaking, this paper argues why and for what purposes it is necessary to redefine the understanding of legal reserve clause. Such redefinition regards making operative the legislation-administrative rulemaking relationship, by channeling it through certain means. It is not incompatible with the Chilean Constitution, though it requires that the constitutional court changes its approach to legal reserve cases.

Legal reserve clause – legislation structure – administrative rules

* Abogado, Profesor de Derecho Administrativo e Investigador del Programa de Derecho y Política Ambiental en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile. Correo electrónico: [email protected]. Este trabajo forma parte del Proyecto Fondecyt Regular N° 1110376 (2011-2012) titulado “La reserva de ley como límite del legislador democrático y la necesidad de redefinir su función en el Estado Constitucional chileno”, del que su autor es coinvestigador.




Introducción

Tres son los grandes temas en materia de la relación ley-reglamento en el sistema constitucional chileno. El primero se refiere a si acaso este último contempla un dominio legal máximo; o, por el contrario, manteniendo la opción de la

Constitución Política de 1925, establece uno mínimo1. El segundo se refiere a si el reglamento puede o no intervenir en la regulación de las materias sujetas a reserva y, en caso de ser afirmativa la respuesta, cuáles son los límites a los que debe sujetarse su intervención2. El tercero–que se ha planteado como un problema de constitucionalidad sólo en el último tiempo3– es el relativo a la potestad normativa de los órganos descen-tralizados y autónomos4. El presente artículo se centra únicamente en el segundo, pero dado el propósito que lo motiva, que no es otro que darle operatividad al Reglamento, lo hace desde una perspectiva amplia, incorporando al análisis la situación del regla-mento autónomo.

La razón para ello radica en una cierta insatisfacción con la manera en que nuestra comunidad jurídica se ha aproximado a esa cuestión. Para buena parte de ella, Ley y Reglamento son categorías que se analizan por separado, teniendo cada una de ellas su ámbito de actuación bien determinado por el artículo 63 de la Constitución Política. Es decir, se trata de una aproximación bastante formal, para la cual los aspectos funcionales

1 Ver Bulnes, L., “Leyes de base y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. 6, 1982, pp. 136 y 137; Cea, J. L., “Dominio legal y reglamentario en la Constitución de 1980”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 11, 1984, p. 431; Ribera, T., “Reserva legal y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho Público, vol. 63, 2001, pp. 179 y siguientes; García, G., La reserva legal de derechos constitucionales: ¿Poder legislativo contra la Administración?, en Colección de Investigaciones Jurídicas Universidad Alberto Hurtado, 2004, pp. 118-123; Cazor, K., “Nuevo artículo 93 N° 16: Un enfoque más coherente en torno al control de los decretos supremos por parte del Tribunal Constitucional”, en Zúñiga F. (coord.), Reforma constitucional, LexisNexis, Santiago, 2005, p. 404, y Cordero, E., “El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. 32, 2009, p. 433.

2 Ver Rajevic E., “Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 23, N° 1, pp. 33-35; Carmona, C., “Un nuevo estadio en la relación ley-reglamento”, en Revista de Derecho Público, vol. 63, p. 183; García, G., La reserva legal de derechos constitucionales: ¿Poder legislativo contra la Administración?, en Colección de Investigaciones Jurídicas Universidad Alberto Hurtado, 2004, pp. 158 y ss; Pierry, P., “El ámbito de la ley”, en AA.VV, Proceso Legislativo en Chile, CEAL-UCV, Valparaíso, 1991, p. 82, y Cordero, L., “Entre la deferencia, los estándares de control judicial y los procedimientos administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso Celco”, en Revista de Derecho Público, vol. 67, pp. 448-449.

3 Por todos, Aldunate, E., “La distribución de potestades normativas en la Constitución: potestades reglamentarias administrativas, autos acordados y facultades del fiscal nacional”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, pp. 374-375. En contra, Cordero, E., “Las normas administrativas y el sistema de fuentes”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 17, N° 1, pp. 41-42.

4 Existe doctrina respecto al carácter y los límites de la potestad normativa de estos órganos, que en ningún momento plantea un problema de constitucionalidad sobre la misma. Ver Silva, E., Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y fuentes, Editorial Jurídica, Santiago, Cuarta Edición, p. 178; Moraga, C., “La actividad formal de la administración del Estado”, en Rolando Pantoja Bauzá (Coord), Tratado de Derecho Administrativo Tomo VII, Rolando Pantoja Bauzá (Coord), p. 50.


parecen ser irrelevantes, lo que acarrea consecuencias para la manera en que se conciben ambas fuentes.

Mientras a la ley, justificadamente, se la ve como un producto jurídico totalmente inmaculado, al reglamento, en cambio y por alguna razón, se lo ve como uno degradado. Ello resulta problemático, si se considera que en muchas instancias el reglamento entra en acción justamente porque la ley, a través del mismo, pretende asegurar el cumplimiento de sus objetivos. Más aún, en aquellas instancias donde la realidad ilustra situaciones que hasta entonces no se habían divisado por parte del ordenamiento jurídico, es ese instrumento “degradado” el que permite que se establezca algún tipo de regulación a la misma. Es cierto, ese “degradado” producto jurídico se puede prestar para usos abusivos; pero el abuso no puede ni debe hacer perder de vista otros tantos buenos usos que se le pueden dar. De ahí surge la principal intención de este artículo: operativizar la colaboración ley-reglamento.

Desde esa perspectiva, propongo una redefinición de la reserva de ley, que pasa porque ésta encauce la colaboración entre Ley y Reglamento. Para este propósito, comenzaré refiriéndome al rol que juegan en la actualidad la Ley y el Reglamento, enfatizando el carácter no transitivo de una buena parte de la legislación que hoy se dicta y aludiendo a cómo ello modifica la manera en que tradicionalmente se ha caracterizado al rol de la Administración. En atención a esa realidad es que este artículo, en su segunda parte, propondrá una redefinición de la reserva de ley en los términos antes mencionados, se-ñalando una serie de medios que pueden ser utilizados, de abrazarse dicha redefinición, y justificando la plena compatibilidad de la misma con la Constitución. Por último, la sección se referirá a las implicancias para la adjudicación constitucional de adoptar la redefinición de la reserva de ley en los términos propuestos; en particular, a cómo ésta deberá variar su manera de aproximarse a los casos de reserva legal en el futuro.

I. El rol de la legislación y la potestad reglamentaria en la actualidad

El propósito de esta sección es demostrar que los roles que cumplen en la actualidad la legislación y el reglamento deben incidir en la manera en que se define la reserva de ley. Para ello describiré cómo la estructura de la legislación ha mutado para un efectivo cumplimiento de sus fines. Asimismo, plantearé cómo ha cambiado la función de la administración y la incidencia de ello sobre la extensión de sus potestades reglamentarias autónoma y de ejecución. Al respecto, cabe señalar que una razonable explicación de las mutaciones que han experimentado ambas funciones viene dada por el uso recurrente de la legislación no transitiva por parte del legislador, en procura de lograr una mayor efectividad de la ley. Estos cambios, como se argumentará en la siguiente sección, hacen necesario redefinir la función de la reserva de ley.


1.1. La legislación y sus grados de transitividad

La actual, se dice, es una sociedad de riesgos5, en la cual se requieren respuestas dinámicas, incidiendo dicha característica sobre la legislación que se dicta para tener efectos en ella. En una sociedad de estas características se requieren respuestas rápidas ante complejos problemas de política pública. Sin embargo, al legislador se le hace im-posible ser autónomo en ese escenario, pues se le presenta un dilema: ¿cómo mantener el rol de dirección de la política pública sin que por ello pierda la capacidad de responder rápidamente cuando las circunstancias así lo ameriten? Alguien, claro está, tendrá que tomar una decisión frente a hechos concretos y la pregunta relevante, en este sentido, es cuánto quiere influir el legislador sobre ella. Como se explicará a continuación, el legislador, sin decir al ejecutor precisamente qué es lo que corresponde realizar, puede influir significativamente sobre esa decisión, estructurando la respectiva ley de manera tal que ésta preserve el grado de flexibilidad necesario para adecuarse a las específicas circunstancias de hecho que se presenten al momento de implementarla.

De acuerdo a lo anterior, y dadas las limitaciones institucionales que presenta el legislador para hacerse cargo de manera directa e integral de los problemas de política pública, la atribución de potestades normativas a la administración, a través de lo que se denomina legislación no transitiva, es inevitable. Como señala Cordero, ya desde fines del siglo XIX se va produciendo un cambio en el centro de gravedad en el origen de las normas al interior del Estado, desde el Poder Legislativo al Ejecutivo, el cual absorbe una parte relevante de la producción normativa6. Desde la perspectiva de la estructura de la potestad normativa del legislador –que es lo que interesa analizar en esta sección– uno de los medios a través de los cuales ese cambio se gesta es por la utilización de la legis-lación no transitiva. De acuerdo a Rubin, se entiende por transitividad de la legislación el grado en que el legislador especifica los efectos que pretende que el mecanismo de implementación produzca sobre los privados7, 8. En consecuencia, una disposición legal completamente transitiva es aquella que especifica la precisa regla a ser aplicada por el mecanismo de implementación; por el contrario, si una disposición legal se limita a instruirle al implementador que desarrolle reglas es enteramente intransitiva9.

Dentro de la distinción entre legislación transitiva y no transitiva, es necesario subdistinguir entre transitividad en lo referido a la aplicación y en lo que concierne a la

5 Para una referencia a los dilemas que se presentan en la sociedad de riesgos y una propuesta relativa a las herramientas para abordarlos, ver Sunstein, C., Riesgo y razón, Buenos Aires/Madrid, Katz editores S.A, 2006

6 Cordero, E., “Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico chileno”, en Ius et Praxis, Vol. 15 N° 2 (2009), p. 16.

7 Rubin, E., “Law and Legislation in the Administrative State”, en Columbia Law Review, Vol. 89, N° 3, 1989, p. 381.

8 Para referirse a lo mismo, Kennedy habla de la realizabilidad de la Ley. Ver, Kennedy, D., “Form and substance in private law adjudication”, en Harvard Law Review, Vol. 89, 1976, pp. 1687-1688.



elaboración. Desde esta mirada, una ley se considera no transitiva desde la perspectiva de la aplicación cuando no especifica al mecanismo de implementación de la respectiva disposición la regla que espera que este último aplique al destinatario; simplemente le instruye que desarrolle esa regla10. Por el contrario, una disposición legal transitiva en cuanto a la aplicación establece, al menos, algunas reglas que la administración pú-blica respectiva debe aplicar al privado. Sin embargo, las disposiciones legales de ese último tipo exhiben varios grados de transitividad en lo relativo a la manera en que estas reglas deben ser elaboradas por la administración11. Desde esta perspectiva, si la respectiva disposición legal se establece en términos demasiado amplios, no obstante su aplicabilidad directa, sigue siendo intransitiva, como por ejemplo lo es una disposición que se limita a establecer una sanción para “prácticas anticompetitivas”. Así, desde la perspectiva de la aplicación, no existe tal cosa como una disposición totalmente tran-sitiva, pues cualquier regla, sin importar cuán precisa sea, puede conllevar problemas interpretativos en su aplicación12.

En tanto característica estructural de la legislación, la no transitividad es un fenómeno que es posible apreciar en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, el artículo 32 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente resulta un muy buen ejemplo. Lo anterior, debido a que esa norma legal establece las formalidades para promulgar normas de calidad, su ámbito de aplicación y la indicación que deberán establecer los niveles que originan situaciones de emergencia ambiental13. Acto seguido, la norma efectúa una remisión al reglamento para que éste establezca el procedimiento de dictación de normas de calidad ambiental, señalando que este último deberá considerar al menos las etapas de análisis técnico y económico; de desarrollo de estudios científicos de consultas a organismos competentes –ya sea públicos o privados– y de análisis de las observaciones formuladas, todo ello bajo una adecuada publicidad14. En definitiva, se aprecia que la aludida disposición no establece por sí misma la norma de calidad, siendo por ende no transitiva en cuanto a su aplicación. Sin embargo, y sin perjuicio de ello, entrega orientaciones sustantivas para su proceso de determinación, por lo que desde el punto de vista de la elaboración tiene bastantes grados de transitividad.

10 Ibíd.11 Ibíd.12 Ibíd.13 En la parte pertinente para este análisis, el inciso primero del artículo 32 de la Ley N° 19.300, sobre

Bases Generales del Medio Ambiente, establece lo siguiente:“Mediante decreto supremo, que llevará las firmas del Ministro del Medio Ambiente y del Ministro de

Salud, se promulgarán las normas primarias de calidad ambiental. Estas normas serán de aplicación general en todo el territorio de la República y definirán los niveles que originan situaciones de emergencia”.

14 Ver inciso cuarto del artículo 32 de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente:“Un reglamento establecerá el procedimiento a seguir para la dictación de normas de calidad ambiental,

que considerará a lo menos las siguientes etapas: análisis técnico y económico, desarrollo de estudios científicos, consultas a organismos competentes, públicos y privados, análisis de las observaciones formuladas y una adecuada publicidad. Establecerá además los plazos y formalidades que se requieran para dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo y los criterios para revisar las normas vigentes”.


Debido al dinamismo con el que se debe actuar, a fin de dar protección al respectivo bien jurídico, el legislador no se encuentra en una posición institucional privilegiada para tomar esa decisión, y eso bien lo sabe; sin perjuicio de ello, se asegura igualmente que la determinación que finalmente se adopte sea una razonable y consensuada. De ahí que en la propia Ley N° 19.300 se haya establecido que las normas de calidad deben actualizarse cada cinco años por la propia administración, pues está consciente de la variabilidad del objeto regulado y para otorgarle el nivel de protección adecuado estima necesario que se tomen decisiones con rapidez y de manera periódica15. No obstante lo anterior, también está consciente del alto contenido político de la decisión de establecer una norma de calidad16 y, por lo mismo, aparte de las exigencias mencionadas en el párrafo anterior, ordena que previo a su promulgación por parte del Ejecutivo éstas sean aprobadas por un cuerpo colegiado de carácter transversal, para así poder pesar adecua-damente todos los intereses que se encuentran en juego en esta decisión17. Así, como se puede apreciar, pese a que la regulación de las normas de calidad en la Ley N° 19.300 se realiza a través de una disposición no transitiva en cuanto a su aplicación, ello no implica que la regla que en definitiva se determine por la administración sea una en la que no se consideren las posturas de los diversos sectores e intereses, tal como ocurre en el proceso legislativo. A pesar de ello, todo esto puede fácilmente quedar en el olvido si la atención se centra únicamente en la naturaleza reglamentaria de la disposición que establece la respectiva norma de calidad; desde esta estrecha perspectiva, en cuanto la norma estaría abordando derechos fundamentales cuya regulación la Constitución reserva a la ley, podría ser inconstitucional. Es de esperar que haya quedado claro que el análisis debe ser bastante más complejo que uno de ese tipo.

El fundamento de la distinción entre legislación transitiva y no transitiva, cabe recalcarlo, es permitir a la ley cumplir su función social18. Ello, considerando que las virtudes de la transitividad tienen un alto costo: el sacrificio de la precisión en el logro de los objetivos que subyacen a la respectiva Ley19. En efecto, una mayor determinación en los términos de aplicación de una ley implica un menor margen de acción al momento de implementarla y esa restricción, a su vez, puede tornar imposible el cumplimiento

15 Ver artículo 32 inciso 4 de la Ley N° 19.300.16 Bermúdez, J., Fundamentos de Derecho Ambiental, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2007, pp. 143 y ss. 17 Ver artículo 71 letra f) de la Ley N° 19.300. sobre Bases Generales del Medio Ambiente [Estableciendo

la facultad del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad de pronunciarse respecto a los proyectos de actos administrativos que se le presenten al Presidente de la República, que contengan normas de carácter ambiental]. Para una defensa de la transversalidad en la toma de decisiones en material de regulación y política ambiental, ver Sierra, L., “Reforma de la Institucionalidad Ambiental: Problemas y Oportunidades”, en Estudios Públicos, Centro de Estudios Públicos [pdf] N° 111, 2008, p. 59. Disponible online:<http://issuu.com/david.parra/docs/rev111_lsierra_medioambiente?mode=embed&documentId=081217204543-50fd2a4909b94cc892f75bd35ba55cae&layout=white> [Consulta: 13 de abril 2011].


19 Kennedy, D., “Form and substance in private law adjudication”, en Harvard Law Review, Vol. 89, 1976, p. 1689


de los objetivos de la respectiva ley en una circunstancia de hecho que no fue prevista, en su momento, por el legislador. Por lo mismo, la elección relativa a cómo estructurar una ley es una que debe ante todo tomarse en consideración a la manera más efectiva de lograr el objetivo querido por el legislador, en un supuesto de aplicación que será difícil de prever por anticipado20. Porque muchas veces, por las razones vistas, el legislador se inclina por dejar un margen de apreciación para el momento de la implementación, no puede seguir concibiéndose a la administración como un mero ejecutor exégeta de la voluntad legislativa, aspecto que analizaremos en el siguiente punto.

1.2 El actual rol de la administración: algo más que la correa transmisora de la voluntad legislativa

Situándose dentro de estas mismas coordenadas, cabe analizar el rol de la adminis-tración en la actualidad, el que se caracteriza por la necesidad de dar respuestas efectivas frente a una serie de problemas de política pública. Se ha señalado que la administración del Estado se encuentra atrapada entre el Scylla de la ilegitimidad y el Caribdis de la ineficiencia21. Sin embargo, la metáfora que por tanto tiempo buscó caracterizar a la administración, la de constituir una mera correa transmisora de directivas legislativas para la resolución de determinados casos, ha perdido desde hace un buen tiempo toda vigencia22. No es que la administración haya dejado de transmitir la voluntad legisla-tiva al ciudadano, sino más bien que su rol en la actualidad es bastante más amplio23. Hoy por hoy, la administración posee potestades normativas que cumplen la función de otorgarle un necesario margen de apreciación para hacer efectiva la voluntad legislativa, como asimismo para actuar en determinadas materias en procura de la mayor realización del bien público allí donde el legislador aún no lo ha hecho.

La distinción trazada por Rubin entre legislación transitiva y no transitiva es de utilidad para comprender este nuevo rol de la administración. En efecto, frente a ambos tipos de legislación a la administración le corresponde implementar la voluntad legislativa. Sin embargo, en la legislación no transitiva el legislador no establece regla alguna, sino que se limita a señalarle a la administración que desarrolle aquella regla que finalmente se le aplicará al destinatario. Así, el rol de la administración no es uno de mera aplicación y transmisión de una voluntad ajena, sino que, por el contrario, en atención a la expresa voluntad legislativa, allí donde existe legislación no transitiva la administración crea derecho; específicamente, la regla que se aplicará al destinatario final. Cuánto haya de crear, dependerá del grado de transitividad de la respectiva disposición;


21 Note, Deweyan Democracy and the Administrative State, en 125 Harvard Law Review, 2011, p. 582.22 Stewart, R., “The reformation of American Administrative Law”, en Harvard Law Review, Vol. 88, p. 1675.23 En el mismo sentido, Cordero, L., “Entre la deferencia, los estándares de control judicial y los procedimientos

administrativos. Comentarios a las sentencias sobre el caso “Celco”. Revista de Derecho Público N° 68, 2005, p. 5.


o, visto desde otra perspectiva, de cuánto de la implementación deje el legislador a la discrecionalidad de la administración.

La transitividad de una ley es la otra cara de la moneda de la discrecionalidad admi-nistrativa. Una disposición transitiva deja poco a la discrecionalidad de la administración; por el contrario, una no transitiva le deja bastante24. No está de más recordar por qué querría el legislador hacer esto: porque, a su juicio, es la mejor manera de que se cumpla con la finalidad de la respectiva ley. No obstante lo anterior, resulta notoriamente asi-métrico el énfasis que ha puesto la doctrina en cada cara de la moneda; pues por obvio que resulte decirlo, muchísimo se habla de la discrecionalidad, pero o poco nada sobre la transitividad25. Para Rubin, este mayor énfasis en la discrecionalidad puede ser útil para una teoría de la administración o de interpretación de la ley, pero no logra proveer de una teoría acerca de la legislación; peor aun, centrarse en las Cortes como único mecanismo de implementación distorsiona el carácter de la legislación moderna, en la medida que éstas solo implementan legislación cuyo carácter es altamente transitivo26, en circunstancias que buena parte de la legislación que se dicta en la actualidad es, por el contrario, no transitiva.

Todas las reflexiones anteriores apuntan a reformular los límites que se establecen al reglamento de ejecución, pero, al menos explícitamente, en nada tocan al reglamen-to autónomo27, aunque no tendrían por qué no hacerlo. En tanto normativa general y abstracta, el reglamento autónomo, al igual que la ley y el reglamento de ejecución, está llamado a cumplir una determinada función. Ésta no es otra que abordar a través de normas ciertos aspectos de la vida social, en la medida que sea necesario para un adecuado gobierno y administración del Estado. Desde esta perspectiva, considerando la multiplicidad de situaciones que se dan en la vida social que demandan alguna dis-ciplina normativa, el reglamento autónomo aparece en una posición privilegiada para abordarlos. Esta manera de concebir la potestad reglamentaria autónoma tiene sus raíces en una interpretación útil del texto constitucional: si la Constitución ha establecido una potestad reglamentaria autónoma es porque pretende que ella sea operativa.

El objetivo de la presente sección ha sido demostrar el cambio experimentado por la Ley y el Reglamento en el último tiempo. Para este propósito, se ha enfatizado la relevancia de la estructura de la legislación para articular su relación con las demás normas que componen el sistema de fuentes. Desde esta perspectiva, se ha analizado el rol de la legislación en la actualidad, enfatizando, desde el punto de vista de su estruc-tura, que para poder cumplir con su función social debe tener ciertos grados de lo que Rubin denomina no transitividad. En directa vinculación a lo anterior, se ha analizado


25 Ibíd., p. 384.26 Rubin, Supra nota 14, pp. 384-385.27 Para mayores referencias sobre la potestad reglamentaria autónoma, ver Cordero, E., “El sentido actual

del dominio legal y la potestad reglamentaria”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 32, 2009, pp. 424-427.


también el rol que le corresponde a la administración en nuestros días, dada la ineludible necesidad de implementar legislación no transitiva. En la próxima sección abordaré en qué términos debe redefinirse la reserva de ley para tomar en cuenta estas mutaciones en el rol de la Ley y el Reglamento; sugeriré además mecanismos a través de los cuales esa reserva de ley redefinida podría operar y, por último, abordaré las implicancias que tiene esta redefinición sobre la manera en que la adjudicación constitucional se aproxima a los casos de reserva legal.

II. Una propuesta de redefinición de la reserva legal

Una concreta redefinición de la reserva de ley, a mi juicio, debe abocarse a articular la colaboración entre Ley y Reglamento, encauzándola. Para servir ese propósito pro-pongo algunos medios, como la remisión normativa y el establecimiento de objetivos en la Ley que guíen su implementación. Argumentaré que la redefinición propuesta no es incompatible con la Constitución; básicamente porque esta última no fija de manera precisa los contornos de la Ley y el Reglamento, ante lo cual hay buenas razones para aproximarse de manera deferente ante la interpretación que haga el legislador de este deslinde. Por último, cabe señalar que esta redefinición trae consecuencias para la ad-judicación constitucional, la cual, para hacer sentido de ella, debe modificar su manera de aproximarse a los casos de reserva de ley. En términos específicos, esa aproximación, al menos para los casos en que se impugne la dictación de un reglamento de ejecución, pasa por poner en la balanza tres factores: (1) si la potestad reglamentaria ha abordado una materia sujeta a reserva, (2) la estructura del esquema regulatorio legal, en cuanto a su grado de transitividad, que ha sido ejecutado y, por último, (3) los finalidad que ha argumentado el Presidente para justificar la dictación del respectivo Reglamento.

2.1. Los términos de la redefinición

En la actualidad, como lo señala la doctrina más autorizada, la reserva de ley debe actuar como máxima de política legislativa, orientando la intensidad del trabajo del legislador hacia aquellas materias que la conforman28. Esto, sin embargo, no implica que en la ley misma se aborde todo lo relativo a esa materia sujeta a reserva. Más bien, considerando la necesidad de que la ley sea efectiva, lo relevante es que esta garantía encauce el ejercicio de la función legislativa hacia la articulación de mecanismos que permitan la colaboración entre Ley y Reglamento. En ese sentido, como ha sugerido Barnés29, cuando el establecimiento de disposiciones sustantivas detalladas puede atentar en contra del cumplimiento de los objetivos de la respectiva ley, las exigencias

28 Schmidt-Assmann, E., La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons/Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2003, p. 205.

29 Barnés, J., “Towards a third generation of administrative procedures”, en Rose-Ackerman, S. y Lindseth, P. (Eds.), Comparative Administrative Law, Edward Elgar Publishing, Vermont, 2010, p. 342.


de la reserva de ley pueden satisfacerse a través de la articulación de procedimientos administrativos y de la estructura organizacional de las administraciones públicas que tomarán esas decisiones. Esta manera de proceder resguarda dos objetivos del más alto valor: (1) que el Parlamento, al orientar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, mantenga el control sobre las determinaciones que se adopten en las materias sujetas a reserva y (2) que exista una sustantiva colaboración entre Ley y Reglamento, que permita la eficacia de la legislación.

En este punto, habiendo entrado de lleno a la reserva de ley, el llamado es a redefi-nirla en los siguientes términos: como una institución que distribuya competencias entre el legislador y el Presidente de la República, sin que ello impida la colaboración entre la Ley y el Reglamento, para una mejor satisfacción de la función social de la primera. Podrá argumentarse que esa redefinición no es novedosa, sino que redundante, en cuanto la jurisprudencia y la doctrina, desde hace no poco tiempo, aluden a la colaboración entre Ley y Reglamento. La primera, de hecho, en el rol 254 de 1997 y en términos similares a los que se sugieren en este trabajo, ha llegado a señalar que “el otorgamiento al ejecutivo de facultades de ejecución resulta inevitable para el buen funcionamiento de la acción estatal”30. La segunda, en el trabajo del profesor y actual integrante del Tribunal Constitucional, Gonzalo García, ha dedicado una sección entera de un capítulo al punto de los fundamentos y condiciones de colaboración de la potestad reglamentaria31. En ambas subyace, sin embargo, una premisa que no comparto: que dentro del listado de materias contenidas en el artículo 63, la reserva es más absoluta cuando se refiere a reservas específicas, sobre todo a las que se establecen en la regulación constitucional de los derechos fundamentales.

Esa premisa, en no pocas situaciones, torna a la reserva de ley en una barrera para la colaboración ley-reglamento. En términos de la aludida distinción entre legislación transitiva y no transitiva, esa premisa implica afirmar que en aquellas materias donde la Constitución ha establecido reservas específicas las leyes que las regulen deben ser lo más transitivas que sea posible. En apariencia, al eliminar o reducir considerablemente la discrecionalidad en la implementación de esas disposiciones legales que regulan materias sujetas a reservas específicas, se asegura la protección de las mismas. Sin embargo, esa apreciación pierde de vista un factor que puede llevar a afirmar lo contrario: mientras más limitados los supuestos de aplicación de una disposición, más probable es que se vean superados por la realidad y, si eso es lo que sucede, menor va ser la protección que se le podrá otorgar al bien jurídico resguardado por la reserva. Como se argumentará en la sección relativa al Tribunal Constitucional, se requiere más que la intromisión reglamentaria en la disciplina normativa de una materia de dominio legal para estimar vulnerada la reserva legal; por ahora, sin embargo, basta con señalar que una teoría sobre

30 STC 254/1997, considerando 18.31 García, G., “La Reserva Legal de Derechos Constitucionales: ¿Poder Legislativo contra la Administración?”,

en Colección de Investigaciones Jurídicas, N° 5, Universidad Alberto Hurtado, Santiago (2004), pp. 234 y ss.


la colaboración ley-reglamento fundada en esa premisa impide o dificulta la aludida colaboración en una variedad de situaciones, haciendo necesario buscar otras alternativas.

2.2. Los medios operativos de la redefinición

Un primer medio que posibilita una amplia colaboración entre Ley y Reglamento o, si se quiere, el encauzamiento de la relación ley-reglamento es la remisión normativa. Es cierto que su constitucionalidad ha sido debatida tanto en doctrina32 como en la jurisprudencia33; no obstante que, como señala Correa34, la sola lectura del artículo 7° inciso 2 debiera despejar esas dudas, desde el momento en que dispone que aparte de la Constitución, la Ley también puede atribuir autoridad. Lo anterior, por cierto, no implica necesariamente, como lo ha sugerido entre nosotros Pierry35, que la remisión normativa abra la reserva a la administración, pero sí, al menos, que allí donde el legislador ha establecido una, el Tribunal Constitucional debe aproximarse, si no con deferencia, con respeto. Ese respeto se demuestra haciéndose la pregunta, en vez de descartarla como irrelevante desde una determinada concepción de la supremacía constitucional, de por qué y para qué el legislador optó por regular la respectiva cuestión a través de legislación no transitiva. Ahora bien, se sabe que la potestad reglamentaria de ejecución es discrecional y, en el mismo sentido, que existen varias leyes que más que utilizar remisiones normativas recurren a conceptos jurídicos indeterminados, por lo que se hace necesario adentrarse en el análisis de cómo se da la colaboración ley-reglamento en disposiciones de ese tipo.

En aquellas situaciones en que se presenta la necesidad de ejecutar la ley y ésta no da instrucciones a la administración sobre cómo implementarla o bien lo hace a través de conceptos jurídicos indeterminados, puede darse igualmente la colaboración ley-reglamento, aunque sobre la base de otros parámetros establecidos en la ley, como lo son, por ejemplo, sus objetivos. De acuerdo a Rubin, no existe una conexión necesaria entre la legislación orientada a objetivos y la discrecionalidad administrativa, desde el momento que un objetivo ambicioso puede constituir un límite mucho más poderoso sobre ésta que el uso de lenguaje específico36. La situación que mejor ilustra este punto es la de una disposición altamente específica queda obsoleta; como es fácil de advertir, muy poco va a ser lo que ella podrá orientar el ejercicio de la discrecionalidad adminis-trativa37. Adicionalmente, el establecimiento de objetivos en la legislación proporciona

32 Soto Kloss, E., “En la forma que prescriba la ley: notas sobre prácticas legislativas inconstitucionales”. En Revista Chilena de Derecho, Vol. 20, Nos 2 y 3, 1991, pp. 690- 691, Pierry, P., “El ámbito de la ley”, en El proceso legislativo en Chile (AA. VV.) , CEAL-UCV, Valparaíso, 1991, p. 85.

33 Por ejemplo, STC 185/1994, STC 253/1997, STC 370/2003, STC 1710/2010.34 Correa, R.,“Tribunal Constitucional”, en Revista de Derecho, Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, 2004, p. 482.35 Pierry, P., “El ámbito de la ley”, en El proceso legislativo en Chile (AA. VV.) , CEAL-UCV, Valparaíso,

1991, p. 85.36 Rubin, E., “Law and Legislation in the Administrative State”, en Columbia Law Review, Vol. 89, N° 3,

1989, p. 412.37 Ibíd., p. 414.


un parámetro de suma utilidad para el control del ejercicio de las atribuciones que confiere38. De esta forma, puede evidenciarse cómo el establecimiento de objetivos en la legislación puede servir como parámetro para la colaboración ley-reglamento, sin que ello necesariamente implique quedar a merced de una discrecionalidad administrativa incontrolable.

Estas reflexiones proporcionan argumentos para defender una concepción amplia de la colaboración ley-reglamento en el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución, colaboración que también puede darse eventualmente, aunque de manera opuesta, en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma.

Aun cuando la potestad reglamentaria autónoma debe ejercerse en materias que no se enmarcan dentro del dominio legal, eso no impide que luego de su ejercicio puedan darse relaciones de colaboración entre la Ley y el Reglamento. En efecto, el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma, siempre y cuando el legislador con posterio-ridad estime que se trata de una materia que requiere de una regulación más estable, puede gatillar que la materia sea abordada por una ley, dándose de esta manera entre Ley y Reglamento una relación de colaboración invertida. De hecho, el ejemplo de la regulación de la firma digital –abordada por primera vez en un reglamento autónomo y luego por una ley, para la aplicación de la cual se dictó con posterioridad un reglamen-to de ejecución–, que recurrentemente es citado por la doctrina para demostrar que la potestad reglamentaria autónoma no es la norma de clausura en nuestro ordenamiento jurídico39, es ilustrativo también de esta relación de colaboración invertida. En defini-tiva, del hecho de que la potestad reglamentaria autónoma no sea la norma de clausura en nuestro ordenamiento jurídico, no se sigue su inutilidad; ella muchas veces puede ilustrar al legislador aspectos que hasta ahora no ha considerado y que pueden ser dignos de abordar mediante legislación. En el intertanto, porque se ha ejercido esta potestad, los ciudadanos cuentan con reglas en la materia, lo que no es poco.

2.3. La compatibilidad de la redefinición con la Constitución

El primer –y quizás más importante– argumento que puede esgrimirse a favor de la plena compatibilidad de la Constitución con la redefinición propuesta es que no con-tradice la normativa de distribución de competencias entre Ley y Reglamento contenida en la Constitución. En relación a ésta, se ha señalado que la capacidad normativa de ambas fuentes es variable, no quedando establecidos con claridad los campos compe-tenciales, ni menos los límites, del dominio legal y de la potestad reglamentaria40. De

38 Ibíd., pp. 414-415.39 Cazor, K., La sumisión a derecho de los actos y disposiciones del Presidente de la República. La potestad jurídica

presidencial y el sistema de control aplicable como garantía del Estado constitucional, TI, Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, p. 171, y Cordero, E., “El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 32, 2009, p. 427.

40 Cazor, K. y Pfeffer, E., “La búsqueda de criterios orientadores en la configuración de las potestades normativas en Chile”, en Ius et Praxis, Vol. 15 N° 1 (2009), p. 192.


ahí que, como ha constatado la doctrina, no baste con revisar la aludida disposición para determinar cuáles son las materias de ley41, en cuanto su consagración se hace de forma variable, con distintas intensidades42, por lo que para hacer sentido de esta diversidad de materias e intensidades regulativas se han elaborado diversas sistematizaciones del catálogo contenido en la aludida disposición43. También se ha analizado por la literatura la cuestión específica de cómo la normativa de distribución de competencias incide sobre la potestad reglamentaria autónoma y la de ejecución44. Respecto a la primera, se ha dicho que debido a la utilización en el artículo 63 de conceptos jurídicos indeterminados en el numeral 20, queda vacía de contenido; mientras que en lo referido a la segunda, se ha dicho que en la Constitución no quedan claros los límites de la función de regu-lación –perteneciente, en principio, a la Ley–, como tampoco aquellos de la función de ejecución, correspondiente al Reglamento45. Como se puede apreciar, existe coincidencia en la reciente literatura sobre la inexistencia de límites claros y, por tanto, de campos competenciales definidos entre el dominio legal y la potestad reglamentaria, por lo que, prima facie, no existe un límite preciso que pudiese estar siendo eventualmente traspa-sado por este entendimiento más amplio de la colaboración entre Ley y Reglamento.

Sin embargo, aun de estimarse que las materias sujetas a reserva deben abordarse por el legislador, tampoco existiría incompatibilidad con la redefinición que acá planteo, pues una cuestión es que la ley deba necesariamente abordar ciertas materias, otra, y bien distinta, es que ésta sea la única que pueda hacerlo. La sola lectura de la parte final del artículo 32 N° 6, que autoriza al Presidente para dictar los reglamentos para la ejecu-ción de las leyes cuando estime conveniente, descarta la idea de un dominio exclusivo y excluyente del legislador sobre la respectiva materia. Si esto es así, el asunto debe ser entendido como lo hace De Otto, en términos de sectores correspondientes a la Ley y al Reglamento en la disciplina normativa de un determinado asunto46. El deslinde entre uno y otro sector, al menos en nuestra Constitución Política, no es uno que quede claro; ante esta ambigüedad, la pregunta es: ¿qué interpretación habrá de preferirse, aquella que realicen los poderes democráticamente legitimados o la del órgano no democrá-ticamente legitimado que tiene a su custodia la Constitución? Aunque con un mayor recelo en el escrutinio tratándose de la interpretación del Ejecutivo, la primera parece ser la mejor alternativa.

41 Pierry, P., “El ámbito de la ley”, en El proceso legislativo en Chile (AA. VV.), CEAL-UCV, Valparaíso, 1991, p. 78.

42 Cordero, E., “El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 32, 2009, p. 415.

43 Silva, A., “La jerarquía normativa en la Constitución de 1980”, en Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 6 (1982), pp. 115 y ss.; Pierry, P., “El ámbito de la ley”, en El proceso legislativo en Chile (AA. VV.) , CEAL-UCV, Valparaíso, 1991, p. 78.

44 Cordero, E., “Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico chileno”, en Ius et Praxis, Vol. 15 N° 2 (2009), p. 23.

45 Ibíd.46 De Otto, I., Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, p. 236.


La legitimación democrática del Parlamento, estimo, obliga a intentar hacer sentido de su opción por el uso de disposiciones no transitivas. El objetivo básico del legislador al dictar una ley es siempre el mismo: que esa ley sea efectiva47. Para lograr ese propósito el legislador deberá evaluar, entre otras cuestiones, si en consideración a las caracterís-ticas de la materia y al contexto en el cual habrá de aplicarse, es o no conveniente usar disposiciones más o menos transitivas. Si estima que lo más conveniente para que la ley sea efectiva es la utilización de disposiciones no transitivas; el intérprete constitucional debiera darle algún nivel relevante de peso argumentativo a esa determinación. Afirmar lo contrario, esto es, que la ambiguamente definida reserva de ley prima por sobre la opción de esquema regulatorio del legislador, además de negarle el juicio soberano sobre el punto, priva a la legislación un medio muy relevante para el ejercicio de su función.

Esta misma lógica, aun cuando con ciertos matices, debiera aplicarse para aquellos casos en los que, sin que exista un esquema regulatorio tan claramente articulado a favor de la flexibilidad, el Presidente de la República dicte un reglamento de ejecución. En lo que se está pensando es en aquellos supuestos en los que la ley no abordó un asunto sujeto a reserva; o, si lo hizo, esto fue llevado a cabo a través del recurso a un concepto jurídico indeterminado. Nuevamente, analizar por qué el Presidente ejerció su potestad es relevante; la más probable respuesta a ello es porque existía, a su juicio, la necesidad pública de ejecutar la ley. No está de más recordar, a estas alturas, el fundamento de esta potestad: permitirle al Presidente de la República contar con autosuficiencia nor-mativa, de manera tal que pueda ejecutar las leyes y administrar el Estado48, dotándolo consiguientemente de un poder excepcional de creación concurrente del orden jurídico, para poder cumplir su rol constitucional de Jefe de Gobierno y de la Administración del Estado49. Desde esta perspectiva, si acaso existía o no esa necesidad, es una decisión que típicamente corresponde a aquel órgano que se le reconoce la facultad y el deber asociado de gobernar y administrar el Estado. Ahora, por cierto que en una hipótesis como esta, dada la inexistencia de resguardos estructurales que sí están presentes para el caso del legislador, a esta argumentación se le debe asignar un peso argumentativo menor del que se ha señalado respecto del legislador, aun cuando está lejos de ser insignificante.

Habiendo establecido en la sección anterior las razones que justifican redefinir la función de la reserva de ley, lo que se ha hecho en ésta es explicar para qué finalidad específica debe procederse a esa redefinición y referirse de manera muy somera a los medios que pueden ser utilizados para ello. En relación a la finalidad, he señalado que no es otra que permitir la colaboración ley-reglamento; darle plena operatividad. Para ese propósito, dependiendo del nivel de transitividad de la ley a ejecutar, he propues-to dos medios: la remisión normativa –para el caso de las disposiciones con mayores


48 Cordero, E., “El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Vol. 32, 2009, p. 416.

49 Ferrada, J. C., “Las potestades y privilegios de la administración pública en el régimen administrativo chileno”, en Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 20, N° 2, 2007, p. 78.


grados de transitividad, desde el punto de vista de la elaboración– y el establecimiento de los objetivos de la ley– para aquellas hipótesis de disposiciones no transitivas, desde la perspectiva de la elaboración y la aplicación. Para las hipótesis de ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma, he argumentado que también puede producirse la colaboración con la ley, aunque de manera invertida, a aquella que se da en la potestad reglamentaria de ejecución. Esta redefinición, así como los medios que se proponen para su implementación son plenamente compatibles con la Constitución y debieran ser considerados en la adjudicación constitucional; sin embargo, para que eso suceda, el Tribunal Constitucional debe modificar su manera de aproximarse a los casos de reserva legal, cuestión que desarrollaré a continuación.

2.4. Implicancias para la adjudicación constitucional

Para el Tribunal Constitucional, el control de decretos supremos ha sido una actividad recurrente. Como lo detalla una de las últimas investigaciones realizadas sobre la materia por Carlos Carmona, actual Ministro del Tribunal Constitucional, los parlamentarios han utilizado de manera intensa la posibilidad que les franquea la Constitución de presentar requerimientos impugnando la constitucionalidad de decretos supremos50. En efecto, desde el retorno de la democracia hasta la fecha de término de la citada investigación, se habían presentado 24 requerimientos51, cifra que es significativa respecto del total de casos, excluyendo los requerimientos de inaplicabilidad52. Sin embargo, la habitualidad con que el Congreso ejerce esta actividad no ha traído como consecuencia una mayor consistencia en la fundamentación de las sentencias.

Justicia del cadí53 y reserva de sentencia son, de hecho, algunos de los calificati-vos que ha utilizado la literatura para caracterizar la poco consistente jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional en la materia. En una primera etapa, dicha jurisprudencia se mostró reacia a la intervención del reglamento en las materias sujetas a reserva54. Luego, sin perjuicio que flexibilizó su postura al respecto, siguió evidenciando una cierta hostilidad hacia el ejercicio de la potestad reglamentaria en las materias su-jetas a reserva. En términos específicos, aceptando la posibilidad de que el Reglamento interviniera en las materias sujetas a reserva, el Tribunal Constitucional centró su análisis en la intensidad de esta intervención,55 partiendo, de manera más o menos explícita,

50 Carmona, C., “El artículo 93 N° 16 de la Constitución: estado de la cuestión y proyecciones”, en Revista de Derecho Público, Vol. 72, 2010, p. 56.

51 Ibíd.52 Ibíd.53 Zúñiga. F., “Apostillas: Ley y Reglamento a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (De la

germanización al practicismo), en Ius et Praxis, Vol. 7, N° 2, 2001, pp. 209-257.54 Carmona, C., “Un nuevo estadio en la relación ley-reglamento: el ámbito del reglamento”, en Revista

de Derecho Público, Vol. 63, 2001, pp. 154-155.55 Carmona, C., “Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y control”, en

Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, Vol. 3, 2001.


de la premisa de que en aquellas materias relativas a derechos fundamentales solo era posible una intervención de baja intensidad56. En la jurisprudencia de los últimos años, si bien no se discute la posibilidad misma de intervención de la potestad reglamentaria en materias sujetas a reserva, esa desconfianza hacia la intervención del reglamento en éstas ha llevado al desarrollo de una jurisprudencia altamente casuística, en la que los tests elaborados por el propio Tribunal no se aplican consistentemente e incluso, si la fundamentación del resultado lo requiere, se crean unos nuevos57.

Ahora bien, si se considera la manera en que la Constitución regula la distribu-ción de competencias en la materia entre el legislador y el Ejecutivo, esa inconsistente y altamente casuística adjudicación no es para nada sorprendente. Como señalé en la primera parte de este trabajo, el alcance de la ley y la potestad reglamentaria en sus dos vertientes no queda del todo determinado en la Constitución. De ahí que al Tribunal Constitucional le cueste mantener la consistencia al adjudicar casos sobre esta temática; es que respecto a una cuestión cuya regulación no es clara, iluso resulta pensar que la adjudicación operará de manera consistente. Ello, pues una vez que se acepta la interven-ción del reglamento en esquemas regulatorios que abordan materias sujetas a reserva58, la cuestión relativa a hasta qué punto puede llegar el reglamento es una de grado, que no puede resolverse sino por referencia a los hechos concretos del caso en donde se pre-senta la cuestión. El casuismo a la hora de embarcarse en la empresa de establecer las fronteras entre la potestad normativa del legislador y aquella de la administración, cabe señalarlo, es algo que trasciende nuestras fronteras.

En efecto, establecer una línea divisoria entre lo que es el ejercicio de funciones legislativas y ejecutivas, es el cometido en que se propone la doctrina nondelegation en el derecho de Estados Unidos. Ésta impone límites sobre la autoridad del Congreso de delegar el Poder Legislativo, en consideración a que la Constitución se lo ha otorgado de manera íntegra a este órgano; específicamente, que toda delegación a la administración debe contener un principio inteligible –un estándar–, para orientar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa de la respectiva administración pública59. La referida

56 STC 370/2003.57 Ese parece ser el caso de los fallos ISAPRES y TV Digital. Si se quisiese articular un hilo coherente, este

sería que, aun cuando el TC acepta que el Reglamento intervenga en la regulación de materias sujetas a reserva, esa aceptación parece ser menor a la que existía hace algún par de años. Razonamiento que demuestra el hecho de que en ISAPRES, no obstante no tratarse de un caso de potestad reglamentaria de ejecución sino de ejercicio de potestad normativa estatutaria por parte de un órgano descentralizado, el TC haya estimado vulnerada la reserva en relación a una materia en la cual la exigencia constitucional es más laxa, y que en TV Digital, el TC, para fundamentar la no vulneración, no haya articulado estándar teórico alguno que explique esa decisión –por sí solo, el hecho de que el Presidente ejerza la potestad reglamentaria con miras al bien común no es estándar alguno. Ver, STC 1710/2010 y STC 1849/2010.

58 Esto es, en términos de Carmona, una vez que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre reserva de ley se abandona el estadio de la legitimidad y se pasa al de la intensidad. Ver Carmona, C., “Un nuevo estadio en la relación ley-reglamento: el ámbito del reglamento”, en Revista de Derecho Público, Vol. 63, 2001, pp. 154-155.

59 Ver Stone, G., Seidman, L., Sunstein , C., Tushnet, M., Karlan, P., Constitutional Law. Aspen Publishers, New York, 2005, p. 418.


doctrina se aplicó para invalidar remisiones normativas tan sólo dos veces y en un con-texto muy particular: la constitucionalmente conflictiva instalación del New Deal60. La explicación a la escasa aplicación de dicha doctrina la proporciona, en términos más que elocuentes, el actual Juez de la Corte Suprema, Antonin Scalia, para quien “[a]un cuando la cuestión de la delegación inconstitucional es, sin duda alguna, un elemento fundamental de nuestro sistema constitucional, no es un elemento que se preste para ser implementado por las Cortes”61. En consideración a la dificultad que presenta esta doctrina para su aplicación por las Cortes, en vez de centrar su análisis en la naturaleza de la potestad ejercida, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos lo ha hecho en el ejercicio concreto de la misma, verificando si estaba autorizado por ley y si el resultado del mismo es una interpretación permisible de la respectiva ley62. El aban-dono de la doctrina nondelegation en Estados Unidos y su posterior sustitución por un control de ejercicio de la respectiva actuación de la administración debiera traer luces a la adjudicación constitucional en materia de reserva de ley en Chile, en los siguientes sentidos: (1) ilustrando lo difícil que resulta para las Cortes controlar únicamente sobre la base de parámetros formales y (2) demostrando que la actuación de la administración puede ser controlada perfectamente utilizando parámetros funcionales, que asumen la necesidad de la colaboración entre Ley y Reglamento.

Es posible divisar una adjudicación constitucional en la materia que opere sobre parámetros más funcionales a la colaboración ley-reglamento. Un primer paso para ello es asumir que la intensidad con la que el reglamento interviene en la disciplina normativa de una materia sujeta a reserva no es el único factor a considerar. Además de éste, se pueden tomar en cuenta otros dos factores que junto al anterior debieran balancearse a la hora de resolver un caso sobre reserva de ley: el grado de transitividad del esquema regulatorio que se está ejecutando y la finalidad pública argumentada por el Ejecutivo para justificar la dictación de la respectiva disposición reglamentaria. La utilización de estos dos nuevos elementos como aspectos a ponderar junto al de la intensidad del reglamento en su intervención en materias sujetas a reserva de ley per-mite que el Tribunal adjudique asumiendo la realidad de la Ley y el Reglamento en la actualidad. Por supuesto que los hechos del caso tendrán una incidencia determinante sobre cuánto pese cada uno de estos tres elementos y que, consecuentemente, seguirán existiendo casuismo e inconsistencia; pero al menos, este esquema garantiza que ese casuismo e inconsistencia se hagan cargo de los aspectos funcionales de la colaboración ley-reglamento.

Por último, cabe hacer referencia a cómo debiera ser la adjudicación de casos origi-nados en la dictación de reglamentos autónomos. El aspecto crucial para el análisis de esta cuestión es el dato bruto que dichos reglamentos al no referirse a materias de ley no suponen la existencia de una norma legal que pueda ser utilizada como parámetro

60 Ver, Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935) y A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935).

61 Ver Mistretta v. United States, 488 U.S. 361 (1989), Voto de minoría del Juez Antonin Scalia.62 Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).


para su control. Tan sólo está la determinación del Ejecutivo en torno a la necesidad de disciplinar una determinada materia que, a su juicio, no se encuentra incluida dentro de aquellas que la Constitución sujeta a reserva. Por lo mismo, sólo se debe considerar si acaso la potestad reglamentaria autónoma ha incursionado en una materia de ley. Aun cuando esta determinación requiere de un análisis que comprende menos elementos que los que he sugerido para el reglamento de ejecución, no deja de ser compleja, dados los indeterminados contornos de la reserva de ley en nuestra Constitución.

Conclusiones

Al concluir el presente análisis no está de más destacar nuevamente la importancia de la efectividad de la legislación. Como señala Rubin, la inefectividad en la adminis-tración es también un abuso63. Desde esta perspectiva, a la hora de establecer esquemas regulatorios para la protección de determinados bienes jurídicos cobra relevancia la elección legislativa en torno a cómo estructurar las disposiciones de una ley para asegurar su eficacia. De esa opción depende el margen de apreciación que tendrá la adminis-tración al momento de implementarla. Frente a la elección del grado de transitividad de una disposición legislativa, debiera tener algo que decir la reserva de ley. Pero que deba tener algo que decir no significa que ella deba ser ciega frente a la pretensión de efectividad de la legislación.

Es que el análisis relativo a la reserva legal no debe limitarse a la cuestión de quién decide sobre un aspecto relativo a una materia de ley, sino que también debe considerar cómo se hace efectiva la voluntad legislativa en la materia sujeta a reserva. Desde esta perspectiva, una aproximación al fenómeno de la reserva de ley que no se refiera a ambas cuestiones no está abordando el problema en su globalidad. En el mismo sentido, aquellas que aluden a la implementación, pero exigen como requisito la utilización de lenguaje específico, para facilitar la posterior revisión judicial, tampoco se hacen cargo del proble-ma. Hace ya bastante tiempo que las Cortes dejaron de ser las únicas que implementan el derecho. Consecuentemente, la opción legislativa por un determinado mecanismo de implementación y el juicio del Ejecutivo en torno al momento de aplicarlo también son relevantes para la reserva legal, si se considera que ella debe velar por encauzar la vinculación entre la legislación y su implementación mediante el Reglamento.

Es cierto que la incorporación de más variables o factores a la ecuación, en un área donde con las ya existentes se hace complejo resolver los casos, puede tornar aun más inciertas las cosas en la materia. Sin embargo, no se debe perder de vista que sean cuáles sean los criterios que guíen su aplicación, los parámetros constitucionales son bastante imprecisos. Por lo mismo, a pesar de lo valioso que puede ser la consistencia en la aplicación de las disposiciones constitucionales, esta es un área donde no cabe



esperarla. Más que lamentarse o buscar una fórmula mágica de adjudicación que termine con la inconsistencia, lo razonable es asumirla y proponer metodologías que permitan la articulación de una mejor fundamentación. Eso es, precisamente, lo que se busca con la incorporación de estos dos factores al análisis de decretos supremos que se impugnen por vulnerar la reserva legal.

En suma, la protección de la vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución se vería seriamente reducida si la única vía de implementarlos fuera a través de las Cortes. Esta constatación debe llevar necesariamente a la conclusión de que se necesita legislación no transitiva. Ella es la mejor alternativa para el cumpli-miento de la función de la legislación. Por supuesto, eso no quiere decir que no deba quedar sujeta a control, pero éste, a diferencia de lo que sucede en la actualidad, no debiera partir desde la desconfianza. Como exactamente llevarlo a cabo, si se parte de la premisa de la necesidad de la legislación no transitiva, es un importantísimo desafío al cual sin duda se debe apuntar en el futuro.

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2012] JAIME COUSO SALAS: LOS ADOLESCENTES ANTE EL DERECHO PENAL EN CHILE… 149

Los adolescentes ante el Derecho penal en Chile.Estándares de juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva*

Jaime Couso Salas**

Resumen

El derecho penal de adolescentes, conforme a los principios que lo inspiran, exige un juzgamiento diferenciado, atento a las particularidades de los adolescentes y de sus formas de interacción. El derecho comparado da cuenta del desarrollo de diversos estándares de juzgamiento diferenciado, en materia de derecho penal sustantivo, que dan cumplimiento a esos principios. Si bien la doctrina chilena cada vez se interesa más por el desarrollo de ese tipo de estándares, la práctica judicial chilena parece agotar el juzgamiento diferenciado en el campo de las sanciones y su forma de determinación. Con todo, algunas evidencias, más bien aisladas, dan cuenta de que los tribunales también aprecian las diferencias en ciertos delitos cometidos por adolescentes, que, a veces, valoran a propósito de la determinación de la “gravedad del ilícito”, en sede de determinación de sanciones.

Derecho penal de adolescentes – ley de responsabilidad penal de adolescentes chilena – juzgamiento diferenciado

Juveniles under criminal law in Chile. Substantive criminal law standards for a differentiated adjudication and disposition

Abstract

Considering the principles underlying it, juvenile criminal law requires that judicial reasoning takes into account juvenile’s special features and forms of interaction. Several substantive criminal law standards for a differentiated adjudication and disposition, based on those principles, can be found in the field of comparative law. Even though Chilean legal scholars are increasingly interested in developing these standards, judicial reasoning seems to accept only those referred to disposition. However, some isolated evidences show that courts, while deciding the “seriousness of the crime” in the phase of disposition, take into account some differences in the crimes committed by juveniles, with adjudication-like reasons.

Juvenile criminal law – chilean juvenile criminal responsibility act – differentiated adjudication and disposition

* Este trabajo fue preparado en el marco del proyecto Fondecyt N° 1080644. “El Principio de Especialidad en el Derecho Penal y Procesal Penal de Adolescentes. Análisis Dogmático y Jurisprudencial”, cuyo Investigador Responsable es el autor (coinvestigador: Mauricio Duce). El autor agradece especialmente la valiosa asistencia de la Ayudante de Investigación Andrea Collell, en la observación y análisis de las audiencias y en la recopilación y clasificación de las decisiones judiciales consideradas. También agradece a la Ayudante del Departamento de Derecho Penal y Procesal penal María Fernanda Aguilera, por la revisión editorial de un primer borrador de este trabajo.

** Abogado, Doctor en Derecho, Profesor Titular, Universidad Diego Portales, República 105, Santiago de Chile. ([email protected]).




I. Introducción

La Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes (Ley N° 20.084, en adelante, LRPA), según el Mensaje con que el Presidente de la República envió el Proyecto de Ley al Congreso (“el Mensaje”), se basa en una “responsabilidad especial

adecuada a su carácter de sujeto en desarrollo”, que fundamenta el establecimiento de “un sistema de justicia especializado en todas las fases del procedimiento, y durante el control de ejecución de la sanción”; esa definición, según el propio Mensaje, responde a “los nuevos requerimientos jurídicos y sociales del país y, en especial, a los principios y directrices contenidos en la Constitución Política de la República (CPR), la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN) y demás instrumentos internacionales vigentes en Chile”1.

De tales principios y directrices se desprenden, tanto exigencias de una aplicación igualitaria de ciertas garantías penales (por ej., el principio de legalidad de los delitos) y procesales (por ej., el principio de presunción de inocencia), de las que hasta hace pocos años sólo los mayores de edad podían disfrutar, como una serie de estándares diferenciados de juzgamiento de los adolescentes, más favorables que los que se aplican a los mayores de edad, referidos, también, al Derecho penal sustantivo y al Derecho procesal penal, que cons-tituyen el “principio de especialidad” en el Derecho penal y procesal penal de adolescentes2.

De hecho, en aplicación de este principio –como lo pone en evidencia su Mensaje– la LRPA expresamente estableció algunas reglas especiales, en relación con el tipo de sanciones aplicables, su forma de cumplimiento y de control de su ejecución, así como (en menor medida) en relación con el procedimiento penal y las reglas de determina-ción de la sanción (campo en el cual algunos de los principios aplicables sólo quedaron esbozados, sin definirse estándares claros; por ej., el estándar del tratamiento punitivo privilegiado o de la excepcionalidad de la privación de libertad). En lo que atañe a los presupuestos de la responsabilidad penal de adolescentes, esto es, los elementos que de-terminan la existencia de un injusto penal y la responsabilidad (culpabilidad) del autor, prácticamente no hay reglas especiales (salvo la del Art. 4° de la LRPA, en relación con los delitos sexuales impropios, y las que se refieren a las faltas).

Sin perjuicio de la insuficiencia de reglas especiales explícitas en ciertas materias, de los principios básicos formulados por los instrumentos internacionales se desprenden, en todas ellas, algunos estándares de juzgamiento diferenciado que, sea por la jerarquía de aquellos instrumentos (como la CDN), sea como resultado de una interpretación sistemática de la LRPA, a partir de las reglas especiales que expresamente contempla, se deben entender también vigentes para nuestro derecho. Para identificar más específi-camente el contenido de esos estándares, es especialmente útil atender a su desarrollo en

1 Historia de la Ley N° 20.084 (disponible en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20084/HL20084.pdf [visitada el 14 de marzo de 2012]), pp. 11, 5.

2 V., para una primera aproximación global a las implicancias del principio de especialidad, para la legislación chilena, Couso, J., “Notas para un estudio sobre la especialidad del derecho penal y procesal penal de adolescentes: el caso de la ley chilena”, en Justicia y Derechos del Niño - Unicef, 10, 2008, p. 97.


el derecho comparado, sobre todo de las legislaciones que mayor influencia han tenido en nuestro derecho.

La sistematización de esos estándares de juzgamiento diferenciados ya ha sido abordada, en buena medida, por la doctrina3. También se ha examinado en qué medida

3 V., por todos, sobre los principales estándares de juzgamiento diferenciado de los adolescentes en materia procesal penal, Duce, M., “El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jóvenes Infractores en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su Impacto en el Diseño del Proceso Penal Juvenil”, en Ius et Praxis, vol. 15, n° 1, 2009, pp. 73-120; y Duce, M., y Couso, J., “El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jóvenes Infractores en el Derecho Comparado” (artículo recepcionado en Política Criminal, en evaluación); y sobre los principales estándares de juzgamiento diferenciado de los adolescentes en materia de Derecho penal sustantivo, Couso, J., “La especialidad del Derecho penal de adolescentes. Fundamentos empíricos y normativos, y consecuencias para una aplicación diferenciada del Derecho penal sustantivo” (artículo recepcionado en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, en evaluación). Una perspectiva relativamente amplia del problema, por lo menos en relación con los presupuestos de la punibilidad, ya se aprecia en Hernández, H., “El nuevo derecho penal de adolescentes y la necesaria revisión de su “teoría del delito”, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2009, pp. 85-110 (previamente publicado en Rev. de derecho (Valdivia), vol. 20, n. 2, 2007, pp. 195-217); v., también, para una visión panorámica sobre diversos estándares de juzgamiento diferenciados, penales y procesal-penales, si bien todavía en términos muy generales, Couso, Notas, ob. cit. Fuera de esos trabajos, que intentan una sistematización más global de los estándares de juzgamiento diferenciado, puede consultarse una serie de artículos temáticos (especialmente los contenidos en los dos volúmenes de Estudios de derecho penal juvenil editados por la Unidad de Defensa Penal Juvenil de la Defensoría Penal Pública; v., infra, en esta misma nota). La mayor parte de estos trabajos temáticos se concentra en el campo de la determinación de penas; véase, por ejemplo Horvitz, M. I., “Determinación de las sanciones en la ley de responsabilidad penal juvenil y procedimiento aplicable”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 7, Año 2006; Cillero, M., “Proporcionalidad y fines de la sanción penal de adolescentes: consideraciones para la aplicación del criterio de idoneidad de la sanción”, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2009, pp. 137-171; Couso, J., “Límites a la imposición de sanciones privativas de libertad en el Art. 26 de la ley de responsabilidad penal del adolescente” en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2009, pp. 173-229; Medina, G., “Sobre la determinación de pena y el recurso de nulidad en la Ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente” en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2009, pp. 231-265; Maldonado, F., “Determinación de la pena y concurso de delitos en la Ley 20.084”, en AAVV, Estudios de Derecho Penal Juvenil II, Vol. 2, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2011, pp. 169-237. Un trabajo específico aborda las reglas de prescripción especiales establecidas para los adolescentes: Hernández, H., “La prescripción como causa de extinción de la responsabilidad penal”, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil II, Vol. 2, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2011, pp. 155-167; otro, ofrece una especial consideración de la agravante de “pluralidad de malhechores”, desde la perspectiva de los adolescentes: Carnevali, R. y Källman, E., “La importancia de los grupos en el comportamiento juvenil. Especial consideración con la pluralidad de malhechores del Art. 456 bis N° 3 del Código Penal”, AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2009, pp. 111-135 (también publicado en Polít. crim. N° 4, D.1, 2007, pp. 1-24 [disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_04/d_1_4.pdf]); otra más, en fin, examina la modificación de la competencia de los tribunales respecto de causas por delitos militares cometidos por adolescentes: Berríos, G., Díaz, A. y Gómez, A., “Justicia militar y adolescentes: un nuevo escenario tras la vigencia de la Ley 20.084”, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2009, pp. 267-275. Varios otros trabajos se interesan en la política criminal de adolescentes, y si bien extraen algunas consecuencias dogmáticas, no es ése su objetivo, por lo que no se encuentra en ellos una exposición sistemática de criterios y estándares de aplicación especial de las normas penales, que podría derivarse de los objetivos de política criminal de adolescentes: v., por ejemplo, Couso, J., “La política criminal para adolescentes y la Ley 20.084”, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil I, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2009; Couso, J., “Principio educativo y (re)socialización en el Derecho penal juvenil”, en Justicia y Derechos del Niño, Unicef, N° 9, 2007; Valenzuela, J., “La pena y la educación. Una aproximación al fundamento de la pena juvenil”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 11, Año 2009, pp. 235-261. Por su parte, el valioso balance que, sobre los primeros tres años de aplicación de la LRPA, recientemente ofrece Berríos, G., “La ley de responsabilidad penal del adolescente como


los estándares de juzgamiento diferenciado, en materia procesal penal, han encontrado aplicación efectiva en los primeros años de vigencia de la LRPA4. Este trabajo, por su parte, se propone examinar, de manera exploratoria, algunas evidencias disponibles sobre la aplicación efectiva de los estándares de juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva –o sobre su falta de aplicación–, por parte de los tribunales chilenos, en los primeros dos años de vigencia de la LRPA, dando cuenta, además, sin pretensiones de exhaustividad, de la recepción que ellos han encontrado en la doctrina nacional. Para ello, fuera de consultar la literatura especializada en el tema, a nivel nacional, se ha analizado la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia5 y de algunos tribu-nales de juicio oral en lo penal6, desde la entrada en vigencia del nuevo sistema hasta el año 2009, y se efectuó una observación de audiencias en juzgados de garantía de la ciudad de Santiago7. La información se organiza agrupando los estándares de juzgamiento diferenciado en torno a los principios básicos de derecho internacional desde los cuales han sido derivados en un trabajo anterior sobre la materia8.

sistema de justicia: análisis y propuestas”, en Polít. crim., Vol. 6, N° 11, 2011, pp. 163-191, examina críticamente el nivel de coherencia del funcionamiento práctico del sistema de justicia penal juvenil con los principios que se supone lo definen como un sistema especial de responsabilidad penal de adolescentes, pero su acento no está en el examen de la interpretación y aplicación judicial de criterios y estándares especiales, sino en el resultado agregado que la práctica judicial y del Ministerio Público producen, en buena medida contraria a algunos de esos principios. En materia de revisión y modificación de sanciones, v. también, recientemente, Estrada, F. J., “La sustitución de pena en el derecho penal juvenil chileno”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 38 (2011) N° 2, pp. 54-572; y Couso, J., “Sustitución y remisión de sanciones penales de adolescentes. Criterios y límites para las decisiones en sede de control judicial”, en AAVV, Estudios de derecho penal juvenil II, Vol. 2, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, Santiago, 2011, pp. 269-355.

4 Duce, M., “El Derecho a un Juzgamiento Especializado de los Jóvenes Infractores en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno”, en Polít. crim. Vol. 5, N° 10 (diciembre de 2010), pp. 280-340.

5 La búsqueda y selección de jurisprudencia se hizo a partir de las bases de datos de Legal Publishing y Microjuris entre los meses de agosto y septiembre de 2009, empleando palabras claves relacionadas con la legislación penal de adolescentes, tanto en materias penales sustantivas como procesal penales. Con este método se tuvo acceso a 68 sentencias de Cortes de Apelaciones y 17 sentencias de la Corte Suprema. Dicha búsqueda fue complementada durante el año 2010 con la revisión de publicaciones periódicas especializadas y con algunas otras decisiones remitidas por operadores del sistema de justicia penal de adolescentes, en atención a su aparente interés, desde el punto de vista del principio de especialidad. El valor de esta información no pretende representar estadísticamente la actividad de los tribunales superiores de justicia, sino dar cuenta, de forma más cualitativa, de las tendencias que es posible apreciar en una muestra significativa de fallos y en unas cuantas decisiones seleccionadas y remitidas por informantes clave, por su pertinencia para el objetivo de la investigación en la que se enmarca este artículo.

6 En este caso se consideró, sobre todo, la selección de fallos ofrecida por Collell, A., “El principio de especialidad en la determinación de la pena juvenil y su aplicación jurisprudencial”, Trabajo Final de Titulación presentado para obtener el Grado de Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, inédito, 2011.

7 Las audiencias fueron observadas durante el mes de enero de 2009 en el Centro de Justicia de Santiago, conformando una muestra relevante de 181 audiencias de control de detención y 29 audiencias programadas. En cada audiencia se tomaron notas en una pauta de recolección de información preparada al efecto, información que luego fue contrastada y completada mediante la escucha directa de los audios de las mismas audiencias. Las audiencias de control de la detención corresponden a todos los Juzgados de Garantía del Centro de Justicia y las audiencias programadas exclusivamente el 13° Juzgado que concentraba en esa época el conocimiento de las materias de la LRPA. Tanto las pautas de recopilación de información como los audios se encuentran a disposición de los investigadores del proyecto.

8 Couso, J. “La especialidad…”, ob. cit., pp. 21 y ss.


II. Aplicación de los estándares de juzgamiento especializado en Chile

1. Principio de responsabilidad penal especial

De la exigencia, formulada por el Art. 40.1 de la CDN, de una especial conside-ración de la edad del adolescente al enjuiciar sus delitos se deriva el principio de la responsabilidad penal especial del adolescente que, en el campo de la determinación y valoración del injusto penal, y la culpabilidad del adolescente por tal injusto, se traduce en la exigencia de que dicha valoración tenga en cuenta las peculiaridades de la situación del adolescente, en particular las evidencias aportadas por la psicología del desarrollo acerca de su menor capacidad de razonamiento, de juicio y de autocontrol en situaciones potencialmente conflictivas, así como las evidencias aportadas por la criminología acerca de la normalidad, el carácter episódico y la remisión espontánea de la mayor parte de la criminalidad de niños y adolescentes9.

A nivel del derecho comparado, de este principio de responsabilidad penal especial, se desprenden los siguientes estándares de juzgamiento diferenciado:

a) Juzgamiento diferenciado de ciertos aspectos del injusto penal

Este estándar exige tener en cuenta determinadas particularidades del compor-tamiento delictivo de los adolescentes que pueden hacer disminuir o desaparecer la específica lesividad social del hecho. Así ocurre, por ejemplo, en Alemania, cuando la presencia de ciertas “intenciones específica y típicamente adolescentes”, como la intención de experimentación y prueba, o la de rivalizar con otros grupos de pares a los que se despoja violentamente de un objeto, lleva a descartar los elementos subjetivos (como la “intención de apropiarse” de la cosa) requeridos por el tipo penal de que se trate (robo con violencia o intimidación); o cuando determinados conceptos necesitados de complemento valorativo (como “maliciosamente” o “impúdico”), así como la exigencia (propia de los delitos sexuales impropios) de una relación abusiva, son interpretados de manera diferenciada por tratarse de conductas protagonizadas por adolescentes10, 11.

9 Couso, J., “La especialidad…”, ob. cit., pp. 18-19, 5 y ss.10 V. Couso, J., “La especialidad…”, ob. cit., p. 23, con referencias a la doctrina (sobre todo: Eisenberg, U.,

“Jugendgerichtsgesetz”, 11ª edición, C.H. Beck, Múnich, 2006, § 1 número marginal 24a; Albrecht, Peter-Alexis, “Jugendstrafrecht”, 3ª edición, Verlag C.H. Beck, Múnich, 2000, p. 92) y jurisprudencia alemanas, incluso del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH).

11 Con menor desarrollo doctrinario o jurisprudencial, en España se ha argumentado la falta de correspondencia entre algunos elementos determinantes del injusto en la legislación penal común (como las atenuantes o agravantes referidas al injusto), y su verdadera significación en un comportamiento propio de un adolescente; v. Lacruz López, J. M., “Minoría de edad penal y estructura del delito: especial referencia a la imputabilidad”, en Vásquez González, C. y Serrano Tárraga, M. D. (Coordinadores), Derecho penal juvenil: (LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, adaptada a las LO 7/2000, 9/2000, 9/2002, 15/2003 y al Reglamento de 30 de julio de 2004), Dyckinson, Madrid 2005, p. 242. En Costa Rica, por su parte, la exigencia


En el caso de Chile, la doctrina también ha reconocido que ciertas características típicamente presentes en el comportamiento de los adolescentes, o en sus relaciones con la víctima, pueden disminuir o hacer desaparecer la lesividad social de determinadas conductas, en su caso, volviéndolas atípicas.

Así lo sostiene, por ejemplo, Hernández, en relación con los tipos penales que suponen la existencia de una relación abusiva entre el autor y una víctima menor de edad, como los delitos sexuales impropios o el delito de inducción a un menor a aban-donar el hogar, relación que justamente no es imaginable entre adolescentes de similar edad o entre un adolescente y un niño con escasa diferencia de edad, de manera que, en estos casos, sancionar al adolescente no realizaría el fin de protección que se colige del sistema de la ley, así que es necesaria una “reducción teleológica del tenor literal de los tipos penales”12.

Otro caso reconocido por alguna doctrina nacional es el de comportamientos típi-camente adolescentes que exteriormente se corresponden con determinado tipo penal (como la sustracción violenta de especies de otro adolescente, lesiones o amenazas), pero en los que está ausente un elemento subjetivo del tipo relevante (como el “ánimo apropiatorio”)13, o que “ostentan tal grado de difusión y relativa aceptación que permita verlas como conductas normales y sin connotación delictiva […,] de la mano de la vieja doctrina de la adecuación social”14.

En algún planteamiento sobre cuestiones más específicas, la agravante de “plu-ralidad de malhechores”, del Art. 456 bis, n° 3°, del CP, ha sido considerada de tal manera inherente al comportamiento de los adolescentes, quienes normalmente viven y se desenvuelven en grupos de pares, que –en aplicación del Art. 63, inc. 2°, del CP– no correspondería tenerla en cuenta para agravar su responsabilidad penal15.

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, en cambio, ha sido ex-tremadamente parca a la hora de reconocer la relevancia de la situación del adolescente para una valoración diferenciada de la significación de su conducta, en sede de tipicidad y antijuridicidad. Cuando estos tribunales se han referido a la especialidad de la nueva ley, suelen poner el acento en su sistema de sanciones diferenciadas, enfatizando que en lo relativo al catálogo de delitos, a las reglas sobre los grados de desarrollo del delito

legal de que se compruebe que la conducta del adolescente “daña o pone en peligro un bien jurídico tutelado”, se ha entendido como una llamada de atención normativa formulada por el legislador para que el juzgador ponga especial cuidado al afirmar la realización típica; v. Issa El Khoury, H., “El derecho sustantivo en la Ley de Justicia Penal Juvenil Costarricense”, en González, M. y Tiffer, C. (coordinadores), De la Arbitrariedad a la Justicia: Adolescentes y Responsabilidad Penal en Costa Rica, Unicef, San José, Costa Rica, 2000, p. 190.

12 Hernández, H., “El nuevo derecho…”, pp. 92 y ss. Sobre la falta de lesividad social de las acciones típicas de delitos sexuales impropios, en casos de contacto sexual entre adolescentes y preadolescentes, aun si su diferencia de edad es mayor a la que considera el Art. 4° de la LRPA, v. también Couso, J., “La sexualidad de los menores de edad ante el Derecho penal”, en Alegre, M. (Editor), Derecho y sexualidades. Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política. SELA 2009, Libraria, Buenos Aires, 2010, pp. 233-265.

13 Couso, J., Notas…”, ob. cit., p. 106.14 Hernández, H., “El nuevo derecho…”, p. 96.15 Carnevali, R. y Källman, E., “La importancia de los grupos”, ob. cit., pp. 128 y ss.


y sobre autoría y participación, se aplican las disposiciones que rigen para los adultos, declaración que, si bien en sí misma nada dice sobre la posible relevancia de la especial situación del adolescente a la hora de juzgar la significación –en sede de injusto penal– de sus comportamientos, revela una cierta actitud distante respecto de este estándar de juzgamiento diferenciado16.

Sin perjuicio de lo anterior, en ocasiones es posible apreciar que, intuitivamente, los tribunales reconocen la menor significación que ciertos hechos adquieren cuando son cometidos en contextos típicamente adolescentes, sin extraer de ello conclusiones para la calificación del injusto penal típico cometido, pero sí para la determinación de la pena. En alguna medida, esta forma de hacerse cargo de la menor gravedad que ostentan ciertos delitos cometidos por adolescentes viene ofrecida por la propia LRPA, cuando, en el Art. 24, literal a), establece que la determinación de la naturaleza de la sanción debe tener en cuenta la “gravedad del ilícito de que se trate”. Esta referencia debe entenderse hecha también para valorar la específica gravedad del injusto penal culpable cometido, y no solamente la gravedad abstracta asociada a la figura típica realizada, que en alguna medida ya viene considerada por la aplicación de las reglas de determinación del CP, que incidieron en la fijación del tramo (del Art. 23 de la LRPA), dentro del cual debe el tribunal escoger la sanción. Por ello, en realidad, los tribunales que identifican en los hechos características propias de una infracción de adolescentes, que disminuyen su gravedad, parecen encontrar en esta referencia expresa del Art. 24 un espacio más seguro o más “cómodo” (que el de la calificación del injusto típico) para hacerse cargo de esa menor significación del delito, considerando simultáneamente, y sin mención precisa de las diversas categorías del delito, algunos aspectos que pueden entenderse referidos al injusto típico junto a otros que afectan a la culpabilidad (v. infra, la decisión citada en las “Conclusiones”). Pero incluso esa opción ofrecida por la LRPA parece estar muy subutilizada, pues los tribunales parecen aplicar el criterio de la “gravedad del ilícito” de forma mecánica, sin tener en cuenta materialmente la especial significación de ciertas infracciones penales cometidas por adolescentes17.

Por su parte, del examen de las audiencias seguidas ante tribunales de garantía aparecen algunos otros indicios de un juzgamiento diferenciado, por ejemplo, frente a la imputación de robos con intimidación, en contextos en que la adolescencia del autor parece ser una razón tenida en cuenta por el tribunal para valorar el hecho de forma relativamente distinta. Así parece apreciarse en el llamado a recalificar el delito, formulado por un juez de garantía, cuando la intimidación no parece tener la entidad

16 V., entre otras, la sentencia de la Corte Suprema, de 21 de agosto de 2007 (Rol N° 3.498-2007, N° Legal Publishing: 36933, recurso de nulidad), y la sentencia de la Corte Apelaciones de Concepción, de 5 de diciembre de 2008 (Rol N° 757-2008, recurso de apelación).

17 Así lo concluye Collell, en un reciente estudio sobre la aplicación del principio de especialidad por parte de los tribunales de juicio oral de Santiago y Valparaíso, acusando que no se aprecia la aplicación de criterios diferenciados para juzgar el injusto y la culpabilidad, de modo que los tribunales en la práctica operan como si se tratase de un mayor de edad, aplicando sólo la rebaja de pena impuesta por la LRPA y las sanciones propias que ella establece; v. Collell A., “El principio de especialidad…”, ob. cit., pp. 29 y ss.


requerida por aquel tipo penal, teniendo en cuenta la débil contextura de los imputados (comparada con la de una de las víctimas), el medio empleado (un palo de escoba) y otras circunstancias concurrentes (presencia de más personas)18. Una situación semejante se da cuando, frente a las dudas manifestadas por el juez, el fiscal admite que se trata de una situación límite y recalifica el hecho –que había formalizado bajo un título de robo con intimidación– como robo con fuerza en bienes nacionales de uso público y amena-za, respecto de un adolescente sorprendido tras haberse apoderado ya de las especies, que a continuación, con un cuchillo en la mano, había exigido al ofendido que lo deje escapar tranquilo19.

En cualquier caso, esos y otros indicios de un juzgamiento diferenciado del injusto penal por parte de los tribunales son claramente escasos; prácticamente, casos aislados. Una explicación parcial de esa escasez podría encontrarse en que algunos de los casos en que las características “típicamente adolescentes” de un hecho hacen dudar de su verdadera significación jurídico penal, ya quedan “filtrados” a nivel de la fiscalía, me-diante la aplicación del principio de oportunidad. La doctrina especializada en Costa Rica ha destacado que esta valoración diferenciada del injusto penal tiene lugar más bien por la vía de la desestimación del caso a través del principio de oportunidad o de una resolución alternativa del conflicto, ambas de utilización más extendida respecto de los adolescentes que de los adultos20. También en la doctrina chilena, Bustos sostuvo que las particularidades en materia de tipicidad y antijuridicidad de los delitos cometi-dos por adolescentes (cuando sea discutible la afectación del bien jurídico, o cuando el adolescente actúa a modo de prueba de las normas, cometiendo delitos de poca monta), deben ser consideradas especialmente para decidir la aplicación del principio de opor-tunidad21; y, como se sabe, la existencia de una cláusula legal especial (el Art. 35 de la LRPA), que ofrece un espacio significativamente mayor para la aplicación del principio de oportunidad, en comparación con el que existe para imputados mayores de edad, permite a los fiscales desestimar causas relativamente más graves, en caso de infracciones “típicamente adolescentes” cuya significación social real esté lejos de las generalizaciones que las diversas conminaciones penales realizan. De hecho, las estadísticas de los tres primeros años de aplicación de la LRPA dan cuenta de que el principio de oportuni-dad se usa de manera claramente más frecuente respecto de imputados adolescentes que respecto de los mayores de edad22. Sin embargo, esta hipótesis requiere de mayor

18 Audiencia de fecha 6 de enero de 2009, en causa RIT N° 143-2009, del 7° Juzgado de Garantía de Santiago. El hecho termina siendo calificado como un robo por sorpresa, por el que se impone a los condenados una sanción de 30 horas de servicios en beneficio de la comunidad.

19 Audiencia de fecha 6 de enero de 2009, en causa RIT N° 126-2009, del 7° Juzgado de Garantía de Santiago. Gracias a la recalificación el tribunal termina sancionando con una amonestación y aplica la suspensión de la imposición de la condena, del Art. 41 de la LRPA.

20 Couso, J., “La especialidad…”, ob. cit., p. 24.21 Bustos, J., Derecho Penal del Niño - Adolescente, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2007, p. 34.22 V., en ese sentido, Duce, M., “El Derecho (…) en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno”, ob. cit.,

p. 330; y Berríos, G., “La ley de responsabilidad…”, ob. cit., p. 177, si bien advirtiendo sobre una preocupante tendencia a la baja en el empleo de las salidas alternativas, en general.


examen, pues no puede descartarse que la mayor frecuencia en el empleo del principio de oportunidad, con adolescentes, se deba a razones completamente distintas de las que sugiere la hipótesis propuesta23.

b) Culpabilidad disminuida del adolescente y tratamiento punitivo privilegiado

De forma concordante con las evidencias empíricas acerca de las menores capacidades cognitivas, de juicio y autocontrol de los adolescentes la afirmación de una culpabilidad disminuida de los adolescentes es ampliamente aceptada en el derecho comparado, y se expresa, sobre todo, en una limitación especial de la severidad o cuantía máxima que pueden alcanzar las penas impuestas a adolescentes24.

Más allá de estos límites a la severidad máxima que pueden alcanzar las penas de adolescentes, el estándar debiera traducirse en una exigencia general de dar un tratamiento punitivo privilegiado de los adolescentes frente a los adultos. El derecho comparado, sin embargo, no es categórico en esa exigencia, de modo que para delitos leves las sanciones de adolescentes, en la práctica, podrían ser de igual severidad que las de los adultos. A cambio de ello, y ante el peligro de que el adolescente, en el mismo campo de la criminalidad leve, pudiera sufrir incluso un tratamiento penal más severo que el del adulto, algunas legislaciones o jurisdicciones sí han formulado con mayor claridad la prohibición de imponerles un tratamiento punitivo más severo que al adulto25. Es interesante constatar que cuando esta prohibición es el resultado del reconocimiento del principio que prohíbe imponer al adolescente (ni siquiera por supuestas necesidades educativas o de inserción social) una pena se supere la medida de la culpabilidad por el hecho, entonces, indirectamente, también se están sentando las bases para asegurar al adolescente un tratamiento privilegiado, si se tiene en cuenta, además, el principio de la culpabilidad disminuida de los adolescentes; con todo, la exigencia de un trata-miento penal privilegiado también se ha derivado, a veces, del primado de los fines de prevención especial positiva respecto de adolescentes.

23 En efecto, como advierte el estudio empírico exploratorio de Montero, A.M., “Consideración de los Fiscales acerca de la Incidencia de sus Decisiones en la Vida Futura del Adolescente al Optar por la Aplicación del Principio de Oportunidad”, Trabajo de Seminario II, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, inédito, 2009, pp. 37-39, “por regla general el único antecedente personal que [los fiscales] tienen en cuenta al momento en que deben decidir “oportunizar” un caso, es el factor reincidencia [ingresos previos al sistema penal, registrado en el SAF] […] la decisión que toman los fiscales acerca de “oportunizar” un caso es más bien mecánica”. Si bien no se trata de una indagación estadísticamente representativa, las entrevistas a fiscales hacen plausible las inferencias de la autora.

24 Así, por ejemplo, en Alemania y España, la pena juvenil (privativa de libertad) no puede exceder de los 10 años de duración; mientras que en Costa Rica no puede exceder de los 15 años. En un contexto muy distinto, limitaciones fundadas en este mismo estándar han sido progresivamente acogidas por la Corte Suprema federal de los Estados Unidos, al declarar inconstitucional la aplicación de la pena de muerte a menores de dieciocho años de edad, en Eddings v. Oklahoma (1982), y también al declarar la inconstitucionalidad de la imposición de la prisión perpetua a los mismos sujetos, por delitos que no sean de homicidio, en Roper v. Simmons (2005); v. Couso, J., “La especialidad…”, ob. cit., pp. 26-27.

25 Couso, J., “La especialidad…”, ob. cit., pp. 27 y ss.


En Chile, la culpabilidad disminuida de los adolescentes es admitida generalmente por la doctrina26. Una primera expresión de este estándar se encuentra en la existencia de marcos penales atenuados por disposición del propio legislador, que indudablemente garantizan un tratamiento privilegiado en todos los casos de delitos graves que, para un mayor de edad, implicarían presidio efectivo. Pero esos marcos atenuados no ofrecen igual garantía para los demás casos (aquéllos en que al adulto le son aplicables las medidas de la Ley N° 18.216). Más allá de ese privilegio punitivo expreso, eficaz respecto de los delitos graves, las exigencias de este estándar han sido examinadas a propósito de la regla que prohíbe imponer una sanción privativa de libertad al adolescente “si un adulto condenado por el mismo hecho no debiere cumplir una sanción de dicha naturaleza” (Art. 26, inc. 2°, de la LRPA).

La regla ha dado lugar a interpretaciones encontradas en doctrina y jurispruden-cia. Alguna de ellas, sostenida en algunos fallos de Cortes de Apelaciones, solamente impide imponer una sanción privativa de libertad respecto de injustos típicos que, de haber sido cometidos por un adulto culpable, no habrían sido sancionados con presidio efectivo27, es decir, realizan apenas el estándar de “prohibición de un tratamiento más severo”. Otras interpretaciones, en cambio, pretenden que de esta regla se desprende, a favor del adolescente, un límite más estricto para el recurso a sanciones privativas de libertad, que el límite del que, potencialmente, los adultos disfrutan gracias a las me-didas alternativas de la Ley N° 18.216, es decir, potencialmente realizan el estándar de “exigencia de un tratamiento privilegiado”. En este caso, sin embargo, difiere la forma en que se hace operar la regla para producir este efecto, encontrándose una interpretación que sólo lo aplica en los casos en que, junto al adolescente, también se ha condenado a algún cointerviniente (en el mismo hecho) mayor de edad, con el efecto de que el primero no puede ser condenado a una sanción privativa de libertad si el segundo tampoco es condenado a presidio efectivo28 (lo que, por una parte, reduce el ámbito de aplicación

26 V., entre otros, Cillero, M., “Adolescentes y Sistema Penal: Proposiciones desde la Convención sobre los Derechos del Niño”, en Revista Justicia y Derechos del Niño, N° 2, 2000, pp. 102-138; Bustos, J., Derecho, ob. cit., pp. 35 y ss. bajo el topoi de la exigibilidad diferenciada según lo que el Estado ha entregado a diversas categorías de sujetos y considerando, además, respecto de los adolescentes, que su exigibilidad debe tener en cuenta su desarrollo y sus especiales necesidades, a partir del principio del “interés superior del niño”. V. también Hernández, H., “El nuevo derecho penal…”, ob. cit., p. 86, argumentando a favor de una responsabilidad especial, diferenciada, que da lugar a una respuesta penal más benigna y moderada, en atención al “evidente menor grado de desarrollo y madurez”, y en aplicación de “una elemental y clásica noción de justicia e igualdad ante la ley”; Couso, J., “Límites…”, ob. cit., pp. 217 y ss.; Medina, G., “Sobre la determinación…”, p. 252.

27 Lo que a veces se entiende referido simplemente a injustos típicos que por su penalidad son susceptibles de ser objeto de una medida de la Ley N° 18.216 (sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, de 12 de septiembre de 2007, Rol N° 168-2007, apelación); y otras veces se entiende referido a injustos típicos que, siendo susceptibles de tal medida, han sido cometidos por un sujeto cuyas características de personalidad e historial previo, con seguridad, habrían sido objeto de un buen pronóstico en el informe presentencial y, por ello, de una de esas medidas (sentencia de la Corte de Apelaciones de Copiapó, de 3 de abril de 2008, Rol N° 65-2008, apelación).

28 Así, por ejemplo, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 16 de septiembre de 2008 (Rol N° 162.2008); también defiende esta interpretación, en la doctrina, Medina, G., “Sobre la determinación…”, ob. cit., p. 244.


del privilegio únicamente a los casos en que hay cointervinientes adultos, y por otro, potencialmente lo extiende –si bien de forma poco razonable– a casos en que, por un mismo hecho, las formas de intervención o, incluso, las circunstancias modificatorias son diversas)29; y otra interpretación que potencialmente extiende el efecto de la regla a un conjunto de casos en que un adolescente comete un delito que a un adulto lo llevaría inexorablemente a presidio efectivo, pero que, teniendo en cuenta la culpabilidad dismi-nuida de los adolescentes (expresada en la rebaja de los marcos de penalidad dispuesta por el Art. 21 de la LRPA), deberían ser tratados como delitos posibles de sancionarse con una medida en el medio libre30.

Por último, y fuera de la interpretación de la regla del Art. 26, inc. 2°, algún desarrollo doctrinario en materia de determinación de penas también se traduce en una exigencia de un tratamiento punitivo privilegiado, si bien con un fundamento que –sin abandonar las consideraciones de culpabilidad– se centra más en razones preventivo es-pecial positivas; así ocurre con la exigencia de que los concursos de delitos en la LRPA sean, en todo caso (también en el del concurso real), objeto de una valoración unitaria, que permita asegurar que el resultado final (y no sólo cada una de las sanciones indi-vidualmente consideradas) también cumpla con las especiales finalidades, exigencias y límites de esa legislación especial31.

c) Juzgamiento diferenciado de los elementos de la categoría culpabilidad

Fuera de la afirmación genérica de una culpabilidad disminuida de los adolescen-tes, en el derecho comparado también se han formulado exigencias de un juzgamiento diferenciado de los adolescentes en relación con los diversos elementos de la categoría sistemática de la culpabilidad. Ello se aprecia, por ejemplo, en la doctrina alemana y española (y en alguna jurisprudencia alemana), que demandan un juzgamiento diferen-ciado, atento a las particularidades de los adolescentes, a la hora de examinar alegaciones

29 Por ejemplo, un adolescente autor de un homicidio calificado se vería beneficiado por el efecto de la regla si cuenta con un cómplice adulto con imputabilidad disminuida cuya penalidad ha sido rebajada en un grado, por aplicación del Art. 73 del CP, y que fue condenado a una pena a ser cumplida en el medio libre, a través de la libertad vigilada; pero no gozaría del efecto de la regla, por contradictorio que parezca, otro adolescente, cómplice (y no autor) de un homicidio calificado (podría ser sancionado a régimen cerrado, en el tramo segundo del Art. 23 de la LRPA), que no cuenta con cointervinientes adultos, sino sólo adolescentes. En fin, tampoco se vería beneficiado por la regla, un adolescente (co-)autor de un robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación, cuyos cointervinientes sean adolescentes; pero sí se vería beneficiado por ella, en cambio, un adolescente (co-)autor de robo con violencia en las personas que cuenta con cómplices mayores de edad que accedan a la medida de libertad vigilada, por aplicación de la Ley N° 18.216.

30 En ese sentido, Couso, J., “Límites…”, pp. 217 y ss. V. también, con un efecto similar (si bien con otra fundamentación), la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, de 1 de abril de 2008, RUC 0 700 525 438-8, RIT 67-2008.

31 En tal sentido, y apartándose (con razón, me parece) de la forma en que las reglas sobre concurso real de delitos normalmente han sido entendidas (también por la doctrina) y aplicadas en la práctica judicial, Maldonado, F., “Determinación de la pena…”, ob. cit., pp. 182 y ss.


sobre la inimputabilidad del sujeto o la vencibilidad del error de prohibición32, así como al examinar situaciones que, paradigmáticamente, afectan más grave y negativamente su capacidad de comportarse conforme a las exigencias del derecho33.

Dado que la cuestión de si cabe un juzgamiento individualizado de la imputabilidad, en lo que atañe a su dependencia de la madurez del autor, está completamente fuera del debate en Chile34, sólo tiene alguna relevancia examinar este estándar en relación con la inimputabilidad por patologías o anomalías psíquicas, los efectos del error de prohibición, y la inexigibilidad del comportamiento conforme a derecho.

En la doctrina chilena, fuera de las tempranas referencias de Bustos al problema (todavía muy generales)35, un abordaje más comprensivo sólo se encuentra en un trabajo de Hernández, quien desarrolla, de forma incipiente (precisamente abogando porque se emprenda una ulterior revisión de la teoría del delito del Derecho penal de adoles-centes), unas bases dogmáticas construidas desde el derecho chileno, para sostener la necesidad de un juzgamiento diferenciado en cada uno de los tradicionales “elementos” de la culpabilidad: así, la imputabilidad de los adolescentes podría quedar excluida por anomalías mentales de menor entidad, que, en el caso de un adulto, no la excluirían, por no alcanzar a ser consideradas casos de “enajenación mental” (razonamiento que tiene apoyo en la propia decisión legislativa de considerar relevantes ese tipo de ano-malías de “menor entidad”, para considerar a quien la padece como una víctima de un atentado sexual, sólo si se trata de un menor de edad, siendo que para los mayores de edad es necesario estar en presencia de una verdadera enajenación o trastorno mental); a su vez, la exigibilidad de un conocimiento de la antijuridicidad, respecto de los ado-lescentes también se juzgaría distinto, habida cuenta de su grado de desarrollo, que hace más frecuente la invencibilidad de ciertos errores de prohibición; y, por último, la exigibilidad de la conducta conforme a derecho, también podrá ser negada respecto de adolescentes en casos en que no lo sería para un adulto, considerando que la verosimili-tud de una amenaza, capaz de provocar un miedo insuperable, está condicionada por la falta de madurez y de experiencia del adolescente expuesto a dicha amenaza, como, por lo demás es admitido en otro campo de la dogmática penal, a saber, el de la apreciación

32 V. con detalles (y citando especialmente a Eisenberg, U., Jugendgerichtsgesetz, ob. cit., § 3 números marginales 25, 32 así como alguna jurisprudencia del BGH), Couso, J., “La especialidad…”, ob. cit., p. 34.

33 Cuestión que ha sido abordada por ejemplo, en España, por Cruz Márquez, B., Educación y prevención general en el Derecho penal de Menores, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 77, identificando, dentro de los factores que típicamente disminuyen, o pueden llegar a excluir la exigibilidad de otra conducta, la influencia o presión de los grupos de pares (v., infra, el apartado siguiente), la participación de un familiar o adulto en el delito en el que el adolescente se ve envuelto, y la existencia de otras condiciones familiares y sociales especialmente desfavorables.

34 V., en cambio, sobre la discusión en el derecho comparado, sobre todo en la doctrina (pero sin demasiadas consecuencias prácticas, salvo, tal vez, en Alemania), Couso, J., “La especialidad…”, pp. 31-32.

35 Especialmente en relación con el juzgamiento de la conciencia de la antijuridicidad; v. Bustos, J., “Hacia la desmitificación de la facultad reformadora en el derecho penal de menores: por un derecho penal del menor”, en él mismo (director), Un Derecho penal del menor (Santiago, Conosur, 1992), p. 8.


de la idoneidad de una amenaza para configurar una intimidación típica (en los delitos de robo con intimidación o de violación cometida con esa circunstancia)36.

La jurisprudencia y la práctica judicial chilenas, en cambio, aún no parecen ha-cerse cargo de la necesidad de un juzgamiento diferenciado de la imputabilidad y de la vencibilidad del error de prohibición. En relación con la exigibilidad de una conducta conforme a derecho, cualquier diferencia valorativa, respecto de imputados adolescentes, hasta ahora parece disolverse en la consideración de la “gravedad del ilícito” como criterio de determinación de pena (v., por ejemplo, el caso citado infra, en las “Conclusiones”).

d) Juzgamiento diferenciado de la coautoría y la complicidad

Los conocimientos aportados por la psicología del desarrollo y por la criminología llaman la atención sobre la necesidad de un juzgamiento diferenciado de la responsabilidad de los adolescentes, cuando se involucran en comportamientos delictivos con grupos de pares. La normalidad del hecho que los adolescentes “viven en grupos”, así como ciertas complejas dinámicas de la relación grupal (asociadas con el peso desproporcionado que durante la adolescencia tiene la opinión y la presión del grupo), ha conducido a algunos planteamientos doctrinarios y jurisprudenciales, con alguna expresión en la legislación, que demandan un juzgamiento diferenciado, tanto en relación con la tipicidad de la intervención delictiva37, cuanto respecto de la culpabilidad de la misma38.

En Chile, a nivel de la doctrina, la cuestión ha sido consistentemente abordada por Carnevali y Källman, quienes, tras analizar la dinámica de la actuación en grupo, en los adolescentes, y su relación con sus comportamientos delictivos, señalan las condiciones que pueden llegar a excluir, o por lo menos a disminuir considerablemente, la capacidad del adolescente expuesto a la presión de su grupo de pares para comportarse conforme a las exigencias del derecho, y desarrollan, en particular, una argumentación que, en

36 Hernández, H., “El nuevo derecho penal…”, ob. cit. pp. 98-104.37 Así, por ejemplo, en una decisión del BGH, citada por Couso, J., “La especialidad…”, pp. 34-35,

que entiende como una conducta esperable y normal en un adolescente, la decisión de seguir viajando con su compañero, pese a saber que éste portaba e introduciría a Alemania una cantidad importante de droga, de modo que no puede verse en ello (si no hay más antecedentes sobre una cooperación específica) una especial forma de alentar el comportamiento de su compañero, a título de complicidad.

38 En España, por ejemplo, Cruz Márquez, B., Educación, ob. cit., pp. 99, 96 y ss., 116, se refiere al impacto negativo que la dependencia del grupo puede tener en la capacidad del adolescente de ajustar su comportamiento a la comprensión del injusto, lo que llega a un extremo, cuando “la banda constituye el único referente social del menor, como sustituto del grupo familiar”, planteándose “conflictos de lealtad desmedidos y de difícil solución”; un desarrollo similar se encuentra, ahora para el caso de Alemania, y desde la perspectiva de las posibilidades para la defensa, en Zieger, M.., Verteidigung, ob. cit., pp. 8-10; también en Estados Unidos, Feld, B., Bad Kids, ob. cit., p. 322, argumenta que “[s]i bien la ley trata a todos los partícipes en un delito como igualmente responsables, y permite castigarlos del mismo modo, la susceptibilidad de los menores de edad a la influencia de los grupos de pares demanda una evaluación más matizada de su grado de participación, responsabilidad personal y culpabilidad”, y ofrece, a continuación, alguna evidencia de legislaciones estaduales que ya reconocen la diversa culpabilidad de los adolescentes resultante “[d]el nivel de participación del niño en la planificación y ejecución del delito”. Sobre todo ello, con más detalles, v. Couso, J., “La especialidad…”, pp. 34 y ss.


el contexto de la normalidad de la interacción de los adolescentes en grupos de pares, convierte a la agravante de “pluralidad de malhechores”, regularmente, en una circuns-tancia a tal grado inherente al delito que, conforme a la regla del Art. 63, inc. 2°, del CP, no puede ser tenida en cuenta para agravar su responsabilidad penal.

La jurisprudencia de los tribunales superiores examinada no da cuenta de un juz-gamiento diferenciado que considere el posible impacto que la dinámica propia de la actuación de adolescentes en grupos puede tener en la tipicidad o en la culpabilidad de la intervención delictiva. Así, por ejemplo, en el caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de un adolescente que no interviene directamente en un robo con violencia a una bomba de bencina, sino que se queda mirando desde cierta distancia, la calificación de su intervención como coautoría del Art. 15, N° 1°, segunda parte, del CP, a partir del hecho de que minutos antes habría tirado piedras con otro compañero, se realiza sin examen de las relaciones entre los miembros del grupo, las explicaciones alternativas sobre la representación que el adolescente se había hecho sobre lo que debía ocurrir (la defensa se refiere a un acuerdo de pedir limosna en la bomba), ni la diversa significación objetiva del papel de cada joven en los hechos39. Esa manera indiferenciada de juzgar la cointervención se encuentra en casi todas las decisiones sobre coautoría. Excepcionalmente, en un caso de robo con violencia, en el que debe decidirse si acaso tres cointervinientes en la sustracción tienen o no dolo convergente con el autor de la violencia, una decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago, que niega la convergencia y castiga a los tres primeros sólo por hurto (inmediatamente posterior al ejercicio de la violencia), materialmente pareciera dar cuenta de una valoración sensible a la dinámi-ca de la actuación de adolescentes en grupo, conforme a la cual la permanencia de los jóvenes juntos, incluso su relativa “solidaridad” en ciertos objetivos, lícitos o ilícitos (en este caso, la sustracción), no tiene por qué suponer una deliberada planificación con distribución de roles, que abarque todas las “contribuciones” de cada uno, sino que ocurre a pesar de que alguno de ellos se haya excedido con una violencia no planeada ni abarcada por el dolo (ni siquiera eventual) de los demás; sin embargo, nada de ello aparece explícitamente señalado en el razonamiento de la Corte (si bien puede conve-nirse en que no sería necesario, si este tribunal simplemente entiende que no habiendo evidencia de que el dolo de los otros tres jóvenes abarcase la violencia ejercida por su compañero, la duda favorece a los primeros)40.

Por lo que atañe a la discusión sobre la inherencia de la agravante de pluralidad de malhechores, en la actuación de adolescentes en grupo, en los fallos analizados no se en-contró acogida a la invocación de la defensa en tal sentido41. Y si, en un caso, se considera

39 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 8 de abril de 2008, Rol N 14-2008, N° Legal Publishing: 38789 (Ministerio Público con D.F.A.A. y otros, nulidad penal).

40 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de septiembre de 2007, Rol N 15317-2004, N° Legal Publishing: 15317-2004 (Jorge Figueroa Basualto con Carlos Peña Fuentes; Alvaro Elgueta Fuentes; Felipe Ardiles Acuña; Francisco Arriagada García, recurso de apelación).

41 La cuestión se plantea más bien en tribunales de juicio oral en lo penal, donde la agravante normalmente se acoge; v. por ejemplo las sentencias del TOP Angol de 19 de noviembre de 2007, RUC N° 0700433039-5, RIT


que la agravante es inherente al hecho, los argumentos son propios de la dogmática de Parte Especial (en los delitos de robo con violencia, el peligro para la integridad física del ofendido se entendería incorporado al injusto del hecho, de modo que no puede volver a considerarse a propósito de la pluralidad de malhechores), sin ninguna referencia a la cuestión de la actuación de los adolescentes en grupos42.

Con todo, a nivel de tribunales de juicio oral en lo penal, algunas decisiones (si bien aisladas) dan cuenta de una consideración especial de la dinámica propia de la adoles-cencia para aminorar el reproche dirigido al comportamiento delictivo de adolescentes que cometieron un delito en dicho contexto, si bien ello se aprecia, dogmáticamente, en sede de individualización de la pena, y no de calificación del injusto típico cometido. Así, por ejemplo, un fallo del TOP de Valparaíso tiene especialmente en cuenta que:

“no obstante haber participado en calidad de autores lo hicieron luego de haber estado en una fiesta y actuando en grupo, lo que indica un menor grado de desencuentro con las normas sociales, pues requieren el impulso del grupo para quebrantar las normas de que se ha dotado la sociedad”43,

mientras que uno del TOP de Puente Alto, para afirmar una menor gravedad relativa de la intervención de un adolescente en un robo con intimidación, tiene en consideración que:

“teniendo el encartado 16 años de edad recién cumplidos […] además […] el hecho se generó por la petición de un adulto que le propuso la idea de ir a robar”44.

2. Especial protección del desarrollo y los derechos del adolescente, frente a los efectos perjudiciales de la intervención penal

Este principio, que se infiere de un conjunto de normas de derecho internacional dirigidas a evitar o reducir al mínimo el contacto del niño y adolescente con el sistema

N° 89-2007, N° Legal Publishing: 41098, y del TOP Santiago, de 18 de julio de 2008, RUC N° 0701129981-9, RIT N° 40-2008. Rara vez llega a discutirse en cortes de apelaciones, pues, normalmente la decisión de acoger la agravante no influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, como argumenta la Corte Apelaciones de Santiago, Rol N° 568-2009 (sin hacerse cargo, por tanto, de la discusión de fondo), para rechazar un recurso de nulidad fundado en que se había acogido la agravante.

42 V. la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica, de 25 de agosto de 2008, Rol N° 84-2008, N° Legal Publishing 39678 (Ministerio Público con V.D.B.R.; E.O.A.R, nulidad penal).

43 Sentencia del TOP de Viña del Mar, en causa RIT N° 310-2009 (considerando vigésimo sexto), cit. por Collell, A., “El principio de especialidad…”, ob. cit., p. 32, quien se muestra crítica respecto del hecho de que, no obstante estas consideraciones en sede de determinación de la sanción, el tribunal haya aceptado, sin embargo, la concurrencia de la circunstancia agravante de pluralidad de malhechores contemplada en el Art. 456 bis, N° 3, del CP.

44 Sentencia del TOP de Puente Alto, en causa RIT N° 214-2009 (considerando decimoctavo), cit. por Collell, A., “El principio de especialidad…”, ob. cit., p. 38.


de justicia penal, en general (por ej., el Art. 40.3.b de la CDN), y con la privación de libertad, en particular (por ej., los Arts. 37.b y 40.4 de la CDN), se encuentra especial-mente justificado a partir de las evidencias empíricas disponibles acerca de: i) la mayor sensibilidad de los adolescentes a la pena y su mayor vulnerabilidad frente a los efectos perjudiciales de la cárcel; ii) los efectos contraproducentes, para la prevención delictual, del uso del encierro, si se tiene en cuenta, por una parte, el carácter normal y episódico, y la remisión espontánea, de la mayor parte de la criminalidad de niños y adolescentes y, por la otra, el efecto desocializador y criminógeno de las penas privativas de libertad de adolescentes, e incluso el riesgo de que tal efecto se produzca con las primeras de-tenciones sufridas por un adolescente45.

Una primera consecuencia de este principio tiene aplicación, más bien, en el derecho procesal penal, campo en el que demanda una amplia desjudicialización de la reacción frente a ciertos casos, típicamente de criminalidad leve ocasional46, justificando, por ejemplo, un generoso empleo del principio de oportunidad.

Una segunda consecuencia del principio de especial protección del desarrollo y de los derechos del adolescente, relevante en el campo del derecho penal sustantivo (y con similares consecuencias para el derecho procesal penal), se traduce en una exigen-cia de excepcionalidad del empleo de las sanciones privativas de libertad y de que su duración efectiva sea la mínima posible. Es importante destacar, en todo caso, que se trata de un principio que impone límites a la privación de libertad que van más allá de los que, con justicia, se derivan de la menor culpabilidad del adolescente, pues se trata de límites fundados en la afirmación de que incluso una pena que ya viene reducida en su extensión, en atención a la menor culpabilidad del adolescente, puede de todos modos ser excesivamente perjudicial y debe, en lo posible, ser evitada, o reducida en su duración aun más47.

El estándar de excepcionalidad de la imposición de sanciones privativas de libertad a los adolescentes, en el derecho comparado, se puede reconstruir básicamente como una prioridad prima facie por sanciones ambulatorias, salvo en casos de extrema gravedad del delito48.

45 V. Couso, J., “La especialidad…”, ob. cit., pp. 11 y ss. V. recientemente, además, Berríos, G., “La ley de responsabilidad…”, ob. cit., pp. 172 y ss.

46 La aplicación de este estándar en el proceso penal chileno ya ha sido analizada, especialmente, por Duce, M., Duce, M., “El Derecho (…) en el Nuevo Proceso Penal Juvenil Chileno”, pp. 328 y ss.

47 V. Couso, J., “La especialidad…”, ob. cit., p. 20. En efecto, incluso en Alemania, que no ha derogado la pena juvenil (privativa de libertad) “educativa”, es decir, la que supuestamente tiene como fundamento, no la grave culpabilidad del autor, sino sus tendencias dañinas (schädliche Neigungen), el BGH declaró, en 1990, que ni siquiera en caso de una especial “necesidad educativa” (por ejemplo por existir un claro pronóstico de reincidencia) sería admisible una pena que se supere la medida de la culpabilidad por el hecho (BGH NStZ 1990, 389, citada por Keiser, C., “Jugendliche Täter als strafrechtlich Erwachsene? Das Phenomen der “Adulteration” im Lichte internationaler Menschenrechte“, en ZStW, 120 (2008) 1, pp. 54-55).

48 Sobre ello, en detalle, examinando doctrina y jurisprudencia de Alemania, España y Costa Rica, v. Couso, J., “Límites…”, ob. cit., pp. 181 y ss.


La doctrina nacional, cuando se ha ocupado del tema, ha recogido esta perspectiva. Además, dado que la LRPA contempla una norma expresa, dirigida específicamente al juzgador en sede de determinación de sanciones, que reitera el principio de excepcio-nalidad de la privación de libertad, alguna doctrina se ha preocupado de dar sentido a dicha norma, de la mano del principio de proporcionalidad, concluyendo que, conforme a dicha norma, cuando el tribunal debe escoger entre sanciones privativas de libertad (sobre todo de encierro, es decir, en régimen cerrado) y sanciones no privativas de libertad (como ocurre en los casos del tramo segundo del Art. 23 de la LRPA), la superación de la preferencia legal prima facie a favor de la sanción no privativa de libertad no puede atender únicamente a la importancia de la necesidad preventiva general de pena (o retributiva, cuando se plantea en tales términos), asociada a la especial gravedad del injusto penal culpable cometido por el adolescente, sino que también debe considerar, ponderándolo con aquella necesidad, el interés en proteger el desarrollo, los derechos y la inserción social del adolescente frente a los graves riesgos que el encierro supone para ellos49.

En relación con la práctica judicial chilena, una primera perspectiva sobre el nivel de respeto de este estándar, en los primeros años de aplicación de la LRPA, puede obtenerse de las estadísticas sobre el uso relativo de las sanciones privativas de libertad en compa-ración con el de otras sanciones, consideradas sobre el total de condenas. En términos globales, el porcentaje de condenas en que se impone una sanción privativa de libertad alcanza (al año 2010) el 10%50; sin embargo, si se atiende exclusivamente a la sanción de encierro, propiamente tal (es decir, la internación en régimen cerrado), resulta que sólo un 3,4% de las condenas impone este tipo de sanción. Aun así, como lo advierte Berríos, de esta proporción no es posible sacar conclusiones definitivas sobre el nivel de respeto del principio de excepcionalidad, por parte de los tribunales chilenos, pues las reglas de determinación de la pena sólo ofrecen la posibilidad de imponer tal sanción respecto de delitos de cierta gravedad (los que, por su marco penal, y las circunstancias modificatorias presentes en el hecho, queden en los tramos 1° o 2° del Art. 23 de la LRPA), de modo que el respeto de este principio se juega especialmente en los casos en que los tribunales tienen la alternativa de imponer una sanción de encierro o una que no lo sea51. Hasta ahora no se dispone de un estudio estadístico del comportamiento de los tribunales en estos casos. Y si bien a partir de tales estadísticas tampoco se podría generalizar un juicio sobre la aplicación de este estándar, pues la exigencia de aplicar el encierro “como último recurso” hace depender la razonabilidad del empleo de esa sanción, sobre todo, como se dijo, de la relativa gravedad del injusto penal culpable cometido, si se desagregasen los datos por tipo de delito sí podrían hacerse generali-zaciones plausibles, por ejemplo, acusando una infracción del estándar si es frecuente el uso del encierro para delitos de robo con fuerza en lugar habitado o para tráfico de

49 Así, Couso, J., “Límites…”, ob. cit., pp. 196 y ss., 202-204. V. también, recurriendo al principio de proporcionalidad, para la interpretación de las reglas de determinación de sanciones de la LRPA, Medina, G., “Sobre la determinación…”, ob. cit., p. 255; y Cillero, M., “Proporcionalidad…”, ob. cit., pp. 264 y ss.

50 Berríos, G., “La ley de responsabilidad…”, ob. cit., p. 179.51 Berríos, G., “La ley de responsabilidad…”, ob. cit., p. 179.


drogas (lo que no podría decirse, en cambio, de una alta frecuencia de su uso en el caso de homicidios calificados o robos con violencia del Art. 433 del CP).

Aun a pesar del limitado valor informativo de estas estadísticas generales (sin desagregar por tipo de delitos), si se atiende a la evolución reciente del número de condenas a una sanción de encierro, y del porcentaje que ellas representan sobre el total de adolescentes imputados por delitos que permiten al tribunal (sin obligarlo) imponer sanciones de encierro, entonces, la información se vuelve más relevante, y es motivo de justificada preocupación. En efecto, pese a que, entre los años 2008 y 2010, el número de adolescentes imputados por los únicos delitos “graves” que aparecen dentro del grupo de los 15 delitos más frecuentes cayó año a año (los imputados por robo con intimidación cayeron, de 2.946, en 2008, a 2.445, en 2009, y a 2.175, en 2010; los imputados por robo con violencia, cayeron de 1.884, en 2008, a 1.816, en 2009, y a 1.666, en 2010); la cantidad de condenados a internación en régimen cerrado tuvo un aumento sostenido (238, en 2008; 578, en 2009; y 636, en 2010)52.

Por lo que respecta al contenido que los tribunales dan al principio de excepcio-nalidad de la privación de libertad, el cuadro de líneas interpretativas es diverso, y alguna de ellas parece invertir la relación que este principio establece entre el criterio de la gravedad de delito (como la única razón que, en casos excepcionales, puede hacer necesario el “último recurso”) y el interés en la prevención especial positiva (como una razón –junto a otras– que se opone a la utilización del “último recurso”). Así se aprecia, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, conforme a la cual una sanción de internamiento en régimen cerrado

“permitirá más cabalmente dar cumplimiento al criterio contenido en la letra f) del artículo 24, esto es, lograr con la sanción, fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las personas y sus necesidades de desarrollo e integra-ción social”, teniendo en cuenta que la regulación legal de esta medida “impone un estándar orientado al cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 20 de la ley, puesto que debe procurarse la continuidad de los estudios del adolescen-te y la participación en actividades de carácter socioeducativo, de formación, de preparación para la vida laboral y de desarrollo personal”53.

En algún caso, incluso, la argumentación parece recurrir a la racionalidad del ya derogado (por lo menos, para los mayores de catorce años) derecho tutelar de menores, cuando la elección de una sanción de encierro parece fundarse únicamente en la necesi-dad preventivo especial positiva de una intervención (a la manera de la desprestigiada “pena educativa” de la JGG alemana); así se aprecia en el siguiente razonamiento del TOP de Puente Alto:

52 V. las estadísticas sistematizadas y analizadas por Berríos, G., “La ley de responsabilidad…”, ob. cit., pp. 172 y ss.

53 Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 28 de mayo de 2008, Rol N° 99-2008 (nulidad).


“[…] se vislumbra que la sanción más idónea para fortalecer el respeto del acusado por los derechos y libertades de la personas y su necesidad de desarrollo en integra-ción social, es que se mantenga en un régimen privativo de libertad, dando cuenta dichos documentos que ha tenido un gran logro en cuanto a estudios se refiere y un muy buen comportamiento, por lo que se hace necesario que continúe en dicha senda y así pueda avanzar en su escolaridad, cuya duración del régimen cerrado se regulará en la parte resolutiva”54.

Otras decisiones, en cambio, que parecen conformar una tendencia mayoritaria, entienden (correctamente, en mi opinión) que es la gravedad del delito, y no la necesidad de inserción social del adolescente, la que llena de contenido la referencia a la necesidad de echar mano al “último recurso”. Una de ellas incluso plantea la decisión como el resultado de una necesaria ponderación entre el fin retributivo, asociado a la gravedad del delito, y que en casos de delitos muy graves sería favorable a la utilización de la pena privativa de libertad (el “último recurso”), y el fin preventivo especial, contrario al empleo del mismo55, si bien en esa decisión, al faltar toda referencia al contenido del estándar de la excepcionalidad, no queda clara la prioridad prima facie de los intereses que se oponen a la privación de libertad56.

Ahora bien, en relación con la exigencia de que las sanciones privativas de libertad, en caso de que vayan a ser impuestas, tengan la menor duración posible, descontando su posible aplicación en sede de fijación de la extensión concreta de la sanción (donde, en la práctica judicial, no es distinguible del principio de culpabilidad disminuida, pese a que podría serlo, por sus diversos fundamentos, como se vio), es un estándar que podría ser especialmente fértil en el campo del control judicial de la ejecución de las sanciones de encierro. De hecho, siguiendo una tendencia del derecho comparado57, la LRPA es-tableció una importante facultad para los tribunales, en términos más amplios que los que rigen en el derecho penal de adultos, de sustituir o poner término anticipado a la ejecución de tales penas, en los Arts. 53 a 55 de la LRPA. Con todo, en la aplicación de esas disposiciones, sobre todo en relación con la sustitución de las sanciones de encierro, se plantean algunas discusiones en las que también está en juego un tratamiento penal diferenciado de los adolescentes. Dejando de lado la cuestión de si cabe exigir, para con-ceder una sustitución, que haya transcurrido un tiempo mínimo razonable de ejecución,

54 Sentencia del TOP Puente Alto, causa RIT 241 (considerando decimoquinto), cit. por Collell, A., “El principio de especialidad…”, ob. cit., p. 33.

55 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, de 8 de abril de 2008, Rol N 14-2008, N° Legal Publishing: 38789 (Ministerio Público con D.F.A.A. y otros, nulidad penal).

56 La sentencia menciona (sin destacar que goza de prioridad prima facie) el interés en la prevención especial positiva, pero no identifica, como intereses también puestos en peligro por una eventual sanción de encierro, la protección del desarrollo y de los derechos del adolescente; v. las referencias críticas a esta sentencia (que, aun así, está más cerca que otras del correcto sentido del principio de excepcionalidad), expuestas en Couso, J., “Límites…”, ob. cit., p. 194.

57 V., con detalle, Couso, J., “Sustitución…”, ob. cit., pp. 273 y ss., 303 y ss.


como para satisfacer el “mínimo preventivo general”58 (cuestión que parece ocultar el problema verdaderamente relevante), la especialidad del tratamiento a los adolescen-tes parece jugarse, sobre todo (y esto es lo relevante), en la cuestión de si ese mínimo tenderá a asimilarse al que, en la práctica, rige para los adultos (la mitad o dos tercios de la pena, según el delito de que se trate, conforme a las reglas que rigen la libertad condicional de los condenados mayores de edad), o si acaso se respetará la especificidad de la LRPA, que hace perfectamente razonable (y consistente con la historia fidedigna de su establecimiento) proceder a una sustitución una vez transcurrida una cuarta parte de la ejecución penal, y que plantea la necesidad de especiales razones para oponerse a esa medida, cuando la proporción de pena ejecutada sobrepasa el tercio acercándose a la mitad59. Aunque no se cuenta con datos representativos, la práctica judicial, según parece, tiende a ignorar estas exigencias de tratamiento diferenciado60.

3. Especial orientación del Derecho penal de adolescentes a la prevención especial positiva

En este lugar no es posible fundamentar detenidamente la tesis que interpreta este principio como una razón en contra de la intervención penal formal con adolescentes (y, por ello, a favor de la desestimación de causas y del apoyo a los adolescentes a través de políticas y programas ajenos al sistema de justicia penal de adolescentes), y, cuando tal intervención es ineludible, como una razón para limitar la intensidad de la misma61. Sí cabe recordar, en todo caso, que esa manera de entender el principio tiene apoyo en los conocimientos aportados por la criminología, acerca del riesgo criminógeno de la reacción penal formal frente a las primeras manifestaciones de criminalidad adolescente, el efecto desocializador y criminógeno de las penas privativas de libertad de adolescentes, y la mayor eficacia preventivo-especial de intervenciones especializadas, multidimensionales y breves, ejecutadas fuera del ámbito de la justicia, todas ellas, afirmaciones que son en buena medida asumidas por los instrumentos internacionales de derechos humanos establecidos a favor de los menores de 18 años62.

Siendo así, la especial orientación a la prevención especial positiva, en el campo del razonamiento judicial, es una razón más en abono de los estándares (a los que ya se ha hecho referencia) derivados del principio de especial protección del desarrollo y de los derechos del adolescente, en particular, la demanda a favor de una amplia desestimación de causas de criminalidad leve y mediana ocasional, así como la excepcionalidad de la privación de libertad y la reducción de su extensión al mínimo posible.

58 Tratada extensamente en Couso, J., “Sustitución…”, ob. cit., pp. 290 y ss.59 Couso, J., “Sustitución…”, ob. cit., pp. 296-303.60 La sospecha surge, indirectamente, de la comparación entre el número de condenas a internación en

régimen cerrado (v. Berríos, G., “La ley de responsabilidad…”, ob. cit., p. 179), y el escaso número de sustituciones decretadas cada año (v. Estrada, F. J., “La sustitución…”, citando, además, cifras de un estudio de Berríos y Vial).

61 Couso, J., “Principio educativo…”, ob. cit., passim.62 V. Couso, J., “La especialidad…”, ob. cit., pp. 12 y ss.


Aun así, a partir de la centralidad que se reclama para la prevención especial positiva en el derecho penal de adolescentes, en otro trabajo se identificó un estándar diferenciado, especialmente aplicable al razonamiento judicial en casos penales de adolescentes, que viene a proscribir las decisiones que justifican la imposición de una sanción o que reclaman continuar con la ejecución de una sanción (típicamente, privativa de libertad) en base a una pura finalidad preventivo especial negativa, de incapacitación o inocuización del delincuente, lo que vendría a ignorar el derecho de los adolescentes a ser tratados de una manera que promueva su integración social (establecido por el Art. 40.1 de la CDN)63.

Aunque en la práctica judicial virtualmente no se encuentran referencias explíci-tas a justificaciones incapacitadoras, cuando los tribunales recurren a consideraciones preventivo-especiales positivas para justificar la imposición de una sanción privativa de libertad (típicamente, en casos de delitos menos graves, en los que la apelación a la gravedad del hecho no es posible), o para afirmar la conveniencia de que dicha sanción se siga ejecutando, y no sea sustituida por una en el medio libre, parece altamente plau-sible que la razón no confesada de esa decisión es el temor de que el adolescente vuelva a delinquir (fuera de la cárcel). Así parece ocurrir en la decisión de un tribunal de juicio oral que condena a 4 años de internación en régimen cerrado, por uno de los delitos menos graves (si no el más leve) de los que entran en el tramo legal en que el tribunal tiene la opción de aplicar o no aplicar una sanción de encierro (el tramo segundo del Art. 23 de la LRPA), argumentando que:

“[…] el tiempo de internación en régimen cerrado a que se le sancionará es el más idóneo para obtener los fines ya señalados ya que esta medida asegura que residirá en un centro de privación de libertad, sujeto a un programa de reinserción social, el que se ejecutará en el interior del recinto, lo que permitirá un efectivo control del desarrollo y cumplimiento de este, evitándose con este sistema que siga incurriendo el actividades delictivas, que como se desprende de los antecedentes incorporados su actividad delictual ha ido en ascenso en cuanto a la gravedad de esta y los bienes jurídicos violentados, de lo cual se desprende que las otras dos sanciones posibles hacen ilusorio el cumplimiento de los fines de la ley 20.084 y de una real obser-vancia de aquellas sanciones”64,

un razonamiento en el que, como se aprecia, la preocupación por la reiteración delicti-va formalmente está planteada como una función del interés en la inserción social del adolescente, pero en un contexto en que no hay razones para confiar en que el encierro en un establecimiento carcelario precisamente vaya a contribuir a dicha inserción social.

63 V. Couso, J., “La especialidad…”, ob. cit., pp. 42-43. V. también, con más detalle, Couso, J., “Sustitución”, ob. cit., pp. 284 y ss., haciendo referencia al desarrollo de este estándar por parte de una importante decisión del Tribunal Constitucional Federal alemán, del año 2006.

64 TOP de Valparaíso, causa RIT 247-2009, considerando decimoséptimo, citada por Collell, A., “El principio de especialidad…”, ob. cit., p. 33, aclarando que la condena anterior a que hace mención el tribunal fue una sanción de 30 horas de trabajo en beneficio de la comunidad, por un delito de hurto simple.


En cambio, una renuencia a decidir en base a puras consideraciones de incapacitación se aprecia en la decisión del TOP de Puente Alto, que decide sancionar un robo con violencia con una sanción mixta (internación en régimen semicerrado seguida de liber-tad asistida), evitando imponer una sanción de encierro, para así favorecer su inserción social, aun cuando el adolescente contaba con una condena anterior que revela cierta “peligrosidad” asociada al robo con violencia (la anterior condena era por porte de arma de fuego)65.

III. Conclusiones

En materia de derecho penal sustantivo, la doctrina chilena muestra un interés cada vez mayor –consistente con algunos desarrollos en el derecho comparado– por explorar y precisar el contenido de diversos estándares de juzgamiento diferenciado de los adoles-centes, derivados del “principio de especialidad”, no sólo en el campo de las sanciones y sus reglas de determinación, sino también en relación con los diversos presupuestos de la punibilidad. En cambio, una mirada (aun exploratoria, como la que ha hecho este artículo) a los primeros años de actividad judicial en la aplicación de la LRPA da cuenta de que la especialidad del derecho penal de adolescentes sustantivo, para los tribunales nacionales (salvo en casos más bien excepcionales), pareciera agotarse en la rebaja del marco de penalidad en un grado y en la circunstancia de que, en la determinación de las sanciones aplicables (cuyo catálogo, además, es distinto al del CP), tienen una mayor consideración los criterios preventivo especiales, la protección del desarrollo del adoles-cente y –en alguna medida– el principio de excepcionalidad de la privación de libertad.

Con todo, en algunas materias (como la valoración del injusto penal) la intuición de que el hecho debe apreciarse de forma relativamente diferenciada parece favorecer, a nivel de juzgados de garantía, decisiones sobre recalificación que permiten resolver el caso en la primera audiencia, dejando al adolescente libre de toda ulterior intervención de la justicia penal. La hipótesis de que, además, una consideración diferenciada del hecho cometido por adolescentes tendría lugar ya en algunas decisiones de los fiscales, al decidir aplicar el principio de oportunidad, requiere mayor investigación, que descarte otras explicaciones posibles para la mayor frecuencia del empleo de esta salida alternativa.

65 Sentencia del TOP Puente Alto, en causa RIT 58-2009: “[…] y sin perjuicio de que fue condenado en procedimiento simplificado por tenencia ilegal de arma de fuego el 10 de junio de 2008, se le aplicará al adolescente infractor, una sanción mixta de régimen semi cerrado con programa de reinserción social y libertad asistida especial, lo que implica que al resolver de esa manera se vela por el interés superior del adolescente, desde la idoneidad de las medidas y los mecanismos de control respectivos, en cuanto le permitirán fortalecer sus necesidades de desarrollo e integración social, y promover una efectiva reintegración para que éste asuma una función constructiva en la sociedad”. (considerando decimoséptimo), citado por Collell, A., “El principio de especialidad…”, ob. cit., p. 37, quien, con todo, critica que derechamente no se haya optado por una sanción ambulatoria, considerando que la internación en régimen semicerrado es, de todos modos, en el sistema de la LRPA, una sanción privativa de libertad).


Por último, la impresión de que los tribunales agotan la especialidad del juzga-miento penal de los adolescentes en el ámbito de las consecuencias penales, sin llevarlo al campo de la determinación de la responsabilidad por el injusto penal culpable, todavía admite un matiz. Pues algunas decisiones, sobre todo de tribunales de juicio oral en lo penal, parecen asumir que ciertos delitos cometidos por adolescentes son menos graves, debido a particularidades del comportamiento y de las formas de interacción de estos sujetos, sin diferenciar claramente –en todo caso– si ello se refiere a la menor gravedad objetiva del injusto típico (su menor significación en el plano de la lesividad social, objetiva y subjetivamente considerada) o si a la menor culpabilidad del adolescente. Si bien esas decisiones no desprenden de tal valoración las consecuencias que dogmáti-camente cabría apreciar en el campo de los presupuestos de la punibilidad, sí parecen encontrar, en el criterio legal que exige tener en cuenta la “gravedad del ilícito”, un espacio (algo reducido, es cierto) para traducir aquella intuición en la elección de una sanción menos severa. El siguiente razonamiento de un tribunal de juicio oral permite ilustrar claramente este punto:

“si bien [el ilícito] constituye un atentado al patrimonio y a la integridad física de la víctima, lo cierto es que a ésta sólo se le insultó verbalmente y se le requi-rió insistentemente sus bienes […] teniendo el encartado 16 años de edad recién cumplidos a la época de su perpetración, de lo que se desprende que se encuentra, prácticamente, en la etapa inferior de los tramos de edad que establece la ley de responsabilidad penal juvenil, lo cual importa un mayor grado de inmadurez en relación a un menor de 17 años, teniendo en consideración, además, que el hecho se generó por la petición de un adulto que le propuso la idea de ir a robar, y que si bien se consumó, se recuperaron parte de las especies sustraídas y la víctima no resultó con secuelas psicológicas a raíz de estos hechos […]”66.

En base a esas consideraciones, valoradas como aspectos de la “gravedad del ilícito”, en sede de determinación de la sanción, es decir, sin entrar a cuestionar la calificación del hecho como un robo con intimidación, ni a plantearse una hipótesis de exigibilidad disminuida del adolescente utilizado por un adulto para ejecutar el hecho (lo que reque-riría, por cierto, investigar bien la naturaleza del ascendiente que el adulto ejercía sobre el adolescente), el tribunal logra escoger una sanción de libertad asistida especial, en lugar de una sanción de encierro (que podía, conforme a derecho, imponer en el caso). En este caso, el resultado materialmente puede acercarse al que se alcanzaría a través de un juzgamiento diferenciado del injusto o de la culpabilidad, pero las limitaciones de esta forma de resolver la especialidad del juzgamiento, de todos modos, no quedan ocultas. En primer lugar, no puede descartarse que un examen atento de la tipicidad podría, en casos semejantes, conducir a una calificación distinta (hurto y, en su caso, amenazas), que

66 Sentencia del Tribunal de Juicio Oral de Puente Alto, RIT N° 214-2009 (considerando decimoctavo), citada por Collell, A., “El principio de especialidad…”, ob. cit., p. 38.


atenuarían aún más la reacción penal. En segundo lugar, para ciertos delitos, el margen de acción con que cuenta el tribunal, en aplicación del criterio de la “gravedad del ilícito” y, en general, en sede de determinación de la naturaleza de la sanción (conforme al Art. 24 de la LRPA), es claramente menor que el que surge de un juzgamiento del injusto penal y de la culpabilidad, atento a las particularidades de delito cometido por adolescentes.

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2012] RAMÓN HERRERA DE LAS HERAS: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD… 175

La autonomía de la voluntad en el arbitraje y en la mediación. Jurisprudencia constitucional española y experiencias

en el ámbito del consumo

Ramón Herrera de las Heras*

Resumen

El artículo tiene por objeto el análisis del principio de autonomía de la voluntad como inspirador del arbitraje y de la mediación, basándose en el estudio de la jurisprudencia que en este sentido ha establecido el Tribunal Constitucional y en un análisis doctrinal sobre uno de los principios inspiradores del arbitraje puesto en relación con el Real Decreto 231/2008 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo en España.

Arbitraje – mediación – vías alternativas a la jurisdicción

The autonomy on the will on the arbitration and mediation. Spanish constitutional jurisprudence and consumer law

Abstract

The article is analyzing the principle of autonomy as the inspirer of the Alternative Dispute Resolutions, based on the study of the Constitutional jurisprudence and doctrinal analysis on one of the guiding principles arbitration in conjunction with Royal Decree 231/2008 for regulating the Consumer Arbitration System in Spain.

Arbitration – mediation – alternative dispute resolutions

* Abogado, Doctor en Derecho, Profesor contratado de la Universidad de Almería, España. Mediador en materia de consumo de la Excma. Diputación Provincial de Almería, España. Correo electrónico: [email protected]. Este trabajo se ha realizado en el marco del proyecto de investigación DER 2009-12717 “La protección del consu-midor” durante los años 2010 y 2011.

Artículo recibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicación por el Comité Editorial el 15 de junio de 2012.



El contenido de este trabajo de investigación tiene por objeto el estudio y análisis del principio de autonomía de la voluntad como inspirador del arbitraje y la media-ción y la jurisprudencia que en este sentido ha establecido el Tribunal Constitucional, especialmente en materia de consumo en el derecho español. El interés que presenta el tema para mí es doble, por un lado como investigador del mundo del derecho y por otro como miembro del proyecto de investigación referido y mediador de consumo de la Excelentísima Diputación Provincial de Almería desde el año 2008, el mismo en el que se aprobó el Real Decreto 231/2008 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo en España, todo ello en el marco del contrato de investigación sobre arbitraje entre la Universidad de Almería y el ente provincial. En este sentido intentaré realizar un análisis doctrinal y jurisprudencial sobre el principio de autonomía de la voluntad en el arbitraje y en la mediación de consumo, y por otro compartir unas reflexiones sobre mi experiencia como mediador, especialmente en aquellos casos en los que este principio ha estado presente en mi trabajo.

Es obligado hacer una breve referencia al marco general de protección de los con-sumidores en nuestro país, donde tiene su origen, sin duda, el arbitraje, puesto que se configura como un elemento esencial de garantía y protección de los consumidores. La Constitución española recogió un precepto específico dirigido a la protección de los consumidores, el artículo 51 de la misma. Es muy importante el lugar en el que el legislador ha querido colocar este artículo, puesto que se ubica dentro del Título I que trata de los derechos y deberes fundamentales, en su Capítulo III dentro de los principios rectores de la política social y económica. También el artículo 51 viene pre-cedido de algunos artículos que protegen de forma especial a la juventud –art. 48–, a los disminuidos –art. 49– y a la tercera edad –art. 50–. Lo destacable en este caso es que entiende el legislador constituyente español que existe una necesidad de dotar de especial protección a algunos grupos sociales como los jóvenes, la tercera edad, o los que verdaderamente nos van a interesar en este trabajo, los consumidores.

Este es el tenor literal del artículo 51 de la Constitución española:

“1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, pro-tegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumido-res y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la Ley establezca.

3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley regulará el comer-cio interior y el régimen de autorización de productos comerciales”.

Quisiera destacar, en lo que al trabajo atañe, que es destacable, y en mi opinión muy acertada, la inclusión en el primer párrafo del artículo 51 de una mención expresa de la exigencia de que la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios se lleve a cabo “mediante procedimientos eficaces”. Si bien es cierto que algunos autores han criticado esta referencia expresa a la necesidad de un procedimiento eficaz para la defensa de los


derechos de los consumidores y usuarios por considerarlo reiterativo e incoherente1, en-tendemos que es un acierto el haber destacado esta cuestión que no hace sino resaltar el carácter fundamental que las cuestiones procedimentales tienen en materia de protección a los consumidores2. Así, podemos señalar que el arbitraje y la mediación se configu-ran, efectivamente, como procedimientos eficaces de protección de los consumidores. Eficaces porque, como veremos más adelante, el arbitraje va a traer numerosas ventajas a los consumidores como son la celeridad en el proceso, la gratuidad, la participación de las asociaciones de consumidores o la seguridad jurídica. La mediación, por su parte, aportará la posibilidad de que sean las partes en conflicto las que, con la ayuda de un tercero, lleguen a un acuerdo sin necesidad siquiera de que ese tercero sea el que imponga la solución.

1. Introducción a la resolución extrajudicial de conflictos en España

La primera ley específica en materia de arbitraje en España después de la Constitución española de 1978 fue la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, que fue derogada por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, que entró en vigor el 26 de marzo de 2004, que a su vez fue modificada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado3. La Ley de Arbitraje pretende ser una ley general aplicable, por tanto, íntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulación especial; pero también supletoriamente a los arbitrajes que la tengan. Vuelve a partir del principio de autono-mía de la voluntad4 –nudo principal de nuestro trabajo y sobre el que más adelante nos

1 Vid. Ruiz-Rico, J. J. y Contreras, M., “Artículo 51”, en Comentarios a la Constitución española, Alzaga, O. (dir). Ed. Edersa, Madrid, p. 398 y ss.

2 Así lo sostiene, entre otros, Bercovitz Rodríguez-Cano, A., cuando afirma que “la experiencia diaria demuestra que de nada sirve el reconocimiento de derechos a los consumidores si no se arbitran los procedimientos que por su sencillez y su accesibilidad y eficacia puedan hacer que la realización de aquellos derechos sea efectiva”. Vid. Bercovitz Rodríguez-Cano, A. y Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores. Editorial Tecnos, Madrid 1987, p. 26.

3 Si bien esta ley no introdujo novedad alguna respecto al tema principal de nuestro trabajo, la autonomía de la voluntad sí que realizó, como se señala en su exposición de motivos, aportaciones importantes en otras áreas del arbitraje como la de llevar a cabo una reasignación de las funciones judiciales en relación con el arbitraje, incrementar tanto la seguridad jurídica como la eficacia de estos con la intención de mejorar las condiciones para que definitivamente se asienten en España arbitrajes internacionales y el refuerzo del papel de las instituciones arbitrales, la modificación del nombramiento de los árbitros, abriendo el abanico de profesionales con conocimientos jurídicos y la reforma de la anulación y revisión del laudo. Para un estudio detallado de la Ley 11/2011 de 20 de mayo pueden consultarse, entre otros, Stampa, G., “La reforma de la ley de arbitraje”, en Diario la Ley Nº 7725, octubre 2011.

4 A este respecto señala Burgos que “la ley de arbitraje 60/2003 aumenta el ámbito de la autonomía de la voluntad en materia de arbitraje. Resulta natural que si el arbitraje nace de un convenio, las partes sean dueñas del procedimiento y lo puedan configurar por acuerdo entre ellas, a la medida de la controversia, sin más exigencias que las de las normas imperativas que regulan la esencia del arbitraje”. Vid. Burgos Ladrón de Guevara, J., “Naturaleza y ámbito del


detendremos con mayor detalle y profusión– y establece como únicos límites al mismo y a la actuación de los árbitros el derecho de defensa de las partes, el principio de igualdad y contradicción, que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como proceso que es. Señala el preámbulo de dicha Ley que “entre las que tienen especial relevancia las que dotan de contenido a las normas legales dispositivas de esta ley mediante la remisión, por voluntad de las partes, a la de una institución arbitral o al contenido de un reglamento arbitral. Así, esta ley parte en la mayoría de sus reglas de que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes. Mas esa voluntad se entiende integrada por las decisiones que pueda adoptar, en su caso, la institución administradora del arbitraje, en virtud de sus normas, o las que puedan adoptar los árbitros en virtud del reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido”5.

Posteriormente, la Ley 60/2003 fue complementada, en materia de consumo, por el Real Decreto 231/2008 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, actualmente en vigor en España que, como veremos, ha traído numerosas ventajas en dicho procedimiento.

Hemos de señalar que el arbitraje, lejos de ser un hallazgo o creación contemporánea o actual, es el sistema de resolución de conflictos histórico, y que por lo tanto hunde sus raíces en la Antigüedad, como en la Grecia clásica, y, en España, en la época liberal de principios del siglo XIX. Así, señalaba el propio Platón en la que muchos creen su última obra, Las Leyes, que “los primeros jueces serán los que el demandante y demandado hayan elegido de común acuerdo, a quienes el nombre de árbitro conviene mejor que el de jueces”6. Vemos pues cómo el principio de autonomía de la voluntad aparece en estas palabras del filósofo griego en un doble sentido: en primer lugar, dando la posibilidad a que dos partes diriman sus controversias a través de este sistema; en segundo lugar, permitiendo que sean las dos partes, demandante y demandado, de común acuerdo, las que señalen la persona que ha de actuar como árbitro.

Por otro lado, en España, la Constitución de 18127 –más conocida como La Pepa–, paradigma de la filosofía liberal que inspiraba nuestro país por entonces, hacía mención en tres de sus artículos al sistema extrajudicial de resolución de conflictos8. Así el ar-tículo 280 de la Constitución de 1812 señalaba que “no se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes”.

arbitraje en la Ley 60/2003. Asistencia judicial del arbitraje”, en Diario la Ley, 2273/2007. núm. 6745, sección doctrina, 28 jun. 2007, p. 8

5 Preámbulo Ley 60/2003 de arbitraje, Boletín Oficial del Estado núm. 309, 26 de diciembre de 2003.6 En la misma obra hace lo que hoy podría parecer un alegato a favor del arbitraje al señalar que “una

sociedad no es tal si lo que concierne a sus tribunales no está arreglado como es debido, ya que el mayor bien no es la guerra ni la sedición sino la paz y la buena inteligencia entre sus ciudadanos. Para ello es necesario que el estadista cree sistemas que pongan remedio a los disensos, obligando a los particulares a observar ciertas reglas y previendo que un tercero zanje las disputas”. Vid. Platón, Las Leyes. Ediciones Ibéricas.

7 La Constitución de 1812, de la que el próximo año se celebra su bicentenario, ha sido muy aplaudida por su calidad y ansias de libertad. Se puede consultar en la página web del Congreso de los Diputados: http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/historicas/cons_1812.pdf

8 Para un estudio detallado del arbitraje en la Constitución de 1812 puede consultarse la obra La jurisdicción arbitral en la Constitución de Cádiz. Merchán Álvarez, A., “La jurisdicción arbitral en la Constitución de Cádiz”, Materiales para el estudio de la Constitución de 1812, Cano Bueso, J. (ed.), Parlamento de Andalucía/Tecnos, Sevilla, 1989, pp. 465-479.


Nuevamente esa doble vertiente inspira este artículo, si cabe aún con más contundencia, puesto que, además de señalar que el árbitro lo decidirán libremente las partes, en este caso se impedía que si ambas partes estaban de acuerdo no pudiesen dirimir sus disputas a través del arbitraje. En el artículo 281 de la misma Constitución de 1812 se establecía que “La sentencia que dieren los árbitros se ejecutará si las partes, al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho de apelar”. Sin duda el legislador constitucional de la época entró en detalle cuando señaló la posibilidad de que, llegado el caso en el que las partes lo hubiesen expresado con anterioridad, podían reservarse el derecho de apelación, cosa que hoy día en España no es posible, excepto, como es lógico, en los casos de nulidad. Por último, el artículo 282 de la Constitución de 1812 señalaba que “El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias, deberá presentarse a él con este objeto”. Por lo tanto, incluso se hacía mención a la conciliación o mediación, que como queda claro se convertía en una obligación previa a la presentación de una demanda por actos civiles e incluso penales. En nuestro sistema actual, como ahora estudiaremos, la mediación no es obligatoria en materia de consumo –aunque sí su ofrecimiento para que las partes puedan acogerse a ella como recoge el artículo 38 del Real Decreto 231/2008–. También, para aquellos que preten-dían demandar por injurias, que se trata de ámbito penal, se exigía esa conciliación. Hoy, en casos excepcionales –“haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”– podrá realizarse esta mediación penal. Varios juzgados españoles ya están dando oportunidad a las víctimas de delitos –con penas de hasta seis años de cárcel– a entablar contacto con los autores de los mismos y a establecer, bajo control judicial y con asesoramiento letrado, cuál es el castigo más apropiado. Es lo que se ha venido a llamar la civilización del Derecho Penal9.

2. La Autonomía de la voluntad en el arbitraje

La autonomía de la voluntad es, como ya hemos señalado, el principio en torno al que gira la institución del arbitraje. Podemos definirla como el poder reconocido a toda persona para conformar libremente una relación jurídica, siempre que, como señala el artículo 1255 del Código Civil, no sea contraria a las leyes, a la moral ni al orden pú-blico. La autonomía de la voluntad, como defiende Maluquer, “siempre ha sido entendida como el poder de autodeterminación de la persona que marca su propia independencia y libertad y que le faculta en todo lo relativo a la disposición, uso y goce de sus propios derechos y facultades, e

9 El objetivo del servicio es ofrecer un procedimiento de mediación en las distintas fases del proceso penal –instrucción, enjuiciamiento y ejecución–, en aras de que tanto la persona que ha sufrido el delito o falta como la que es denunciada, voluntariamente, y en el marco del proceso penal, cuenten con la posibilidad de participar activamente en la resolución del conflicto delictivo en el que están implicadas, con la intervención de una persona mediadora.


incluso sobre la creación, modificación y extinción de los mismos”10. En una clásica formulación, De Castro la define como aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social11.

Sin duda, el principio de autonomía de la voluntad está muy ligado al derecho dispositivo, uno de los pilares básicos del Derecho Civil12. Esto implica que igual que hay normas que solo serán aplicables en el caso en el que los sujetos no hayan ordenado sus relaciones de otra forma, también las habrá que se imponen necesariamente y no pueden ser ni eliminadas ni alteradas por los sujetos. Estas últimas, por lo tanto, no podrán ser objeto de arbitraje13, y deberán ser expresamente indicadas por la ley. Por ejemplo, en materia de consumo esas excepciones se recogen el Real Decreto de 2008 en el que, a pesar de ser materias disponibles, excluye aquellas que estén unidas a otras indisponibles, como en las que haya de intervenir el ministerio fiscal y los casos en los que se produzca intoxicación, lesión, muerte o indicios de delito. Las materias dispositivas, en cambio y como regla general, sí que podrán ser objeto de arbitraje. De este modo, la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que “los litigantes estén facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y tran-sigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero”14. Así lo ha venido a confirmar el Tribunal Constitucional, aunque con una afirmación negativa, al señalar que “…quedan extramuros del arbitraje aquellas cuestiones sobre las cuales los interesados carezcan de poder de disposición…”15. De hecho, la potestad de los árbitros de llevar a cabo la resolución de controversias, sobre materias de libre disposición para las partes conforme a Derecho, encuentra precisamente su fundamento en la libertad y autonomía de la voluntad de los particulares, materializada en el convenio arbitral.16 El convenio arbitral se constituye como la pieza angular del arbitraje, pues deviene el fundamento y el límite del mismo. Sin convenio no hay arbitraje, pues en él las partes expresan su voluntad de someter un

10 “Con ello –continúa– se explica la autonomía como un poder de autorregulación de intereses propios que lleva a cabo el mismo titular y que le legitima para llevar a cabo la organización de sus compromisos a su plena libertad, en correspondencia a sus propios intereses y en el marco de la regulación establecida por el propio ordenamiento jurídico”. Maluquer Montes, C., “Oferta pública de sometimiento al sistema arbitral”, en Estudios sobre consumo Nº 59, Madrid, 2001, p. 182.

11 Cfr. De Castro, F., El negocio jurídico, Tecnos, Madrid, 1967, p. 11.12 También lo es del arbitraje, puesto que, como señala el artículo 2.1 de la Ley 60/2003, “son susceptibles

de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”.13 Es evidente que el arbitraje, a pesar de nacer como una manifestación del principio de autonomía de la

voluntad, no puede servir como solución a cualquier caso o controversia. Como señala Cremades, “el arbitraje nace como genuina manifestación de la autonomía de la voluntad y siempre dentro de los límites propios de su ejercicio, establecidos por el ordenamiento jurídico”. Vid. Cremades, B., “Consolidación de la autonomía de la voluntad en España: El arbitral”, Tratado de derecho arbitral, Soto Coaguila, C.A. (dir.). Ed. Colección de Estudios, 2011. tomo i, p. 659.

14 Artículo 19.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.15 Vid. Auto del Tribunal Constitucional 259/1993.16 Cremades, B., “El arbitraje en la doctrina constitucional española”, en la Ley 5432/2007, p. 1.


determinado conflicto al arbitraje, con exclusión de la Jurisdicción17. Dicha autonomía de la voluntad adquiere, como afirma Fernández Rozas, un papel protagonista y sólo debe ceder ante ciertos preceptos de carácter imperativo o de obligada observancia por las partes que se contienen en la Ley de Arbitraje, preceptos que cada vez son menores y más reducidos como evidencia la redacción de la Ley de Arbitraje 60/200318.

Aunque la Constitución española de 1978 no haga mención alguna al arbitraje, como sí hemos visto que hacía la de 1812, el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasiones, como ahora veremos, el encaje constitucional de este método de resolución extrajudicial de conflictos19. Ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones que el arbitraje es un “medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento”20. El principio de autonomía de la voluntad es, sin duda alguna, el principio básico en torno al que gira el arbitraje y lo informa durante todo el procedimiento, así lo afirman tanto la Ley 60/200321 como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Incidiendo en ello, me parecen esclarecedoras las palabras de Fernández Rozas cuando señala que “el arbitraje

17 Vid. Bonachera Villegas, R., “El real decreto 231/2008, la anhelada modificación del sistema arbitral de consumo” en Diario la Ley, núm. 7045, octubre 2008.

18 Sostiene este autor que “el dominio de las partes del procedimiento arbitral alcanza al hecho de que puedan consentir determinadas infracciones en el desarrollo del mismo siempre que afecten a aspectos dispositivos y de libre disposición”. Vid. Fernández Rozas, J.C., “Arbitraje y jurisdicción: una interacción necesaria para la realización de la justicia”, en Derecho privado y Constitución, núm. 19, 2005, p. 59.

19 Como concluye Otero Lastres, “si la Constitución de 1978 hubiera mencionado expresamente el arbitraje, como hacia la Constitución de Cádiz de 1812, el intérprete no se vería obligado a realizar todos estos esfuerzos para situar al arbitraje en el lugar que le corresponde dentro de la Constitución”. Otero Lastres, J.M., “El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, en Abogados, 2007, p. 55.

20 Así se recoge en la stc 176/1996, de 11 de noviembre, en su fundamento 4: “tal planteamiento, sin embargo, no puede ser compartido, ya que supondría tanto como privar al arbitraje, cuya licitud constitucional hemos declarado reiteradamente (sstc 43/1988 [rtc 1988\43], 233/1988 [rtc 1988\233], 15/1989 [rtc 1989\15], 288/1993 [rtc 1993\288] y 174/1995 [rtc 1995\174]), de su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 ce). de manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la constitución reconoce a todos. una vez elegida dicha vía ello supone tan sólo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro y que el acceso a la jurisdicción (pero no su “equivalente jurisdiccional” arbitral, sstc 15/1989, 62/1991 [rtc 1991\62] y 174/1995) legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad del l.a. y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral. pues como ha declarado reiteradamente este tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la constitución, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal (sstc 99/1985 [rtc 1985\99], 50/1990 [rtc 1990\50] y 149/1995 [rtc 1995\149], entre otras). Más recientemente lo ha reafirmado la stc 9/2005 de 17 enero en su fundamento jurídico 2.

21 Incluso cuando hace referencia a las materias que pueden ser objeto de arbitraje, la ley de arbitraje de 2003 elimina como materias excluidas las señaladas en el anterior artículo 2.2 del rd 636/1993 que tantos problemas interpretativos habían provocado. Vid. Marín López, M.J., “La nueva regulación del arbitraje de consumo: Real decreto 231/2008, de 15 de febrero”, en Diario la Ley, núm. 6905, marzo 2008.


llega exclusivamente hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y motor y ese ámbito de libertad también tiene un respaldo constitucional, concretamente en el art. 33 CE, que reconoce el derecho a la propiedad privada, fundamentado en los postulados de la libertad económica y de la autonomía de la voluntad”22.

A pesar de ello, no podemos considerarlo como un principio absoluto puesto que, como ya hemos señalado, aunque las partes pretendan resolver sus controversias a través de este procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos no todos podrán ser solu-cionados por medio de él.23 Por lo tanto, nos encontraremos ante materias indisponibles, como aquellas que giran en torno a los derechos fundamentales –la libertad, el honor, la seguridad, etc…–, aquellas sobre las que ha recaído ya sentencia judicial firme o las que traten sobre la filiación, tutela o incapacitación, entre otras. En la misma línea, el Convenio de Nueva York, al que España se adhirió en 197724, limita la autonomía de la voluntad, en el sentido de establecer un control judicial sobre ésta –en concreto sobre la voluntad de las partes de pactar un convenio arbitral–, lo que constituye un elemento más de seguridad jurídica que supone el control judicial sobre la autonomía de la voluntad. De este modo, el párrafo 3 del artículo II del Convenio de Nueva York establece que: “El tribunal de uno de los estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. Es decir, corresponde a la jurisdicción estatal, a nuestros Jueces y Tribunales, comprobar que el convenio arbitral pueda ser nulo, ineficaz o inaplicable”25.

Dicho esto, la autonomía de la voluntad es un principio básico en el arbitraje. Nadie nos obliga a acudir al arbitraje, al menos en el ámbito del consumo, puesto que en los últimos meses se han aprobado algunos preceptos en los que el arbitraje, en este caso en materia laboral, será obligatorio para las partes. Me permito realizar un breve comentario a este respecto pues, aun tratándose de arbitraje en materia laboral y no de consumo, afecta de lleno al principio de autonomía de la voluntad, objeto principal de este trabajo. Es el caso del Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes

22 Vid. Fernández Rozas, J.C., “Arbitraje y jurisdicción: una interacción…, cit., p. 59. de la misma opinión es Merino Merchán, para el que el “principio de autonomía de la voluntad enlaza con el ámbito de la libertad de cualquier ciudadano, de tal forma que los ciudadanos pueden resolver sus conflictos sin acudir a los órganos judiciales y tribunales”. Vid. Estatuto y responsabilidad del árbitro. Ley 60/2003 de arbitraje. ed. Aranzadi 2004, p. 25

23 Sobre la limitación de la autonomía de la voluntad ha entendido O’Callaghan que “el principio de autonomía de la voluntad, sin embargo, no es absoluto, y el propio artículo 1255 enuncia límites, con un sentido muy general. en primer lugar, tiene límites extrínsecos que son a los que hace referencia la citada norma; las leyes, la moral y el orden público. en segundo lugar, tiene límites conceptuales, en el sentido de que las partes no pueden variar la naturaleza de las cosas ni subvertir los conceptos jurídicos; las partes no pueden, en ningún caso, desnaturalizar su concepto; no cabe que pacten una compraventa sin precio, o una donación a cambio de precio, o un comodato que transmita la propiedad, por ejemplo. en tercer lugar, tiene límites intrínsecos que es el caso del abuso del derecho y los derivados de los contratos de adhesión y de las condiciones generales de la contratación”. Vid. O’Callaghan Muñoz, X.: Compendio de derecho civil. tomo 2 (obligaciones y contratos) vol.-1 enero 1993.

24 Vid. instrumento de adhesión de España al convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958. B.O.E. de 21 de junio de 1977.

25 Vid. Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, Nueva York, 10 de junio de 1958.


para la reforma de la negociación colectiva, convalidado ya por el pleno del Congreso de los Diputados que impone el arbitraje, de forma obligatoria para ambas partes, para los casos en los que los convenios colectivos se bloqueen durante un periodo de tiempo determinado26. Esta norma viola de forma clara y rotunda unos de los principios básicos en torno al que gira la figura del arbitraje, la autonomía de la voluntad. No dudo de la buena intención de dicha norma, dotar de una mayor agilidad y dinamismo a la nego-ciación colectiva, pero no es posible hacerlo a costa de imponer a las partes un arbitraje y violar la doctrina señalada por el Tribunal Constitucional, que señala la autonomía de la voluntad como esencia y fundamento del arbitraje27. Como señala acertadamente el profesor Cruz Villalón, el legislador “se equivoca cuando pretende imponer el procedimiento arbitral como obligatorio. Para empezar, la fórmula legal empleada por el real decreto ley traspasa las líneas rojas de la constitucionalidad. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el arbitraje obligatorio impuesto desde la ley solo es admisible en casos excepcionales que no concurren en el caso previsto en esta ocasión”28. También el reciente Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral ha incorporado una modifica-ción del régimen del descuelgue para que, ante la falta de acuerdo y la no solución del conflicto por otras vías autónomas, las partes se sometan a un arbitraje. Así este Real Decreto Ley modifica el apartado 1 del artículo 86 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y establece que “en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio”29.

26 Señala el artículo 2.2 del real decreto que “en caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. cuando aquella no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos a que se refiere el siguiente párrafo”. “Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente ley, se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio”.

27 A modo de anécdota se puede señalar que en nuestra historia preconstitucional sí que han existido situaciones en las que se ha impuesto la existencia de un arbitraje obligatorio, como las ordenanzas de Bilbao de 1737 que motivan el arbitraje “forzoso” entre los socios de la compañía mercantil con el argumento de evitar pleitos largos y costosos, capaces de arruinar a todos como la experiencia ha mostrado. Años más tarde las leyes que dieron lugar a la unificación del procedimiento arbitral mercantil y civil (decreto de refundición de fueros, de 7 de diciembre de 1868) disminuyeron el ámbito de la autonomía de la voluntad y remitieron a la ley de enjuiciamiento civil de 1881 la regulación del procedimiento arbitral. Estas leyes preveían el arbitraje societario con carácter obligatorio, postura que mantuvo la doctrina y la jurisprudencia (sentencias del tribunal supremo de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907), incluso tras su derogación, hasta mediados del siglo XX. Vid.: Merchan Álvarez, A.: El arbitraje. Estudio histórico-jurídico, Sevilla 1981, pp. 147 y 356.

28 Vid. Cruz Villalón, J., “Corregir el error”, en el diario El país, 13 de junio de 2011.29 Cfr. Artículo 14 seis del real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma

del mercado laboral.


Retomando ahora el principio de autonomía de la voluntad en el ámbito del consu-mo, reitero que el arbitraje es opcional, no obligatorio. Luego si no existe voluntad por todas las partes implicadas, éste no tendrá sentido. Esta afirmación viene argumentada en distintas sentencias del Tribunal Constitucional, que reiteradamente señala que “la autonomía de la voluntad de las partes –de todas las partes– constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la… La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo”30. En la misma línea se había pronunciado con anterio-ridad el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 23 de noviembre de 1995 al tratar el arbitraje obligatorio introducido por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres. Dicha Ley establecía un arbitraje obligatorio para de-terminados casos siempre que no existiese un pacto en contrario expreso. El original artículo 38.2, párrafo primero, de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, al exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial, supeditaba “el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra”. Este fue el argumento que utilizó el Tribunal Constitucional para declarar el artículo 38 contrario al artículo 24.1 de la Constitución. Aun si el ar-bitraje no se configuraba como obligatorio al 100% puesto que permitía pacto expreso en contrario, incluso en esta situación el Tribunal Constitucional señaló en su Sentencia de 23 de noviembre de 1995 que “…al hacerlo de forma que no pueda aludirse más que a través de un convenio entre todos los interesados, establece un impedimento para el acceso a la tutela judicial efectiva contrario al derecho de todas las personas a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos’”31.

La propia Ley de Arbitraje 60/2003 consagra a la autonomía de la voluntad como el principio más importante de este proceso al señalar en su exposición de motivos que “esta ley parte en la mayoría de sus reglas de que debe primar la autonomía de la voluntad de las partes” y que “la ley vuelve a partir del principio de autonomía de la voluntad y establece como únicos límites al mismo y a la actuación de los árbitros el derecho de defensa de las partes y el principio de igualdad, que se erigen en valores fundamentales del arbitraje como proceso que es. Garantizado el respeto a estas normas básicas, las reglas que sobre el procedimiento arbitral se establecen son dispositivas y resultan, por tanto, aplicables sólo si las partes nada han acordado directamente o por su aceptación de un arbitraje institucional o de un reglamento arbitral. De

30 Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 75/1996 de 30 abril rtc 1996\75; ponente: Excmo. sr. d. Pedro Cruz Villalón.

31 Aunque, como señala el propio Tribunal Constitucional “…No puede decirse, ciertamente que imponga un obstáculo arbitrario o caprichoso para acceder a la tutela judicial efectiva, pues responde, como destacan el fiscal general y el abogado del estado, a la plausible finalidad de fomentar el arbitraje como medio idóneo para, descargando a los órganos judiciales del trabajo que sobre ellos pesa, obtener una mayor agilidad a la solución de las controversias de menor cuantía” S.T.C. 174/1995 de 23 de noviembre de 1995.


este modo, las opciones de política jurídica que subyacen a estos preceptos quedan subordinadas siempre a la voluntad de las partes”32.

La Ley 60/2003 concede todo el poder a las partes, que podrán elegir a los árbitros y que determinarán, libremente, cómo ha de desarrollar el árbitro sus funciones deci-sorias que podrán estar basadas en el derecho, en la equidad o en reglas propias33. A pesar de esta afirmación, hemos de precisar que, una vez que las partes han accedido ya al arbitraje institucional, señala la profesora Cazorla González que “las partes tienen un ámbito de autonomía de la voluntad limitada, porque ello supone someterse al reglamento de la institución que lo administra, quedando el ámbito de libertad prácticamente reducido a decidir a qué Junta Arbitral presenta su solicitud de arbitraje de consumo, y sin posibilidad de dejar a las partes la facultad de decidir sobre el asunto (salvo que acepten la mediación previa, pues en esta fase su autonomía de la voluntad es amplia y flexible), ni tendrán facultad para autorizar a un tercero a que adopte una decisión acerca del conflicto que les afecta, como permite la Ley de arbitraje de 2003”34.

Si bien esta Ley establece el arbitraje en equidad como excepcional, pues como señala su artículo 34.1 “los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autoriza-do expresamente para ello”, en cambio el Real Decreto 231/2008 por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo en materia de consumo, si las partes nada acordasen de forma expresa a este precepto, regirá el arbitraje en equidad. Así lo recoge el artículo 25 del Real Decreto, “En la oferta pública de adhesión se expresará si se opta por que el arbitraje se resuelva en derecho o en equidad, así como, en su caso, el plazo de validez de la oferta y si se acepta la mediación previa al conocimiento del conflicto por los órganos arbitrales. En el supuesto de no constar cualquiera de estos extremos, la oferta se entenderá realizada en equidad, por tiempo indefinido y con aceptación de la mediación previa”.

No podemos olvidar que el hecho de acudir de forma voluntaria a un arbitraje supondrá la renuncia unilateral de un derecho, cual es la exclusión voluntaria de la ley que habría de aplicarse, con los límites ya conocidos que hacen referencia a que no perjudique al orden público o a un tercero. Una precisión en este sentido, como señala el artículo 6.2 del Código Civil español, la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos solo serán validos cuando el derecho subjetivo aun no haya nacido, es decir que la renuncia por anticipado no será válida.

32 Cfr. Preámbulo ley 60/2003 de arbitraje, boletín oficial del estado núm. 309, 26 de diciembre de 2003.33 En la publicación de la escuela de organización industrial el arbitraje como forma de solución de conflictos

empresariales, señalan que la “ley de arbitraje parte del principio de autonomía de voluntad de las partes, por lo que las normas relacionadas con el procedimiento arbitral son dispositivas y sólo se aplicarán en defecto de acuerdo entre las partes, acuerdo que puede ser directo o por su aceptación de un arbitraje institucional o de un reglamento arbitral”. cfr. El arbitraje como forma de solución de conflictos empresariales, ed. EOI, 2005, p. 24.

34 Vid. Cazorla González, M.J., “La mediación de consumo en el arbitraje institucional”, 2009 workshop internacional sobre adr/odrs. construyendo puentes: marco jurídico y principios. Universitat Oberta de Catalunya (UOC), internet interdisciplinary institute (in3), 15 de septiembre de 2009. http://www.uoc.edu/symposia/adr/ [artículo en línea].


En lo que hace referencia a la naturaleza jurídica, la aparente exclusividad juris-diccional del Art. 117.3 CE no afecta a la constitucionalidad del arbitraje35. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en diversas sentencias: “…la naturaleza del arbitraje, que es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada”36. Ahondando en la materia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1996, de 11 de noviembre, a la que ya hemos hecho mención anteriormente, afirma que “…el derecho a la tutela judicial efectiva puede ejercitarse tanto en la jurisdicción ordinaria como mediante arbitraje. De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntaria-mente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos”. En la misma línea, antes aun que las sentencias señaladas del Tribunal Constitucional, se manifestó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de octubre de 1989: “…no impide la igualmente facultad constitucional de optar para dicha tutela por el cauce extrajudicial del arbitraje”. En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, “la institución arbitral es compatible con la Constitución…”37 A este respecto señala Hernández-Gil que “la Constitución, en la cúspide del ordenamiento, aun cuando no contenga una referencia explícita al arbitraje, sí debe habilitar la integración de la función arbitral, de configuración legal, en el seno de una más amplia función jurisdiccional orientada a la defensa de los Derechos subjetivos a la realización de la justicia y, en fin a la preservación de la tutela judicial efectiva mediante una diversidad de procedimientos de configuración legal que comprenden la regulación del arbitraje”38.

Eso sí, como ya hemos señalado, todo procedimiento arbitral ha de seguir los principios de igualdad, audiencia y contradicción39 que serán tutelados por los órganos judiciales a los que corresponda conocer la acción de anulación del laudo, o, llegado el caso, por el Tribunal Constitucional, frente a la resolución de la Audiencia Provincial que desestime la acción de nulidad cuando en el arbitraje se hubiese efectivamente vul-nerado el derecho fundamental al proceso debido40. En el mismo sentido, y enmarcado igualmente en el propio proceso de arbitraje, es importante señalar un límite más al

35 Artículo 117 c.e.:1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del rey por jueces y magistrados integrantes del poder

judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde

exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

36 S.T.C. 288/1993 de 4 de octubre de 1993.37 S. T. C. 174/1995, de 23 de noviembre.38 Cfr. Hernández-Gil Álvarez, Comentario a la ley de arbitraje, de Martín/Hierro (coord.), ed. Marcial

Pons, Madrid, 2006, p. 40.39 A este respecto afirma Díaz Alabart que “los principios básicos de todo arbitraje: igualdad, audiencia y

contradicción, se conjuga perfectamente con la nota de limitación de la autonomía de la voluntad de las partes que acabamos de ver, y la consiguiente uniformización de los procedimientos”. Vid. Díaz Alabart, S., “El arbitraje de consumo y la nueva ley de arbitraje” en Actualidad civil, núm 11, junio 2005, p. 1285.

40 Vid.: Cremades, B., “El arbitraje en la doctrina constitucional…”, cit., p. 2.


principio de autonomía de la voluntad de las partes –que debemos sumar a los ya men-cionados– que no es prevalente respecto de la existencia de estas mínimas garantías a las que se debe el procedimiento arbitral a seguir en la sustanciación de las actuaciones arbitrales consideradas esenciales y que se ubican por encima de la autonomía de la voluntad de las partes41.

Pero no podemos obviar que la jurisdicción arbitral encuentra su fundamento en un negocio jurídico, el convenio arbitral, dirigido a la liquidación de una relación jurídica controvertida, de modo que la voluntad de las partes será la fuente del arbitraje. El pro-fesor Xiol Ríos señala que “frente a posiciones iniciales que defendían el carácter del arbitraje como un equivalente jurisdiccional, la doctrina y jurisprudencia han ido evolucionando, subra-yando la naturaleza contractual del arbitraje de sus orígenes, sin perjuicio de admitir el carácter jurisdiccional de sus efectos como elemento esencial de la institución dentro del marco legal”42.

Por lo tanto hemos de señalar que existe una doble perspectiva y que será de natu-raleza mixta43. Por un lado tendrá un carácter procesal, pues los efectos de cosa juzgada que produce un laudo arbitral no son discutibles44. Por otro tendrá naturaleza contrac-tual, pues será necesaria la existencia de un convenio arbitral en el que expresamente las partes aceptan el arbitraje45. En este mismo sentido el acto jurídico del que el arbitraje se deriva, sus facultades, sus funciones y la relación entre las partes se regulará en este convenio, que no deja de ser privado, y el lugar donde las partes podrán poner de mani-fiesto sus condiciones para resolver el conflicto46. Así, la esencia del arbitraje en orden a su

41 Lorca Navarrete, A.M., “Las garantías del debido proceso de arbitraje”, en Diario la Ley, núm. 7111, febrero 2009.

42 Señala como conclusión el presidente de la sala de lo civil del Tribunal Supremo que “la voluntad de las partes da lugar al nacimiento del arbitraje, pero los efectos ejecutivos del laudo no dependen directamente de la voluntad de las partes, sino de la propia naturaleza de la institución arbitral”. Vid. Xiol Ríos, J. A., “El arbitraje y los tribunales de justicia”. Ponencia de 9 de febrero de 2007 en el Club español del arbitraje”, p. 11.

43 En la misma línea se manifiesta el profesor Cremades al afirmar que “entendiendo el tribunal constitucional que no existe una equiparación plena entre los órganos judiciales y los arbitrales, no puede mantenerse que la naturaleza del arbitraje sea puramente jurisdiccional, sino que nuestro derecho configura el arbitraje como una institución de origen contractual pero con efectos jurisdiccionales”. Vid.: Cremades, B.: “El arbitraje en la doctrina constitucional…”, cit., p. 5. Del mismo modo Xiol Ríos señala que “el fundamento en la autonomía de la voluntad de la institución arbitral… no comporta, sin embargo, la exclusión del reconocimiento del carácter jurisdiccional del arbitraje en cuanto a sus efectos. Vid. Xiol Ríos, J. A., “El arbitraje y los tribunales…”, cit., pp. 10 y 11.

44 En este sentido, la institución del arbitraje en la Constitución de 1812 tenía una naturaleza marcadamente jurisdiccional ya que se enmarcaba en la sede normativa propia de los jueces y de la administración de justicia: concretamente, en el título V . De los tribunales y de la administración de justicia en lo civil y criminal. Como señala Merchan, “el lenguaje que se utiliza en la Constitución de Cádiz es claramente judicialista: el elemento dirimente se denomina jueces árbitros; la solución a la controversia, sentencia; y la reclamación sobre la misma, derecho de apelar”. Vid.: Merchan Álvarez, A., La jurisdicción arbitral…, cit., p. 135.

45 Establece el artículo 24 del real decreto 231/2008 sobre el convenio arbitral que “podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente de las partes, deberá expresar la voluntad de las partes de resolver a través del sistema arbitral de consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relación jurídica de consumo”.

46 Sobre las distintas teorías relativas a la naturaleza jurídica del arbitraje es muy interesante el análisis que realiza el profesor Bercovitz Rodríguez-Cano, “La teoría contractualista considera que el arbitraje es un contrato


naturaleza viene conformada por la autonomía de la voluntad de las partes, que apertura el nacimiento del arbitraje, cuyos efectos dependen de la propia naturaleza del arbitraje, ya que la decisión arbitral plasmada en el laudo proviene del convenio arbitral al que las partes se han sometido expresamente47. Creo que es muy esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo 776/2007, de 9 de julio, cuando afirma que “en la jurisprudencia constitucional se distingue con nitidez, por una parte, la actividad arbitral como relacionada con el principio de autonomía de la voluntad, pero regulada por la legalidad ordinaria al margen de la protección reforzada mediante el amparo del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución; y, por otra, la intervención judicial excepcional prevista en la LA, que constituye la única actividad jurisdiccional estatal propiamente dicha disciplinada por la regulación del expresado derecho a la tutela judicial, que tiene rango constitucional y formas reforzadas de protección mediante los recursos ante los tribunales ordinarios y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”48.

3. La Autonomía de la voluntad en la mediación de consumo y el papel del mediador

Define el artículo 3.a de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles a la mediación como “un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan volunta-riamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador”. El Real Decreto 231/2008 dedica su artículo 38 a la mediación pero no llega a definirla en ningún caso, aunque sí que sienta los principios que deben regir en ella, como ahora veremos. El reciente Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, a pesar de que no sea de aplicación en el ámbito del consumo49, define la mediación como “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”50. Sobre lo que no hay duda alguna en la

por el que se delega en un tercero el arreglo de un litigio existente entre las partes de aquél”. Cfr. Bercovitz Rodríguez-Cano., Comentarios a la ley de arbitraje, Tecnos, Madrid, 1991, p. 18.

47 Vid. Burgos Ladrón de Guevara, J.: “Naturaleza y ámbito del arbitraje en la ley 60/2003…”, cit., p. 4.48 Cfr. S.T.C., 776/2007, de 9 de julio, fundamento de derecho tercero.49 Señala expresamente el real decreto ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y

mercantiles, que la mediación en materia de consumo queda excluida de su aplicación. Así, el artículo 2.2 de dicha ley, dedicado al ámbito de aplicación, establece que “quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de este real decreto-ley…d) la mediación en materia de consumo”.

50 Destaca Palao Moreno la importancia de la autonomía de la voluntad en el real decreto ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles al señalar que “la autonomía de la voluntad de la partes constituye, hoy por hoy, un elemento fundamental en la gestión jurídica de las controversias internacionales en materia civil y mercantil”. Palao Moreno, G., “Autonomía de la voluntad y mediación en conflictos transfronterizos en el real decreto ley 5/2012”, en Diario la Ley, núm. 7847.


doctrina es que la mediación tiene como base, al igual que sucede en el arbitraje, a la autonomía de la voluntad de las partes implicadas en el conflicto51.

En los conflictos de consumo, como señala el profesor Maluque R., concurren una serie de connotaciones especialísimas, cual es, entre otras, el inicial desequilibrio entre las partes52. En este caso la autonomía de la voluntad de la que venimos hablando puede también quedar afectada por la existencia en una relación contractual de una posición de dominio de una de las partes respecto de la otra que obligue a un determinado pro-cedimiento arbitral no querido53.

Cierto es que en la fase de arbitraje el árbitro decidirá en equidad o en derecho y actuará como garante para reparar esa desigualdad, pero ¿qué sucede en la fase previa de mediación? Es posible, y en mi experiencia como mediador me ha ocurrido en varias ocasiones, que, debido a la situación de inferioridad en la que en algunos casos se en-cuentra el consumidor, pueda renunciar a aquello que le corresponde en justicia a favor de aquel que se encuentra en una situación de superioridad54. En ese caso, ¿han los mediadores de permitir que se llegue a un acuerdo a cualquier precio? Cierto es que se tratará en todos los casos de materias disponibles para las partes pero también lo es que nos podemos encontrar en ciertos casos situaciones desesperadas en las que el consu-midor esté dispuesto a aceptar cualquier acuerdo con tal de finalizar el proceso. A este respecto nos encontraremos con una parte –la más prepotente– que limita la autonomía de la más débil –el consumidor– pero, a su vez, la ley limita la autonomía de aquélla imponiéndole restricciones55, y esta situación puede entenderse como tal.

Pongo un ejemplo que me sucedió en una de las mediaciones que realizo: Una promotora construye un dúplex que, con todas las licencias correspondientes, vende a una pareja con dos hijos, uno de ellos recién nacido. Una vez instalados en el inmueble comienzan a aparecer, a través de cualquier hueco de la casa –luces, instalación de aire acondicionado, campana de la cocina, cuartos de baño…– cientos de cucarachas, haciendo imposible la habitabilidad del mismo. Una vez analizado el problema por la constructora se conviene que el problema ha sido que no se selló una fosa y que de ahí es de donde provienen las cucarachas. La promotora ofrece al matrimonio fumigar la casa –algo que

51 Como afirma Cazorla González, “la autonomía de la voluntad de las partes es el núcleo fundamental a la hora de resolver un conflicto bajo cualquiera de las diferentes alternativas de resolución extrajudicial de conflictos, sobre todo en aquellas donde la solución la aportan ellos”. Cfr. Cazorla González, M.J., “La mediación de consumo en el arbitraje… cit.

52 Vid. Maluquer Montes, C., “Oferta pública de sometimiento…” cit., pp. 126 y ss.53 Vid. Fernández Rozas, J.C., “Arbitraje y jurisdicción: una interacción…, cit., p. 87.54 Un ejemplo de lo que sucede en casos de desigualdad en el ámbito laboral lo tenemos en el artículo 3

del estatuto de los trabajadores que, si bien no es extrapolable a la situación que se produce en materia de consumo sí que es interesante comprobar que cuando se refiere a los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral y aun en los casos en los que acuerden voluntariamente condiciones que sean menos favorables al trabajador, no serán válidas. Así señala este artículo que “por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados”.

55 Vid. Martínez de Aguirre, C., “Trascendencia del principio de protección a los consumidores en el derecho de obligaciones”, en Anuario de derecho civil, 1994, p. 31.


ya habían hecho con anterioridad ellos por cuenta propia– a sabiendas que es tan solo un pequeño parche que no solucionará, de forma definitiva, el problema de insalubridad. La pareja, no contenta con la oferta, acude a consumo y solicita un procedimiento de arbitraje. Sin duda la celeridad para este caso era fundamental, y el arbitraje la ofrecía. Una vez reunidas las partes con los mediadores, la oferta de la promotora no varió un ápice, pero en este caso la respuesta de la pareja fue distinta, aceptaron la oferta, sin duda, por la desesperación de tener que habitar en semejantes condiciones. Es obvio que el problema no se iba a resolver de forma definitiva. En estas circunstancias no me cabe duda de que, ya se tratase de un proceso judicial, ya fuese en el propio arbitraje –aplicando equidad o derecho– la sentencia o el laudo hubiera sido otro muy distinto, como mínimo la resolución definitiva del problema, la indemnización por tener que abandonar la casa durante unos días y la indemnización por daños y perjuicios morales. Pero, repito, la desesperación hizo que la pareja, con tal de solucionar de forma temporal el problema, aceptase una propuesta tan injusta. En este caso, a la pareja no le hubiera quedado más salida en un futuro que pedir la nulidad del procedimiento en base a lo recogido en el artículo 1817 del código civil “La transacción en que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1.265 de este Código”56. Aun así la decisión futura no sería, entiendo yo, muy halagüeña.

De ahí que surja una pregunta clave en torno a este respecto sobre la labor del me-diador: ¿Debe ser el mediador un mero espectador neutral? Respecto a la imparcialidad no cabe duda alguna puesto que el mismo Real Decreto establece en su artículo 38.3 que “en todo caso, quien actúe como mediador en el procedimiento arbitral está sujeto en su actuación a los mismos requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros”. Pero a pesar de que, efectivamente, se exija la imparcialidad del mediador, en ningún caso se habla de neutralidad, que son conceptos distintos57. La neutralidad hace referencia a la relación del mediador con el resultado de la resolución de la controversia. Implica la imposibilidad de imponer un acuerdo determinado. La imparcialidad, en cambio, supone que en el cumplimiento de su encargo no puede confundirse con las partes. El mediador o mediadores han de ser ajenos al conflicto concreto en que actúan sin que puedan concurrir intereses personales o profesionales directos susceptibles de alterar o condicionar su actividad mediadora58. Es por eso que sostengo que la participación del mediador no solo puede ser activa, sino que debe de serlo. Como acabamos de ver, la legislación vigente en materia de consumo no supone obstáculo alguno puesto que

56 Es sabido que el artículo 1.265 del Código Civil establece que “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”.

57 Tampoco lo hace la directiva 2008/52/, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, la cual establece que “todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación”.

58 Santor Salcedo, H., La mediación en los conflictos de trabajo: naturaleza y régimen jurídico. Ed. La Ley, 2006, p. 148.


impone la imparcialidad, y no la neutralidad59. Otros autores discrepan de la opinión que acabamos de manifestar, como Marín López, para el que “el mediador es un tercero, neutral e imparcial, que ayuda y guía a las partes involucradas en una situación conflictiva para que alcancen un acuerdo que sea mutuamente aceptable”60.

Por otro lado, y como soporte a la tesis que venimos defendiendo, señalan distintos autores y mediadores de consumo, que se han reconocido al mediador en este ámbito ciertas facultades que no ostenta en otros ámbitos de la mediación. Incluso podría llegarse al caso en el que el mediador realice una propuesta de solución al conflicto que las partes, obviamente, podrán libremente aceptar, rechazar o modificar61. Por eso mientras en la conciliación el conciliador actuará como mero testigo de la negociación de las partes, reduciendo su labor a velar porque los canales de comunicación permanezcan abiertos y las partes se respeten mutuamente, el mediador puede tener una participación más activa en la negociación, pudiendo organizar actividades para animar a las partes a obtener un consenso, incluso proponer una propuesta de solución62.

No se trataría tanto de orientar el resultado, sino de que los mediadores protejan los intereses de aquellos que se encuentran en una grave situación de desigualdad frente a la otra parte y les informen convenientemente. La fórmula que permitiría esta protección no es otra que la labor fundamental de información e incluso de asesoramiento, aunque éste sea más dudoso y criticado por algunos autores, que el mediador ha de realizar. A través de ésta tiene las herramientas necesarias para intentar evitar que ese desequilibrio genere un perjuicio grave e irreversible. Hemos de señalar que algunas actuaciones del mediador de consumo pueden encontrarse en la frontera de lo que la imparcialidad y neutralidad exigen, pero para los casos de evidente desequilibrio de los que venimos hablando se convierten en esenciales. Parte de la doctrina mantiene que la información que puede aportar el mediador no afecta a la imparcialidad pero que en cambio sí lo

59 Es necesario señalar aquí que la ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles sí que incluye el principio de neutralidad entre los principios informadores de la mediación. De este modo, en su artículo 8 dice textualmente: “las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14”. Pero como ya hemos señalado anteriormente, esta ley no es aplicable en el ámbito del consumo, lo que no obsta para tener en cuenta lo que señala sobre la neutralidad.

60 Ahonda este autor en esta opinión al manifestar que “la mediación constituye una forma de solución de conflictos, por medio de la cual son las propias partes las que consiguen poner fin a los mismos mediante un acuerdo adoptado tras una negociación en la que un tercero –el mediador–, intenta aproximar las posiciones o incluso proponer el acuerdo, pero sin que, en ningún caso, la solución al conflicto sea decidida ni impuesta a las partes por el mediador”. Cfr. Marín López, M.J., “La nueva regulación del arbitraje…, cit., p. 15.

61 Entre otros sostiene esta postura Blanco Carrasco que matiza al respecto lo siguiente: “esta actividad ha llevado a determinados sectores a considerar que la mediación es un sistema heterocompositivo, puesto que la solución se da por el tercero, si bien sin carácter vinculante. el que las partes puedan aceptar o rechazar la propuesta realizada supone un reconocimiento de la autonomía de la voluntad que ha permitido a algunos matizar su postura y considerar la mediación como un sistema heterocompositivo de menor medida o de bajo riesgo”. Vid. Blanco Carrasco, M., “La alternativa de la mediación en conflictos de consumo: presente y futuro”, en Anuario jurídico y económico escurialense, 2009, núm xlii.

62 Vid. Ordeñana Gezuraga, I., “La mediación de consumo: la alternativa de la alternativa”, en Diario la Ley, núm, 7420, jun. 2010.


hará el asesorar jurídicamente a las partes, “ya que mientras que las primeras –la informa-ción– conservan intacta la imparcialidad del mediador los consejos suponen una evaluación de las circunstancias particulares y la recomendación de una acción específica que pondría en peligro su imparcialidad respecto a las partes”63. Es más, una de las funciones del mediador deberá ser la de suplir los defectos de información jurídica del consumidor en muchos de sus derechos en materia de consumo64. En este sentido entiendo que la postura que veni-mos defendiendo en este trabajo no afecta a la neutralidad, puesto que el mediador no buscará orientar el acuerdo hacia sus propios valores, sino que pretende que las partes tengan todos los elementos de juicio necesarios para que puedan tomar una decisión que no sea perjudicial para sus intereses. Tampoco rompe el principio de autonomía de la voluntad de las partes, puesto que seguirán siendo éstas las que decidan –acepten, rechacen o modifiquen– sobre la solución. Es más, incluso esta labor de información y asesoramiento aportaría una mejor comprensión de la situación de la que se trate y su decisión sería más meditada y con mayor conocimiento.

Volviendo al caso que nos ocupaba, el de la vivienda invadida por cucarachas, los mediadores debían haber avisado a los consumidores de que en caso de aceptar la propuesta que le realizaba la promotora se produciría un menoscabo en sus derechos, aunque estos tuviesen carácter de dispositivos. Una vez tenida esa información las partes seguirían decidiendo, pero habrían tenido más elementos de juicio para tomar la deci-sión. La posibilidad de recomendar la continuación del proceso hasta llegar al momento del arbitraje hubiese sido otra salida.

Bibliografía

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2012] IVÁN HUNTER AMPUERO: LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO… 195

La aplicación judicial del derecho en el Proyecto de Código Procesal Civil

Iván Hunter Ampuero*

Resumen

En el presente trabajo se aborda la problemática del poder del juez para aplicar el derecho en el marco del Proyecto de Código Procesal Civil. El autor, junto con exponer las tesis que tradicionalmente han explicado esta potestad, intenta justificar que un juez con el poder de utilizar ampliamente los materiales jurídicos cumple con la función de tutela de los derechos de los ciudadanos que consiste en dar la razón a quien prueba ser titular de un derecho vulnerado más que al que alega correctamente una norma jurídica. Para esta finalidad analiza los casos y el momento procesalmente adecuado para debatir la nueva calificación propuesta por el juez.

Aplicación judicial del derecho – iura novit curia – derecho de defensa

The judicial application of law in the Civil Procedural Act Project

Abstract

The present paper tackles the judge’s power issue in order to apply the law relating to the Civil Procedural Code project. The author, in addition to expose the different theories that traditio-nally have explained this authority, tries to justify that the judge’s power to widely use the legal materials accomplishes the tutelage of the civil rights. This tutelage function is based on giving the reason to the party that proves to be subject of the violated right more than to the one that correctly alleges legal regulations. Hence, the author analyzes different cases and the suitable procedural moment to debate the new qualification suggested by the judge.

Judicial application of the law – iura novit curia – right of defense

* Abogado, Magíster y Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, Chile. [email protected]

Este trabajo fue realizado en el marco y con el financiamiento del Proyecto Fondecyt Nº 11110185, titulado “Iura novit curia. La aplicación judicial del Derecho en el Proyecto de Código Procesal Civil”, del cual el autor de este trabajo es su investigador responsable.




Introducción

La reforma al proceso penal, sin duda la más exitosa de nuestro sistema procesal, tuvo la gran virtud de generar consensos en las funciones que debían asumir los intervinientes. En el proceso civil, en cambio, la definición teórica de cuáles son

las tareas procesales que deben asumir las partes y el juez aún tiene a la doctrina en franca disputa. Tradicionalmente se le atribuye a las partes la carga de introducir los hechos y la prueba, mientras que al juez determinar el Derecho aplicable a la controver-sia. El Proyecto de Código Procesal Civil (en adelante PCPC1) contiene una frondosa y sistemática regulación de la prueba y la forma de cómo deben introducirse los hechos. Sin embargo, guarda un completo silencio respecto al otro extremo de un litigio: los materiales jurídicos o normativos que resuelven la contienda, al no existir disposición que sirva para explicar el alcance del poder del juez en el ámbito de la utilización de los materiales jurídicos.

Es frecuente para los que utilizan diariamente el proceso civil como herramienta de trabajo enfrentarse a situaciones en que la pretensión de un ciudadano encuentre plena acogida en el ordenamiento jurídico, pero bajo argumentaciones o materiales jurídicos muy diferentes a los consignados en la demanda. Ante esta situación se podría adoptar alguno de los siguientes caminos: o el juez se aparta de la calificación jurídica propuesta en la demanda y la acoge en base a una calificación diversa y autónoma; o bien, la rechaza justificando que los materiales o argumentos jurídicos están incorrectamente invocados.

Ambas opciones presentan dificultades. Si se autoriza al juez a resolver la contro-versia con total prescindencia a la discusión o argumentos planteados por las partes, podría infringir el derecho de defensa en su vertiente de la contradicción. El derecho del ciudadano de participar en contradicción en la formación del contenido material de la sentencia sería vulnerado al permitir que el juez justifique su decisión en elementos normativos ignorados por las partes.

La segunda dificultad puede surgir si se estima que el cambio en la calificación jurídica de la pretensión implica violar el principio dispositivo, al modificarse el crite-rio de relevancia con que el ciudadano incorpora al proceso un determinado hecho. El que afirma ser titular de un derecho o interés alega jurisdiccionalmente ciertos hechos como base de su pretensión, y que constituyen el presupuesto de la norma aplicable para conceder el beneficio solicitado. Esa alegación según parte de la doctrina forma parte del principio dispositivo. En consecuencia, si el juez acoge la demanda incorporando en la sentencia otros hechos distintos a los que forman esa alegación, entonces hay una modificación en el criterio de relevancia y, en consecuencia, una posible vulneración del principio dispositivo.

1 Para estos consideré necesario trabajar con el Proyecto de ley enviado por el Ejecutivo el 12 de marzo de 2012. Desde la perspectiva académica, este proyecto es el resultado del trabajo conjunto entre el Ejecutivo y las Universidades nacionales, por tal motivo puede considerarse que constituye un articulado más elaborado y reflexionado que los anteriores proyectos.


Por otro lado, desechar una pretensión cuando el ingrediente jurídico ha sido mal invocado no parece una solución eficiente desde la utilización racional del proceso, ni tampoco representativa de una tutela judicial efectiva. El Estado sufre un desgaste económico importante cuando el proceso finaliza con una sentencia absolutoria que se funda únicamente en la impericia de un ciudadano –exactamente de su abogado– al momento de seleccionar el marco normativo adecuado a su relación jurídica. Tampoco parece ajustarse a una tutela judicial efectiva y a los fines del proceso civil negar la pro-tección jurisdiccional de un derecho o interés por no haber sido correctamente invocada la norma o institución de la cual se deriva la petición del ciudadano, aun cuando el juez constate su existencia y lesión.

Bajo este contexto: ¿qué libertad se le debe reconocer al juez al momento de aplicar el Derecho al caso sometido a su decisión? ¿Es libre el juez para acoger una demanda bajo una calificación jurídica diversa a la propuesta por el actor? De aceptarse positivamente esa primera interrogante surge otra igual de relevante: ¿Cuál es el momento adecuado para que el juez pueda recalificar las posiciones jurídicas sustentadas por el demandante?

Este trabajo intentará justificar dos hipótesis en relación al problema planteado. La primera es la necesidad de reconocer al juez un amplio campo en la utilización de los materiales jurídicos que estime pertinentes para la correcta decisión de li-tigio, libertad que está sometida a dos límites como son el respeto por la petición concreta y la contradicción previa entre los litigantes. La segunda hipótesis sostiene que el momento adecuado para discutir y recalificar –si es necesario– los extremos jurídicos de la controversia es la audiencia preliminar, puesto que en ese momento se determina la carga de probar los hechos que constituyen el presupuesto fáctico de las normas invocadas.

Para esta finalidad comenzaré (I) por averiguar si las concepciones del proceso civil sirven para justificar un poder amplio del juez. Luego (II) expondré uno de los más re-curridos argumentos para justificar la distribución de tareas procesales; posteriormente (III) daré cuenta de las explicaciones que la doctrina suele recoger para explicar el poder del juez en la utilización del Derecho. En el (IV) expondré algunas claves para sugerir la incorporación de una regla que permita ensanchar el ámbito de actuación del juez en la utilización del Derecho. Luego (V) definiré la necesidad de entender a la contradicción como un mecanismo legitimador de la posibilidad del juez en la aplicación del Derecho. Finalizaré (VI) proponiendo y justificando un modelo de aplicación judicial del Derecho en el marco del PCPC, y con las (VII) conclusiones.

I. La aplicación judicial del derecho y los fines del proceso civil

La pregunta respecto a cómo y en qué medida influyen los fines del proceso civil y de la jurisdicción en el poder del juez para utilizar los materiales jurídicos no debe contestarse de una forma puramente descriptiva. Es cierto que la investigación acerca de los fines del proceso suele presentarse con una apariencia descriptiva con la finalidad de comprender las normas que sustentan a un determinado sistema procesal. Entender


la lógica interna del proceso es una herramienta a la que puede recurrir el operador al momento de interpretar y aplicar la norma procesal.

Al contrario, me parece que la forma correcta de plantear el tema es formulando o planteando fines cuya consecución a través del proceso se estima relevante. Esta segunda mirada se dedica a la tarea de definir cómo la norma debería ser para alcanzar esos fines propuestos, y corresponde a un discurso del tipo político procesal del cual pueden des-prenderse buenas razones para preferir una u otra herramienta. Así, nos colocamos en el ámbito de las propuestas de políticas públicas para el diseño procesal.

Con todo, hay que observar que los fines del proceso civil resultan vitales para de-finir, en el contexto de una reforma, los poderes de los jueces, y en especial, el ámbito de libertad para la aplicación del Derecho. Sin embargo, tampoco resulta adecuado plantear el asunto en términos dicotómicos; más bien la consecución de algunos fines tenderá a robustecer los poderes de los jueces, al tiempo de aumentar las posibilidades de control para las partes. Al contrario, la opción por otros fines puede limitar conside-rablemente las potestades de los jueces sin llegar a desaparecer. Se trata, por tanto, de un asunto de grado o extensión de los poderes, más que de su reconocimiento o eliminación.

Esta reflexión, sin embargo, no se ha realizado con la profundidad que merece, al menos en la literatura nacional que ha escrito sobre la reforma2. La doctrina comparada que se ha preocupado de esta temática ha sostenido, con algunos matices, la existencia de dos grandes fines del proceso civil. Se trata de fines no del todo incompatibles, pero que postulan epicentros diversos de la actividad jurisdiccional.

La primera aproximación es la que entiende que el proceso civil tiene como única finalidad resolver conflictos jurídicamente relevantes, asumiendo una función eminentemente pragmática en la medida que se destina a lograr la paz social mediante la extirpación del conflicto3. En este aspecto, el proceso se orientaría básicamente a la obtención de la certeza jurídica por medio de la cosa juzgada; la decisión no requiere ninguna con-dición especial, más allá de las estrictamente procesales (requisitos formales y plazo de dictación). Desde luego que la calidad y justicia de la decisión no son relevantes para que el proceso cumpla su función, y se trataría de valores agregados de segundo orden, cuya obtención no es necesaria para legitimarla. Por ello, la decisión ilegal como aquella que se asienta en bases fácticas no reales son eficaces y cumplen con la misión a que se destina el proceso4. La certeza y seguridad jurídica que se alcanza con la decisión judi-cial tiene un carácter exclusivamente formal, esto es, goza de independencia respecto

2 Puede verse, dentro de las excepciones: Bordalí, A., “Justicia del proceso y de la sentencia civil”, en La reforma Procesal Civil en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica 16, Universidad de los Andes, Santiago, 2009, pp. 95 y 96; Hunter, I., “Rol y poderes del juez civil: una mirada desde la eficiencia del proceso” en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 18, Nº 2, 2011, pp. 76 a 83, y; Marinoni, L., Pérez Ragone, A., y Núñez, R., Fundamentos del proceso civil. Hacia una teoría de la adjudicación, Abeledo Perrot, Legalpublishing, Santiago, 2010, pp. 119 y ss.

3 Vid., por todos: Moreno, V. y Cortés, V., Introducción al Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 46.

4 Taruffo, M., Páginas sobre la justicia civil, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 247.


a su acierto5. El Estado debe únicamente asegurar a los ciudadanos el desarrollo de un procedimiento justo, con prescindencia de lo que se resuelva.

Esta concepción está unida a dos dogmas que condicionan la posición y rol del juez en el proceso civil6. El primero es la necesidad de proteger su imparcialidad. La dotación de poderes a los jueces, en cualquiera de los ámbitos, es sometida al test de la imparcialidad, ya que se entiende que cualquier actividad que pueda efectuar el órgano con influencia en la decisión significa arriesgarla. El legislador, por tanto, debe reducir al mínimo la intervención del órgano jurisdiccional. Lo anterior resulta de toda lógica si el proceso se mira únicamente como un procedimiento para solventar contiendas.

El segundo dogma apunta a la naturaleza privada del objeto del proceso civil. El proceso es parangonado al mercado, por lo que debe funcionar como un sistema autosuficiente capaz de satisfacer de la manera más adecuada los intereses privados libremente contrapuestos, sin necesidad de que el Estado intervenga. Para ello resulta esencial fomentar el libre juego de los litigantes que desde sus homólogas posibilidades de acciones y defensas lo llevan a un resultado óptimo, similar al que brinda el juego de la oferta y la demanda. La intervención del Estado por medio del juez generaría una distorsión en la satisfacción de los intereses particulares7.

Estas características permitieron a un sector doctrinal negar la posibilidad de que el juez tenga los instrumentos procesales para evitar que por un error en la calificación jurídica o por defectos en la invocación de la fundamentación jurídica se desechen pre-tensiones que, bajo diversos fundamentos, encuentran plena acogida en el ordenamiento8. Estos instrumentos son propios de los procedimientos en que la disputa recae sobre bienes jurídicos indisponibles o donde se encuentra comprometido el interés público o general. Es el caso, por ejemplo, del proceso penal o constitucional en que se generan reglas destinadas a facilitar la tarea del juez. Pero cuando la disputa versa sobre bienes esencialmente disponibles la decisión es adoptada en relación a lo que las partes, desde sus parciales perspectivas, indican al juez, no siendo necesario buscar ni la norma ni la institución adecuada para los fines de la justicia9.

5 Cortés, V., “La eficacia del proceso de declaración”, en Constitución, Derecho y Proceso, Estudios en memoria de los profesores Vicente Herche Quemada y Ángel Duque Barragues. Zaragoza, Facultad de Derecho Universidad de Zaragoza, 1983, p. 387.

6 Díaz, J., Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez, Editorial Comares, Granada, 1996, p. 417.

7 Díaz Cabiale, con certera precisión explica que “así al igual que el mercado se justifica como un sistema autosuficiente para satisfacer de la manera más adecuada los intereses privados, sin necesidad de intervención estatal, el proceso resulta ser el lugar idóneo para que el juego de las partes, al presentar el aspecto de la realidad más favorable a sus intereses, permita alcanzar el resultado más justo sin necesidad de que el órgano jurisdiccional indague o practique actividad probatoria”. Ibíd., p. 418.

8 Vid., Damián, J., “La fase de alegaciones”, en Hacia una nueva justicia civil, Fundación El Monte, Sevilla, 1998, p. 67.

9 Ibídem.


Esto ya lo advertía Damaska10 cuando indicaba que mientras más apoyo encuentre el tribunal en las razones jurídicas sustentadas por las partes para definir la cuestión controvertida, ese proceso se acercará en mayor grado a un ideal de resolución de conflic-tos. El juez decide dentro de los límites jurídicos estipulados por las partes, importando exclusivamente la resolución de controversias11.

Frente a esta tesis, se instala la que entiende que el proceso es un mecanismo de tutela y garantía de los derechos subjetivos e intereses legítimos mediante la actuación del orden jurídico. El Estado no saca nada con reconocer al ciudadano la titularidad de un derecho si no lo garantiza jurisdiccionalmente. La protección de un derecho adquiere la misma relevancia que su reconocimiento, con lo que resulta esencial que el proceso civil deba orientarse a obtener decisiones justas basadas en la verdad; esta sería la única forma de tutelar efectivamente los derechos de los ciudadanos12. En esta perspectiva el punto central es la correlación indisoluble entre el reconocimiento de un derecho o un interés jurídicamente protegido y la posibilidad de su tutela en el proceso a través de una adecuada gama de medios de actuación o de realización jurisdiccional13.

Esta última tesis no invoca razones de absoluta necesidad en orden a justificar el poder del juez para buscar la norma aplicable al caso apartándose del esquema jurídico propuesto por los litigantes14, pero su finalidad parece no admitir discusión en tal sentido. La posibilidad de desmarcarse de los fundamentos jurídicos de la pretensión y acogerla en base a uno diverso presta mayor eficacia al reconocimiento de los derechos ejercitados en el proceso15.

Recogiendo esta última concepción como finalidad del proceso civil, hay dos cuestio-nes que resultan esenciales para justificar un poder amplio de los jueces para utilizar los materiales normativos: en primer lugar que la actividad jurisdiccional es eminentemente pública, desarrollada por los órganos del Estado radicados en el Poder Judicial. Por eso es evidente que tienda a satisfacer fines públicos propios de un Estado Democrático de Derecho. En segundo lugar, la jurisdicción es una garantía secundaria que busca proteger o restablecer la legalidad frente a actos que vulneran los derechos de los ciudadanos. En

10 Cfr., Damaska, M., Las caras de la justicia y del poder del Estado. Análisis comparado del proceso legal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pp. 197 a 200.

11 En cierta forma este modelo es propio de los sistemas del common law en que “la función principal del juez, incluso en los contenciosos diferentes de los derecho privado clásico, es resolver litigios concretos entre particulares. Las funciones de decir el derecho, de interpretarlo de manera coherente o de regular la sociedad acudiendo a normas generales, no son más que incidentes”. Garapon, A. y Papadopoulos, I., Juzgar en Estados Unidos y en Francia. Cultura jurídica francesa y common law, Editorial Legis, Bogotá, 2008, p. 228.

12 Taruffo, M., Páginas sobre la justicia civil, op. cit., p. 22, y Comoglio, L., “I modeli di garanzia costituzionale del proceso”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año XLV, Nº 3, 1991, p. 675.

13 Comoglio, L., “I modeli di garanzia costituzionale del proceso”, op. cit., p. 675. 14 Esta afirmación es sin perjuicio de lo que indica Damaska en el sentido de que la aplicación de la máxima

da mihi factum, dabo tibi ius (denme los hechos y yo, el juez, les daré el derecho) parece más cercana a un proceso destinado a implementar políticas estatales, cuestión que permite justificar que el tribunal pueda sentenciar un caso conforme a una teoría jurídica no planteada por las partes. Cfr., Damaska, M., op. cit., p. 201.

15 Cfr. Ormazábal, G., Iura novit curia. La vinculación del juez a la calificación jurídica de la demanda, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 119.


este sentido, resulta antitético postular que la jurisdicción y el proceso civil tienen por finalidad otorgar protección a los derechos de los ciudadanos frente actos que vulneran la ley y, al mismo tiempo, entender que esa protección se brinda en la medida que los ciudadanos acierten con la invocación del Derecho.

En definitiva, si se asume que el proceso civil es un instrumento de protección y tutela de los derechos de los ciudadanos podrá comprenderse que no es posible dejar entregada completamente a las partes la tarea de escoger, alegar e invocar de modo correcto el Derecho del caso concreto. La tutela efectiva de un derecho –en la medida que se pruebe su existencia y vulneración– no puede ser descargada exclusivamente en los litigantes, en la medida de que otorgar protección de un derecho e interés es una finalidad que asume el Estado como garantía para los ciudadanos. Esto significa que el juez deberá cumplir un rol relevante en la calificación jurídica de la pretensión, así como también suplir o complementar los argumentos jurídicos esgrimidos por las partes. Si la obtención de la tutela de un derecho subjetivo e interés depende, en gran parte, de los materiales jurídicos que se empleen para derivar la petición concreta, resulta sensato que el Estado asuma un papel importante cuando las partes han fracasado en esa tarea.

Una tesis contraria a la expuesta haría depender la efectividad de la tutela juris-diccional a la experticia de la parte (o más específicamente de su abogado) y no en la actuación del Derecho. Por ende, constatados los supuestos fácticos de una norma ju-rídica que autoriza los efectos pretendidos por el actor, corresponderá al juez aplicarla con plena autonomía a si esa norma fue invocada como fundamento de la demanda o si la fundamentación jurídica permite sustentar la calificación jurídica propuesta.

II. El juez al derecho y los litigantes a los hechos

Uno de los argumentos más afianzados para entender que el juez goza de una amplia libertad en la selección de los materiales jurídicos es su aparente cercanía con el Derecho, mientras que los litigantes con los hechos y la prueba. Se trata de una fórmula sencilla que ha sido el argumento más aceptado para distribuir los roles entre partes y juez en el proceso civil. Paradójicamente los textos legales chilenos, al menos los que regulan el procedimiento civil, contienen una regulación extensa y frondosa de los hechos y la prueba, pero nada dicen respecto de los materiales normativos, e incluso dan a entender, en una primera lectura, que esa tarea le corresponde a las partes (Art. 253 Nº 4 PCPC). Esta aproximación, no obstante, es solo aparente. Aun sin norma expresa la jurisprudencia ha sido unánime en entender que les corresponde un rol activo en la aplicación del Derecho, planteando una rigurosa separación entre cuestiones fácticas y cuestiones jurídicas16.

16 Desde muy temprano que nuestros tribunales de justicia fueron afirmando en sus fallos que les correspondía asumir un papel amplio en la utilización de las normas jurídicas. Así, la Corte Suprema, en sentencia de 6 de mayo de 1964, indica: “en materia civil los jueces tienen únicamente iniciativa en la aplicación de la ley; y las partes de allegar los hechos en que se basan las acciones y excepciones deducidas. Los jueces de derecho, entonces,


No obstante, me parece que para comprender cabalmente el ámbito de libertad de los jueces en la aplicación del Derecho no es suficiente recurrir a un expediente técnico. Precisa una explicación mucho más compleja y, desde luego, más emparentada a nuestras concepciones acerca del proceso y la jurisdicción.

En este sentido, ningún sistema normativo puede funcionar sin hacer un acto de fe en algunos dogmas que, si bien son de difícil realización práctica, nadie se atrevería a discutirlos; en efecto, cuando los ciudadanos no cumplen espontáneamente las normas jurídicas y se produce la lesión al interés jurídicamente tutelado por la norma, el Estado, previa excitación del titular de ese interés, reacciona recomponiendo la legalidad que-brantada. Esta actividad es desarrollada por los jueces a través de un proceso guiado por los principios de igualdad y contradicción. Para que este orden pueda cumplir su función de motivar las conductas de los ciudadanos es fundamental entender, o más bien creer, que los jueces conocen íntegramente el derecho objetivo, único –al menos en apariencia y teoría– que puede legitimar y justificar la protección de un derecho e interés por sobre otro.

En esto consiste, precisamente, el postulado de que los jueces y tribunales conocen tanto la existencia de las normas que deben resolver la controversia como el contenido de éstas. Esta circunstancia eximiría a las partes de la labor de alegar y probar los ele-mentos jurídicos de una pretensión, junto con liberar al juez de las alegaciones jurídicas que las partes aducen para fundamentarlas17. En cierta forma, la reafirmación del de-recho como sistema normativo se logra suponiendo que existen órganos estatales capaces de dominar íntegramente la malla normativa y brindar una solución adecuada a una controversia sobre derechos. De esta forma, el dogma de que los tribunales conocen la legalidad funciona también como una suerte de garantía de que el ciudadano logrará el pleno disfrute de sus derechos no dependiendo de la experticia en la alegación de los datos jurídicos, sino que en la razón de su interés. Además es un complemento esencial del postulado del legislador racional, puesto que la garantía última de racionalidad y justicia del ordenamiento descansa en los jueces cuando aplican la ley. En otras palabras, son los jueces los encargados de dar operatividad a la racionalidad que se predica del ordenamiento cuando resuelven sus disputas sobre derechos18.

tienen el deber inexcusable de aplicar a los hechos invocados y probados los preceptos legales pertinentes, aun cuando no los aduzcan las partes”. En el mismo sentido: C. Suprema, 6 de mayo de 1964, R.D.J., t. 61, sec. 1ª, p. 81. En similar sentido: C. Suprema, 25 de julio de 1958, R.D.J., t. 55, sec. 1ª, p. 188; C. Concepción, 29 de abril de 1963, R.D.J., t. 60, sec. 2ª, p. 49; C. Corte, 25 de noviembre de 1963, R.D.J., t. 60, sec. 1ª, p. 356; C. Suprema, 11 de agosto de 1965, R.D.J., t. 62, sec. 1ª, p. 272; C. Suprema, 7 de junio de 1972, R.D.J., t. 69, sec. 1ª, p. 75. En otra sentencia de la C. Suprema, de 11 de agosto de 1965, R.D.J., t. 62, sec. 1ª, p. 272, se elevó esta distribución de tareas procesales al carácter de “axioma jurídico, que como tal no requiere demostración”. Para un análisis crítico de nuestra jurisprudencia: Hunter, I., “Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena” en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XXIII, Nº 2, 2010, pp. 212 a 214.

17 Vid., Ezquiaga, F., Iura novit curia y aplicación judicial del derecho, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 18.

18 Como explica Ezquiaga, haciendo referencia a la importancia capital de esta máxima en el funcionamiento del sistema jurídico, se trataría de una “elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico,


Por otro lado, si se analizan las garantías orgánicas y procesales que el Estado reconoce al ciudadano puede comprenderse que están encaminadas a asegurar la imparcialidad e independencia de los jueces como forma de permitir su estricta sujeción a la ley. Por eso, es hasta cierto punto contradictorio asumir que la organización jurisdiccional y las garantías de los ciudadanos están encaminadas a repeler las causas que puedan llevar a los jueces a no seguir adecuadamente lo que dice la ley y negar indebidamente la protección de un derecho o interés y, al mismo tiempo, entender que la tarea de tutelar derechos e intereses queda supeditada a la correcta invocación que se haga de la ley.

Es la presunción de conocimiento del Derecho por parte de los jueces –en cuanto dogma que permite el funcionamiento del sistema jurídico– la que condiciona y determina la distribución de roles, asumiendo el juez la tarea de aportar los materiales normativos por tener una evidente proximidad a ellos. En consecuencia, la tarea de las partes sería simplemente la de aportar los materiales fácticos y la prueba. En estos aspectos, son las partes las que están en una situación de proximidad, pudiendo cumplir de manera más eficiente esas tareas. Los ciudadanos no tendrían ningún tipo de función en la determi-nación de los elementos normativos de la litis, y será el juez quien decida cuáles son las reglas jurídicas que amparan o desestiman la petición de tutela del justiciable.

III. Explicación tradicional al poder del juez para aplicar el derecho

La doctrina nacional en específico19 y la comparada en general no han orquestado una respuesta satisfactoria al problema de la vinculación del juez al Derecho alegado por el actor. En el Derecho comparado, esencialmente en España e Italia, han sido es-casas las obras que han abordado este problema de manera sistemática20, aun cuando prácticamente todos los manuales de Derecho Procesal hacen referencia a la máxima iura novit curia. Es más, ni siquiera existe un consenso terminológico en la doctrina, desde que los conceptos “fundamento jurídico” “fundamentación jurídica”, “razonamiento jurídico” o “calificación jurídica”, son utilizados en diversos sentidos. Sin embargo, es un lugar común observar que la literatura suele enfrentar este problema recurriendo a dos expedientes: en primer lugar, a través del objeto del proceso, por medio de las teorías de la substanciación e individualización; y en segundo lugar, haciendo referencia a los elementos que componen la causa de pedir.

articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como un armazón o estructura que sostiene toda la organización jurídica”. Ibídem.

19 Para Chile puede verse: Hunter, I., “Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena”, op. cit., pp. 197 a 221, y Romero, A., La cosa juzgada en el proceso civil. Doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 72 y 73.

20 Ormazábal, G., op. cit., passim, claramente es una excepción, al efectuar un estudio completo y sistemático de la máxima iura novit curia en el derecho español y comparado.


1. Teoría de la sustanciación e individualización

Las teorías de la sustanciación e individualización nacen en Alemania a principios del siglo XX como una forma de definir el objeto del proceso21; no obstante, también han sido utilizadas, especialmente en España, para explicar el ámbito de libertad del juez en la utilización de los materiales jurídicos22. Se trata de teorías no completamente antagónicas pero que colocan el acento en elementos distintos.

Para la teoría de la individualización lo primordial en la identificación del objeto del proceso es la concreta relación jurídica que se hace valer en juicio23. Aquí, por tanto, el demandante debe correlacionar los hechos o realidades empíricas en que funda la de-manda en concretas normas jurídicas que permiten obtener el resultado pretendido24. Como se podrá fácilmente apreciar para esta teoría no es suficiente la pura invocación de los hechos, es necesario, además, calificarlos jurídicamente. Para que exista relación jurídica (derecho subjetivo, título jurídico, etc.) el actor debe calificar esos hechos a la luz de las normas sustantivas, de manera que cualquier modificación en el Derecho aplicable cambia el objeto del proceso. De esta forma, el tribunal no puede intervenir en los elementos jurídicos proponiendo una calificación jurídica diversa a la esgrimida por el actor, y deberá sujetarse estrictamente a la que fundamenta la demanda; de lo contrario, estaría modificando la relación jurídica hecha valer en juicio, proponiendo el juzgamiento sobre una diversa. Consecuencia de esta tesis es que no existe cosa juzgada ni litispendencia cuando un nuevo juicio versa sobre idéntico hechos pero bajo una calificación jurídica diversa.

Por su lado, la teoría de la sustanciación implica centrar el objeto del proceso no sobre el derecho o la relación jurídica, sino sobre el hecho puesto como fundamento, o más exactamente, sobre el derecho delimitado por el hecho constitutivo25. A dife-rencia de la anterior teoría, la sustanciación coloca el énfasis en el conjunto de hechos afirmados por el actor como fundamento de su pretensión, de manera que el juez queda

21 Identificar el objeto del proceso no es un esfuerzo puramente doctrinal, ya que tiene importantes consecuencias en varias instituciones del proceso civil. Por eso, estas tesis tratan de identificar qué elementos de una pretensión pueden modificarse sin alterar su objeto (modificación de la demanda), o bien qué elementos pueden considerarse idénticos entre un proceso y otro para que opere la cosa juzgada o la litispendencia. De ahí que el ámbito de libertad del juez para aplicar el derecho tenga repercusiones no solo en la decisión final sino en otros ámbitos del proceso.

22 Vid., por todos: Gimeno, V., Derecho procesal civil. I. El proceso de declaración. Parte general. Segunda edición, 2007, Colex, Madrid, 2007, pp. 211 y ss.

23 Ricci, G., “‘Individuazione’ o ‘sostanziazione’ nella reforma del proceso civile”, en Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, año XLIX, 1995, p. 1229. También puede verse: Nasi, A., Disposizione del diritto e azione dispositiva, Contributio allo Studio del principio dispositivo nel processo civile di cognizione, Giuffrè Editore, Milán, 1965, p. 89. De la Oliva, A., Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Thomson Civitas, Madrid, 2005, p. 52, explica que por “relación jurídica” hay que entender el título jurídico esgrimido, esto es, el derecho subjetivo, negocio jurídico, etc., que se afirma en la pretensión.

24 Cfr., Gimeno, V., op. cit., p. 211. 25 Vid., Ricci, G., op. cit., pp. 1232 y 1233; Nasi, A, op. cit., p. 92, y De la Oliva, A., op. cit., p. 52.


amarrado a éstos pero no a la calificación que se le haya dado26. Aun cuando esta tesis no está destinada a explicar la distribución de tareas procesales, de su sola formulación resulta evidente: las partes asumen el imperativo de alegar los hechos constitutivos de la pretensión (o si se quiere, carga de la alegación), y el juez la de traducir esos hechos y subsumirlos en las normas del ordenamiento que permitan conceder el efecto jurídico (derecho subjetivo) deseado por el demandante. Con esto queda claro que la potestad del juez en la aplicación del Derecho es sumamente amplia, al tener que investigar y aplicar la norma jurídica que estime pertinente. De igual forma, toda modificación en los aspectos jurídicos de la pretensión no importa un cambio en el objeto del proceso. Consecuencia de esta tesis es que existe cosa juzgada y litispendencia cuando un nuevo juicio versa sobre idénticos hechos pero bajo una calificación jurídica diversa.

2. Teoría de la causa de pedir

Otra de las teorías más difundidas para explicar el poder del juez en la utilización de las normas jurídicas es la que define los elementos que conforman la causa de pedir. Esta tesis no es más que una repetición de la anterior, pero encuentra más sentido en la práctica nacional desde que sirve para definir los supuestos de la cosa juzgada y la litispendencia. Por ende, goza de mayor aceptación a nivel de la doctrina y jurispru-dencia nacional.

Existe aceptación en torno a que la “causa de pedir” es “aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir la tutela jurídica solicitada”27. O en términos del actual Art. 177 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), “el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”. El problema con-siste en determinar qué se entiende por “situación de hecho jurídicamente relevante”. Al respecto se ha dicho que existen dos tesis acerca de la delimitación de la causa de pedir28: la primera entiende que la causa de pedir está conformada tanto por los hechos como por los fundamentos jurídicos que califican esos hechos. De esta forma un cambio en los elementos normativos de la pretensión significa modificar la causa de pedir, no pudiendo el juez, por tal motivo, utilizar argumentos o fundamentos jurídicos distintos a los esgrimidos por el actor. Desde este punto de vista no hay cosa juzgada cuando el nuevo juicio versa sobre idénticos datos fácticos pero difiere en los elementos jurídicos.

Frente a esta postura, se encuentra la que entiende que la causa de pedir está con-formada por los puros hechos expuestos en la demanda, de manera que es perfectamente posible modificar los materiales jurídicos. La consecuencia inmediata de esta tesis es que el juez tiene un amplio poder para utilizar el Derecho, no pudiendo considerarse que falla ultra petita si se aparta de los fundamentos esgrimidos por las partes.

26 Gimeno, V., op. cit., p. 211. 27 Tapia, I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Editorial La Ley, Madrid, 2000, p. 21. 28 Sigo a Romero, A., “La congruencia de la sentencia”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. XXV, Nº 2,

1998, p. 448, y Ortells, M., Derecho Procesal Civil, Thomson Aranzadi, 2008, p. 260.


Otros autores29 han sido aún más precisos distinguiendo dentro del elemento ju-rídico dos subelementos: un elemento sería el jurídico, constituido por la calificación jurídica, razonamiento o fundamento jurídico, que vendría a ser el paso del hecho al derecho y que concretiza la pretensión; es el supuesto de hecho normativo que permite obtener la tutela solicitada. Y el otro elemento sería el puramente normativo, esto es, la invocación de las normas aplicables. De estos subelementos el primero forma parte de la causa de pedir, mientras que el segundo puede ser entregado al poder del juez.

3. Críticas a las tesis tradicionales

Con todo, estas teorías ya no gozan de muy buena fama. Parte de la doctrina las ha calificado de inútiles y erróneas30, y otros de insuficientes y de conducir a situaciones de genuina aporía31, destacando que por sí no logran explicar satisfactoriamente todos los fenómenos relacionados con el objeto del proceso. Se trata de doctrinas que siguen estando al arbitrio del intérprete.

No creo que estas teorías sean válidas para explicar en nuestro ordenamiento el poder del juez para aplicar el Derecho, menos aun en el marco del PCPC. En primer lugar porque las teorías de la individualización y sustanciación son completamente ajenas a nuestra práctica, escasamente conocidas por la doctrina y sin ningún reconocimiento jurisprudencial. En el derecho comparado han sido fuertemente criticadas y dada esa experiencia no parece recomendable extrapolarlas al PCPC. Además, por sí solas, nada resuelven, y únicamente trasladan el problema desde el ámbito de la libertad del juez en la utilización de los materiales jurídicos, hacia la determinación de cuál teoría es la que prima en el ordenamiento. En segundo lugar porque parece recomendable resolver legislativamente las materias en que son utilizadas estas teorías (cosa juzgada, litispen-dencia y modificación de la demanda), sin necesidad de recurrir a la interpretación que prefiera el operador de turno. Exigencias de seguridad jurídica justifican que el legislador haga el esfuerzo de regular completamente estos extremos.

Por otro lado, el PCPC ha abandonado completamente la categoría jurídica de “causa de pedir” como elemento identificador de la cosa juzgada y, al contrario, entrega la determinación de la identidad de las pretensiones directamente al juez, sin sujeción a requisitos o parámetros más allá de la necesaria identidad subjetiva. Con esta nove-dad ya ni siquiera es posible apelar a la causa de pedir como criterio delimitador de la utilización del Derecho.

29 Tapia, I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Editorial La Ley, Madrid, 2000, p. 24.30 Ibíd., p. 22. 31 De la Oliva, A., op. cit., p. 53.


IV. Algunas claves para entender el poder del juez para aplicar el Derecho

1. Los problemas de la aplicación del Derecho

Aun cuando esté superada la idea de que la adjudicación judicial constituye un ejercicio puramente silogístico, su idea permite reconocer y entender las complica-ciones con que los tribunales de justicia suelen encontrarse al momento de escoger la premisa mayor. En el esquema silogístico el juez necesita encontrar la norma jurídica aplicable a los hechos probados para derivar las consecuencias jurídicas solicitadas por el demandante. Esa tarea, no obstante, suele presentar muchas dificultades, y puede ser una labor no del todo sencilla.

Uno de los problemas fácilmente identificables en la aplicación del Derecho es la existencia de contradicciones normativas, esto es, “dos normas que pertenecen a un mismo sistema, pero que no pueden ser aplicadas al mismo tiempo, con lo que se debe decidir cuál de las normas en conflicto será la aplicable”32. Este puede ser un problema con el que puede encontrarse un ciudadano al momento de justificar jurídicamente su pretensión, con la consecuente duda acerca del estatuto jurídico que resulta correcto. No resulta justo que el legislador traslade al ciudadano toda la responsabilidad de la elección de la norma jurídica (estatuto jurídico o institución jurídica) aplicable a la relación jurídica, más aún cuando ni el legislador da parámetros para resolver las antinomias y los criterios comúnmente utilizados no llevan a soluciones unívocas33. Por eso, la creación de alguna regla que permita al juez elegir la norma aplicable y someterla previamente a discusión de las partes es coherente con esas situaciones de antinomia.

Por otro lado, uno de los fenómenos que se ha instalado en los ordenamientos modernos ha sido el relativo a la “hiperinflación legislativa”, caracterizado por la cre-ciente proliferación de cuerpos legales y normas singulares destinadas a la regulación de relaciones jurídicas específicas o más complejas. A las normas jurídicas proclama-das en los códigos decimonónicos han devenido una serie de leyes especiales que han generado dinámicas y principios diversos. Desde luego que esta realidad ha producido una verdadera crisis de la ley, al fragmentar el ordenamiento, generando una casuística legislativa difícilmente compatible con los principios tradicionales, y acabando con todas las bondades de generalidad, permanencia y abstracción de las normas jurídicas.

De igual forma, la jurisprudencia ha contribuido considerablemente a la anarquía interpretativa, definiendo estatutos jurídicos incompatibles para el juzgamiento de unos mismos hechos34, colocando en jaque la previsibilidad y objetividad de las decisiones judiciales.

32 Moreso, J. y Vilajosana, J., Introducción a la teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 186. 33 Ibídem. La aplicación de los criterios de especialidad, jerarquía y temporalidad como mecanismos de

solución de contradicciones normativas pueden llevar a soluciones dispares. 34 Uno de los temas que sirve para reflejar en plenitud esta afirmación ha sido la responsabilidad por

daños ocasionados en las concesiones de obra pública. El tratamiento de esta materia tiene dos características


En este contexto, como explica la doctrina, el papel del juez se realza35, dado que no le es exigible al ciudadano una precisión en la alegación del Derecho cuando no ha existido previsibilidad de las decisiones de los tribunales, o cuando el ordenamiento está lejos de ser un todo orgánico, coherente y sistemático que facilite y garantice al ciudadano la protección de sus derechos.

Todo lo anterior trae como lógica consecuencia una fuerte dosis de inseguridad e incerteza jurídica al momento de fundamentar la pretensión, en la medida que resultan aplicables muchas normas conjunta o excluyentemente a la misma situación jurídica. Ciertamente esa imperfección del ordenamiento no debe ser soportada exclusivamente por el ciudadano. El legislador debe ser consciente de estas falencias y crear las herra-mientas adecuadas para corregir las imperfecciones jurídicas relacionadas precisamente con esa incerteza e inseguridad.

2. La fundamentación jurídica como carga del justiciable

Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos condicionan la obtención de tutela al cumplimiento, por parte del ciudadano, de una serie de requisitos o presupuestos, dentro de los cuales podría encontrarse la fundamentación jurídica de la pretensión. Es el caso del Art. 253 Nº 4 del PCPC que exige al actor narrar cada uno de los hechos que configuran la pretensión y el derecho en que se funda, norma similar al actual Art. 254 Nº 4 del CPC. El problema podría surgir si se estima que el cumplimiento exacto de esta exigencia resulta esencial para la obtención de una tutela favorable, de manera que si el actor yerra en la fundamentación su pretensión se destina al fracaso.

No creo que ese sea el sentido correcto de la disposición. A mi juicio, esta norma consagra implícitamente dos exigencias diferentes: por un lado, la necesidad de indi-vidualizar o particularizar una determinada petición, y por el otro, la fundamentación jurídica36. En efecto, la particularización de una demanda supone relatar unos hechos que le dan vida, que la identifican y la distinguen de otras pretensiones37; en simples palabras, el actor debe alegar los datos necesarios e indispensables para identificar la pretensión de manera que adquiera autonomía, sin confundirse con otras posibles. Por

centrales: la primera es la gran cantidad de normas legales y reglamentarias, especiales y generales, que resultan paralelamente aplicables a los daños; y en segundo lugar, que la jurisprudencia ha postulado al menos cinco calificaciones jurídicas distintas respecto del estatuto aplicable a esa responsabilidad: responsabilidad indemnizatoria legal; responsabilidad contractual del derecho común; responsabilidad derivada de la infracción a los derechos del consumidor; responsabilidad extracontractual subjetiva del derecho común, y la responsabilidad por falta de servicio, sin perjuicio de entender que pueden darse casos de infracción a la ley del tránsito y a la ley de concesiones de obras públicas. Para un panorama completo: Diez, J., “Reparación y prevención de daños derivados de deficiencias viales en Chile: panorama normativo y jurisprudencial”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 221-222, año LXXV, 2007, pp. 71 a 98.

35 Cfr., García de Enterría, E., El Derecho, la Ley y el Juez, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 56. 36 Vid., Berzosa, M., Demanda, “causa petendi” y objeto del proceso, Ediciones El Almendro, Córdova, 1984,

p. 32 y ss. 37 Ibíd., pp. 32 y 33.


ejemplo, en el caso de una demanda de resolución de contrato de compraventa por no pago de precio, el actor deberá indicar los sujetos que son parte del contrato, el objeto de la compraventa (cosa y precio), cuándo debía pagarse el precio y la afirmación de que se encuentra insoluto. Como se puede apreciar, se trata de una exigencia que correspon-de esencialmente a la parte litigante, en la medida que la plena vigencia del principio dispositivo impide al órgano jurisdiccional aportar o considerar hechos jurídicamente relevantes38. Por ende, la tarea de dar vida a la pretensión, alegando los hechos que la individualizan, es una tarea esencialmente de los litigantes, en la cual el tribunal poco o nada puede hacer.

En cambio, fundamentar la pretensión consiste en apoyar su estimación en datos, argumentos y razones. Si bien la fundamentación puede comprender la alegación de hechos, es una función propiamente jurídica39, puesto que implica justificar la acep-tación de una demanda a la luz del ordenamiento jurídico. En esta tarea el actor suele tener mucho que decir. Por lo general, se preocupará de seleccionar correctamente las normas que invocará, y de presentar su caso (particularización, individualización o iden-tificación de la pretensión) de manera que naturalmente calce con las normas jurídicas invocadas. Sin embargo, no es necesario que el demandante acierte íntegramente en la fundamentación jurídica, pudiendo ser corregida o suplida por el órgano jurisdiccional. Esto se debe, a mi juicio, a la idea de que la fundamentación de la demanda es una carga procesal del ciudadano40, que deberá satisfacerse mínimamente pero no completamente para lograr el éxito querido por el actor.

No es este el lugar para dar cuenta del lugar protagónico que han ocupado las cargas procesales en el seno del proceso civil41. Sin embargo, se debe recordar que las teorías de las cargas procesales nacen con Goldschmidt como una forma de superar la tesis de la relación jurídica sustentada por Bullow. Para Goldschmidt las partes de un proceso se encuentran en una situación de expectativa respecto del fondo de la decisión, expectativa que se consuma favorablemente en la medida que se aprovechen las posibi-lidades procesales y se ejerciten las cargas. De igual forma, las posibilidades procesales serían las oportunidades que reconoce el ordenamiento para que el ciudadano desarrolle una determinada actividad dirigida a la obtención de un fin (la sentencia favorable), mientras que el cumplimiento de las cargas busca prevenir una situación procesalmente desventajosa (sentencia desfavorable)42.

Conforme esta escena, la exigencia de fundamentar jurídicamente una demanda por su carácter instrumental, facultativo y por estar destinada a satisfacer los intereses propios

38 Vid., por todos: Picó i Junoy, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch Editor, Barcelona, 1996, pp. 212 y 213.

39 Berzosa, M., op. cit., pp. 32 y 33. 40 Vid., Golschmidt, J., Teoría general del proceso, Editorial Labor, Barcelona, 1936, pp. 82 y 83. 41 Al respecto puede verse: Fernández, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, Editorial La

Ley, Madrid, 2006, pp. 36 a 56, y así también: Gavazzi, G., L’onere. Tra liberta e l’obbligo, Giappichelli Editore, Torino, 1970, passim.

42 Vid., Fernández, M., op. cit., p. 52.


de quien propone el ingrediente jurídico, calza perfectamente con las características de la carga procesal43. El fin que busca la fundamentación jurídica de una demanda no es que el juez encuentre en ella los argumentos necesarios para acoger una demanda. Nada obliga al actor a justificar correctamente su pretensión –sí a individualizarla–, aun cuando plantear de entrada el debate en los parámetros jurídicamente correctos es una actividad que aumenta la posibilidad de que prospere la demanda. Es cierto que mientras más sean los argumentos jurídicos que el juez encuentre en la demanda para apoyar una decisión final favorable más posibilidades de éxito tendrá el actor. Pero el fin de la carga es la definición inicial de los términos jurídicos del conflicto, o en otras palabras, la determinación mínimamente correcta de los límites del debate jurídico44, lo que además “resulta por completo necesario para el funcionamiento de la administración de justicia, muy singularmente en un aparato judicial altamente burocratizado y que soporta elevados índices de sobrecarga de trabajo”45. Así como resulta contrario a la tutela judicial de los derechos e intereses entender que la tarea de alegación jurídica corresponde exclusivamente a las partes y vincula siempre al juez, también lo es descargar en el órgano jurisdiccional todo el trabajo normativo. El actor tendrá que “decir algo” mínimamente correcto respecto al derecho que estima aplicable, sin perjuicio de que en su totalidad no resulte vinculante para el juez.

Así entonces colocada la controversia en ese marco jurídicamente correcto el juez puede suplir la ausencia y corregir la errónea alegación del Derecho. Con todo, si el actor no cumple la carga de motivar jurídicamente la pretensión al extremo de que ésta no existe en lo más mínimo (no hay justificación jurídica), o bien la esgrimida sea oscura o simplemente ininteligible, el demandado puede oponer a la demanda la excepción previa de ineptitud del libelo (Art. 267 Nº 3 PCPC). Con esto puede obligarse al actor a corregir su demanda so pena de tenerla por no presentada, pero en caso alguno puede considerarse una sanción derivada del no cumplimiento de una carga.

La segunda consecuencia es que el juez puede complementar las razones jurídicas esgrimidas por las partes. Nuevamente, la argumentación jurídica de la demanda no agota el espectro de razones posibles para fundar su acogimiento, y el tribunal puede agregar motivaciones que jurídicamente completen las iniciales. Por último, el tribunal

43 Ibíd., pp. 47 a 56. 44 El actor debe situar la controversia en un marco de mínima corrección jurídica, puesto que siempre

será indispensable respetar la petición del ciudadano. Por ejemplo, si el ciudadano relata unos hechos que a su juicio justifican la nulidad de un contrato, cuando en realidad son típicos de un incumplimiento contractual, el juez no podrá salirse de los términos del debate jurídico pues concedería una cosa distinta a la pedida. Si el actor sitúa la controversia jurídica en extremos que nada tienen que ver con los hechos alegados como fundamento, es posible que el juez no pueda resolver favorablemente la pretensión ante la posibilidad de incurrir en vicios de ultra o extra petita. De ahí que sea importante cumplir con ese mínimo a que se hizo referencia.

En la clasificación de las cargas procesales postulada por Golschmidt la fundamentación mínimamente correcta correspondería a una carga perfecta, pues no puede suplirse por otro medio, como sería dando la posibilidad de que sea el juez el que redefina los términos correctos del debate jurídico. En cuanto carga perfecta se levanta con la indicación correcta del marco jurídico, pero ello no asegura el éxito de la pretensión. Cfr., Golschmidt, J., op. cit., p. 100.

45 Ormazábal, G., op. cit., p. 94.


no queda ligado por las citas legales o jurisprudenciales que se hagan en una demanda, por ende, el error en que incurra el actor no impide la libertad del juez para buscar la norma aplicable a la controversia.

3. La eficiencia del proceso y aplicación judicial del Derecho

Para nadie es novedad que impartir justicia es caro y que la disponibilidad de los recursos destinados a satisfacerla es esencialmente limitada. En el caso de la Reforma al Proceso Civil chileno la opción por un proceso oral y público (artículos 6 y 9 PCPC), y que pueda orientarse a alcanzar decisiones verdaderas, tiene un alto costo o al menos uno superior al escrito. El proceso civil supone siempre una dualidad de costos que es necesario considerar al momento de diseñar su estructura y etapas: el costo para el sistema judicial y el del ciudadano que busca la protección de su derecho46. El Estado invierte una cantidad importante de recursos económicos cada vez que se produce un litigio; hay gasto material, de funcionamiento, de personal, costos para proporcionar una defensa gratuita adecuada, costos de oportunidad, etc. Por su parte, los ciudadanos también incurren en gastos: notificaciones, honorarios de peritos, abogados, búsqueda de la información relevante, etc. A esto hay que agregar los denominados “costes ocultos”, que importan un conjunto de actividades económicas y sociales que no se materializan debido al mal funcionamiento de la justicia o los errores judiciales47. Esta realidad obliga al legislador a tener presente las consecuencias económicas del procedimiento para de-finir los caminos entre las diferentes instituciones o valores que puedan estar en pugna.

Dadas estas limitaciones en la utilización de los recursos es fácil darse cuenta lo deseable que es construir un proceso capaz de ser un cauce racional y económico que, sin olvidar su finalidad esencial, permita hacer frente a la demanda de justicia48. Y en este aspecto, dotar a los jueces de la posibilidad de aplicar ampliamente el Derecho parece una buena fórmula para hacer del proceso una herramienta económicamente eficiente49.

En efecto, las posibilidades de que un proceso pueda terminar con una sentencia que se limite, únicamente, a indicar que los materiales o normas jurídicas invocadas no

46 Vid., Pastor, S., “¿Penuria de medios? Un análisis empírico de los costos públicos y privados visibles y ocultos de la justicia”, en La justicia procesal, Consejo General del Poder Judicial, VI, Madrid, 2008, pp. 347 a 434. Del mismo autor, puede verse muy especialmente: “El coste de la justicia: datos y un poco de análisis”, en El coste de la justicia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pp. 32 y 33.

47 Ibíd., p. 414. Vid., además: Cooter, R. y Ulen, T., Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, p. 479 y siguientes, quienes identifican a los costos administrativos que son los propios de la litigación, y a los costos del error judicial, que son provocados por la litigación y que causan distorsiones en los incentivos e imponen costos en la sociedad.

48 Explica Torres López, que “no es suficiente que los procedimientos judiciales se limiten a resolver los conflictos sino que ello debe hacerse conforme a los criterios y normas que regulan dichas instituciones, en el caso de la corriente mayoritaria conforme al postulado de la eficiencia (…) Ha de tratarse que el sistema de exigibilidad establecido minimice los costes que requiere su propio funcionamiento”. López, J., Análisis económico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 67.

49 Vid., Hunter, I., “Rol y poderes del juez civil: una mirada desde la eficiencia del proceso”, op. cit., p. 45.


son correctas es altamente probable cuando el poder del juez para aplicar el Derecho es reducido. En este caso, los esfuerzos económicos privados y estatales para dar tutela a un derecho o interés que efectivamente existe y que ha sido lesionado resultan infructuosos, por la única razón de que se ha invocado una norma o institución incorrectamente. Se ha tramitado un largo y costoso proceso que ha resuelto un conflicto pero que no ha dado la tutela a quien efectivamente la merece bajo normas diversas a las invocadas.

Por lo general, las sentencias que sustentan su decisión en la incorrecta apreciación de la norma producen efectos perversos desde el punto de vista económico. Es verdad que todo fallo judicial resuelve con vocación de perpetuidad una controversia; sin em-bargo, cuando ésta se basa en una incorrecta aplicación del Derecho existe la legítima tentación de renovar la controversia con una nueva demanda fundada en otra calificación jurídica, justificando que entre uno y otro proceso no habría una idéntica causa de pedir. Por ejemplo, el fallo determina una responsabilidad del tipo contractual habiendo sido invocada la responsabilidad aquiliana; no cabe duda que el ciudadano volverá a accionar esgrimiendo la otra clase de responsabilidad. Con esto, se produce un costo social ligado a la sobrelitigación, al tener el sistema judicial que preocuparse nuevamente del mismo conflicto, con la consecuente paralización de los bienes jurídicos que son su objeto50. De esta forma, si el costo de la pretensión no supera el que incurre el litigante, aun es factible, económicamente hablando, recurrir al proceso civil, máxime si el costo del sistema judicial no es absorbido por el ciudadano.

Por el contrario, si el órgano jurisdiccional está plenamente legitimado para corregir, suplir o modificar los planteamientos jurídicos erróneos, entonces la posibilidad de que ese proceso culmine con una sentencia que se pronuncie sobre la existencia del derecho y su lesión es altamente probable. Aquí los costos invertidos permitirán la eficiencia del proceso desde la óptica del Derecho aplicable, pues el juez no podría rechazar una pretensión por estar jurídicamente mal fundada. Por ejemplo, si se reclama la responsa-bilidad contractual de una empresa, y el juez estima que ese estatuto jurídico ha sido mal invocado, puede acoger la pretensión fundando el fallo en la responsabilidad aquiliana.

En esta ecuación es sencillo comprender lo esencial que es definir el rol del juez. Si se trata de evitar que un proceso largo, costoso y tedioso culmine con una sentencia que explique la inadecuada aplicación del Derecho es razonable entender que el juez debe tener la posibilidad de reconducir la calificación jurídica en el cauce jurídico correcto.

Razones de eficiencia del proceso permiten justificar la creación de alguna regla procesal que permita someter a la contradicción de las partes una nueva calificación, de manera de evitar una sentencia netamente jurídica que se limite a rechazar la demanda cuando los materiales jurídicos han sido mal invocados. Se trata de hacer efectivo el

50 En un Estado Constitucional de Derecho se asegura a los ciudadanos el libre acceso a los tribunales de justicia, de manera que los costos del sistema judicial asociados a la litigación no son asumidos por los usuarios. Esto, por cierto, genera un efecto perverso respecto de la litigación, puesto que no hay incentivos ligados a la diminución de los litigios. No obstante, me parece que la opción por establecer barreras de acceso a la jurisdicción como mecanismo de desincentivo a la litigación es, al menos, “sospechosa” desde el punto de vista de su constitucionalidad, lo que produce la necesidad de encontrar otras herramientas.


derecho de defensa de las partes en el debate estrictamente jurídico, con la finalidad de facilitar la dictación de una sentencia que resuelva definitivamente la controversia, corrigiendo la errónea calificación efectuada por el actor.

Esta regla viene a constituirse en un desincentivo importante a la proliferación de nuevos litigios; si el juez puede corregir la aplicación del Derecho en vez de limitarse a indicar en la sentencia su incorrecta invocación, la posibilidad de que se produzca un nuevo juicio es altamente poco probable. Esta opción me parece que es constitucional-mente permitida y al menos es una herramienta que directamente desincentiva el litigio, sin cuestionar la posibilidad del ciudadano de acceder a la jurisdicción.

V. La contradicción: ¿límite o presupuesto de la aplicación judicial del Derecho?

De acuerdo a la postura que tradicionalmente se ha sostenido51, el juez civil no tiene por qué someter a escrutinio de las partes su opinión jurídica antes de la deci-sión, como tampoco las cuestiones o actuaciones que está llamado a efectuar de oficio. El tribunal actúa en cuanto órgano del Estado dotado de poder, cuya única obligación es fundamentar su decisión en el Derecho y no necesita escuchar al ciudadano en los aspectos netamente jurídicos de la decisión para legitimarla.

No obstante, en el ámbito comparado la doctrina no tardó en reconocer al derecho de defensa como un límite al poder del juez en la aplicación del Derecho52. Se explica por los autores, “los reparos en relación al derecho de defensa se centran en lo novedoso

51 En contra: Hunter, I., “Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena”, op. cit., pp. 217 a 219, quien propone interpretar los artículos 160 y 768 Nº 4 CPC como exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales, en el sentido de que el juez no puede salirse de los extremos en que las partes han planteado el debate para acoger una demanda.

52 Vid., Ormazábal, G., op. cit., pp. 105 y siguientes; Normand, J., “I poteri del giudice e delle parti quanto al fondamento delle pretensa controverse” en Rivista di Diritto Processuale, Vol. XLIII, p. 740; Garnica, J., “El principio iura novit curia y la determinación del objeto del proceso en el Proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil” en La Ley, tomo I, 1999, pp. 1715 y siguientes; Yllesca, R., “El principio iura novit curia y la posición del abogado en el proceso” en La Ley, Nº 3, 1994, pp. 832; Trocker, N., Processo civile e costituzione. Problemi di diritto tedesco e italiano. Giuffrè Editore, Milán, 1974, pp. 645 y 682; Ortells, M., “Principio acusatorio, poderes oficiales del juzgador y principio de contradicción. Una crítica de cambio jurisprudencial sobre corrección entre acusación y sentencia” en Justicia 91, Nº 4, 1991, p. 782; Tarzia, G., “Poteri delle parti e poteri del giudice” en Problemi del processo civile di cognizione, Cedam, Padova, 1989, p. 318; Ferri, C., “Sull’effetività del contraddittorio” en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Vol. LXIII, Nº 2, p. 793. También hay variantes que encontraron en el contradictorio un límite pero sólo cuando su omisión impedía el ejercicio de una defensa efectiva de las partes, más que la omisión del debate. En este caso la determinación de la indefensión supone una mirada retrospectiva, debiendo colocarse el juez al momento de la sentencia para definir si efectivamente, de haber existido contradicción, la decisión hubiese sido distinta. Vid., Chiarloni, S., “Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e ‘formalismo delle garanzie”. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. XLI, Nº 1, pp. 583 y ss.


y sorpresivo del punto de vista jurídico con el que se presenta la condena y en relación con el cual el demandado nada pudo alegar u objetar durante el proceso53”.

De esta forma, resulta clave para determinar el alcance del poder del juez en la utilización de las normas jurídicas definir el papel que debe jugar la contradicción. En esta temática me atrevo a sostener la existencia de dos versiones o formas de entender la contradicción que tienen especial importancia en este tema, y marcan un ámbito diferente de actuación del juez en la utilización del Derecho.

En una primera aproximación la contradicción constituía un límite a la vigencia de la máxima iura novit curia, de manera que si bien el juez tiene el control en la selección de las normas aplicables, esa actividad se encuentra limitada por la contradicción. Se trata, por tanto, de una libertad restringida, pues el juez puede razonar, buscando y aplicando las normas jurídicas apropiadas, siempre y cuando mueva sus razonamientos en el ámbito de las cuestiones jurídicas planteadas por las partes54. De esta manera, el respeto por la contradicción impide al juez pronunciarse favorablemente sobre una preten-sión cuando los argumentos o posiciones jurídicas no habían sido objeto del debate. La posibilidad de negar a un ciudadano la tutela de un derecho por la incorrecta invocación de las normas jurídicas es altamente probable.

Esta visión del contradictorio primó en buena parte de los ordenamientos his-panoparlantes al relacionarse con la idea de paridad de armas. El juez debía restarse completamente del contradictorio, y éste se produce con la finalidad de enfrentar dialéc-ticamente las tesis de las partes que –situadas en un plano de igualdad–, debaten frente y para un juez. La decisión, no obstante, podía ajustarse o no a lo previamente discutido, pudiendo perfectamente desligarse del debate en los aspectos jurídicos. El tribunal no puede resolver sin que se haya dado la posibilidad a las partes de alegar, dialécticamente y en situación de igualdad, sus posiciones jurídicas, pero nada aseguraba que la decisión vaya a fundarse estrictamente en el producto de ese debate.

Hoy en día, sin embargo, el contradictorio tiene un alcance mucho más extenso, y aparece destinado a reglamentar las relaciones entre el individuo y el Estado (ya no solo entre los individuos), tutelando al ciudadano de cara a la iniciativa de la autoridad (el juez) en el ejercicio de su función soberana. El derecho de defensa, por su parte, es concebido como una garantía de los litigantes frente a los poderes atribuidos al juez, asu-miendo una diferencia conceptual respecto a la igualdad de armas55. De esta forma, el contradictorio pasa a estar integrado por dos fases: por un lado, organiza las relaciones respecto a cada una de las partes entre sí, y por la otra, disciplina la relación del Estado

53 Ormazábal, G., op. cit., p. 106. 54 Ezquiaga, F., op. cit., p. 31; Carreras, J., “Facultades materiales de dirección”, en Estudios de Derecho

Procesal (con Fenech, Miguel), Librería Bosch, Barcelona, 1962, p. 257, e Yllesca, R., op. cit., p. 832.55 Esta visión del contradictorio ha calado hondo especialmente en la doctrina italiana, que a la par del

aumento de los poderes del juez ha robustecido el ejercicio de la contradicción. Así, entre otros: Andolina, I. y Vignera, G., I fondamento costituzionale della giustizia civile. Il modello costituzionale del processo civile italiano, Giappicchelli Editore, Torino, 1997, p. 74; Verde, G., Profili del proceso civile. Parte generale, 2ª edición, Jovene Editore, Nápoles, 1988, p. 97, y Comoglio, L., “Giuridizione e proceso nel quadro delle garanzie costituzionali” en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Vol. XLVIII, Nº 4, 1994, p. 1085.


con el individuo. Así entendida, la contradicción es concebida como el derecho del justiciable de influenciar y participar en el ejercicio del poder del Estado, siendo ne-cesariamente previo a cualquier decisión jurisdiccional, y esencial para la legitimación de la decisión justa56.

En esta mirada el órgano jurisdiccional participa junto a las partes en el debate de los extremos de la decisión, de manera que su opinión acerca de la utilización de los materiales jurídicos debe ser objeto de discusión como si se tratara de la opinión del actor o del demandado. El juez asume el deber de promover el contradictorio entre los sujetos del proceso sobre todos los aspectos jurídicos relevantes, especialmente en aquellos que desea considerar de oficio. De esta forma, la contradicción deja de ser una cuestión de dos (actor y demandado) para convertirse en un diálogo de tres sujetos (demandante, demandado y juez). Las partes pueden cuestionar e influenciar la posición jurídica con que se pretende resolver la controversia, pudiendo de esa manera arribar a una decisión más justa. La decisión, en los aspectos estrictamente normativos, pasa a ser el resultado de la colaboración y participación de las partes y el juez, esto es, un actus trium persona-rum57. Es además una forma sensata de evitar que el juez pueda incurrir en algún error de apreciación jurídica, puesto que las partes tendrían la opción de reflexionar acerca del Derecho aplicable antes de la decisión.

Para esta segunda variante, resulta imposible cuestionar la libertad del juez en la aplicación del Derecho, siendo tarea de éste definir la calificación jurídicamente correcta. Por consiguiente, el enfoque debe centrarse no tanto en ese poder, sino más bien “cómo los ejercita” para no perjudicar el derecho de defensa58. En consecuencia, para esta corriente doctrinal se hace necesario promover irrestrictamente el ejercicio del contradictorio en todos los extremos jurídicos de la controversia como mecanismo de legitimación de la decisión judicial, de manera de evitar que las partes se vean sorprendidas por lo resuelto por el juez en la sentencia definitiva59. Para cumplir este objetivo el rol del legislador es el de crear las instancias o momentos procesales para que las partes puedan en igualdad y contradictoriamente discutir respecto del nuevo punto de vista jurídico con que el juez pretende resolver el litigio. De esta forma, el centro de atención deja de ser la pertinencia y legitimidad de la “opinión divergente del juez”, y se traslada hacia la articulación de un sistema que permita al justiciable opinar sobre esa calificación u opinión antes de dictar la sentencia60.

56 Cabral, A., “Il principio del contraddittorio como diritto d’influenza e dovere di dibattito” en Rivista di Diritto Processuale, Vol. LX, Nº 2, 2005, p. 450 y siguientes, y Comoglio, L., “Giuridizione e proceso nel quadro delle garanzie costituzionali”, op. cit., p. 1085.

57 Vid., Verde, G., op. cit., p. 97; Picardi, N., “Il principio del contraddittorio”, en Rivista di Diritto Processuale, Vol. LIII, Nº 3, 1998, p. 680; Tarzia, G., op. cit., p. 319, y Comoglio, L., “Giuridizione e proceso nel quadro delle garanzie costituzionali”, op. cit., p. 1085.

58 Almagro, J., “Garantías constitucionales del proceso civil”, Para un proceso civil eficaz. Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1982, p. 29.

59 Ibídem.60 Trocker, N., op. cit., p. 683.


Esta última visión del contradictorio ha empapado el espíritu de las reformas le-gislativas en países como Alemania (&139 ZPO), Francia (Art. 16 inciso 3º) y Austria (&182 ZPO). Estas legislaciones han robustecido los poderes de los jueces en todos los ámbitos del proceso (hechos, prueba, impulso y aplicación del Derecho) pero, al mismo tiempo, se ha exigido que respete irrestrictamente el contradictorio previo cuando quieren decidir apartándose a lo debatido en el proceso. Esta tendencia no es ajena en nuestro país. El Código Procesal Penal en su artículo 341 inciso 3º establece el deber de contradicción cuando el Tribunal Oral en lo Penal pretende resolver en base a una calificación jurídica diversa a la discutida en el proceso, evitando, de ese modo, una decisión sorpresa. Lo mismo que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que en su artículo 5761 dispone que el tribunal puede resolver apartándose de los fundamentos normativos esgrimidos por las partes, permitiéndole a éstas referirse a ellas.

En consecuencia, el deber de respetar el contradictorio es una manifestación clara de que el juez no tiene el dominio absoluto de los materiales jurídicos62, y en esa medida se justifica la presente investigación.

VI. Propuesta de un modelo de aplicación judicial del Derecho para PCPC, límites y situaciones

A lo largo del trabajo he tratado de justificar un poder amplio del juez en la apli-cación de los materiales jurídicos. En lo que sigue pretendo sugerir un modelo que permita hacer compatible el derecho de defensa de los justiciables y la tutela judicial efectiva. Se trata de que el proceso que se inicia pueda finalizar con una sentencia del fondo que no se limite a indicar el yerro del actor en el modo de proponer los materiales jurídicos de la pretensión. Para esto es necesario definir el momento adecuado para que el juez pueda recalificar la pretensión impulsándola al cauce jurídicamente correcto y, al mismo tiempo, someterla a discusión de las partes.

1. Situaciones de divergencia entre la calificación jurídica propuesta por el actor y la del juez

Es indispensable efectuar una serie de matices en relación a la divergencia que puede darse entre la calificación del actor y la que hace el juez en su sentencia definitiva. Esta puede producirse por tres razones63:

61 Esta norma dispone: “Artículo 57. Excepcionalmente y por razones fundadas, el Tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas basado únicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y también como medida para mejor resolver”.

62 Normand, J., op. cit., p. 1988.63 Excluyo de esta exposición la situación poco frecuente pero no por ello imposible de que las partes

no hayan calificado jurídicamente los hechos, y se limitan a discutir acerca de la existencia de los hechos


a) Los hechos alegados por el actor no caben en los presupuestos de las normas que se alegan como aplicables a la relación controvertida. Aquí hay un problema de adscripción de hechos a normas jurídicas. Ninguna de las circunstancias empíricas y concretas alegadas por el actor corresponde a los supuestos abstractos y gene-rales descritos en la norma que se estima y esgrime como aplicable. Esto puede deberse a diversas causas: yerro del litigante, texto legal semánticamente abierto, texto legal imperfecto, etc. El proceso se desarrolla en términos normales, y re-sultan efectivamente probados los hechos alegados por el actor; sin embargo, no pueden ser adscritos en los supuestos fácticos de las normas jurídicas que permiten conceder el efecto pedido. En este caso el problema de calificación nace con la in-terposición misma de la demanda.

Este supuesto podría ser resuelto de dos maneras: dando la posibilidad de que el juez se desligue completamente de la calificación propuesta, dándole a la preten-sión la que estime correcta; o bien rechazando la demanda fundada en la incorrecta calificación jurídica.

b) El juez, en la sentencia definitiva, considera como jurídicamente relevantes algu-nos hechos que para las partes no lo son y que tienen el carácter de secundarios64, siempre y cuando hayan sido afirmados en la demanda. Por ejemplo, se pide la nu-lidad de un contrato, aludiendo dentro de los hechos que la justifican la demencia de una de las partes. El juez en la sentencia declara la nulidad del contrato por si-mulación, considerando otros hechos alegados en la demanda como jurídicamente relevantes. La sentencia respeta la petición concreta (nulidad de un contrato) pero utiliza hechos distintos a aquellos con que el actor fundamentó su demanda. El desarrollo del proceso también es normal, y únicamente se produce el cambio en el criterio de relevancia con que la parte introdujo o alegó un hecho. A diferencia del caso anterior, la demanda está correctamente planteada y no hay problemas de adscripción de hechos a normas, aun cuando es posible entender que el actor también pudo plantear su pretensión tomando como base el hecho secundario, in-vocando las normas jurídicas que le resultaban aplicables. Aquí el desajuste entre la calificación propuesta y la que efectivamente sustenta la sentencia se produce en la sentencia misma.

c) La tercera posibilidad en que puede darse esta divergencia sucede cuando los hechos declarados probados por la sentencia calzan con otras normas o instituciones jurídicas no invocadas, y que el juez decida calificar la pretensión conforme a ellas. Del conjunto de hechos afirmados por el actor para alcanzar el efecto pedido solo

sin entrar a fondo en el debate jurídico. Esta hipótesis podría estar cubierta por la excepción priva de ineptitud del libelo.

64 En el ámbito del derecho nacional la categoría de hechos secundarios no sido conocida por la doctrina y jurisprudencia. Esto contrasta con el desarrollo que ha tenido en el Derecho Comparado. Los hechos secundarios se distinguen de los principales en la medida que no reciben calificación jurídica, y adquieren relevancia en el proceso en la medida que se pueden extraer argumentos a favor o contra de la verdad de un enunciado principal. Vid., Taruffo, M., La prueba de los hechos, Editorial Trotta, Madrid, 2009, p. 120.


resultan acreditados algunos que no son suficientes para sustentar la aplicación de las normas jurídicas invocadas como fundamento, pero que permiten la aplicación de otras. Por ejemplo, se demanda la responsabilidad contractual de una empresa, no lográndose acreditar el vínculo contractual, pero sí los demás supuestos de la responsabilidad civil. En este caso el juez podría acoger la demanda justificando su decisión en la responsabilidad aquiliana. En este supuesto no hay problemas de adscripción de hechos a normas, sino de acreditación de todos los hechos que permiten identificar las normas aplicables.Para evitar estas situaciones no siempre es posible apostar por un modelo único de

aplicación judicial del Derecho, cuyo propósito será evitar, o al menos disminuir, las posibilidades de que el juez sorprenda a las partes con una nueva calificación, o que la sentencia se limite a indicar que el Derecho fue incorrectamente aplicado65.

2. De lege ferenda: la audiencia previa como momento procesalmente adecuado para la recalificación jurídica

Creo que el momento adecuado para corregir las imperfecciones en materia jurídica no puede ser otro que la audiencia preliminar, instante en que el juez podría proponer una nueva calificación a la pretensión. La principal razón para estimar la conveniencia de este momento es la estrecha relación que debe existir entre las normas jurídicas aplicables y la determinación de los hechos que serán objeto de la actividad probatoria. Resulta indispensable para el orden del contradictorio y la congruencia del juicio que los hechos que deben ser objeto de la prueba (incluidas las convenciones probatorias, los hechos notorios, o que no son controvertidos) coincidan íntegramente con los supuestos de hecho de los materiales que potencialmente resultan aplicables.

En el proceso civil chileno corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en una norma jurídica a la parte cuya aplicación beneficie (Art. 294 PCPC), de manera que parece necesario compatibilizar esa carga procesal con la posibilidad de modificar los elementos normativos invocados en el juicio, que son, precisamente, los que sirven para identificar los hechos objeto de la prueba. Es el marco jurídico el que define qué hechos son los procesalmente relevantes, de manera que no puede precisarse la controversia fáctica sin antes definir cabalmente ese marco66. De acuerdo al PCPC el juez en la audiencia preliminar tiene como misión fijar tanto el asunto controvertido como los hechos sustanciales y controvertidos que serán objeto del litigio (Art. 280 Nos 6 y 7). Por lo mismo, es el momento ideal para definir, previamente, los aspectos jurídicos que sea necesario corregir o modificar.

65 Hay que señalar que también es posible apartarse de soluciones que corrijan la imperfecta invocación del derecho; es el caso del rechazo in limine de la demanda cuando una pretensión está jurídicamente mal planteada, donde el legislador lejos de permitir al juez recalificar la posición jurídica del demandante le ordena rechazarla en la entrada del juicio cuando estime que éste carece de manifiesto fundamento. Esta institución es algo ajena a nuestro proceso civil, y únicamente es posible encontrarla en el Art. 154 de la Ley de Tribunales de Familia.

66 Ormazábal, G., op. cit., pp. 125 y 126.


Esto implica la necesidad de plantear una reforma al PCPC, incorporando una regla que permita someter a debate en todos sus extremos la calificación propuesta por el juez. Para tal efecto, propongo el siguiente sistema:

a) Un poder general en la audiencia preliminar para advertir a las partes la posibilidad de que la demanda encuentre sustento en otra calificación jurídica diferente a la sus-tentada por el actor al momento de deducirla. Esta advertencia no supone un cambio en la calificación jurídica a instancias del demandante, sino la posibilidad de discutir y controvertir la calificación que el juez pretende introducir para resolver favorablemente la controversia. Efectuada esta advertencia, el tribunal podría acoger la demanda fun-dándola en esta nueva calificación. Con este modelo se evita la situación descrita con la letra a) del numeral 1 precedente, al permitir realizar la adscripción correcta de hechos a norma jurídica.

Este poder no es limitado, ya que el juez no puede dar una cosa diferente a la pedida. Si así lo hiciera incurría en el vicio de extra petita (Art. 381 letra d)). En efecto, cuando el ciudadano pretende un efecto jurídico afirma la existencia de unos hechos que integran el presupuesto de la norma que fundamenta y hace posible ese efecto. Si el ordenamiento no permite conceder la tutela en base a los hechos alegados entonces el juez queda inmediatamente restringido en su ámbito de aplicación del Derecho. La intangibilidad de la petición como manifestación del principio dispositivo sí provoca un efecto delimitador de los materiales jurídicos que se pueden utilizar para conceder la tutela pedida67.

Por otra parte, el juez no está en el deber de promover el contradictorio cuando su decisión se basará estrictamente en los términos del debate, como sería el caso en que la controversia versa exclusivamente sobre aspectos jurídicos. Se trata de situaciones donde las partes aceptan los hechos, y discuten acerca de su calificación jurídica. Por ejemplo, ambos litigantes están de acuerdo en la existencia de un mandato, sus términos y condi-ciones, situando la controversia en la naturaleza civil o comercial de éste. El demandante lo califica de mandato civil, mientras que el demandado de comercial, con las diversas consecuencias de una u otra calificación, entre ellas, la prescripción de las acciones.

Con todo, este poder operará siempre que el actor haya fundamentado incorrectamente su pretensión, y la advertencia que pueda hacer el juez permita acoger la demanda bajo argumentos jurídicos diversos. Por ende, no procede cuando la correcta fundamentación de la pretensión impide acoger la demanda en los términos que fue planteada.

b) En la misma audiencia preliminar el juez puede advertir a las partes el cambio de relevancia de los hechos propuestos, con la finalidad de discutir sobre los mismos. Desde luego, en esta situación las partes se han equivocado respecto a qué hecho han querido situar como base de su pretensión, colocando a otro como jurídicamente

67 Ibíd., p. 88 y Hunter, I., “Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena”, op. cit., p. 209.


relevante68. Aquí el juez puede sugerir a las partes que determinado hecho indicado en la demanda69 pase a constituir la base de la pretensión puesto que permite derivar las consecuencias jurídicas solicitadas. En cierta forma, lo que hace el juez es trasladar, mediante una concreta calificación jurídica, la indicación de un hecho a la categoría de alegación de un hecho70, cuando el actor ha cometido un yerro en su adscripción. Con este modelo se evita la situación descrita con la letra b) del numeral 1 precedente, al permitir realizar el cambio en la relevancia jurídica del hecho y someterla a contradic-ción de las partes.

c) Por último, luego de practicada la prueba, siempre será posible que el juez pida a las partes referirse a algún punto jurídico que pueda ser discutible o que no haya sido objeto de discusión, pero no puede modificar los fundamentos jurídicos de la pretensión.

VII. Conclusiones

Uno de los aspectos que no ha sido abordado por el PCPC es la extensión de los poderes del juez en relación a la aplicación del Derecho. Es una verdadera nebulosa de-terminar si el juez puede apartarse de los materiales jurídicos propuestos por las partes como fundamento de su demanda, y acoger la pretensión en base a otros no invocados. En ese contexto, las explicaciones tradicionales elaboradas por la doctrina para explicar este fenómeno no han sido fructíferas, recibiendo una fuerte crítica por su evidente dispersión, y por trasladar el problema de fondo hacia otros extremos, como la causa de pedir, el objeto del proceso, etc. En nuestro ordenamiento esas explicaciones son aún más precarias, y difícilmente pueden generar un consenso en los operadores al momento de decidir si existe o no la posibilidad de deslingarse de los fundamentos jurídicos de la demanda. Hay, por tanto, evidentes razones de seguridad jurídica y economía procesal que justifican un esfuerzo doctrinal y legislativo para consagrar una regla que permita someter al debate de las partes la calificación con que el juez pretende resolver la controversia.

68 La definición de qué hecho o hechos del conjunto alegado por el actor determina la aplicación de una norma jurídica por sobre otra, es una cuestión que queda entregada al juez conforme las prescripciones del derecho material. Por tal motivo, el cambio de relevancia de los hechos cuando la calificación propuesta ha sido errónea no implica mutar la naturaleza de la acción, ni pasar por sobre la voluntad del demandante. En cierta forma, para obtener la tutela solicitada por el actor el juez modifica la relevancia con que son introducidos los hechos.

69 La indicación de un hecho consistiría en la exposición consciente de un determinado acontecimiento, sin atribuirle ningún contenido o valor jurídico específico. Esta hipótesis queda plenamente cubierta con esta posibilidad, en que el juez puede dar a esos hechos la calificación jurídica correspondiente, apartándose a la propuesta por el actor. Vid., Buoncristiani, D. L’ allegazione dei fatti nel processo civile. Profili sistematici, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 26.

70 La alegación de un hecho consiste en la atribución de un valor jurídico determinado a un acontecimiento para producir un efecto jurídico también determinado. Ibídem.


En este sentido la idea de que el proceso civil tiene por finalidad la tutela de los derechos de los ciudadanos más que la pura resolución de un conflicto, coadyuva con-siderablemente a entender que la judicatura debe jugar un rol activo en la aplicación de las normas jurídicas. No resulta sensato que la efectividad de una actividad eminen-temente pública como la jurisdicción deba quedar entregada a la correcta invocación por parte del ciudadano del estatuto jurídicamente aplicable. Esta falta de sensatez se refuerza si se asume que nos encontramos inmersos en un verdadero proceso de “hiperinflación” legislativa (con la consecuente carencia de racionalidad legislativa) y falta de coherencia de las decisiones judiciales. El esfuerzo por encontrar el estatuto aplicable a una controversia puede no conducir al resultado querido, precisamente por los inconvenientes que implica la existencia de una frondosa legislación.

Por eso es imprescindible entender que la fundamentación jurídica de una demanda es una carga procesal, que únicamente coloca al ciudadano en la necesidad de situar la controversia en un marco mínimamente correcto dentro del cual el juez es libre para desplegar su argumentación. Esta posibilidad, no obstante, está sujeta al límite del res-peto del derecho de defensa, debiendo someterse a la contradicción de los fundamentos jurídicos con que se pretende resolver la controversia. Para ello es necesario crear una regla que permita al juez, conjuntamente con las partes en la audiencia preliminar, discutir los aspectos jurídicos que sea necesario introducir para conducir la demanda hacia el camino jurídicamente correcto.

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JURISPRUDENCIA COMENTADA

2012] JURISPRUDENCIA COMENTADA 227Revista de Derecho Vol. XXV - Nº 1 - Julio 2012 Páginas 227-265

Los derechos fundamentales de las menores en las causales de despenalización del aborto

(Juez de tutela y Corte Constitucional colombiana)

Comentario de Julia Sandra Bernal Crespo

Ciudad XX, treinta de mayo de dos mil once

VISTOS Y OIDOS:

PRIMERO: El once (11) de mayo de dos mil once (2011) la ciudadana Balder inter-puso acción de tutela en representación de su hija menor de edad AA1, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la integridad perso-nal, al libre desarrollo de su personalidad y a la salud, los cuales, en su opinión, están siendo amenazados por BB E.P.S, demandada al no responder de forma oportuna y no acceder a interrumpirle su embarazo a pesar de que está en peligro su salud física y mental, una de las hipótesis en las que la IVE (Interrupción Voluntaria del Embarazo) no es punible según la sentencia de la Corte Constitucional C-355 de 2006. Solicitó entonces que se ordene a BB E.P.S. que le practique la IVE a su hija.

SEGUNDO: Los hechos son los siguientes: El veintiocho (28) de marzo de 2011, AA de doce años de edad, acudió a la Institución Prestadora de Servicios de Salud (I.P.S), no vinculada con la E.P.S BB, para “confirmar embarazo y edad gestacional” y “solicitar información sobre la interrupción voluntaria del embarazo”.

Tras una valoración, el médico DD expidió un certificado de riesgo para la salud como consecuencia de la continuación del embarazo. Concretamente señaló que estaba en riesgo su salud emocional ya que observó “frustración y depresión” y también su salud física por el peligro de “complicaciones obstétricas”.

El nueve (9) de abril de 2011 AA acudió nuevamente a la I.P.S. –esta vez acompa-ñada de su madre– y solicitó el servicio de interrupción voluntaria del embarazo por la causal de peligro para la salud, ante lo cual se le informó “qué hacer para solicitarlo en la EPS según sentencia C-355/06”.

1 En esta sentencia se desconoce el nombre del juez de tutela, la ciudad, el nombre de la menor, de su madre, de los médicos y de la entidad prestadora de salud (EPS), por orden expresa de la Corte Constitucional; todo lo anterior con el fin de proteger el derecho fundamental a la intimidad personal, de crear condiciones favorables para el acceso a la justicia, y de disminuir el número de mujeres que, a pesar de tener el derecho a la IVE, arriesgan su vida y su salud en sitios no autorizados.


Los días doce (12) y veinticinco (25) de abril AA fue valorada por un médico psiquiatra y por una médico gineco-obstetra de la IPS, quienes certificaron que la con-tinuidad del embarazo afectaba su salud mental y representaba un riesgo para su salud física. Estos certificados fueron adjuntados a la solicitud que por escrito presentó la madre de la menor el mismo día veinticinco (25) de abril a la EPS solicitando la IVE por razones de salud.

El día dos (2) de mayo la accionante se comunicó con la línea de atención al usua-rio de la E.P.S. BB para solicitar información acerca de la petición de IVE de su hija. Aseguró que le indicaron que “la petición había sido negada y que no le iban a realizar ningún procedimiento pues los certificados al ser expedidos por un médico fuera de la red no eran válidos y que dada la edad gestacional una terminación del embarazo ponía en riesgo la vida de su hija”. A raíz de lo anterior, la actora acudió a un punto de servicio al cliente de la E.P.S. BB para solicitar una respuesta escrita. Indicó que adujeron que “no podían entregar respuesta porque dicho trámite se demoraba 15 días y aún estaban estudiando el caso”.

El cinco (5) de mayo de 2011 la peticionaria radicó un escrito en la E.P.S. BB en la que se reforzaban los argumentos de la solicitud de IVE de su hija, en vista de que habían transcurrido ya nueve días desde la petición inicial sin respuesta escrita alguna.

TERCERO: el Juez de Tutela niega el amparo de los derechos fundamentales de la hija de la actora. Estimó que teniendo en cuenta el criterio de la H. Corte Constitucional en su sentencia C-355 de 2006 y las pruebas referenciadas, considera que no se dan las condiciones que supuestamente afectan y ponen en inminente riesgo y peligro la vida y salud de la menor, no se en-cuentran certificadas por un médico adscrito a la EPS en la que se encuentra vinculada la menor, tampoco está avalado el concepto emitido por el galeno de la entidad; y de igual manera según las pruebas aportadas, se advierte que la interrupción terapéutica del embarazo puede realizarse sin riesgo para la vida de la madre y el feto en las primeras 8 semanas de gestación y a la fecha la menor AA cuenta aproximadamente con 21 semanas de gestación, situación que sin duda pone en peligro la vida de la menor y del feto. El día 20 de septiembre de 2011 la menor da a luz.

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011).

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los ar-tículos 31 a 36 del decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

SEGUNDO: Que se revisará la sentencia del Juez de Tutela. Esta Sala de revisión debe determinar si la E.P.S BB vulneró el derecho fundamental a la IVE de la niña AA al no responder y no acceder a su petición de IVE a pesar de que, a juicio de la peticionaria, está incursa en una de las hipótesis en que ésta no es punible de con-formidad con la sentencia C-355 de 2006 –peligro para la salud física o mental de la gestante–.

2012] JURISPRUDENCIA COMENTADA 229

En la mencionada sentencia C-355 de 2006, a raíz de una demanda de incons-titucionalidad contra varias normas del Código penal relativas al delito de aborto, la Corte decidió que su penalización absoluta era contraria a la Constitución. Esta con-sideración la llevó a indicar en la parte resolutiva de la sentencia que “no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos:(i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.

Como se ha expresado en otras sentencias, resulta innegable que a partir de la sentencia C-355 de 2006 surgió en Colombia un verdadero derecho a la IVE en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las hipótesis despenalizadas. Para la Corte la protección de los derechos fundamentales de la mujer a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud física y mental –contenidos en la Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad– imponen reconocerle la autonomía para decidir libremente si interrumpir o continuar la gestación al menos en las tres precisas circunstancias ya señaladas, de modo tal que la sanción penal resultaría desproporcionada. En otras palabras, del contenido mismo de los derechos fundamentales mencionados la Corte derivó una facultad, es decir, un derecho consistente en decidir si procrear o abstenerse de hacerlo, el cual se activa en cabeza de las mujeres gestantes cuando se encuentran en los eventos antes indicados.

TERCERO: El derecho fundamental a la IVE cuando existe peligro para la vida o la salud física o mental de la gestante, tuvo como fundamento el que resulta a todas luces un exceso requerir que la vida de la madre –ya formada– ceda ante el feto –apenas en formación–. En este orden de ideas, manifestó la Corporación: “si la sanción penal del aborto se funda en el presupuesto de la preeminencia del bien jurídico de la vida en gestación sobre otros bienes constitucionales en juego, en esta hipótesis concreta no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no sólo a la vida, sino también a la salud propia de la madre respecto de la salvaguarda del embrión”. Hizo hincapié la Corte en que la mujer en estado de gestación no puede ser obligada “a asumir sacrificios heroicos” ni puede conducirse “a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del interés general”. A su juicio, una obligación de esta entidad resulta por entero inexigible así el embarazo haya sido resultado de un acto consentido, máxime –agregó la Corporación– cuando se tiene en cuenta el artículo 49 superior que contiene el deber en cabeza de toda persona “de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud”.

También se indicó que la causal de peligro para la salud y la vida de la mujer ges-tante no cobija solamente la protección de su salud física sino que también se extiende a “aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental”, y evocó la disposición contenida en el artículo 12 de PIDESC según la cual la garantía del derecho a la salud supone gozar del “más alto nivel posible de salud física y mental”. Concluyó la Corporación que el


embarazo podría provocar “una situación de angustia severa o, incluso, graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica”.

CUARTO: Reitera la Sala en esta oportunidad que el derecho a la IVE, en aquellos casos en que no sea punible, tiene per se carácter fundamental ya que hace parte de los denominados derechos reproductivos y más exactamente de la autonomía repro-ductiva. Estos derechos incluyen el que la mujer tenga acceso a los servicios de salud para la IVE de forma segura, oportuna y con calidad, y por otra parte, la obligación de respeto y garantía en cabeza del Estado y de los prestadores y promotores del ser-vicio de salud pública. En otras palabras, el Estado y los particulares que participan del Sistema General de Seguridad Social –E.P.S. e I.P.S– están en la obligación de abstenerse de imponer obstáculos ilegítimos, tales como exigir requisitos adicionales a los descritos en la sentencia C-355 de 2006, a la práctica de la IVE en las hipótesis despenalizadas.

En los casos de peligro para a vida y la salud integral de la mujer gestante la Corte precisó que el único requisito que se puede exigir para acceder a su petición de IVE es un certificado médico que dé cuenta de la amenaza. Específicamente en la hipótesis de afectación a la salud mental, en la sentencia T-388 de 2009 esta Sala subrayó que está terminantemente prohibido descalificar conceptos médicos expedidos por psicólogos pues la ley 1090 de 2006 les reconoce status de profesionales de la salud.

QUINTO: En este caso en concreto, aunque advierte la Sala que se presenta una ca-rencia actual de objeto que determina que sea imposible llevar a cabo la IVE, pues AA dio a luz el veinte (20) de septiembre de 2011; lo único que procedería es el resarci-miento de los daños que hubieran podido originarse por la pretendida violación del derecho fundamental, lo cual es excepcionalmente permitido por medio de la acción de tutela.

De otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado no impide a esta Corte pronunciarse de fondo sobre la existencia de una violación de derechos funda-mentales y la corrección de las decisiones judiciales de instancia. Ello es así porque este pronunciamiento tiene importantes efectos en materia de interpretación de los derechos fundamentales y prevención de sus futuras violaciones, además de que puede ser un primer paso para la reparación del daño ocasionado y la determinación de las responsabilidades administrativas, penales y disciplinarias.

SEXTO: De conformidad con lo expresado, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre el asunto de la referencia, al cabo del cual decidirá si hay lugar a tomar medidas en relación con la reparación del daño y las posibles responsabilidades que deriven de la violación de los derechos fundamentales.

Es necesario determinar entonces si BB E.P.S. violó el derecho fundamental de AA a la IVE. Encuentra la sala que la respuesta es afirmativa y que ello fue consecuencia de acciones y omisiones imputables a la demandada que revela el incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía del derecho fundamental mencionado


La primera de estas omisiones fue la falta de respuesta oportuna a la solicitud de IVE presentada por AA. En efecto, AA presentó la petición a la E.P.S. demandada el veinticinco (25) de abril de 2011 y hasta el momento de la interposición de la presen-te acción de tutela –once (11) de mayo de dos mil once (2011)– habían transcurrido dieciséis días sin respuesta alguna. Según indica la misma E.P.S., en su escrito de con-testación, sólo se disponía a iniciar las actividades encaminadas a responder la solicitud el veinticuatro (24) de mayo de 2011 –casi un mes después– fecha en el cual un médico adscrito a la E.P.S valoraría a la niña. El término de casi un mes que se tomó la E.P.S. para iniciar las acciones dirigidas a contestar la solicitud, de ningún modo es razonable tratándose de una IVE, ya que con cada mes de gestación se hace más riesgoso y complejo el procedimiento de interrupción.

La segunda de las conductas violatorias del derecho fundamental a la IVE de AA por parte de la E.P.S demandada fue exigirle un requisito adicional a los certificados médi-cos que fueron adjuntados a la petición. Si la demandaba estimaba que los certificados médicos debían ser refrendados por sus profesionales de la salud, ha debido proceder inmediatamente en vez de dilatar y negar el servicio de IVE.

Aclara la sala que la línea jurisprudencial sobre las prescripciones de los médicos externos, aplicada a la IVE, significa que la E.P.S debe proceder a refrendarla o refutarla científicamente a través de sus profesionales de la salud, pero tal trámite debe darse en todo caso dentro de los cinco días que constituyen el plazo razonable para contestar la solicitud de IVE.

SÉPTIMO: Es imperativo pronunciarse también sobre la decisión de instancia. En opinión de la Sala ninguno de los dos argumentos usados en ésta justificaba la negativa del amparo. Para la Sala, no es competencia del juez de instancia determinar la opor-tunidad para realizar la IVE, y en segundo lugar, ni en la sentencia C-355 de 2006 ni en ninguna norma legal se ha fijado un límite temporal para la realización de la IVE en los casos despenalizados, lo que no permite que el juez u otra autoridad o particular que participe en el sistema de salud, establezca una regla general que impida la IVE después de cierto tiempo de gestación, como lo sugirió el juez de instancia.

La Sala estima que la decisión sobre la realización de la IVE en una etapa de gestación cercana al nacimiento, debe ser tomada en cada caso concreto mediante una ponderación de (i) la causal de que se trate, (ii) de criterios médico ssoportados en la condición física y mental particular de la mujer gestante y, en todo caso, (iii) del deseo de la misma.

En mérito de lo expuesto, la Sala de revisión de la Corte Constitucional, adminis-trando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado PP que decidió negar el amparo de los derechos fundamentales de la actora, para en su lugar declarar la ca-rencia actual de objeto por daño consumado en razón de la frustración del acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, en la acción de tutela instaurada por Balder, en representación de su hija menor de edad AA, en contra de BB E.P.S.


SEGUNDO.- CONDENAR en abstracto a BB E.P.S. a pagar el daño emergente y todos los demás perjuicios causados a AA por la negativa ilegítima de la interrupción voluntaria del embarazo, de conformidad con el artículo 25 del decreto 2591 de 1991. Los perjuicios deberán ser reparados en su integridad, para lo cual se deberá tener en cuenta, especialmente, la condición de menor de edad de AA y el daño ocasionado a su salud mental y a su proyecto de vida como consecuencia de la negación ilegítima del acceso a la IVE, a la cual tenía derecho.

La liquidación de los perjuicios se hará por el juez administrativo de QQ –reparto–, por el trámite incidental, el que deberá iniciarse dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva y deberá ser decidido en el término de los seis (6) meses siguientes, para lo cual la Secretaría General de esta Corporación remitirá inmediatamente copias de toda la actuación surtida en esta tutela a la Oficina Judicial respectiva.

TERCERO.- ORDENAR a BB E.P.S. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente sentencia, como parte de la reparación or-denada en el numeral anterior, comience a prestarle a AA todos los servicios médicos que requiera a causa del nacimiento que se produjo, en lo que se refiere a su salud física pero especialmente en lo tocante con su salud mental. Al ser estos servicios parte de la reparación, no estarán limitados a los servicios incluidos en el POS sino a todos los necesarios de acuerdo con el criterio médico.

Así también la E.P.S. deberá prestar atención en salud al hijo de AA, mientras no pueda ser incluido en el régimen contributivo o subsidiado, para lo cual la peticionaria deberá adelantar las gestiones necesarias en caso de no haberlo hecho hasta el momento.

CUARTO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Secretaría de Salud de QQ y a la Secretaría de RR de QQ que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente sentencia, inicien los trámites para que, si AA lo desea, se le incluya en todos los programas dirigidos a madres adolescen-tes que estén disponibles y sean aplicables a su situación.

QUINTO.- COMPULSAR copias del expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la comunicación de la presente sentencia, en ejercicio de sus competencias, investigue y si es el caso sancione, las posibles faltas en que pudo incurrir en este caso BB E.P.S., lo que deberá incluir la corroboración de los hechos referidos en el párrafo 38 de la parte motiva de la sentencia.

SEXTO.- PREVENIR a BB E.P.S. para que en adelante responda oportunamente a las solicitudes de IVE y se abstenga de exigir requisitos adicionales a los fijados en la sentencia C-355 de 2006.

SÉPTIMO.- ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente sentencia, por


los medios que considere efectivos y adecuados, inicie acciones tendientes a informar a las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de salud que:(i) Deben responder de forma oportuna las solicitudes de IVE y en un término ra-

zonable, para ello y para realizar su práctica –de ser médicamente posible– es de cinco (5) días.

(ii) La E.P.S. a quien se le solicita la práctica de la IVE con base en una certificación médica de un profesional externo debe proceder, si lo considera necesario desde el punto de vista médico, a refrendarla o refutarla científicamente a través de sus profesionales de la salud, con base en la condición médica particular de la gestante, pero tal trámite debe darse en todo caso dentro de los cinco días que constituyen el plazo razonable para contestar la solicitud de IVE y proceder a la misma. De superarse este término se debe proceder a la IVE con base en el concep-to del médico externo.

(iii) Ni la sentencia C-355 de 2006, ni ninguna norma legal ha fijado límite temporal alguno para la realización de la IVE en los casos despenalizados, por lo que no hay una regla general que impida la IVE después de cierto tiempo de gestación. Esta regla general tampoco puede ser establecida por los jueces ni por ninguna auto-ridad o particular que participe en el sistema de salud. Así, la decisión sobre la realización de la IVE en una etapa de gestación cercana al nacimiento debe ser tomada en cada caso concreto mediante una ponderación de la causal de que se trate, de criterios médicos soportados en la condición física y mental particular de la mujer gestante y, en todo caso, del deseo de la misma. Como toda intervención médica, la práctica de la IVE en estas condiciones debe estar precedida de un con-sentimiento idóneo e informado sobre el procedimiento a realizar y sus riesgos y beneficios.

OCTAVO.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corte y al juez de instancia limitar el acceso al expediente a las partes del presente proceso y guardar estricta reser-va sobre la identidad de AA, so pena de las sanciones legales que correspondan por el desacato a esta orden judicial.

NOVENO.- ORDENAR a BB E.P.S., a la I.P.S. CC, a La Mesa por La Vida y la Salud de las Mujeres, a la Secretaría de Salud de QQ, a la Personería de QQ, a la Secretaría de RR de QQ, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Superintendencia Nacional de Salud guardar estricta reserva sobre la identidad de AA, so pena de las sanciones legales que correspondan por el desacato a esta orden judicial.

DÉCIMO.- ORDENAR al juez que le corresponda conocer del incidente de liquida-ción de perjuicios, ordenado en el numeral segundo de la presente sentencia, reservar en la sentencia la identidad de la titular del derecho y cualquier otro dato que conduzca a su identificación, así como restringir el acceso al expediente a las partes del proceso, a quienes debe ordenar guardar la misma reserva, so pena de las sanciones legales que correspondan por el desacato a la orden judicial.


UNDÉCIMO.- ORDENAR a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente sentencia, por los medios que estime más eficientes y adecuados, inicie actividades tendientes a informar a todos los jueces de la República lo siguiente:(i) Todo juez que conozca de una tutela interpuesta para exigir el derecho fundamen-

tal a la IVE, en todo caso y con independencia del resultado del proceso, tiene la obligación de reservar en la sentencia la identidad del titular del derecho y cual-quier otro dato que conduzca a su identificación, lo que incluye no solo su nombre sino, entre otros, su documento de identificación, lugar de residencia, números telefónicos, nombres de familiares, hijos, cónyuges o compañeros permanentes, instituciones de salud y personal médico que la atendió.

(ii) Esta reserva de identidad se deberá asegurar también a través de la limitación del acceso al expediente a las partes del proceso, quienes de todos modos deben guar-dar la misma reserva.

DÉCIMO SEGUNDO.- Por secretaría general, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto ley 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

Referencia: expediente T-3. 130.813Sentencia T-841 de 2011Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto

Comentario

Esta sentencia de la Corte Constitucional, al igual que otros fallos de tutela en rela-ción con el aborto despenalizado, reflejan el conflicto que aún existe en nuestra sociedad entre el derecho fundamental de las mujeres a su autonomía reproductiva, por un lado, y las creencias religiosas y los juicios morales, por el otro. Encontramos por ejemplo, que la Corte ordena reiteradamente en todos los fallos sobre aborto despenalizado2 que debe reservarse el nombre, identificación, residencia de la mujer, con el fin de proteger su privacidad e intimidad; para que se sienta libre de acceder a la justicia, y para evitar que sea objeto de reproches morales y religiosos por parte de la sociedad; aun cuando para la Corte es absolutamente claro que la decisión de una mujer de interrumpir vo-luntariamente su embarazo en las hipótesis expresadas, pertenece a la esfera íntima o privada, que la decisión la afecta solamente a ella y la sociedad no se ve perjudicada y, por tanto, no se trata de un asunto de interés público o general.

Este conflicto no solo lo encontramos a nivel de particulares sino también de personas que ejercen funciones públicas. En la sentencia T-388 de 2009, el juez de

2 Por ejemplo, en las sentencias T-988 de 2007, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-209 de 2008, T-585 de 2010.


tutela había negado la solicitud de aborto por la presencia de un feto polimalformado con signos severos de displasia ósea, aduciendo la objeción de conciencia derivada del artículo 18 de la C.P. El juez estimó que la aplicación de esta figura se extendía también a las autoridades judiciales, por cuanto, en su opinión, tales autoridades eran también “seres humanos con formación sicológica, religiosa, cultural, etc.”. La Corte determinó que las autoridades judiciales no pueden alegar objeción de conciencia, pues ellas dictan sus sentencias en derecho y no en conciencia.

En auto 327 de fecha 11 de octubre de 2010, la Sala Octava de la Corte Constitucional les recordó a las autoridades públicas la obligación de acatar las decisiones judiciales, máxime si estaban relacionadas con el imperio de las garantías constitucionales. En respuesta al informe que emitió el Procurador General de la Nación que “se refiere al respeto de los derechos fundamentales de las Instituciones que pueden verse involucradas en la práctica del procedimiento de interrupción del embarazo, y especialmente del derecho a la objeción de conciencia”, la Corte le responde que según jurisprudencia constitucional, en materia de interrupción del embarazo, sólo el personal médico y no las instituciones tienen derecho a la objeción de conciencia.

En relación con el punto de la autonomía reproductiva en mujeres menores de edad, para la Corte es claro que la facultad jurídica para solicitar la IVE en los casos en que se encuentra despenalizado la tienen todas las mujeres sin distinguir si son mayores o menores de edad. Sin embargo, me asalta la inquietud en relación con la norma penal que tipifica el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, pues según la Corte3 el carácter abusivo de la conducta punible deriva de la circunstancia de ser realizado con persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desarrollado su madurez volitiva y sexual, lo cual se presta para el aprovechamiento indebido de personas que lo aventajan. Pero, a renglón seguido, añade que es en el contexto social de la posibilidad de desarrollar la sexualidad que esta Corporación ha reconocido los derechos sexuales y reproductivos, para mostrar que las personas que tienen la capacidad de desarrollar su sexualidad cuentan con unos derechos que deben ser respetados y no pueden ser cons-treñidos o vulnerados, para hacer referencia a los menores entre 14 y 18 años.

3 Sentencia C-876 de 2011. Comunicado de prensa fecha 22 de noviembre de 2011.


Los derechos económicos y sociales como canon hermenéutico(Tribunal Constitucional)

Comentario de Ian Henríquez Herrera

Santiago, veinte de septiembre de dos mil once.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1º. Que, por resolución de 4 de agosto de 2011 (fojas 143), esta Sala admitió a trami-tación el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido en estos autos por la Corte de Apelaciones de San Miguel, respecto de los artículos 36, letra d), y 38 del D.F.L. Nº 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, que establece la Ley General de Servicios Sanitarios, en la causa sobre recurso de protección caratulada “Pablo Segundo Reyes Barraza con Aguas Andinas S.A.”, que se encuentra actualmente pendiente ante dicha Corte, bajo el Rol Nº 101-2011.

En la misma resolución citada, entre otras medidas, se confirió traslado por el plazo de cinco días al señor Pablo Segundo Reyes Barraza, para pronunciarse acerca de la admisibilidad del requerimiento. El señor Barraza se limitó a acompañar documentos que fueron agregados a fojas 149;

2º. Que, por su parte, la empresa Aguas Andinas S.A., mediante presentación de 2 de agosto de 2011 (fojas 135), se hizo parte y solicitó que el requerimiento no fuera ad-mitido a trámite; en subsidio, que fuera declarado inadmisible de plano; en subsidio, que se formare incidente acerca de su admisibilidad, y que, en su caso, se le permitiera alegar sobre la admisibilidad del requerimiento.

A fojas 232, se tuvieron por acompañados documentos por la misma empresa y, respecto a su solicitud de alegatos, que fue reiterada a fojas 185, se proveyó como se pide, fijándose al efecto la audiencia del día 14 de septiembre de 2011, en la que alegó por la inadmisibilidad del requerimiento el abogado Cristóbal Eyzaguirre Baeza, en representación de Aguas Andinas S.A., conforme consta de la certificación de fojas 238;

3º. Que el artículo 93, inciso primero, Nº 6º, de la Constitución establece que es atri-bución de este Tribunal Constitucional “resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”.

A su turno, el inciso decimoprimero del mismo precepto de la Carta Fundamental señala: “En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la existencia de una



gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal im-pugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inapli-cabilidad por inconstitucionalidad”;

4º. Que la normativa constitucional aludida precedentemente se complementa con la que se contiene en la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, que en su artículo 84 establece:

“Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:1º Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;2º Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado con-

forme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;

3º Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;

4º Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;5º Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión, aparezca

que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y

6º Cuando carezca de fundamento plausible.Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será notificada a

quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.

La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno”;

5º. Que conforme al auto motivado remitido a estos efectos por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 8 de julio de 2011, que rola a fojas 114, el señor Pablo Segundo Reyes Barraza recurrió de protección ante dicha Corte en contra de la empresa sanitaria Aguas Andinas S.A., fundado en que el día 8 de abril de 2011, dos personas, sin su permiso, demolieron la acera de concreto donde se encontraba la llave de paso externa del empalme de agua potable de su domicilio, privándole de dicho vital elemento e interviniendo su propiedad y sus instalaciones sanitarias.

Se agrega que la empresa recurrida, al evacuar su informe, justificó su actuación en lo dispuesto en los artículos 36, letra d), y 38 de la Ley General de Servicios Sanitarios, impugnados, en relación con los artículos 116 y siguientes del Decreto Supremo Nº 1199, de 2004, que contiene el Reglamento de esta ley.

Indicados los hechos referidos y que la causa se encuentra vigente, la Corte sostuvo como fundamentos de derecho de su requerimiento que los preceptos legales impug-nados, además de ser contradictorios con el artículo 35 de la ley aludida –que obliga al prestador a garantizar la continuidad del servicio, salvo fuerza mayor–, al facultar a la empresa sanitaria para suspender el suministro de agua potable del recurrente por adeudar una o más cuentas de suministro, suprimiendo o interrumpiendo un elemento


indispensable para la vida, conculcarían el artículo 19, Nº 1º, de la Constitución, en relación con el artículo 19, Nº 26º, de la misma;

6º. Que, sin embargo, conforme a los antecedentes que obran en el proceso, a los do-cumentos acompañados por Aguas Andinas S.A. (fojas 186) y a lo señalado en estrados por el abogado que alegó en su representación, al recurrente de protección se le resti-tuyó el servicio de agua potable por la aludida empresa el día 12 de julio de 2011. En consecuencia, la recurrida de protección ha alegado que tanto la acción de protección que constituye la gestión sub lite como la presente acción de inaplicabilidad habrían perdido oportunidad, debiendo esta última ser declarada inadmisible. Además, adujo Aguas Andinas que en la especie concurría la causal de inadmisibilidad del Nº 6º del artículo 84 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de esta Magistratura, esto es, que el requerimiento carecería de fundamento plausible. Fundó lo anterior, entre otras argumentaciones, en que no puede existir un riesgo real y concreto para la vigencia de las garantías constitucionales invocadas, al haberse repuesto al recurrente el servicio de agua potable (fojas 139).

La circunstancia de la reposición del servicio de agua potable en la fecha indicada, no ha sido controvertida en autos por el señor Reyes Barraza;

7º. Que, conforme a lo expuesto, esta Sala ha llegado a la convicción de que –habien-do la recurrida de protección restituido el servicio de agua potable al recurrente–, los preceptos legales impugnados no serán decisivos para la resolución de la gestión en que incide el presente requerimiento, ya que han perdido oportunidad en su aplicación.

En consecuencia, concurre en la especie la causal de inadmisibilidad contemplada en el numeral 5º del artículo 84 de la Ley Orgánica Constitucional de esta Magistratura, en relación con lo dispuesto en el inciso decimoprimero del artículo 93 de la Carta Fundamental, arriba transcritos, por lo que la presente acción de inaplicabilidad deberá ser necesariamente declarada inadmisible.

Y TENIENDO PRESENTE lo establecido en el artículo 93, inciso primero, Nº 6º, e inciso decimoprimero, de la Constitución Política y en el Nº 5º del artículo 84 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:Que se declara inadmisible el requerimiento interpuesto en lo principal de fojas

uno. Téngase por no presentado para todos los efectos legales.El Ministro señor Gonzalo García Pino previene que concurre a la sentencia te-

niendo, además, presente:1. Que en los alegatos de admisibilidad la empresa Aguas Andinas S.A. acreditó que

las normas requeridas de inaplicabilidad no afectan, en el caso concreto, el derecho a la vida asegurado en el artículo 19 Nº 1º de la Carta Fundamental, dado que existe una serie de leyes que permiten el acceso a un bien básico y esencial como lo es el agua potable;


2. Que dicha normativa se encuentra dispuesta, entre otras, en las leyes Nos 18.778 y 19.949, así como en el Decreto Supremo Nº 195, de 1998, del Ministerio de Hacienda, y en el Decreto Supremo Nº 235, de 2005, del Ministerio de Planificación y Cooperación;

3. Que sin perjuicio de lo indicado, es preciso señalar que la actividad de la empresa no puede, en caso alguno, entorpecer el acceso al agua potable pues constituye un bien necesario para el desarrollo y existencia del derecho a la vida, constitucional-mente consagrado en el artículo 19, numeral 1º, de la Carta Fundamental;

4. Que lo anterior se encuentra, por lo demás, implícitamente expresado en el artí-culo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que indica que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”;

5. Que, sumado a ello, debe apuntarse que la Observación General Nº 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirma, en su parte introductoria y en relación a los artículos 11 y 12 del Pacto ya citado, que el “agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos…”;

6. Que, habida cuenta de que no existe afectación del derecho a la vida en el caso concreto, por haber sido repuesto el servicio de agua potable anteriormente suspendido, y sin perjuicio de lo señalado, el requerimiento deducido carece de fundamento plausible, cuestión que da lugar a la concurrencia de la causal de in-admisibilidad del numeral 6º del artículo 84 de la Ley Nº 17.997.Acordada con el voto en contra del Ministro señor Enrique Navarro Beltrán y del

suplente de Ministro señor Christian Suárez Crothers, quienes fueron partidarios de que, previamente a resolver sobre la admisibilidad del requerimiento de autos, se oficiara a la Corte de Apelaciones de San Miguel, a fin de verificar que a dicho tribunal requirente le constara la circunstancia del restablecimiento del servicio de agua potable al recurrente de protección, lo que se habría realizado con fecha posterior al oficio que motivó estos autos y que, por tanto, el requerimiento de inaplicabilidad habría perdido vigencia.

Notifíquese por carta certificada a las partes de este proceso constitucional.Comuníquese a la Corte de Apelaciones de San Miguel.Archívese.Rol Nº 2039-11-INA.Pronunciada por la Primera Sala del Excmo. Tribunal Constitucional, integrada por

su Presidente subrogante, Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake, por los Ministros señores Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes y Gonzalo García Pino, y por el suplente de Ministro señor Christian Suárez Crothers.

Autoriza la Secretaria del Tribunal, señora Marta de la Fuente Olguín.


Comentario

Con fecha 20 de septiembre de 2011, la Primera Sala del Tribunal Constitucional declaró inadmisible un requerimiento de inaplicabilidad deducido por la Corte de San Miguel, en el marco de un recurso de protección interpuesto por un particular en contra de Aguas Andinas S.A. Al margen de lo resuelto, que obedeció en el caso particular al decaimiento de la causa de la acción de protección, el caso implica una muestra respecto de la progresiva incorporación de los derechos económicos y sociales en el foro, al punto de servir como canon hermenéutico.

Aguas Andinas S.A. cortó el suministro de agua potable a un particular por supues-tas cuentas impagas. El afectado recurrió de protección, invocando entre otras garantías afectadas el derecho a la vida. La Corte de San Miguel remitió los antecedentes al Tribunal Constitucional (TC), a efectos de que éste se pronunciare respecto de la compatibilidad con el texto constitucional de la facultad legal de la empresa de cortar el suministro de agua potable. La Corte estima que dicha facultad legal sería incompatible con la garantía del derecho a la vida. Por ende, la controversia constitucional se circunscribe a determinar si los artículos 36 letra d) y 38 de la Ley General de Servicios Sanitarios (DFL Nº 382 de 1988 del MOP) resultan o no contrarios al artículo 19 Nº 1 y Nº 26 de la Constitución. Previo a que se tramitara el oficio de requerimiento para ante el TC, la empresa repuso el suministro de agua potable al recurrente de protección. Por esta razón, el TC declaró inadmisible el requerimiento. Sin perjuicio de ello, tanto el hecho de que el requerimiento haya sido iniciado por una Corte, cuanto el contenido de la prevención del Ministro García, como, asimismo, el voto en contra de otros dos ministros, implican un llamado de atención sobre la incidencia de los derechos económicos y sociales en la configuración de los marcos regulatorios sectoriales.

El Ministro García en su prevención cita a la letra el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y una Observación General del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, y a la luz de estos textos interpreta el alcance del artículo 19 Nº 1 de la Constitución. Todo lo anterior sugiere muy fuertemente que, en caso de no haber sido repuesto el suministro de agua, a lo menos el voto de quien hace la prevención habría sido favorable al requerimiento.

Como puede advertirse, el derecho a la vida no es un derecho económico, social y cultural. Sin embargo, el alcance de su contenido se interpreta en este caso como si lo fuere. Más rigurosamente, un derecho económico y social, como podría conceptuarse el derecho al agua, se reconduce a una garantía de primera generación, como el derecho a la vida. Este razonamiento, al margen del análisis sobre su corrección, tiene muy grandes implicancias. Es análogo a lo que ha ocurrido, por ejemplo, en el sistema inte-ramericano con el derecho a la tierra respecto de determinadas etnias. Es fácil advertir las consecuencias que en el ámbito de los recursos naturales puede llegar a tener un razonamiento de este tipo.

Los Ministros Navarro y Suárez (suplente) sostuvieron que previo a resolver la inad-misibilidad, el TC debería haberse cerciorado de que a la Corte requirente le constase el restablecimiento del servicio de agua potable. Esto, por trivial que parezca, es bastante


significativo. Por lo pronto, es otra constatación de que la inaplicabilidad ha venido derivando en un cuasi amparo de derechos constitucionales, en el que la cuestión de hecho tiene mucha relevancia. En efecto, nuevamente nos encontramos ante un análisis en concreto –propio del amparo– y no en abstracto –propio de la inaplicabilidad–. Finalmente, y ahora en directa relación con este caso en específico, lo expresado por los disidentes también sugiere que ellos habrían estimado inconstitucional la facultad legal de la empresa de interrumpir el suministro de agua potable a un particular.

En suma, el fallo comentado es una muestra más de lo que parece ya una tendencia suficientemente marcada, en orden a dotar de protección jurisdiccional a los derechos económicos y sociales. Cosa distinta es si tal tendencia va o no en la línea correcta.


Control judicial de las reglas de la sana crítica (Corte Suprema)

Comentario de Iván Hunter Ampuero

Santiago, veintinueve de mayo de dos mil doce.

VISTOS: En estos autos rol Nº 8339-2009 sobre juicio ordinario de reparación de daño ambiental seguido en contra de Tribasa Cono Sur S.A., el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Estado de Chile, interpuso recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción que confirmó la de primer grado que rechazó la demanda, en razón que, pese a que se encuentra acreditado el daño medioambiental, no ocurrió así con la responsabilidad que se le atribuye a la demandada.Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso denuncia la infracción del artículo 45 del Código Civil en cuanto se acoge la excepción de caso fortuito invocada por la demandada.

Sostiene que el error se origina porque la única forma de considerar el caso fortuito como causal eximente se produce cuando “sobreviene un hecho de la naturaleza el que la voluntad no puede enfrentar, generándose un perjuicio cuyo antecedente causal no es otro que el indicado acontecimiento”, por ello cualquier grado de culpa en que incurra el autor del daño compromete su responsabilidad y obliga a reparar los perjuicios producidos.

Indica que la infracción es patente en la sentencia al señalar la “razón por la que no puede existir certeza respecto a que el daño ambiental tuvo su causa solamente en un actuar infraccional de Tribasa Cono Sur S.A.”.

Refiere que con la prueba documental, testimonial y pericial se encuentra acreditado que el daño es consecuencia del obrar de la demandada al infringir las exigencias que la autoridad le había impuesto, tanto en la resolución de calificación ambiental como en el permiso sectorial para la extracción de áridos, por lo que existe relación directa entre el daño y la infracción de la demandada, lo que no permitía acoger la excepción de caso fortuito.

SEGUNDO: Que en un segundo capítulo invoca la infracción de las normas reguladoras de la prueba. Expresa que el artículo 62 de la Ley Nº 19.300 ordena que en estos procesos la prueba debe apreciarse conforme a las reglas de la sana crítica.

Indica que en este caso no se han aplicado las reglas de la sana crítica, ya que existe una infracción a las normas de la lógica y máximas de la experiencia pues de que la sentencia de segunda instancia da por configurado el caso fortuito con la crecida del



río acaecida en el mes de junio de 2000 y con ello establece una ausencia de relación de causalidad entre el daño producido y el actuar de la demandada, en circunstancias que conforme a la prueba rendida se verifica que los daños se producen entre el año 1999 y abril de 2000, siendo la causa del daño ambiental la alteración del eje hidráulico del Río Laja con modificación de su cauce y socavamiento de su ribera izquierda, lo que fue consecuencia directa del obrar de la demandada y no atribuible a un hecho de la naturaleza o caso fortuito.

TERCERO: Que finalmente se invoca la errónea interpretación del artículo 52 de la Ley Nº 19.300 que establece una presunción de responsabilidad en el caso de quienes infrinjan normas de carácter medioambientales.

Señala que la sentencia de primera instancia en su considerando catorce establece que la presunción sólo es procedente si se acredita la relación de causa a efecto, entre la infracción y el daño producido, por lo que se está incorporando un requisito adicio-nal que no es exigido por la norma para que proceda la presunción, ya que cuando se ejerce la acción de reparación de daño ambiental sólo es necesario acreditar la infracción normativa y el daño, pero no la relación de causalidad entre la infracción y el daño, por cuanto este requisito es exigible cuando se pretende obtener una indemnización de perjuicios, que no es el caso.

CUARTO: Que para resolver útil resulta consignar los siguientes antecedentes del proceso:a) La presente causa se inicia por demanda del Consejo de Defensa del Estado fun-

dada en que la demandada entre los años 1999 y 2000 ejecutó la actividad de extracción mecanizada de áridos del Río Laja, en un tramo de 3,2 Km., a 35 Km. al norte de la ciudad de Los Ángeles en el sector denominado Paraguay, realizando esta actividad sin adoptar los resguardos necesarios e incumpliendo los compro-misos ambientales contraídos, con lo que causó y causa un severo daño ambiental consistente en una importante variación del Río Laja en el sector intervenido por la actividad de extracción de áridos que provocó el socavamiento de la ribera iz-quierda del río como consecuencia de la desviación de las aguas hacia esa ribera, con la pérdida de terrenos cultivables en una extensión de 100 metros de ancho por 400 metros que se perdieron y que se sigue erosionando.

b) El proyecto de la demandada ingresó al sistema de evaluación de impacto ambien-tal mediante la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental presentada ante la Corporación Regional del Medio Ambiente de la VIII Región que lo cali-ficó favorablemente por medio de la Resolución Exenta Nº 107/98 de 3 de agosto del año 1998 que aprobó la ejecución del proyecto y las obligaciones de ejecutarlo bajo ciertas condiciones y que, por el incumplimiento, comenzó un proceso san-cionatorio que culminó con la Resolución Exenta Nº 60/02 de 18 de febrero del año 2002 que aplicó sanciones a la demandada.

c) Que la demandada al contestar señala que ha dado cumplimiento a las exigencias medioambientales que se le hicieron, extrayendo con maquinarias desde el tercio central del cauce del río en canalones de 100 metros cada uno, paralelos al borde


izquierdo del sello de explotación, efectuando durante las faenas trabajos de pro-tección adicionales a los ordenados por la resolución de la Corporación Regional del Medio Ambiente que aprobó el proyecto, destinados a estabilizar los taludes ribereños y así evitar inundaciones en los predios y minimizar cualquier impacto ambiental. Agrega que en el mes de junio del año 2000 se produjeron en el sector las lluvias más intensas que hay registradas desde el año 1975 y que éstas provoca-ron la crecida instantánea del río, ocasionando que las aguas excedieran las riberas, lo que a su juicio constituye un caso fortuito y por ende no hay culpa o dolo que se le pueda imputar para acreditar su responsabilidad. Respecto de la multa señala que ésta fue reclamada obteniendo su rebaja por parte del Cuarto Juzgado Civil de Santiago.

QUINTO: Que los sentenciadores de la instancia decidieron que la prueba rendida –que fuera apreciada conforme a la sana crítica– no permitía concluir fehacientemente la imputabilidad a la demandada respecto del daño ambiental acreditado, lo que los llevó a rechazar la demanda.

SEXTO: Que en el examen de los yerros que denuncia el recurso de nulidad necesario es determinar si se estructura la responsabilidad medioambiental de la demandada, lo que lleva a analizar la denunciada infracción de las reglas de la sana crítica en la apre-ciación de las pruebas aportadas al proceso.

SÉPTIMO: Que la Ley Nº 19.300 en el artículo 62 inciso primero vigente al sustan-ciarse la causa prescribía: “El juez apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y será admisible cualquier medio de prueba, además de los establecidos en el Código de Procedimiento Civil”. En la sana crítica el juez tiene la obligación de expli-citar las razones lógicas, científicas y de experiencia por medio de las cuales obtuvo su convicción, exteriorizando las argumentaciones que le sirven de fundamento, analizan-do y ponderando toda la prueba rendida de una forma integral, tanto de la que le sirve de sustento como la que se descarta, teniendo en especial consideración la multiplici-dad, gravedad, precisión y concordancia de la prueba rendida.

De lo anterior se puede concluir que la inobservancia o transgresión de tales pará-metros, como su equivocada aplicación, puede implicar una contravención a la ley que privará de fuerza a la decisión jurisdiccional así alcanzada.

OCTAVO: Que enseguida habrá de determinarse si en la especie se produjo la trans-gresión de aquellos parámetros antes anotados como aduce la recurrente y resolver, en consecuencia, si la demandada debe responder por el daño ambiental que se le imputa.

En el caso de autos, pese a ser enunciado en la sentencia de primera instancia, el docu-mento incorporado al proceso mediante oficio remitido por la Comisión Regional de Medio Ambiente, consistente en la Resolución Exenta Nº 60/02 de 18 de febrero de 2002, no se ha ponderado adecuadamente por los sentenciadores de la instancia, por cuanto en éste consta la sanción impuesta a la demandada por incumplimiento de las condiciones bajo las cuales


fue aprobada la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Extracción mecanizada de áridos Río Laja, sector Paraguay”, lo que se traduce en la aplicación respecto de Tribasa Cono Sur S.A. de lo establecido en el artículo 52 de la Ley Nº 19.300, correspondiendo a esa parte acreditar su falta de responsabilidad en el daño que se le imputa.

NOVENO: Que, por lo anterior, era de cargo de la parte demandada acreditar que el daño al medio ambiente se debió únicamente a las lluvias a que hace referencia en su defensa y no a la forma en cómo dio ejecución a la extracción de áridos en el Río Laja, por lo que los sentenciadores de la instancia, invirtiendo la carga de la prueba, repro-chan al actor el no acreditar la exclusiva responsabilidad de la demandada, pese a que era carga de esta última probar tal circunstancia.

DECIMO: Que, en consecuencia, los jueces al no explicitar los motivos para desestimar la pertinencia y eficacia del valor probatorio de la resolución sancionatoria por daño ambiental, pese a la importancia que se desprende en relación con la presunción esta-blecida en el artículo 52 de la Ley Nº 19.300, no han hecho un correcto ejercicio de la sana crítica, porque no se han sujetado razonadamente a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia.

UNDÉCIMO: Que en armonía con lo dicho yerra también el fallo al acoger la excep-ción de caso fortuito opuesta por la demandada, toda vez que con los antecedentes antes descritos no es factible a la luz de la prueba rendida acreditar su procedencia.

DUODÉCIMO: Que los errores antes anotados han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo atacado, puesto que si se hubiere ponderado la prueba aportada conforme a los parámetros de la sana crítica se habría concluido que correspondía a la demandada acreditar que no es responsable del daño ambiental determinado, atendida la presunción de responsabilidad que existe en su contra por ser infractor de normas ambientales, lo que no hizo.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 765, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 1198 contra la sentencia de cuatro de sep-tiembre de dos mil nueve, escrita a fojas 1.196 y siguiente, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.

Acordado lo anterior con el voto en contra del Ministro señor Brito, quien estuvo por rechazar el recurso de autos en virtud a las siguientes consideraciones:

1. En el sistema de valoración probatoria denominado de sana crítica –mejor lla-mado, de apreciación razonada– los jueces, no obstante encontrarse liberados de las restricciones inmanentes al de la prueba reglada o tasada, están jurídicamente sujetos a la observancia de los parámetros que impone el respeto a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y el conocimiento científico afianzado, en lo que se refiere al modo de apreciar las probanzas y a la adopción de las subsecuentes conclusiones.


De manera que la labor de establecer si la prueba traduce la verdad o falsedad de un determinado enunciado fáctico según las reglas de la sana crítica no implica irracio-nalidad para dejarse llevar por la sola intuición. “El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente” (Couture, Eduardo, “Obras. Tomo I. Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Edit. Thomson Reuters Puntolex, Año 2010, p. 244). El juez debe valorar la prueba limitado por las reglas que impone el sistema de sana crítica.

La primera de éstas son las llamadas “reglas de la lógica”. Forman partes de ella la regla de la identidad, por la cual se asegura que una cosa sólo puede ser lo que es y no otra; la regla de la (no) contradicción, por la que se entiende que una cosa no puede entenderse en dos dimensiones, como ser falsa o verdadera, al mismo tiempo; la regla del tercero excluido, la cual establece que entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera; y, la regla de la razón suficiente, por la cual cualquier afirmación o proposición que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente.

Mediante este conjunto de reglas se asegura formalmente la corrección del razona-miento –que partiendo de premisas verdaderas se arribe a conclusiones correctas– que se espera siempre tenga lugar y que, por lo demás, otorgan inequívoca objetividad a la labor de ponderación. El examen lógico formal de la argumentación del juez permite un control de la valoración que éste haya hecho de las pruebas rolantes en el proceso. Por ello se afirma que la exigencia de corrección en la valoración de las probanzas de acuerdo a las reglas de la lógica constituye una verdadera garantía para aquellos que están siendo juzgados.

La segunda regla, conocida como “máximas de la experiencia”, se refiere a “un cri-terio objetivo, interpersonal o social […] que son patrimonio del grupo social [.] de la psicología, de la física y de otras ciencias experimentales” (Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la Prueba Judicial”, Edit. Zavalia, Buenos aires, 1981, T. I, p. 336).

Finalmente, la tercera regla obedece al denominado “conocimiento científico afianzado”. Esta hace alusión a saberes técnicos, que han sido respaldados por el mundo científico. Por su propia naturaleza este conocimiento también goza del mismo carácter objetivo que las reglas de la lógica.

Ninguna de estas tres directrices es suficiente por sí misma. La corrección lógica de la valoración probatoria no excusa del error ni de la injusticia cuando se aplica aisladamente. Las máximas de la experiencia son esencialmente mutables, en tanto la experiencia humana es también forzosamente variable, y por ello tampoco escapan del error. El conocimiento científicamente afianzado, por último, aunque respaldado por la objetividad, tampoco es infalible; su estabilidad y contradictoriedad están en directa relación con los avances de la ciencia. De manera que utilizar sólo esta última regla, sin una corrección lógica que la sustente y una consideración a las máximas de la experiencia que la fundamente, tampoco salva del error o la inexactitud a la prueba así valorada. Una correcta ponderación de acuerdo a la sana crítica implica necesariamente una conjugación de estas reglas.

Se evidencia de este modo que el sistema de sana crítica, no obstante la mayor ampli-tud en el margen de libertad otorgado para ponderar la prueba, impone reglas concretas


y claras que no pueden ser desconocidas por los jueces al momento de utilizarlo. No es un sistema enteramente libre –y por tanto subjetivo– como el que faculta, por ejemplo, para apreciar la prueba en conciencia. Por ello Couture afirma que está a medio camino entre el sistema legal tasado y el de libre convicción: “Sin los excesos de la prueba legal, que llevan muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la convicción del juez, pero también sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado podría conducir en el método de la libre convicción tomado en un sentido absoluto […]” (Couture, Eduardo, “Obras. Tomo I. Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Edit. Thomson Reuters Puntolex, Año 2010, p. 249).

Precisamente por constituir un sistema reglado –objetivamente– por la lógica, la experiencia y el conocimiento científicamente respaldado, su utilización por el juez es siempre controlable por esta vía.

2. En efecto, la norma legal que previene el sistema probatorio, así como el modo en que opera y las reglas que lo componen, es de carácter sustantiva y a ella ha de adecuar-se la labor de ponderación. Ello es así, porque la sola referencia de la norma al sistema de la sana crítica incorpora al precepto que lo establece, todas las reglas que la constitu-yen, que le son propias e indiscutibles. De ahí que siempre sea posible examinar por vía de casación su aplicación. Así lo ha sostenido, por lo demás, en diversas ocasiones esta corte: por ejemplo, en los ingresos de fecha 27 de octubre de 1998, caratulados “Contra Rojas Castro, Claudia Bernardita”; de 7 de enero de 1999, caratulados “Contra Carreño Durán, Dioselinda”; de 13 de abril del año 2000, caratulados “Contra Urrutia Urrutia, Jorge Ignacio”; y de 18 de mayo del año 2000, caratulados “Contra Sáez Ramírez, Luis Patricio”, entre otros.

Verificar la adecuación del sistema de valoración probatoria a las reglas de la sana crítica no implica valorar nuevamente los hechos, pues tal labor excedería los márgenes del recurso y la competencia de este tribunal. En la especie, controlar la valoración de la prueba implica comprobar si el razonamiento jurídico del juez se ha adecuado a las reglas que impone el sistema de sana crítica; en otras palabras: examinar cómo han gravitado y qué influencia han ejercido los medios de prueba en él a la hora de arribar a la decisión que ha consignado en la sentencia. Ello fuerza a revisar la manera o forma en que se han ponderado las pruebas, mas no el material fáctico de la ponderación. No se revisan los hechos, sino la aplicación del derecho, en cuanto establece la forma de ponderar, labor que ha de hacerse sin valorar. Si el artículo 62 de la Ley Nº 19.300 obliga al juez a dictar sentencia de acuerdo con estas reglas, limitando la discrecionalidad del juez a la hora de valorar la prueba, el recurso de casación en el fondo no tiene otro objeto más que custodiar el respeto y la correcta aplicación de esta norma en el razonamiento que se consigna en la sentencia.

De forma tal que, sólo si se logra determinar que el juez ha dado falsa o incorrecta aplicación, o derechamente ha dejado de aplicar las reglas de la sana crítica, y ello ha influido sustancialmente en la decisión, se estará en condiciones de acoger el recurso de casación en el fondo y dictar, consecuentemente, sentencia de reemplazo; en la cual recién se podrán conocer nuevamente los hechos, es decir, valorar.


3. El recurso de autos, entonces, para prosperar debió postular una tesis encaminada a demostrar que el razonamiento del fallo contrariaba las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o el conocimiento científicamente afianzado, y que su inobservancia incidía en lo dispositivo del fallo.

En la especie, por el contrario, la impugnación se apoyó en una cuestión de valora-ción del instrumento referido en el motivo octavo de este fallo, y no en la vulneración a las leyes de la lógica o las máximas de la experiencia y el conocimiento científicamente afianzado. Esta forma de fundamentar el recurso, atendido que no compete a esta Corte ponderar probanzas, obliga a desestimarlo.

4. Por otra parte, también es claro que la demandante aportó al pleito los hechos en que fundamentó la acción ambiental de que se trata, el incumplimiento de las condi-ciones establecidas a propósito de la declaración de impacto ambiental, por lo que no es procedente exigir la prueba del caso fortuito que releva de responsabilidad si previa-mente no ha sido probado aquel presupuesto fáctico.

Regístrese.Redacción a cargo del Ministro señor Pierry y de la disidencia, su autor.Rol Nº 8339-2009.Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros

Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C. y Sra. María Eugenia Sandoval G. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Carreño por estar con permiso. Santiago, 29 de mayo de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

Comentario

La sentencia que se comenta tiene varias aristas que resultan dignas e importantes de analizar. Preliminarmente es necesario indicar que para nadie es novedad que nues-tro sistema procesal ha comenzado a tener una profunda y paulatina reforma orientada sectorialmente con miras a satisfacer aquellos bienes propios de cada rama. Esta evolu-ción contrasta con la regulación de la prueba, la que sigue una idéntica dirección. Así, prácticamente todos los procedimientos han adoptado un sistema de valoración libre (sana crítica) abandonando los sistemas de corte decimonónico basados en la tasación legislativa de los medios de prueba más importantes. Esto implica, en sencillas palabras, depositar en los jueces una confianza poco inusual para una tradición judicial acostum-brada a la seguridad jurídica, aparentemente conquistada mediante reglas que definían previamente el valor verdad de los medios de prueba. Esta confianza en los jueces ha ido acompañada de fuertes exigencias de motivación de las sentencias y es en este último asunto donde quiero centrar mi análisis.

El voto de mayoría de la Corte Suprema acoge el recurso de casación en el fondo en-tendiendo que existe una infracción a las normas que regulan la valoración de la prueba conforme a la sana crítica, y específicamente, estimando que no se ha ponderado adecuadamente un


determinado documento. Esta línea argumental, en el alero del recurso de casación en el fondo, resulta inadmisible. Existe un cúmulo importante de decisiones judiciales que han resaltado la imposibilidad de la Corte Suprema de controlar el ámbito de libertad en la valoración de los medios de prueba que es entregada a los jueces de la instancia1. No se comprende que nuestro Máximo Tribunal entre a valorar la determinación de los hechos en un sistema de apreciación libre, amparándose en una supuesta infracción a la sana crítica. Por eso, el voto de disidencia camina, a mi juicio, por el derrotero correcto. La ausencia de ponderación en la valoración y motivación de un determinado medio de prueba no equivale a la infracción de las normas de la sana crítica. Es paradójico que en un sistema de apreciación libre de la prueba la Corte Suprema se sienta más autorizada a entrar en la revisión de los hechos que en un sistema de prueba legal o tasada, como el actual.

Del considerando séptimo del fallo de mayoría pueden formularse dos comentarios: uno relativo al concepto de motivación y otro en relación a la amplitud de la motivación en relación al material probatorio producido en el proceso. Respecto del primero me surgen dudas acerca de qué entiende nuestra Corte Suprema por motivación, pues las expresiones “explicitar”, “convicción” y “exteriorización” de argumentaciones, constituyen una tríada que acerca la motivación a un discurso que tendría por objeto dar cuenta de los procesos mentales o de los estados psicológicos que sustentan una decisión, una suerte de reconstrucción de los procesos internos que llevan a los jueces a decidir de una deter-minada manera. De esta forma, una decisión sería justificada (motivada) cuando describe el proceso mental del juez, y “la decisión quedaría válidamente justificada en cuanto fuera la adecuada descripción de un proceso mental lógica y jurídicamente correcto”2. Esta forma de entender la motivación ha sido duramente cuestionada por la doctrina, ya que ésta no consiste en una descripción de procesos mentales, sino en un ejercicio de justificación racional de decisiones3. En este sentido se puede decir que la motivación “consiste precisamente en un discurso justificativo en que el juez enuncia y desarrolla las ‘buenas razones’ que fundamentan la legitimidad y la racionalidad de la decisión”4. La motivación corresponde, esencialmente, a un discurso justificativo estructurado sobre explicaciones racionales; el juez debe articular en la sentencia un conjunto de razones

1 Vid., entre otros fallos: C. Suprema, 4 octubre 1904. R., t. 1, sec. 1ª, p. 110; C. Suprema, 27 junio 1983. R., t. 80, sec. 1ª, p. 42; C. Suprema, 19 marzo 1984. R., t. 81, sec. 1ª, p. 41. C. Suprema, 20 junio 1984. R., t. 81, sec. 1ª, p. 91. C. Suprema, 30 mayo 1953. R., t. 50, sec. 1ª, p. 173; C. Suprema, 8 septiembre 1954. R., t. 51, sec. 1ª, p. 433; C. Suprema, 3 mayo 1957. R., t. 54, sec. 1ª, p. 71; C. Suprema, 25 julio 1960. R., t. 58, sec. 1ª, p. 95; C. Suprema, 13 julio 1962. R., t. 59, sec. 1ª, p. 219; C. Suprema, 13 noviembre 1963. R., t. 60, sec. 1ª, p. 340; C. Suprema, 10 agosto 1965. R., t. 62, sec. 1ª, p. 268; C. Suprema, 4 septiembre 1965. R., t. 62, sec. 1ª, p. 305; C. Suprema, 6 abril 1988. R., t. 85, sec. 1ª, p. 50; C. Suprema, 18 abril 1988. R., t. 85, sec. 1ª, p. 57; C. Suprema, 22 marzo 1989. R., t. 86, sec. 1ª, p. 44; C. Suprema, 9 noviembre 1993. R., t. 90, sec. 1ª, p. 129, y C. Suprema, 10 agosto 1965. R., t. 62, sec. 1ª, p. 268.

2 Igartua, J., Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 147. El autor tiene, no obstante, un sentido bastante crítico a esta forma de entender la motivación de las sentencias.

3 Ibíd., p. 148, y Taruffo, M., Simplemente la verdad, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 267. 4 Taruffo, M., Páginas sobre justicia civil, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 520.


posibles de ser compartidas por los distintos sujetos que participan en el desarrollo del proceso y que tiendan a justificar su decisión. Nada tiene que ver, entonces, con la explicitación de procesos mentales.

El segundo aspecto que cabe destacar se refleja en la plenitud de la motivación. Aquí existe una clara empatía entre lo que dice la doctrina y lo que afirma la jurisprudencia. La doctrina ha precisado que no basta con cualquier motivación para satisfacer las exigencias constitucionales; es indispensable que sea completa, esto es, abarcar todos los aspectos fácticos y jurídicos de la decisión. En concreto, se trata que el razonamiento para deter-minar la verdad de un enunciado fáctico pueda encontrarse suficiente y adecuadamente justificado con las pruebas producidas en el proceso. El razonamiento justificativo tiene que ser apto para demostrar que los enunciados declarados verdaderos tienen un sustento en el material probatorio5. De ahí que el juez deba analizar, valorar y ponderar todos los medios de prueba generados en el proceso. Pero la Corte va más allá al exigir que el juez deba hacerse cargo incluso de la prueba que se “descarta”. Esta exigencia puede tener una doble lectura. Una lectura preliminar sería coherente con la dinámica del actual procedimiento civil, donde no existe una fase de admisibilidad a la prueba ofrecida por las partes6, por lo que suele ser frecuente que la decisión sobre los hechos, y en especial la valoración de la prueba, se mezcle con cuestiones relativas a la pertinencia y utilidad de la misma. De esta forma, la motivación alcanzaría a la justificación de las razones de por qué un medio de prueba puede ser considerado inútil e irrelevante. La segunda lec-tura, no necesariamente incompatible con la anterior, es entender que nuestro Máximo Tribunal está descartando la validez de la denominada motivación implícita. Esta tiene lugar “cuando la determinación de un hecho o la valoración de una prueba, a los que el juez no se refiere, serían incompatibles con otro hecho, o con otra prueba, a los que la motivación sí hace referencia”7. Este tipo de motivación suele ser frecuente en la práctica de nuestros tribunales de justicia, y es una clara privación al derecho a la sentencia motivada; que el juez justifique la existencia de un hecho mediante las pruebas disponibles, no excluye la exigencia de motivar la prueba destinada a confirmar la existencia (o falsedad) de un hecho incompatible con el declarado verdadero.

Creo que esta sentencia, más allá de la incorrección técnico-jurídica de su decisión y de la necesidad de ir puliendo el concepto de motivación, va en el camino correcto para desarrollar un sistema de motivación capaz de satisfacer los umbrales constitucionales. Queda fijado aquí un concepto elemental como es la completitud de la motivación. Ojalá en el futuro nuestro Máximo Tribunal pueda pronunciarse sobre los otros aspectos de la motivación con la finalidad de completar un modelo que sirva a los mismos jueces para justificar en forma constitucionalmente adecuada sus decisiones.

5 Taruffo, M., Simplemente la verdad, op. cit., p. 270. 6 Como parece ser frecuente en la práctica judicial es común observar que los expedientes judiciales se

agobian de material probatorio incorporado sin ningún tipo de examen previo de admisibilidad, especialmente la documental. A esto se une que las partes no suelen orientar al juez, pues ni siquiera indican el o los hechos que se desean probar con la prueba que producen.

7 Taruffo, M., Simplemente la verdad, op. cit., p. 270.


Sentencia sobre adopción: ¿Y el interés superior del adoptado en el caso concreto? (Corte Suprema)

Comentario de Susan Turner Saelzer

Santiago, veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS:

En autos RIT Nº V 210-2011, RUC Nº 1120261620-k del Juzgado de Familia de Valdivia, por sentencia de veinte de julio de dos mil once se acogió la solicitud formu-lada por doña XXX y don XXX y, en consecuencia, se autoriza a los solicitantes para participar en el proceso de idoneidad de adopción en el Servicio Nacional de Menores.

Se alzó dicho organismo y la Corte de Apelaciones de Valdivia, por sentencia de dos de septiembre de dos mil once, confirmó el fallo de primer grado.

En contra de esta última decisión el Servicio Nacional de Menores dedujo recurso de casación en el fondo, el que pasa a analizarse.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por el presente recurso se denuncia la infracción del artículo 20 de la Ley Nº 19.620 argumentándose, en síntesis, que los sentenciadores han realizado una errada interpretación y aplicación de la norma citada, lo que determinó que se acogiera la solicitud formulada en autos por doña XXX y don XXX para participar del proceso de evaluación que realiza el Sename sobre determinación de idoneidad como familia adoptiva, lo que no es posible atendida la edad del cónyuge, que es de sesenta y dos años.

Señala que la ley autoriza únicamente la reducción del límite de edad de veinticinco años fijado para adoptar, pero en ningún caso permite ampliar el máximo establecido, que es de sesenta años, como lo hacen los jueces del fondo.

Finalmente, solicita se acoja el recurso y se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que declare que los solicitantes no cumplen con los requisitos de edad establecidos por la ley para participar en el proceso de calificación previo a la adopción.

SEGUNDO: Que para un correcto entendimiento y resolución del asunto propuesto, cabe tener presente lo siguiente:



1) doña XXX y don XXX han solicitado autorización para participar en el proceso técnico de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral para fines de adopción, ante el Sename;

2) dicho organismo se opone a tal pretensión basado en que el cónyuge tiene sesenta y dos años y, por ende, no cumple con la exigencia que al respecto establece el artículo 20 de la Ley Nº 19.620;

TERCERO: Que los sentenciadores consideran que la facultad de rebajar los límites de edad para efectos de la adopción que confiere al juez el artículo 20 de la Ley Nº 19.620 no se refiere únicamente a los inferiores, sino que lo que busca la norma es flexibilizar la exigencia etaria, por lo que atendidas las circunstancias especiales de los solicitantes se concede la autorización para participar en el proceso de idoneidad en el Servicio Nacional de Menores.

CUARTO: Que según la doctrina, “la adopción es una ficción legal por la que se con-sidera como hijo a quien no lo es biológicamente”.

El artículo 1º de la Ley Nº 19.620 señala: “La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos de la presente ley”.

Por su parte el artículo 1º del Reglamento de la citada ley prescribe: “1º Las disposiciones del presente reglamento se aplicarán considerando siempre el interés superior del niño”.

QUINTO: Que del análisis de las normas transcritas se desprende que la finalidad de la institución legal de la adopción –como fuente de filiación– se centra principalmen-te en el beneficio del menor que va a ser adoptado más allá del de los adoptantes, pues lo que se pretende es proporcionarle a éste una familia que lo proteja y le brinde las condiciones para su adecuado desarrollo, como hijo de éstos, al no haber podido contar con su familia biológica.

SEXTO: Que la Ley Nº 19.620 regula en sus artículos 20, 21 y 31 el procedimiento de la adopción, estableciendo las exigencias que deben cumplirse, las personas que pueden ser adoptantes y la preferencia que debe reconocerse cuando concurra más de uno en relación a un menor. Al respecto cabe tener en consideración –como se ha dicho– que la adopción se funda en el interés del menor que carece o no cuenta con familia que sea capaz de brindarle el apoyo y resguardo necesario, por lo que se trata de una insti-tución o medida de carácter excepcional cuya aplicación debe ajustarse estrictamente a la regulación normativa dispuesta. Así, la determinación de las personas que pueden ser adoptantes, esto es, los cónyuges residentes o no residentes y a falta de éstos las personas individuales solteras o viudas, es taxativa, no pudiendo otorgarse la adopción a otras que se encuentren en situaciones distintas a las consideradas por la ley como habilitantes para la paternidad o maternidad adoptiva.


SÉPTIMO: Que el artículo 20 de la Ley Nº 19.620 señala: “Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados como física, mental, psicoló-gica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º, que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes.

El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años.

Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado.

Tampoco será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad.

En todo caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras ésta subsista. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil”.

OCTAVO: Que la Ley de Adopción ha fijado límites de edad, exigiéndose que los adoptantes sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta (manteniéndose los rangos que prescribía la Ley Nº 18.703 en materia de Adopción Plena). Nuestra legislación asume el criterio generalizado en orden a establecer una edad mínima, pero se aparta de otras al adicionar un tope máximo. En este sentido debe tenerse en con-sideración que la institución de la adopción imita la naturaleza de la filiación natural o biológica, mediante la consagración de mínimos y máximos de edad para los adop-tantes y diferencias de edades entre éstos y el adoptado, buscando en definitiva que los padres adoptivos tengan la madurez, experiencia y estabilidad emocional suficiente para enfrentar la responsabilidad de la filiación que asumen y, por otro lado, que no exista una brecha generacional que ponga en peligro el cumplimiento de las funciones parentales y produzca el desamparo del adoptado.

NOVENO: Que conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 20 de la Ley Nº 19.620, el juez puede rebajar los límites de edad de los adoptantes como la dife-rencia de años con el adoptado, reducción que no puede superar los cinco años, con lo que se puede reducir a veinte años el requisito de edad mínima para los adoptantes, el máximo a cincuenta y cinco años y hasta quince años la diferencia de edades. Tal facultad sólo puede ser ejercida en el evento de existir circunstancias especiales y cali-ficadas que lo ameriten, pues el legislador ha establecido la exigencia que debe hacerse mediante resolución fundada que justifique una decisión en este sentido.

DÉCIMO: Que, sin embargo, tal autorización no ha sido otorgada para aumentar la edad máxima fijada por el legislador y permitir así que personas que superen el límite impuesto por la Ley de Adopción, esto es, sesenta años, puedan adoptar a un menor. A tal conclusión se arriba no sólo de una interpretación literal de la norma en comento, la


que emplea el verbo “rebajar”, hipótesis que en este último caso no se cumple porque ciertamente lo que se produciría es un aumento del límite superior, sino que también al tener presente los fines y objetivos de la institución de la adopción, los cuales como se ha dicho persiguen principalmente asegurar el bienestar del adoptado, el que el legislador ha resguardado de este modo entendiendo que el adoptante debe estar en condiciones tanto físicas como psicológicas de cumplir con las responsabilidades y funciones propias de la filiación.

UNDÉCIMO: Que así las cosas, se concluye que los jueces del fondo han incurrido en el yerro denunciado al resolver como lo han hecho ampliando el límite máximo de edad que la ley establece para adoptar, efectuando una errada interpretación y aplicación de la norma del inciso segundo del artículo 20 de la Ley Nº 19.620, pues la realizada se aparta de su correcto sentido y alcance y resulta contraria a la finalidad y naturaleza de la adopción, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en estudio pues condujo a los jueces a acoger la acción intentada.

DUODÉCIMO: Que conforme lo señalado, el recurso debe ser acogido.Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido a fojas 10 contra la sentencia de dos de septiembre de dos mil once, que se lee a fojas 9, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.

Acordada contra el voto del Ministro señor Muñoz, quien estuvo por rechazar el recurso de casación deducido, por las siguientes consideraciones:

1º) Que la adopción es una institución jurídica que se configura como tal en el Derecho Romano, donde es concebida como una forma de incorporar a un varón púber a la patria potestad de un pater familias, con la finalidad de asegurar la continuidad fami-liar tanto en el aspecto patrimonial como religioso, pues el adoptado era el heredero y continuador del culto de la familia del adoptante. La adopción debía configurarse de manera similar a la filiación biológica y aunque miraba básicamente al interés del adoptante de contar con un heredero, se velaba también por no perjudicar al adoptado.

En el antiguo Derecho germánico la adopción se practicaba desde tiempos remotos y consistía en un “recibimiento en lugar del hijo” (Annahme an kindes Statt) y entre los francos se conoce la institución de la “affatomía”, por la cual se acoge a un extraño en la comunidad doméstica. Estas formas de adopción devinieron en negocios de corte patrimonial, llegando a aplicar incluso para transferencias de bienes, y tenían como principal efecto la generación de derechos hereditarios entre adoptante y adoptado, sin que se adquirieran vínculos de parentesco entre éstos. Durante el Medioevo esta institución fue cayendo en desuso, el derecho canónico no reparó mucho en ella y fue desapareciendo del derecho europeo.

En la época moderna, previa a la codificación, la adopción, aparte de ser considerada extraña por el común de la población, sufre un descrédito al haber sido utilizada como medio de fraude familiar y fiscal. Con la Revolución Francesa vuelve a aparecer, pero en


las leyes que se dictan se la regula como una especie de pacto de efectos restringidos y excepcionales.

Durante el siglo XIX la adopción se concibe como una especie de convención entre el adoptado, su familia de origen y el o los adoptantes, con cierto individualismo al exigir el consentimiento del adoptado, se trata así de un “contrato”. El Código Civil francés de 1804 sólo permitió este tipo de adopción entre mayores y casi exclusivamente para fines sucesorios, permitiendo la de menores a través de la testamentaria, exigiéndose un período previo de vida conjunta del menor y el adoptante. El Código Civil español de 1889 reguló también una adopción, menos plena que el derecho romano, con atribución de patria po-testad, al igual que el Código italiano de 1865.

Un importante cambio en la función y finalidad de la institución en estudio se produce con las Guerras Mundiales, por las devastadoras consecuencias que éstas originaron. La adop-ción, ya no se vislumbra como un medio de otorgar descendencia, sino de ofrecer a niños desamparados la protección de una familia que los acoja, pasa de ser un proyecto individual para ciertas familias o personas, a constituir una política de asistencia y protección social de la infancia. Se busca entonces la inserción en la familia adoptante y la desconexión con la de origen al no haber sido capaz ésta de brindarle el amparo necesitado, emergiendo así la adopción legitimante.

Este tipo de adopción surge después de la Primera Guerra Mundial en Francia, se aplica primero, sólo a menores de corta edad y se caracteriza por la extinción de los vínculos con los padres biológicos, para dar paso a un estado civil ficticio que determina que el niño es considerado hijo legítimo del matrimonio adoptante. Luego, este sistema es recepcionado en Latinoamérica, después de la Primera Guerra Mundial, acogiéndose en Chile mediante la Ley 5.343, de 6 de enero de 1934.

En la segunda mitad del siglo XX el interés por la adopción está marcado por la preocupación de otorgar una familia a menores abandonados, pero también surge el inte-rés de parejas estériles de lograr descendencia por esta vía. A partir de los años sesenta se implementan importantes reformas en la materia, la mayoría de las legislaciones admiten un modelo de adopción de menores dual, por una parte, existe una adopción simple que permite que personas solteras o casadas adoptar a un menor de edad, pero sin rompimiento de los lazos biológicos y por otra, una adopción plena, que pasa a ser sucesora de la antigua adopción legitimante, pero ampliada a cualquier menor.

Las actuales tendencias dan cuenta de importantes críticas a los efectos radicales de la adopción plena, en cuanto implica un quiebre total con los padres biológicos y familia de origen. Surgen nuevas modalidades, por ejemplo en el Derecho norteamericano que plan-tea la figura de la “open adoption”, que pretende corregir los problemas psicológicos de la adopción, que convoca a todos los interesados a convenir en conjunto un proyecto adoptivo, y un acuerdo entre adoptantes y padres biológicos para establecer derechos y deberes en relación al adoptado. Por otra parte se va consagrando la improcedencia del secreto en el proceso de adopción, al atenderse a la necesidad del adoptado de conocer sus raíces y origen, a quien se le reconoce internacionalmente el derecho a su identidad.

Nuestro país no ha estado ajeno a la evolución histórica antes descrita recogiendo las tendencias mundiales, mediante la dictación de las leyes Nº 5.343, que entró en vigencia


el 6 de enero de 1934, consagró el modelo de adopción “pacto de familia” que no consti-tuía estado civil ni rompía con los lazos con la familia originaria. Luego la ley Nº 7.613, publicada en el Diario Oficial el 21 de octubre de 1943 que permite adoptar a personas naturales capaces, mayores de cuarenta años y menores de setenta, siempre que carecieren de descendencia legítima o tuvieren hijos mayores de edad que prestaren su consentimiento. El adoptado podía ser cualquier persona mayor o menor de edad, pero debía existir una diferencia mínima de edad con el adoptante de quince años. En 1965 se consagra también el modelo de la legitimación adoptiva con la ley Nº 16.346 que establecía como objetivo el conceder el estado civil de hijo legítimo de los adoptantes con sus mismos derechos y obligaciones, los adoptantes debían ser cónyuges con cinco años como mínimos de casados, mayores de treinta y menores de sesenta y cinco años y se exigía también una diferencia de veinte años con el adoptado. Excepcionalmente se permitía la adopción en caso de viudez o declaración de nulidad del matrimonio. El adoptado debía ser menor de 18 años y encontrarse en situación de desprotección y existía total secreto en el proceso. Posteriormente, el 10 de mayo de 1988 se dicta la ley Nº 18.703 que se limitó a regular la adopción de menores de edad, sin afectar la adopción común o clásica de la ley Nº 7.613, la que articuló un sistema dual, la adopción simple (que no constituye estado civil) y la adopción plena que susti-tuyó a la legitimación adoptiva y contempló todo un título para tratar las autorizaciones judiciales para la salida de menores al extranjero con propósito de adopción. La adopción simple se establece como una forma de reconocer jurídicamente la custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de un menor en situación irregular, se permite adoptar simplemente a las personas naturales mayores de edad, que tengan una diferencia de edad mínima con el adoptado de quince años, no se acepta la adopción de más de una persona salvo que se trate de cónyuges. El adoptado debe ser menor de edad y debe estar en necesidad de asistencia y protección y carecer de bienes o pensiones. La adopción plena se asimila a la regulación de la legitimación adoptiva, pero con algunas modificaciones, como, la de rebajar el límite de edad máxima de los adoptantes a 60 años y de relativizar el secreto del procedimiento.

En 1990 entra a regir para nuestro país la Convención de Derechos del Niño publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre, lo que impondrá exigencias a nuestra legislación a fin de adaptarse a los requerimientos y principios que la misma establece. Como respuesta a esta necesidad nace la ley de Adopción Nº 19.620, a la par de la reforma del estatuto filiativo, inspiradas en la concepción de los menores como sujetos de derechos, a quienes se les debe reconocer y respetar como tales, buscando siempre atender a su Interés Superior.

La actual ley establece un solo tipo de adopción y deroga las leyes anteriores, suprimién-dose así la distinción entre adopción simple y plena y la adopción corresponde únicamente a la plena o legitimante, es decir, aquella que determina que el adoptado sea hijo del adop-tante y que sólo procede respecto de menores de edad y se ha abierto a la posibilidad que personas singulares viudas o solteras puedan dar paso a ella.

2º) Que la referencia al desarrollo histórico antes formulado demuestra como la adopción y los fines asignados a la misma han sufrido enormes modificaciones, encon-trándose inmensamente ligada a las realidades sociales, costumbres y valores como el


asignado a la infancia y a la solidaridad social, en estrecha relación con los cambios que experimentan otras instituciones como la familia y el matrimonio. Tal conclusión debe tenerse en consideración al momento de efectuar una interpretación de la normativa que actualmente regula la materia en el entendido que se está ante normas de Derecho de Familia, de profundo contenido y movilidad social.

3º) Que, al respecto, no puede dejar de tenerse en consideración que la institución de la adopción, cede en beneficio principal del adoptado, desde que lo que se busca mediante esta vía es otorgarle a éste una familia legal, en razón de no haber contado con la natu-ral que le brindara los espacios y afectos propios y afines a su desarrollo como persona, como se desprende del artículo 1º de la ley Nº 19.620. En esta línea no puede obviarse que el concepto de familia que actualmente se reconoce en nuestra sociedad, no es pa-cífico, ante la expresión de nuevas formas en que ésta se manifiesta y que dejan de lado la idea clásica de aquella familia nuclear con la presencia de ambos padres e hijos y que parece ser la pensada por el legislador al tratar la adopción, para un matrimonio que asume a un menor en calidad de hijo. Sin embargo, la propia normativa prevé también otras hipótesis que permiten que una sola persona –soltera o viuda– pueda tener la calidad de adoptante y, en definitiva, acceder a esta forma de filiación.

4º) Que la posibilidad que personas individuales sean titulares de la filiación adoptiva, da cuenta en cierto grado del reconocimiento que hace el legislador a otras formas de constituir esta unidad social denominada familia capaz de brindarle a sus integrantes la protección necesaria, en este caso al adoptado, reflejándose de este modo lo que antes se señalaba en cuanto a la transformación de las instituciones de Derecho de Familia y a la necesidad de percibir y responder a los cambios que la sociedad experimenta.

5º) Que en este contexto debe abordarse también el estudio de la disposición del artí-culo 20 de la ley Nº 19.620, en cuanto fija los límites de edad mínimos y máximos que deben reunir las personas para tener la calidad de adoptantes y la facultad prevista en el inciso segundo de la norma citada, en orden a rebajarlos. En este sentido cabe consi-derar que si bien nuestra legislación asume que existen criterios generales de edad de los adoptantes que, en términos generales, garantizan una mejor inserción del menor adoptado en el seno de la familia adoptiva y aseguran la protección del amparado y el cumplimiento de las funciones parentales, la posibilidad de rebajar los topes mínimos o máximos de edad que para estos efectos contempla la ley, debe ser interpretada desde una perspectiva razonable, que considere los requerimientos sociales y que atienda principalmente a la finalidad de la adopción.

6º) Que en el caso sub-lite la controversia se plantea específicamente por la edad que tiene uno de los solicitantes, que supera por dos años, el límite máximo y que desea, junto su cónyuge, poder participar en el proceso de calificación de idoneidad a cargo del Servicio Nacional de Menores y ella, conforme a lo señalado debe solucionarse me-diante la aplicación de los principios y elementos consignados en el motivo anterior.


Al respecto no puede dejar de considerarse que la norma en disputa establece la posibi-lidad de rebajar los límites de edad, otorgando al juez la posibilidad de morigerarlos. Dicha facultad debe ser entendida como la autorización que se le da para prescindir de los límites etáreos, rebajando el mínimo o ampliando el máximo de edad de los adop-tantes y la diferencia entre éstos y el adoptado, siempre en un rango no superior a los cinco años, de modo que éste tenga mayor flexibilidad, para abocarse a lo realmente importante que es si el o los adoptantes se encuentran en condiciones de asumir las funciones de la filiación adoptiva.

7º) Que, en este sentido, cabe señalar que la interpretación que los jueces del fondo han realizado respecto de la norma materia de la controversia resulta armónica, al perseverar una coherencia lógica y axiológica del sistema jurídico, se ajusta plenamente al princi-pio “favor libertatis”, en cuya virtud se prefiere entre diversas opciones la que restringe en menor medida el derecho cautelado, primando la norma más favorable a la persona y permite la adaptación del derecho a las exigencias de bien común de la vida social. Por otro lado, también respeta el principio del Interés Superior del Niño, desde que amplía la posibilidad de otorgar el amparo y protección de la Adopción, al permitir la participación de más personas en estos procedimientos, en la medida que cumplan las demás exigencias legales y condiciones habilitantes.

8º) Que la interpretación racional efectuada por los magistrados de la instancia resulta coherente con las demás disposiciones de la Ley 19.620, puesto que en el caso de autos es el hombre que compone el matrimonio quien excede los sesenta años de edad, pre-viendo la ley, en casos excepcionales, que una persona pueda adoptar a un menor, según se expresa en el artículo 21, con lo cual la señora XXX podría iniciar un proceso de adopción, previo cumplimiento de los presupuestos dispuestos por esa norma, elusión que no puede pretender el legislador y es por ello que deja entregado al juez la evo-lución de las circunstancias en que pueda, por resolución fundada, superar los límites dispuestos por el inciso primero del artículo 20.

9º)1∗

10º) Que de la referencia a la historia fidedigna del establecimiento de la Ley, se puede concluir que en la intención del legislador estuvo incorporar en la facultad del tribunal que resuelve sobre la adopción, la facultad de “prescindir de los límites de edad o reba-jar la diferencia de edad entre adoptante y adoptado”, amplitud que aparece más acorde a los fundamentos de la institución en análisis, que busca el bienestar de los menores como principal motor de su desarrollo, pero sin desatender el de quienes podrán reali-zarse en la maternidad y paternidad, todo lo cual no puede tener contornos rígidos que

1 ∗ Se omite el considerando noveno del voto de minoría de la presente sentencia. Dicho considerando transcribe íntegramente la discusión parlamentaria de las normas de la ley Nº 19.620 sobre requisitos de los adoptantes. La versión completa del fallo puede leerse en www.pjud.cl


no sea posible, en casos justificados y como se indica en la normativa “por resolución fundada”, extenderlos en límites razonables.

La fundamentación anterior, como toda la expresada, permite, en concepto del disi-dente, extender la aplicación a una institución que refleja los sentimientos más nobles de las personas, contribuyendo al mejoramiento de nuestra sociedad. Además de lo expuesto, es necesario destacar que solamente se está abriendo la posibilidad a iniciar un proceso de adopción, se permitirá que la pareja quede habilitada para ello, debiendo seguirse toda la tramitación posterior para calificarse su aptitud en el caso concreto. Debemos plantearnos el tema como sociedad y en ese contexto resolver. La amplitud otorgada por este disidente a la norma –que no es más de lo considerado por el legislador– responde a conceder mayor posibilidad de hogares en los que se puedan insertar menores que, de lo contrario, engrosa-rán el largo listado en situación irregular que existe en nuestro país, aspecto que no puede ignorarse por los juzgadores.

Redacción a cargo del Ministro señor Héctor Carreño S. y del voto en contra su autor.Regístrese.Nº 9.088-11.

Pronunciado por la Sala de Verano integrada por los Ministros Sres. Sergio Muñoz G., Patricio Valdés A., Héctor Carreño S., Guillermo Silva G. y Sra. María Eugenia Sandoval G. No firma el Ministro Sr. Muñoz no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.En Santiago, a veintiocho de febrero de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el

Estado Diario la resolución precedente.

Comentario

En esta sentencia de la Corte Suprema, dictada a propósito de un recurso de casación en el fondo interpuesto por el Servicio Nacional de Menores (SENAME) por infracción del artículo 20 de la Ley de Adopción (Nº 19.620), quiero destacar dos aspectos relacionados con el interés superior del niño: por una parte, la aplicación al caso concreto que hace la Corte Suprema del principio aludido y que le permite acoger el recurso y por otra, la com-prensión que el SENAME hace del referido principio y que queda reflejada en su rol de recurrente de casación en el fondo.

Para ello, resulta necesario precisar algunas características sobre los hechos: se trata de un matrimonio que solicita incorporarse al proceso de idoneidad, previo a la adopción. La mujer tiene 42 años y el marido 62. Es decir, la primera cumple a cabalidad la edad legal mínima y máxima para ser adoptante y el segundo sobrepasa en dos años la edad máxima. No se registran otros requisitos para adoptar incumplidos por los solicitantes que pudiesen impedir su admisión al proceso referido.

En relación al derecho, cabe apuntar que la regulación legal del requisito relativo a la edad de los futuros adoptantes, contempla un rango de flexibilidad de cinco años para “rebajar los límites de edad” (art. 20 inciso 2º Ley 19.620).


El fallo de mayoría de la Corte Suprema interpreta literalmente la norma antes señalada y, basado en esta interpretación, impide que el rango de flexibilidad aludido sea aplicado para aumentar el límite máximo de edad del marido. Esta solución podría haber sido diversa si el tribunal, más allá de hacer mención general del interés superior del adoptado como principio rector de la adopción, hubiese llenado de contenido dicho concepto indetermi-nado para el caso concreto. Aplicado como regla de interpretación –función que la propia Corte Suprema le ha reconocido al concepto (sentencia de 14 de abril de 2008)– el interés superior del niño le habría permitido verificar cuál de las dos tesis, la restringida que sigue el tenor literal de la disposición o la amplia que mira a la finalidad de la norma, propende al aseguramiento de los derechos de los niños aptos para ser adoptados. En mi opinión, la incorporación de un matrimonio al proceso previo de idoneidad sólo puede mejorar las posibilidades de que un niño logre efectivamente ejercer su derecho a desarrollarse en el seno de una familia cuando no lo pudo hacer en su familia de origen y, en este sentido, la Corte se inclinó por una interpretación que claramente merma dichas posibilidades.

Por otra parte, la decisión omite considerar que los límites y diferencias de edad esta-blecidos por la ley para la adopción, por pretender emular las condiciones en que se da la filiación biológica, son flexibles dentro de un rango acotado. Aplicado el rango al marido, éste habría cumplido con el requisito de edad al igual que su mujer. Es decir, se trataba del caso más idóneo para la aplicación de la cláusula de flexibilidad etaria, puesto que ni ambos solicitantes sobrepasaban los 60 años (supuesto en el que la cláusula tendría que haberse aplicado respecto de ambos cónyuges) ni uno de ellos superaba los 65 años (supuesto en que habría tenido que ampliarse el margen legal).

En cuanto al segundo aspecto destacado, esto es, a la actuación del SENAME, la Ley de Adopción reconoce un papel protagónico a este organismo en las distintas etapas del proce-dimiento. Además de todas las funciones administrativas que la ley le encarga (mantención de registros, acreditación de otras entidades, etc.), es el primer obligado a regirse por los principios inspiradores de la adopción, de tal manera de lograr que la institución cumpla con su objeto. Así, la actuación del SENAME debe propender a que la adopción “vele por el interés superior del adoptado” y que ampare “su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen”, según los términos del art. 1 de la referida ley.

En el caso, el SENAME apeló de la resolución del Juzgado de Familia de Valdivia que autorizaba al matrimonio solicitante para incorporarse al proceso de idoneidad asociado a la adopción. Habiendo la Corte de Apelaciones confirmado el fallo de primera instancia, el organismo público interpuso recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema para revertir la decisión, excluyendo con ello a los solicitantes de la posibilidad de acceder a la verificación de su idoneidad. ¿Resulta justificado este actuar? En abstracto, podría argumen-tarse que sí porque se está velando por la correcta aplicación del derecho. Sin embargo, en mi opinión el organismo yerra en sus prioridades y con ello pierde justificación su postura. ¿Es razonable que el organismo público especialmente destinado a la protección de los derechos de los niños destine tiempo y recursos para lograr impedir que un matrimonio acceda a la etapa previa de la adopción? ¿Se justifica que en la realidad nacional, caracterizada por la


precaria infraestructura física para albergar niños sin hogar y por el fenómeno de la “insti-tucionalización” de los mismos (prolongación excesiva de las internaciones en hogares de menores), el SENAME persevere en excluir a posibles adoptantes basándose en un punto de derecho tan discutible?

Parece más bien que el SENAME debería guiar sus actuaciones por un criterio a favor de la adopción, en que el interés superior del adoptado se traduzca en la aplicación estricta pero no amplificada de los requisitos legales para adoptar.

RECENSIONES

2012] RECENSIONES 267Revista de Derecho Vol. XXV - Nº 1 - Julio 2012 Páginas 267-275

Recensiones

Cristi, Renato, El pensamiento político de Jaime Guzmán: una biografía intelectual. Lom, Santiago de Chile, 2011, segunda edición (300 pp).

El profesor Cristi ha publicado una segunda edición, “corregida y aumentada”, de este libro que legítimamente se podría calificar de un clásico del análisis genealógico del pensamiento político chileno. La tesis central de Cristi se mantiene idéntica res-pecto a la expuesta en la primera edición: el núcleo del pensamiento político de Jaime Guzmán se encuentra en una defensa acérrima del derecho de propiedad, sustentada filosóficamente en una (equívoca, a ojos de Cristi; véase p. 76) lectura de la Encíclica Mater et Magistra de Juan XXIII. Su doctrina de la primacía ontológica del individuo por sobre la sociedad socava los fundamentos morales de la intervención estatal, y da forma a la noción guzmaniana del principio de subsidiariedad tan ubicuo en cierto sector de la doctrina constitucional chilena y que no es otra cosa sino un libertarianis-mo o neoliberalismo con fachada vaticana. Este individualismo metafísico radical de Guzmán lleva a Cristi a calificar su pensamiento como nominalista y hobbesiano (p. 77; p. 88), y a criticarle tanto en nombre del aristotelismo y el tomismo que Guzmán dijera seguir como en nombre del comunitarismo y republicanismo que él mismo sustenta. En torno a este núcleo, sostiene Cristi, el pensamiento político de Guzmán evoluciona respondiendo a las distintas etapas o contextos políticos en los cuales le toca actuar, a través de los cuales va formulando nuevas interacciones de los términos centrales de su léxico político: autoridad y libertad. Tales períodos, para Cristi, están marcados por tres hitos: la elección de Frei en 1964, el golpe militar de 1973, y la entrada en vigencia de la Constitución en 1980 (p. 20).

A estos elementos, presentes en la primera edición, la nueva edición agrega nuevos antecedentes relacionados con la cercanía que en algún momento tuviera Guzmán con el pensamiento y el accionar carlista chileno. Estos elementos provienen no solamente del trabajo de Verónica Valdivia,1 sino también del propio rescate de fuentes de Cristi, quien identifica como escritas por Guzmán dos columnas publicadas antes y después del Golpe por “Julio García E.” en la revista carlista Tizona, cuya principal audiencia fuera personal de las Fuerzas Armadas. Sobre la base de estas intervenciones escritas, que en su opinión consolidaron dentro del mundo militar el respaldo a la idea de intervenir en el proceso político, Cristi llega a calificar a Guzmán de “autor intelectual del golpe militar del 11 de septiembre” (p. 16).

La obra de Cristi resalta por su tratamiento conceptualmente preciso y filosófi-camente profundo de un asunto (el rol histórico de Jaime Guzmán y la estructura de

1 Véase Verónica Valdivia, Nacionales y Gremialistas: el “parto” de la nueva derecha política chilena, 1964-1973. Ediciones Lom, Santiago de Chile, 2008.


ideas que le da sustento) reconocidamente complejo, lo que le hace merecedor de una lectura atenta tanto por seguidores como por detractores de Guzmán y en general por todo el público interesado en la historia política y constitucional de Chile. Quizás el único punto donde el autor privilegie la retórica por sobre la precisión analítica e historiográfica sea en el último párrafo del brevísimo Capítulo 4 (cuyo papel más bien es el de introducir una selección de Actas de la Junta de Gobierno referidas al proceso constituyente). Aquí, tras señalar (correctamente) la similitud entre la Ley de Plenos Poderes de 1933 y los decretos leyes mediante los cuales la Junta de Gobierno se apropió del poder constituyente, Cristi afirma que el papel que Guzmán representó “es análogo al de Carl Schmitt, el Kronjurist alemán, y al de Francisco Javier Conde, el Kronjurist español” (p. 142). Cristi aquí mantiene la aseveración que la portada de la primera edición de su libro hiciera visualmente: que Jaime Guzmán es el Carl Schmitt chileno. Esta afirmación se ha transformado en un lugar común del debate público chileno. La producción académica, sin embargo, no puede funcionar como caja de resonancia de lugares comunes, por convenientes que éstos sean. Por esto es necesario aclarar que Carl Schmitt no fue el Jaime Guzmán alemán.

En primer lugar, y a diferencia de Guzmán, el rol de Schmitt ante la Constitución democrática destruida por la dictadura y ante el régimen político construido en torno a ella fue ambivalente. Si bien Guzmán fue en todo momento un crítico acérrimo de la Constitución de 1925, la cual consideraba que había abierto las puertas a una redistri-bución de la propiedad de la cual era declarado enemigo, la actitud de Schmitt (sobre todo en su Teoría de la Constitución) fue ambivalente hacia la Constitución de Weimar, como el propio Cristi lo reconoce (p. 93), y en ningún caso incluyó una crítica hacia el régimen de propiedad por ella instaurado inspirada en pertenencias de clase, materia en la que Guzmán se asemeja más bien a Madison (p. 18).

En segundo lugar, el rol que le correspondió a Schmitt en el paso hacia el nuevo régimen y su consolidación fue ínfimo en comparación con el de Guzmán, organizador de protestas estudiantiles y gremiales, redactor de la Declaración de Principios de la Junta, del Discurso de Chacarillas, e integrante de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Schmitt, en cambio, tiene aquí nuevamente una actitud ambivalente, comprensible tan sólo dentro del específico contexto en el cual desplegó sus esfuerzos por influir y sobrevivir al régimen nacionalsocialista. Sus esfuerzos por emplear el prestigio acumulado durante la República de Weimar para influir en el nuevo orden tuvieron como principal obstáculo su propio respaldo de la ilegalización del NSDAP en 1932.2 Actos que le han granjeado eterno reproche, tales como su alabanza de la matanza conocida como la ‘Noche de los Cuchillos Largos’ –la cual calificó como un acto de defensa de la legalidad– y su discurso contra el “espíritu judío en el Derecho Alemán”, fueron llevados a cabo a la sombra del asesinato durante dicha purga del propio Kurt von Schleicher, el último Canciller antes de Hitler y de quien Schmitt fuera un cercano colaborador.

2 Véase McCormick, John, Introduction, en Schmitt, Carl, Legality and Legitimacy, pp. xvi-xxiii, Duke University Press, Durham, 2004.

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Si bien Schmitt fue nombrado Consejero de Estado de Prusia por Hermann Goering, a quien también señalaba como quien había protegido su vida durante la Nacht der langen Messer, el académico nunca llegó a tener influencia real; antes bien, como ha señalado Wistrich, “aparte de Goering y Hans Frank, Schmitt no tenía conexiones con la alta jerarquía nazi, la cual tenía sus propios teóricos jurídicos como Werner Best, Reinhard Höhn, y el mismo Frank. Schmitt podía protestar que el derecho era ‘lo que el Führer desee’, pero su estatus de recién llegado, conservador tradicionalista e intelectual lo hacía vulnerable”3.

Afirmar que Schmitt fue “reconocido como el Kronjurist de Hitler” (p. 28) es dis-torsionar el registro histórico; involucra, como dijera Bendersky respecto de la similar opinión de Karl Loewenstein, “un total olvido de la real relación de Schmitt con el Tercer Reich, intelectual e institucionalmente, de principio a fin”4. El rol de arquitectos jurídicos del nazismo ha de ser reconocido a los ya mencionados Frank (condenado por crímenes contra la humanidad en Nuremberg y ejecutado), Best (sentenciado a muerte por los tribunales daneses) y Höhn (juzgado por un tribunal de desnazificación), así como a los Ministros de Justicia Franz Gürtner (fallecido en 1941), Franz Schlegelberger (conde-nado por el Tribunal de Nuremberg) y Otto Georg Thierack (quien cometiera suicidio antes de ser juzgado en Nuremberg). En contraste con todos ellos, Schmitt, apresado por el gobierno provisional americano tras las insistentes gestiones de Loewenstein, fue liberado sin que se le formularan cargos5.

Schmitt habrá sido un pensador conservador, un teórico falocéntrico de la demo-cracia y un ingenuo aprendiz de mago; pero no jugó el rol en la Alemania Nazi que Jaime Guzmán jugó en el Gobierno Militar chileno. Más provechosas comparaciones se obtienen comparando a Guzmán con otras figuras históricas tales como Madison, cons-titucionalista de la reacción propietaria; Portales, dirigente del golpismo aristocrático; William Buckley, inspirador intelectual del renacer contemporáneo del movimiento conservador de masas; o John Yoo, ejecutor jurídico de la restricción de derechos en la guerra contra el terrorismo.

Fernando Muñoz LeónUniversidad Austral de Chile

Miglietta, Massimo; Santucci, Gianni (editores). Problemi e prospettive della critica testuale. Atti del ‘Seminario internazionale di diritto romano’ e della ‘Presentazione’ del terzo volume dei ‘Iustiniani Digesta seu Pandectae’. Digesti o Pandette dell’imperatore Giustiniano. Testo e traduzione a cura di Sandro Schipani. Trento: Università degli Studi di Trento, 2011 (252 págs.).

3 Wistrich, Robert, Who’s who in Nazi Germany, p. 226, Routledge, London, 1995.4 Bendersky, Joseph, “Carl Schmitt’s Path to Nuremberg: A Sixty-Year Reassessment”, en Telos 139,

p. 18, 2007.5 Id.


1. Que la crítica deba ser presupuesto del trabajo cuyo objeto son textos históricos, parece no dar lugar a controversia alguna. Si tales textos contienen, además, el tes-timonio del derecho de una época, entonces la crítica de los mismos es condición de veracidad de la exposición acerca del derecho de una determinada sociedad, en cuanto aquella se funda en la interpretación de su contenido, cribado, depurado o recons-truido. Si consideramos, ahora, que a partir de sucesivos análisis del mismo tipo se desarrolla una disciplina histórico-jurídica, entonces lo que está en juego es nada menos que el estatuto científico de ella6.

La ciencia romanística –la disciplina histórico-jurídica de la que hablo– se cons-tituye como tal hace ya siglos, orientándose hacia metas diferenciadas en atención a su función en la sociedad en la cual se desarrolla; así, aquella es en ocasiones dogmática –por ejemplo, en la época del mos italicus, o de la Pandectística– y en otras tantas científico-jurídica –mos gallicus y la romanística del siglo XX. Es precisamente en esta última función en que la discusión acerca de los textos y su crítica aparece con fuerza. Pero no es sino desde fines del siglo XIX y parte significativa del XX, especialmente en su primera mitad, que la crítica textual se traduce en un específico método de trabajo, el interpolacionismo, cuya práctica, en ocasiones excesiva, conduce finalmente a su aban-dono7 y, con ello, el de la atención hacia la crítica textual. El problema radica aquí: si la crítica textual queda reducida operacionalmente a la hipotización de interpolaciones y ésta, en cuanto método de la romanística contemporánea, es abandonada –como es palpable desde los años setenta del siglo pasado–, cabe preguntarse si las condiciones epistémicas en que la romanística realiza su labor permiten validar sus afirmaciones acerca de la exacta realidad del derecho de la antigua Roma y de las interpretaciones de aquellos textos con los que ha de vérselas. En otras palabras, ¿en qué condiciones queda su estatuto como disciplina científica?

2. Movidos por preocupaciones de esta naturaleza, Massimo Miglietta y Gianni Santucci, ambos profesores de la Universidad de Trento, convocaron a un seminario europeo cuyo objeto no era otro que el de la crítica textual, el que tuvo lugar en 2007 y cuyas actas, anotadas y ampliadas por los expositores del mismo, han visto la luz hace pocos meses. El seminario tuvo dos fases, que se replican en la edición del volumen: la primera, de ponencias, y a modo de segunda, una mesa redonda. En el volumen impre-so, cada una de las intervenciones es recogida ahora en forma de artículo. Los editores, además, añaden la reedición de un artículo de Mario Talamanca, debido a una razón muy especial: su intervención en el seminario había tenido lugar en sede de “relación

6 Sobre lo cual, vid. el debate de los años setenta, ahora recogido en español: Kaser, Max, Las interpolaciones en las fuentes jurídicas romanas. (Granada: Comares, 1998) y Guarino, Antonio, Sobre la credibilidad de la ciencia romanística moderna (Granada: Comares, 1998).

7 Para una exposición histórica sobre el método interpolacionista vid. el reciente artículo de Andrés Santos, Francisco Javier, Brevissima storia della critica interpolazionistica nelle fonti giuridiche romane, en: Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 33 (2011), pp. 65-120.


de síntesis”, de acuerdo a lo previsto. Pero, en 2009, mientras hacía las correcciones y ampliaciones de dicha exposición, Talamanca fue sorprendido por la muerte. Ante esta situación, los editores decidieron –acertadamente– en lugar de la relación de síntesis agregar a la edición un artículo anterior del propio Talamanca sobre crítica textual e interpolacionismo. Finalmente, el volumen incluye la presentación que en el marco del mismo seminario realizó el profesor de la Universidad de Roma La Sapienza, Sandro Schipani, del tercer tomo de su traducción italiana del Digesto8.

En lo que sigue me propongo dar breve cuenta del contenido de las contribuciones que integran este volumen, aunque no siempre en el orden en el que vienen recogidas. Ello, por cuanto dentro del seminario tuvo lugar un debate entre dos de los asistentes (me refiero a Giuseppe Falcone y Dario Mantovani) que queda recogido en sedes distintas de la obra. Creo que procediendo así se permite poner en tabla un diálogo científico que refleja lo complejo –y conflictivo– que puede llegar a ser el tema.

3. Renzo Lambertini, Interpolazioni dei ‘Digesta’. Dichiarazioni di Giustiniano, esperienze di ricerca (pp. 3-28), ofrece una contribución acerca de numerosos fragmentos de los que en su actividad investigadora ha debido hacerse cargo, todos ellos sospechosos o derechamente denunciados como contaminados. El análisis que propone Lambertini comienza por tomar con escepticismo tales denuncias y examinar el problema pro-puesto en el fragmento en cuestión con una perspectiva más amplia, que combina factores tanto lingüísticos como dogmáticos. Su conclusión, en la mayoría de los casos, es que la sospecha de contaminación es infundada y que, por el contrario, los indica-dores de genuinidad del pasaje están presentes y conducen a desechar las hipótesis de corrupción.

Peter Gröschler, ‘Actiones in factum’ e ‘actiones utiles’ intorno a la ‘lex Aquilia’. Tra metodo interpolazionistico e anti-interpolazionismo (pp. 29-49). El autor es suficientemente conocido en la romanística moderna por su contribución al estudio de las acciones in factum9. En este caso, su exposición aprovecha esa línea de investigación para examinar algunos supuestos en los cuales los textos romanos hablan o de acciones in factum o bien utiles, sin mayor coherencia. Este aspecto había sido ya tratado por dos romanistas, Ulrich von Lübtow y Walter Selb; el primero, con método interpolacionista; el segundo, con crítica moderada y un marcado temperamento diacrónico en la exposición de las fuentes. El resultado del examen habla a favor del método empleado por Selb, que, alejado de las hipótesis reconstructivas de Lübtow, da cuenta de forma mucho más plausible de la variedad terminológica presente en los juristas romanos.

Christian Baldus interviene en dos oportunidades. En la primera de éstas, bajo el título Karl-Heinz Ziegler: il diritto internazionale nell’esperienza romana. Discussioni attuali

8 Iustiniani Augusti digesta seu Pandectae. Digesti e pandette dell’imperatore Giustiniano: testo e traduzione, vol. III (Milano: Giuffrè, 2007). En 2012 ha sido publicado el cuarto volumen de la traducción, por la misma editorial, con lo que ya van veintisiete libros del Digesto traducidos al italiano por Schipani.

9 Actiones in factum. Eine Untersuchung zur Klage-Neuschöpfung im nichtvertraglichen Bereich (Berlin: Duncker & Humblot, 2002).


(pp. 51-59), ofrece un perfil científico y personal de Ziegler: su paso como Professor en Hamburgo, así como el desarrollo de una perspectiva funcionalista del derecho interna-cional público (a partir de las ideas desarrolladas por Wolfgang Preiser). Valora, como es inevitable en un perfil científico, la proyección de su tesis doctoral, dedicada a los tratados romano-persas, su trabajo de habilitación sobre el arbitraje (publicado en 1971), la monografía Das Völkerrecht der römischen Republik (1972) y el artículo publicado en el número 4 (1972) de la prestigiosa revista Ius Commune, “Die römischen Grundlagen des europäischen Völkerrechts”; sin duda, la publicación en 1994 de su Völkerrechtsgeschichte no es sino coronación de una línea de investigación a todas luces original. En su segunda intervención, La critica del testo nella romanistica tedesca a dieci anni dalla morte di Max Kaser (pp. 121-137), ya en sede de mesa redonda, Baldus centra su atención en la rela-ción sistema-método, problema que vincula con el de la crítica textual. Naturalmente, las ideas de Kaser constituyen el punto de partida. La exposición que éste realiza del derecho romano pareciera basarse en la duda acerca de la existencia de un sistema externo en Roma –dejando de lado el sistema del edicto del pretor y el sabiniano–, razón por la cual aquélla se ciñe al sistema de la Pandectística10. Queda entonces abierta la pregunta acerca de la posibilidad de hablar de un sistema interno, del que, a diferencia de lo que ocurre con el externo, es posible encontrar numerosas evidencias, es decir, soluciones concretas y utilización de herramientas intelectuales que, en su conjunto, configuran una metodología común. ¿Es posible llevar más allá la cuestión y plantear la hipótesis de una cierta identidad dogmática entre los juristas romanos, entendiendo por ésta al conjunto de características que definen a un jurista específico? Baldus sugiere que el estudio del derecho romano no puede evitar el hacerse cargo de la huella intelectual del jurista, en particular, si se inquiere sobre la técnica de éste. Y es entonces cuando aparece la crítica textual, en cuanto presupuesto del trabajo sobre la obra de los juristas, que es la sede en la que el texto se lee también como expresión de un tiempo y una cultura determinados. En definitiva, un camino que retoma de algún modo el propuesto en su momento por Franz Wieacker y sus Textstufen.

Karl-Heinz Ziegler, Max Kaser e la revisione della critica interpolazionistica nella ro-manistica di lingua tedesca dopo il 1967 (pp. 61-79), propone un examen del pensamiento kaseriano acerca de la crítica textual, a partir de la revisión de los escritos en que va dejando testimonio de su alejamiento del método interpolacionista, que en ningún caso llega a transformarse en anticrítica. El acercamiento propuesto por Ziegler no deja de lado el debate Kaser/Wieacker, y su derivada, esto es, la opción entre investigación del contenido material (Sachforschung) y la investigación del texto (Textforschung).

Fausto Goria, Che cosa potevano fare i Compilatori? (pp. 139-149), sostiene que el trabajo de crítica textual no debería en principio excluir la hipótesis de interpolaciones, para lo cual pone de relieve el esquema propuesto por Chiazzese, en orden a distinguir interpolaciones formales y sustanciales. Se detiene a continuación en el verdadero alcance que debió tener

10 Expresión de todo ello es su tratado Das römische Privatrecht, 2 vols. (München: Beck, 1971 y 1975), cuya versión abreviada, al cuidado de Rolf Knütel, se titula Römisches Privatrecht. De ella van, hasta el momento, 19 ediciones de la misma casa editorial.


la iniciativa justinianea de compilar el derecho contenido en las obras jurisprudenciales: los compiladores no habrían estado en la posición de llevar a cabo una reforma del derecho, sino que su función se habría dirigido a hacer primar el derecho efectivamente practicado, es decir, el de la práctica corriente de los tribunales y la costumbre de la capital del imperio. En su opinión, la composición misma de la comisión da luces acerca del alcance no-reformista de la iniciativa justinianea: cuatro profesores, dos funcionarios y once abogados. Hipotiza que la labor de los abogados debió ser más determinante que la de los profesores, en el sentido de ser quienes decidían qué pasajes elegir y cómo modificarlos, puesto que estaban –en razón de su cargo en la prefectura del pretorio de Oriente– en posición de conocer la práctica forense no sólo de la capital, sino también de algunas provincias orientales. En otras palabras, sabían por experiencia cuál era el derecho efectivamente aplicado. Esta hipótesis lleva a descartar un gran número de interpolaciones, pero puesto que éstas existen –en particular las sustanciales– cabe preguntarse por su origen. Su conjetura es que ahí donde existen aquellas que no tienen por correlato una intervención imperial, se las puede atribuir a la praxis oriental de los primeros decenios del siglo VI. Se trata de una posibilidad que, como el mismo autor reconoce, es difícil de probar, debido a los escasos testimonios que nos han quedado de derecho posclásico, lo que no debiese ser impedimento para intentar, al menos en parte, someterla a un trabajo de validación.

Dario Mantovani, La critica del testo del Digesto fra passato e futuro (pp. 151-171), expone que en el siglo XX hemos asistido a la reducción de la crítica textual al descubri-miento de interpolaciones y que ello se explica en razón de una serie de circunstancias. De momento, el hecho de que a comienzos del siglo XX el derecho romano comenzara a ser estudiado con una perspectiva historicista, debido a su desaparición como derecho vigente, con enorme contribución de la papirología jurídica. A su vez, la publicación de la editio maior del Digesto por parte Mommsen, así como del Vocabularium Iurisprudentia Romanae (la obra editada por Otto Gradenwitz, Bernhard Kübler y Ernst-Theodor Schulze y publicado en cinco volúmenes, entre 1903 y 1939) son decisivos en el desarrollo del interpolacionismo. Ello, debido a la valoración que se concede a la editio maior mommsiana como representación exacta del texto original, en circunstancias que el propio Mommsen pretendía a lo sumo ofrecer una versión de los testimonios de la Fiorentina. A su turno, el uso del VIR, tal como había sido concebido, suponía omitir las diferencias entre lengua y palabra, enfocándose en un nivel básico. El autor se muestra confiado en que, devolviendo a la obra de Mommsen el valor que éste mismo quería otorgarle y no confundiendo la crítica del texto con la caza de interpolaciones, será posible no sólo superar el reduccio-nismo antes denunciado, sino también ampliar los límites de la crítica textual.

Johannes Michael Rainer, Problemi e prospettive della critica testuale: riflessioni in chiusura della ‘Tavola rotonda’ (pp. 201-205), coincide con el diagnóstico acerca de la falta de dis-cusión metodológica que permita entender o justificar una postura no-interpolacionista. Su intervención expone los orígenes del interpolacionismo y el trasfondo intelectual que lo rodea, lo que lo lleva a sostener que éste se da como variante, en el plano jurídico, de la atención recibida por el mundo clásico en el siglo XIX, la que estuvo acompañada de la pretensión de depurar los textos. La parte final de su contribución se centra en la figura de Franz Wieacker, cuyo perfil interpolacionista es controvertido. Si se trata


de afirmar que los textos han sido corrompidos, Wieacker lo admite, pero, a renglón seguido, sostiene que ello ha ocurrido en Occidente y no en Oriente, como tampoco en el siglo V, sino en el III (entre los años 250-300, época que coincide con el cambio de soporte de los textos: de volumen a códice). Pero en Oriente, la situación sería diferente: algunos volúmenes se encontrarían aún en las bibliotecas de abogados y profesores, lo que habría permitido a los compiladores extraer textos menos contaminados de cómo los habrían encontrado en códices del siglo III, lo que afecta, por consiguiente, al Digesto.

Mario Talamanca, La ricostruzione del testo della critica interpolazionistica alle attuali metodologie (pp. 217-239), expone algunas ideas acerca de dos importantes ejemplos de interpolacionismo y antiinterpolacionismo: Siro Solazzi y Salvatore Riccobono. El primero, nunca abandona al método; el segundo, adhiere en un comienzo, pero luego renuncia. A pesar de que el hipercriticismo de Solazzi no sea hoy compartido y, peor aún, objeto de censuras, destaca su coherencia hasta el final. La crítica de Riccobono al método, en cambio, estaría inspirada por su interés en trasladar las soluciones romanas a los problemas modernos, para lo cual la denuncia de interpolaciones habría constituido un obstáculo. Talamanca resta importancia a la crítica de Riccobono al método como factor de su caída. Ésta se explicaría más bien por los excesos de los interpolacionistas y a su estancamiento, prueba de lo cual sería que el método llamado a reemplazarlo no encarnaría en absoluto las ideas riccobonianas. En una segunda parte de su exposición, previene contra la costumbre de descartar de entrada las contribuciones de la literatura interpolacionista sólo por razones de método. A su juicio, la reconstrucción del texto a partir de su crítica es todavía un desafío metodológico de la romanística contempo-ránea. En este contexto, previene contra el peligro inherente al extendido uso de dos instrumentos alternativos a la crítica interpolacionista: de un lado, el recurso al tópico de la “genuinidad sustancial del texto”, a veces repetido sin fundamento y, por otro, el abuso del argumento sobre la abreviación del texto “a causa de la supresión del ius controversum”. Pero, ¿qué se ha de reconstruir? A su juicio, esta tarea debe estar centra-da en el contenido técnico-jurídico de los textos, de cuyo contenido histórico jurídico afirma que es “nuestra fuerza, la belleza, la vida, el alma, todo”. Culmina su trabajo con algunas referencias a la relación entre cultura y jurista, a propósito de la pregunta sobre el verdadero alcance que debería concederse a la influencia de la filosofía, tanto en las decisiones de los juristas como en la construcción de sus esquemas operativos.

Sandro Schipani, Rileggere i Digesti. Presentazione della traduzione della parte terza dei Digesti di Giustiniano (pp. 241-250). La presentación de Schipani centra la mirada en la idea del texto y de las circunstancias a las que se ve expuesto. En particular, en cuanto texto de naturaleza jurídica, toda vez que aquellos de una distinta no sortean idénticas vicisitudes. Cuestiones tales como la continua presión a la que son sometidos, en especial, porque conforme a ellos se ofrece una solución a los ciudadanos de cara a sus controversias o a la administración de sus bienes. Agrégase a ello el problema de la estabilización del texto por medio de su fijación definitiva (como ocurrió en su momento con el edicto perpetuo, a partir de la labor de Juliano) a la que los textos son sometidos en la compilación justinianea y las preguntas vuelven a plantearse: ¿en qué medida es capaz el texto de responder a cuestiones cada vez más complejas? Asimismo, aborda


cuestiones más específicas relativas a la función que está llamada a cumplir una traducción a una lengua moderna, como el italiano, en el contexto de un diálogo interdisciplinar.

4. Giuseppe Falcone, L’esordio del commento ulpianeo all’editto sui patti (D. 2.14.1 pr.) tra critica testuale e analisi dei percorsi concettuali (pp. 81-118); Dario Mantovani, Appendice. ‘Ea quea inter eos placuerunt’: sui rischi del riuso dell’interpolazionismo. A propósito dell’emendazione di D. 2.14.1 pr. proposta da Giuseppe Falcone; Giuseppe Falcone, Postilla. A proposito dell ‘Appendice’ di Dario Mantovani sul mio contributo (pp. 207-214). Como se ha adelantado, los invitados a exponer comunicaciones y a formar parte de la mesa redonda a que dio lugar el seminario tuvieron la oportunidad de revisar sus escritos e intervenciones, de modo de ampliar su base argumental y de agregar su respectivo aparato crítico. Dos de los intervinientes, Falcone y Mantovani, exponen sucesivamente una comunicación, una observación crítica y una réplica. Excedería los límites de una recensión como ésta el explicar los nudos argumentales en torno a los cuales se trenza la discusión, pero algunas luces pueden darse, al menos, brevemente. Falcone propone una revisión de D. 2.1.4.1 pr., un texto que ha dado lugar a mucha discusión, en particular en la época del predominio de la hipercrítica. Dos han sido los autores adherentes a este paradigma metodológico que no han dudado en señalar el carácter insiticio del texto: Georg Beseler y Fritz Schulz. En su revisión de los argumentos de ambos, Falcone acepta cierto grado de razón en las censuras expuestas en su día por Beseler y con ello reinstala su autoridad y la del método en medio de una discusión sobre la crítica textual. El intento es rechazado por Mantovani, quien advierte sobre los peligros que conlleva la reutilización (riuso) del interpolacionismo, en particular en su identificación con la crítica textual. A fin de dar cuenta de su toma de posición, desarrolla argumentos propios de la crítica textual con los cuales dinamita cualquier acierto atribuible a Beseler. Finalmente, Falcone replica con argumentos que, a mi entender, no contradicen los ya expuestos por Mantovani, pero que sí contribuyen a perfilar mejor su propia posición frente a los desafíos de la crítica textual.

5. A modo de balance, cabe precisar que después de cuarenta años, en que la romanís-tica ha tendido a abandonar la discusión relativa al rol que cabe a la crítica textual en su trabajo, retoma –este volumen es testimonio de ello– la discusión acerca de las bases epistemológicas de su propio discurso. Credibilidad y pertinencia son exigencias a las que ninguna ciencia puede restarse y la romanística, a través de discusiones como ésta, se hace cargo de un problema que no podía seguir siendo soslayado, sin exponerse al riesgo de su propia extinción. La iniciativa de los editores es, pues, digna de encomio y alta valoración, en cuanto contribución genuina a un debate siempre necesario. Es de esperar que la lectura de la obra y, en particular, la discusión de los problemas plantea-dos, constituya el punto de partida de una discusión metodológica fecunda, como lo merece la ciencia romanística.

Patricio Lazo GonzálezUniversidad de Antofagasta

Instrucciones a los autores

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4.1. Para citar un libro: El apellido, en minúscula salvo la primera letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, también en mayúscula. Luego el título del libro, en cursiva. Enseguida la editorial, lugar de la impresión (en castellano), año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s).

Ejemplo: Nino, C. S., La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 22-24.

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Ejemplo: Silva-Herzog, J., “Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. XIV, julio 2003, p. 11.

4.3. Para citar un trabajo contenido en una obra colectiva: El apellido, en minúscula salvo la primera letra que deberá ser en mayúscula, y la inicial del nombre del o los autores, tam-bién en mayúscula. Luego el título del trabajo, entre comillas. Enseguida –tras la prepo-sición en– el apellido y la inicial del nombre del (o de los) editor(es) o coordinador(es), indicando esa calidad entre paréntesis, y el título del libro, en cursiva. Luego se indicará la editorial, lugar de la impresión (en castellano), año de publicación y el número de la(s) página(s) citada(s).

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Ejemplo: Aldunate, E., “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”, en Fe-rrada, J. C. (coord.), La constitucionalización del derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 21.

5. Los trabajos a ser publicados en los números de julio y diciembre de cada año, se recibirán hasta los días 30 de marzo y 30 de agosto, respectivamente. Las colaboraciones deberán ser en-viadas a la Dirección de la Revista y no serán devueltas. El envío debe ser realizado a Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, casilla 567, Valdivia, acompañado de disquete 3.5 en cualquier versión de Microsoft Word, o bien a la dirección electrónica [email protected].

6. La Revista someterá a arbitraje por un miembro del Consejo Editorial o Asesor (y en caso necesario por un consultor externo) los trabajos recibidos, cuyo resultado será comunicado al autor a más tardar el 30 de mayo y el 30 de octubre de cada año, respectivamente. El sistema de arbitraje utilizado será el de “doble ciego”, es decir, el árbitro no conocerá el nombre del autor del trabajo y el autor no conocerá el nombre de los árbitros. De acuerdo al resultado de ese arbitraje, la Revista se reserva el derecho de aceptar o rechazar la publicación de los traba-jos recibidos, así como de sugerir al autor cambios de forma que no impliquen alterar el fondo del trabajo.

7. Los colaboradores recibirán gratuitamente un ejemplar de la Revista que contenga su trabajo y, en el caso de investigaciones, veinte separatas de su trabajo.

8. Contrato de edición y copyright. Por el hecho de enviar un trabajo (investigación, comentario de jurisprudencia o recensión) a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, y ser pu-blicado en definitiva éste, el Autor cede sus derechos sobre su trabajo a la Universidad Austral de Chile, la cual, como Editor, será exclusivo titular de los derechos de autor. De este modo, se entiende que el Autor concede al Editor la autorización para publicar, distribuir y explotar de otras formas el trabajo en Chile y el exterior. Tal licencia incluye, sin limitación, el derecho exclusivo de producir, reproducir, transmitir, vender, autorizar y distribuir de otras formas el trabajo en todos los medios, incluidos, sin limitación alguna, los electrónicos, en línea y óp-ticos, ahora conocidos o inventados con posterioridad a la fecha de la publicación del trabajo. La autorización que se señala faculta al Editor para realizar trabajos derivados en general, tales como abreviaciones o traducciones de la publicación.

Sin perjuicio de la cesión de los derechos de autor a la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, ésta permite al Autor la reutilización de su trabajo publicado con fines comerciales y no comerciales, debiendo siempre dejar constancia que el trabajo ha sido publicado previa-mente en la Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, con indicación precisa del volu-men, número y páginas de la publicación.

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INVESTIGACIONES

CIENCIAS DEL DERECHO

Limitación de la responsabilidad: bases romanas de un dogma iusprivatista, Patricio Lazo González

Una invitación al pluralismo legal, Manuel José Prieto Montt

DERECHO PRIVADO

La responsabilidad civil extracontractual por el daño ambiental causado en la construcción u operación de las carreteras, Verónica Delgado Schneider

Protección a la maternidad: una historia de tensiones entre los derechos de infancia y los derechos de las trabajadoras, Lidia Casas Becerra, Ester Valenzuela Rivera

DERECHO PÚBLICO

El sistema de justicia administrativa chileno: revisión de la legalidad de actos administrativos o protección de derechos y/o intereses, Juan Carlos Ferrada Bórquez

Operativizando la relación ley-reglamento: una propuesta de redefinición del rol de la reserva legal, Matías Guiloff Titiun

DERECHO PENAL

Los adolescentes ante el Derecho penal en Chile. Estándares de juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva, Jaime Couso Salas

DERECHO PROCESAL

La autonomía de la voluntad en el arbitraje y en la mediación. Jurisprudencia constitucional española y experiencias en el ámbito del consumo, Ramón Herrera de las Heras

La aplicación judicial del derecho en el Proyecto de Código Procesal Civil, Iván Hunter Ampuero

JURISPRUDENCIA COMENTADA

Los derechos fundamentales de las menores en las causales de despenalización del aborto (Juez de tutela y Corte Constitucional colombiana), Comentario de Julia Sandra Bernal Crespo

Los derechos económicos y sociales como canon hermenéutico (Tribunal Constitucional), Comentario de Ian Henríquez Herrera

Control judicial de las reglas de la sana crítica (Corte Suprema), Comentario de Iván Hunter Ampuero

Sentencia sobre adopción: ¿Y el interés superior del adoptado en el caso concreto? (Corte Suprema), Comentario de Susan Turner Saelzer

RECENSIONES

Cristi, Renato, El pensamiento político de Jaime Guzmán: una biografía intelectual. Recensión de Fernando Muñoz León

Miglietta, Massimo; Santucci, Gianni (editores). Problemi e prospettive della critica testuale. Atti del ‘Seminario internazionale di diritto romano’ e della ‘Presentazione’ del terzo volume dei ‘Iustiniani Digesta seu Pandectae’. Digesti o Pandette dell’imperatore Giustiniano. Testo e traduzione a cura di Sandro Schipani. Recensión de Patricio Lazo González

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UnivAustral-Revista de Derecho v.25 n.1 2012 versión digital