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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS SOCIALES
Y POLÍTICAS
POR CARRERA DE DERECHO
“LA TENENCIA Y LA PRESUNTA TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE
IGUALDAD”
AUTOR: JOSÉ LUIS HENRÍQUEZ CORTEZ
TUTORA: FRANCISCA LITARDO SALAZAR
GUAYAQUIL, AGOSTO DE 2018
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE GRADUACIÓN TÍTULO Y SUBTÍTULO:
LA TENENCIA Y LA PRESUNTA TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD
AUTOR: JOSÉ LUÍS HENRIQUEZ CORTEZ
TUTOR: REVISOR:
AB. FRANCISCA LITARDO SALAZAR , Mgs. AB. GISSELA CEVALLOS SANCHEZ, Mgs.
INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD: JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS ESPECIALIDAD: DERECHO GRADO OBTENIDO: TERCER NIVEL FECHA DE PUBLICACIÓN:
AGOSTO DEL 2018 No. DE PÁGINAS:
91
ÁREAS TEMÁTICAS: CIVIL PALABRAS CLAVES/ KEYWORDS:
Tenencia, transgresión, derechos, deberes, igualdad. Tenure, transgression, rights, duties, equality.
RESUMEN: La tenencia es una institución jurídica que examina la transgresión que se da al Principio de Igualdad al momento que el Juez otorga la tenencia a uno de los progenitores y que en su mayoría se da a la madre. El Estado ecuatoriano reconoce a la familia en sus diferentes tipos por vínculos jurídicos o del hecho basada en la igualdad de Derechos y oportunidades de sus integrantes destacando adicionalmente la corresponsabilidad materna y paterna al cumplimiento los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas, e hijos. Lo cual destaca el interés superior de Niño, en el desarrollo integral que debe de existir para los hijos. ABSTRACT: Tenure a legal institution that examines the transgression that is given to the Principle of Equality at the time that the Judge grants tenure to one of the parents and that most of it is given to the mother.The Ecuadorian State recognizes the family in its different types through legal or de facto ties based on the equal rights between mothers, fathers, daughters, and sons. Which highlights the Superior Interest of Child, in the integral development that must exist for the children. ADJUNTO PDF: X SI NO CONTACTO CON AUTOR:
Teléfono 0996876943
E-mail: [email protected]
CONTACTO CON LA INSTITUCIÓN:
Nombre: Teléfono: E-mail:
II
III
IV
V
VI
DEDICATORIA
Me encuentro tan emocionado por terminar una fase de mi vida, que alcanzo
con mucho sacrificio, dedicación y desvelo. Esta alegría que me embarga se ha
venido forjando desde mi madre, mujer sacrificada abnegada y sufrida que con mucho esfuerzo luego de su viudez me encamino hacia lo que hoy soy, por esa
razón eres la primera Sra. María de los Ángeles Cortez Lara+, por llevarme a este camino, luego a mi tan adorada abuela Sra. Rosa Esilda Calderón+, que
junto a mi madre y después de su muerte luchó para continuar con esa tarea
de llevarme hacia el progreso. Por último, a mi amada esposa Mariela Lamar que con su apoyo y compañía me encarrilo en este último peldaño.
A esas tres mujeres dedico este trabajo que se está culminando con éxito y
beneplácito.
José Luis Henríquez Cortez
VII
AGRADECIMIENTO
La alegría que irradió por perseverar en la realización de mi trabajo
investigativo que ha costado meses de labor y tesón, no tengo palabras para
agradecer a Dios, ese ser sublime que hace que el mundo gire, él con su sabiduría infinita permitió que realizara este trabajo con su iluminación, y de
igual forma un agradecimiento especial a mi Tutora Ab. Francisco Litardo que a través de su guía profesional y sobre todo paciencia logre culminar con éxito
el presente trabajo. De igual forma a mis hermanas, compañeros y amigos
que con sus ánimos y alientos me daban la fuerza necesaria para no claudicar.
Gracias a cada una de ellas que ayudaron a terminar una investigación con
felicidad y éxito en la conclusión de mi carrera.
VIII
TABLA DE CONTENIDO
Resumen ....................................................................................................................... XV
Abstract......................................................................................................................... XVI
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................... 4
1.- EL PROBLEMA ........................................................................................................ 4
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.................................................................. 4
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ..................................................................... 6
1.3 SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA .............................................................. 6
1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................ 7
1.4.1 Objetivo general ....................................................................................................7
1.4.2 Objetivos Específicos ...........................................................................................7
1.5. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ....................................................... 8
1.6 DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 10
1.7. HIPÓTESIS O PREMISAS DE LA INVESTIGACIÓN. ................................... 10
1.8 Operacionalización de variables ......................................................................... 11
CAPÍTULO II ................................................................................................................. 12
2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ...................................................... 12
2.1 MARCO TEORICO .............................................................................................. 14
2.1.1 Antecedentes de la familia ............................................................................... 14
2.1.2 Derecho de familia. ............................................................................................ 14
2.1.3 Historia de la familia y su importancia ............................................................ 16
2.1.4 Responsabilidad del Estado con respecto al menor .................................... 18
2.1.5 Objetivo del cuidado del hijo ............................................................................ 21
2.1.6 Objetivo que debe perseguir la tenencia del menor..................................... 22
2.1.7 Tenencia .............................................................................................................. 24
IX
2.1.8 Tenencia Compartida ........................................................................................ 26
2.2 MARCO CONTEXTUAL.- ................................................................................... 27
2.2.1 Fundamentos de los hechos y de derechos ................................................... 27
2.2.2 Análisis del procedimiento ................................................................................. 28
2.2.3 Análisis de la Sentencia. .................................................................................... 29
2.3 MARCO CONCEPTUAL ..................................................................................... 30
2.3.1 La Tenencia ........................................................................................................ 30
2.3.2 La Patria Potestad ............................................................................................. 31
2.3.3 La Familia ............................................................................................................ 31
2.3.4 El Derecho .......................................................................................................... 32
2.3.5.- Principio de Igualdad........................................................................................ 34
2.3.6. Transgresión ....................................................................................................... 35
2.4 MARCO LEGAL.................................................................................................... 36
2.4.1 Constitución de la República del Ecuador 2008. ........................................... 36
2.4.3 Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia ................................................. 38
CAPITULO III ................................................................................................................ 42
3. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN ......................................................... 42
3.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN............................................................. 42
3.2 tipo de investigación. ............................................................................................ 44
3.3 Instrumento de recolección de datos. ................................................................ 44
3.4. Procedimiento de la investigación de campo. ................................................. 45
3.4.1 Entrevista.............................................................................................................. 45
3.5. Entrevista a la Jueza de la Unidad Judicial Florida Norte de la Ciudad de
3.4.2 La Encuesta ........................................................................................................ 49
3.4.2.1 Preguntas de La Encuesta ............................................................................. 50
CAPITULO IV ............................................................................................................... 67
4. PROPUESTA DE LA INVESTIGACIÓN. ........................................................... 67
X
4.1 Propuesta de la investigación ............................................................................. 67
CONCLUSIONES ........................................................................................................ 70
RECOMENDACIONES ............................................................................................... 72
REFENCIAS BIBLIOGRAFICAS ............................................................................... 74
XI
INDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1 ¿Considera usted que al existir la preferencia materna en la entrega
y cuidado de los niños se vulnera el principio de igualdad? ................................. 51
Tabla Nº 2 ¿Considera usted que el otorgamiento de la tenecia y cuidado de
los niños y adolescentes a la madre, juega un rol fundamental en su desarrollo
integral? ......................................................................................................................... 53
Tabla Nº 3 ¿Considera usted que se debería cambiar el tradicionalismo del
otorgamiento de la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes a favor de la
progenitora? .................................................................................................................. 55
Tabla Nº 4 ¿Considera usted que los jueces de niñez y adolescencia al
momento de otorgar la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes son
objetivos e imparciales?.............................................................................................. 57
Tabla Nº 5 ¿Considera usted que el padre está capacitado para tener el
cuidado y tenencia de sus hi jos?............................................................................... 59
Tabla Nº 6 ¿Considera usted cuando se otorga mayoritariamente la TENENCIA
– CUIDADO de los niños y adolescentes a la madre se podría presumir una
VIOLACIÓN al principio de igualdad hacia el padre? ............................................ 61
Tabla Nº 7 ¿Considera usted que el articulo 106 numeral 4 del Código de la
Niñez, vulnera el principio de igualdad al amparar un régimen de preferencia
materna al otorgar la tenencia? ................................................................................. 63
Tabla Nº 8 ¿ Considera usted que el proyecto reforma en el tema “tenencia
compartida” en el Código Orgánico Niñez y Adoslecencia, podría restablecer el
equilibrio ante la presunta violación del principio de igualdad hacia el padre? . 65
XII
INDICE DE GRAFICOS
Grafico Nº 1 ¿Considera usted que al existir la preferencia materna en la
entrega y cuidado de los niños se vulnera el principio de igualdad? ................. 51
Grafico Nº 2 ¿Considera usted que el otorgamiento de la tenecia y cuidado de
los niños y adolescentes a la madre, juega un rol fundamental en su desarrollo
integral? ......................................................................................................................... 53
Grafico Nº 3 ¿Considera usted que se debería cambiar el tradicionalismo del
otorgamiento de la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes a favor de la
progenitora? .................................................................................................................. 55
Grafico Nº 4 ¿Considera usted que los jueces de niñez y adolescencia al
momento de otorgar la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes son
objetivos e imparciales?.............................................................................................. 57
Grafico Nº 5 ¿Considera usted que el padre está capacitado para tener el
cuidado y tenencia de sus hi jos?............................................................................... 59
Grafico Nº 6 ¿Considera usted cuando se otorga mayoritariamente la
TENENCIA – CUIDADO de los niños y adolescentes a la madre se podría
presumir una VIOLACIÓN al principio de igualdad hacia el padre?.................... 61
Grafico Nº 7 ¿Considera usted que el articulo 106 numeral 4 del Código de la
Niñez, vulnera el principio de igualdad al amparar un régimen de preferencia
materna al otorgar la tenencia? ................................................................................. 63
Grafico Nº 8 ¿ Considera usted que el proyecto reforma en el tema “tenencia
compartida” en el Código Orgánico Niñez y Adoslecencia, podría restablecer el
equilibrio ante la presunta violación del principio de igualdad hacia el padre? . 65
XIII
INDICE DE ANEXOS
ANEXOS 1 REPORTE URKUND Y RESULTADO
ANEXO 2 INFORME DE AVANCE DE LA GESTION TUTORIAL
XIV
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO
“LA TENENCIA Y LA PRESUNTA TRANSGRESIÓN AL
PRINCIPIO DE IGUALDAD”
Autor: JOSE LUIS HRIQUEZ CORTEZ
Tutor: FRANCISCA LITARDO SANCHEZ
Resumen
La tenencia es una institución jurídica que examina la transgresión que se da
al Principio de Igualdad al momento que el Juez otorga la tenencia a uno de
los progenitores y que en su mayoría se da a la madre. El Estado ecuatoriano
reconoce a la familia en sus diferentes tipos por vínculos jurídicos o del hecho
basada en la igualdad de Derechos y oportunidades de sus integrantes
destacando adicionalmente la corresponsabilidad materna y paterna al
cumplimiento los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas,
e hijos. Lo cual destaca el interés superior de Niño, en el desarrollo integral
que debe de existir para los hijos.
Palabras claves: Tenencia, transgresión, derechos, deberes, igualdad
XV
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO
UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO
THE POSSESSION AND THE PRESUMED TRANSGRESSION TO THE
PRINCIPLE OF EQUALITY"
Author:José Luis Henríquez Cortez
Tutor: Ab. Francisca Litardo Salazar, Mgs
Abstract
Tenure a legal institution that examines the transgression that is given to the
Principle of Equality at the time that the Judge grants tenure to one of the
parents and that most of it is given to the mother.
The Ecuadorian State recognizes the family in its different types through legal
or de facto ties based on the equal rights between mothers, fathers, daughters,
and sons. Which highlights the Superior Interest of Child, in the integral
development that must exist for the children.
Keywords: Tenure, transgression, rights, duties, equality.
XVI
INTRODUCCIÓN
El propósito de realizar este trabajo investigativo se desarrolla en la necesidad
de establecer los derechos del padre al igual que la madre en el momento de la
separación, en donde no llegan a un acuerdo conciliatorio con respecto a la
tenencia de los hijos.
Es preciso hacer énfasis que al otorgar la tenencia del menor el juzgador
transgrede el principio de corresponsabilidad parental al amparar un régimen
de favoritismo materna cuando se resuelve con quién se queda el niño, por ello
es necesario puntualizar que esta asignación automática de la tenencia a la
madre es una práctica desactualizada, que no es posible con la realidad
vigente.
Es imprescindible que los jueces evalúen los casos de tenencia de los hijos, al
existir hoy por hoy la preferencia materna en la entrega y cuidado de los niños
a la madre y es aquí donde se vulnera el principio de igualdad, el mismo que
reconoce y avala el derecho a la igualdad formal, material y la no
discriminación entre los progenitores.
La equidad de género promueve la igualdad de derechos entre hombres y
mujeres, por ello no implica que predominen los derechos de las madres sobre
los padres y lo que se busca es asegurar el bienestar de los niños y que se
escoja al progenitor, sea hombre o mujer, que se encuentre en mejores
condiciones para cuidarlos.
1
La ratificación del mejor interés superior del niño, niña y adolescente es para
encaminar correctamente la crianza y el bienestar del hijo, donde son múltiples
los casos que a través de esta cuatro décadas el padre es relegado y vulnera
su derecho de acuerdo a lo establecido en el principio de igualdad. En el
Ecuador obtiene la custodia un 3%, cuando hay un margen elevado de padres
exigiendo la custodia de sus hijos.
La familia ecuatoriana demuestra deterioro y disfuncionalidad que se ha
reflejado en el alto índice de divorcio en donde los problemas socio – culturales
enmarcan la desintegración de hogares, reflejados en los juzgados de la
familia, la mujer, la niñez y adolescencia donde se encuentra un sinnúmero de
casos de tenencia.
Sin percatarnos que en las leyes ecuatorianas existe únicamente el Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia hace que se transgreda el principio de
igualdad porque la preferencia siempre es para la madre y es allí donde se
extingue el derecho de igualdad.
Cabe señalar que el trabajo investigativo está comprendido en la línea de
investigación Cultura, Democracia y Sociedad, y a la sub-línea de investigación
cultura jurídica y Derechos Humanos.
2
El presente trabajo de investigación se desarrolló en cuatro capítulos, el
capítulo primero se inició con el planteamiento del problema que radica en la
necesidad de establecer los derechos del padre al igual que la madre en el
momento de la separación cuando no llegan a un acuerdo conciliatorio.
En el Capítulo II abordaremos los antecedentes que sirvieron de base para
realizar la temática planteada, en esta parte del trabajo se abarca la
fundamentación teórica y doctrinas referentes a la tenencia y la presunta
transgresión al principio de igualdad. Además se informará sobre los
antecedentes históricos del tema, hechos importantes que aportarán al
desarrollo del trabajo, la definición de términos básico y conceptos pues esto
nos ayudará a comprender el trabajo cuando nos encontremos con palabras o
conceptos que no conozcamos.
En el Capítulo III se presenta el marco Metodológico, que se utilizará para
obtener información, los tipos de métodos que se puede realizar, la técnica de
observación, entrevista, encuesta, los instrumentos de recolección de datos
para sustentar mi tesis.
En el Capítulo IV tenemos la propuesta, que se debe presentar al finalizar, que
se propones como un mecanismo de solución respecto a la hipótesis
comprobada sin dejar de interpretar jurídicamente la investigación propiamente
dicha. No podemos de dejar buscar la solución respeto al problema expuesto
se determinará las conclusiones y recomendaciones.
3
CAPÍTULO I
1.- EL PROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La iniciativa de la tenencia que tienen los niños, niñas y adolescentes se
contraviene al principio de igual ya que no existe un marco jurídico amplio y
contundente para basarse en la aplicación de mecanismos eficaces dando una
perspectiva diferente cuando se realiza el verdadero análisis.
Es interesante porque para que la tenencia surta el efecto jurídico valido por lo
que se otorga, el juez tiene únicamente que sostenerse en el derecho público o
el Código de la Niñez y Adolescencia.
Dicho sea de otra manera, la tenencia conlleva a que el niño, niña y
adolescente brinde seguridad física, intelectual, cariño, aprecio, etc. y tenga el
cuidado apropiado para su desarrollo, ya que no sólo es un derecho del cual se
otorga si se considera todos los que asocian el antecedente de quien va a ser
el responsable de su cuidado y quien vele por sus derechos que le asisten.
Es preciso que los jueces valoren los casos de tenencia de los hijos, al existir
hoy por hoy la preferencia materna en la tenencia de los niños concedida a la
madre, lo que conlleva a la vulneración del principio de igualdad frente al otro
progenitor que en muchas ocasiones cuenta con las mismas condiciones de la
madre y en la cual es necesario analizar como el juzgador determinará la
tenencia a favor de uno de ellos.
4
La tenencia no debe ser una disputa entre los padre cuando el matrimonio
llegue a terminar, más bien debería ser un acuerdo con el único propósito del
mejor interés de sus hijos.
Además es preciso ponerse de acuerdo en quien este y demuestre estar
dispuesto a cumplir con esmero, dedicación y predisposición, ya que el resulto
será un niño sano justo para encajar en una sociedad emprendedora.
Este proyecto está basado en las siguientes interrogantes en la que el marco
jurídico legal actualmente es suficiente en el procedimiento de los juicios de
tenencia y que al momento de otorgar la tenencia a uno de los padres, esta
decisión afecta al menor por la separación de los padres en un hogar dividido,
por cuyo motivo es imprescindible que acogerse en el Ecuador a un proyecto
de ley sobre la tenencia compartida como nueva figura jurídica que comprenda
a la madre o padre, siendo lo básico, esencial y apropiado para el crecimiento
del niño, niña y adolescente.
Continuando con nuestra investigación la tenencia hace alusión a la
convivencia de los padres con sus hijos; relación fáctica que sirve de base para
el ejercicio de los demás derechos y el cumplimiento de los deberes, y que
significa la vida en común, el vivir bajo un mismo techo; estas relaciones
personales entre padres e hijos constituyen la base para que operen los demás
atributos de la patria potestad.
5
En este sentido si el padre o madre no ejerce la llamada tenencia, cómo podría
estar al frente del proceso educativo, cómo podría representarlo legalmente, o
cómo podría ejercer una corrección moderada, sólo para mencionar algunos de
los atributos que confiere la patria potestad.
(http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/17425/
17705, s.f.). Por lo antes citado podemos expresar que la patria potestad es
fundamental para que opere la tenencia y sea el juzgador que designe a quien
le corresponde otorgársela,
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Porque al otorgar el juzgador la tenencia del menor, transgrede el
principio de igualdad al amparar un sistema de preferencia materna?
1.3 SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cómo el ejercicio de la tenencia afecta al presuntamente al principio de
igualdad del padre cuando se delibera la elección con quién estará
mejor el niño, niña o adolescente?
6
¿Cuál es la garantía para contrarrestar la vulneración del interés del
niño, niña o adolescente frente una demanda de custodia si la prioridad
la tiene la mamá y no el papá?
¿Por qué aun compartiendo en el 50% la patria potestad cada progenitor
de su hijo, al considerar a quien se le otorga la tenencia, existe pocas
alternativas al terminó de un divorcio?
1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
1.4.1 Objetivo general
Analizar si la preferencia materna en la tenencia entrega y cuidado de
los niños vulnera el principio de igualdad al acoger un sistema de
preferencia materna.
1.4.2 Objetivos Específicos
Indagar cuáles son los factores que inciden en la decisión del juzgador al
otorgar la tenencia a la madre.
Analizar el crítico de la inconstitucionalidad del artículo 106, numerales 2
y 4, del Código de la Niñez y adolescencia.
Determinar la valoración de los medios probatorios para otorgar
preferentemente la tenencia a la madre.
7
1.5. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
La tenencia de hijos para los padres separados, corresponde a quien ejerce la
convivencia diaria con los hijos y, a falta de acuerdo entre el padre y la madre,
será asignada por juez.
Este trabajo investigativo se basa en la búsqueda de mejoras frente a la
problemática que se registra en el momento de una separación de parejas con
hijos. Donde surge la difícil tarea de llegar a un acuerdo a quien se le otorgará
al niño, niña y adolescente, cuando el Juez tiene un solo recurso legal para
poder entregar la custodia a uno de los padres.
Con eso no se deja de reconocer la importancia y prestancia que tiene la
madre en la crianza de los hijos. Sin embargo hay padres que han
desempeñado a la perfección el rol de madre y padre al mismo tiempo. Debido
a esa particularidad, la tenencia es una gran responsabilidad cuando la obtiene
porque hay que cuidar, proteger, amparar, etc. a los hijos de familia.
Por eso, la tenencia se convierte en el mecanismo de protección del interés
superior del niño, niña y adolescente por medio del Código Orgánico de la
Niñez y la Adolescencia (CONA) y relacionado directamente con la
Constitución y los Derechos Humanos dado en Ginebra como global de los
derechos, y libertades y obligaciones, y siendo el más alto deber del Estado
garantizar la protección y cuidado del hijo dentro del núcleo familiar.
Al determinar la tenencia a uno de los padres opera la transgresión del principio
de igualdad dejando una grieta en el aval del interés superior del niño porque
8
surge muchas dudas y preguntas sobre las base de escogimiento de uno de los
progenitores.
En caso de inobservancia del sistema de tenencia, el juez podrá ordenar las
medidas de protección adecuadas y disponer el cambio de régimen de tenencia
al otro progenitor. En caso de existir acuerdo entre los padres, el juez lo
ratificara; en el caso contrario, las circunstancias para conceder la tenencia
serán: La opinión del niño, niña o adolescente que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, tomando en cuenta su edad y grado de madurez, la
edad, necesidades y cuidados específicos del niño o niña, además serán
considerados los informes de la oficina técnica y otros medios probatorios y por
ultimo las condiciones biopsicosociales del padre y la madre.
Es importante, el estudio de la tenencia y transgresión porque se debe
encontrar la manera de ser lo más equitativo el tiempo que cada padre pase
con su hijo porque de eso depende la salud mental, física y psicológica del
niño, niña y adolescente por ello es imprescindible resaltar que esta institución
jurídica está destinada a regular el cuidado de los hijos favor por uno de los
padres, cuando se produce una separación de hecho o un divorcio.
De ser el caso que los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los
niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en
cuenta el criterio del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste
resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado,
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
9
Cuando los padres se encuentren separados de hecho, la tenencia de los niños
y adolescentes se determinara de común acuerdo con ellos y en caso de no
existir acuerdo la tenencia se resolverá judicialmente tomando en
consideración que se debe escuchar la opinión del niño
1.6 DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
Área: Derecho Civil.
Tema: La tenencia y la presunta transgresión al principio de igualdad
Delimitación temporal: Primer semestre del año 2016
Delimitación espacial: Unidad Judicial Norte 2 de Familia, Mujer, Niñez
y Adolescencia con sede en el Cantón Guayaquil Provincia del Guayas.
1.7. HIPÓTESIS O PREMISAS DE LA INVESTIGACIÓN.
El reconocimiento de la presunta transgresión del principio de igualdad que se
da en el juicio de tenencia cuando debería ser más equitativo por el interés
superior del niño, niña y adolescente porque el tiempo de pasar con sus padres
el hijo tendría que ser primordial para su desarrollo integral.
¿Por qué se es tan renuente de implementar otra alternativa legal que
fundamente lo ideal para la crianza de los hijos?
¿Cuáles son el sustento legal para que el papá tenga mínima posibilidad de
ganar un juicio de tenencia?
¿Qué factores jurídicos determina la preferencia a la madre para dar la
custodia de los niños menores de 12 años?
10
¿Cómo se genera el incumplimiento del principio de igualdad entre el padre y
la madre en las leyes ecuatorianas?
1.8 Operacionalización de variables
Hay dos variables de Operacionalización que se presentan de manera continua de y son las siguientes: Variables Descripción Dimensiones Indicadores Variable Independiente: La tenencia
La tenencia es el encargo del Juez a uno de los padres para que asuma el cuidado y carianza de su hijo, respetando el ejercicio de la Patria Potestad. Es la responsabilidad que asume uno de los padres para velar por el normal desarrollo de su hijo.
Tenencia y derechos de los niños
Riesgo de estabilidad emocional del niño o niña Condiciones precisa de cada niño o niña para el normal desarrollo de su vida diaria.
Variable Dependiente: La Transgresión.
El significado de transgresión es violación de una ley, estatuto o precepto en cualquier aspecto académico y jurídico, se lo determina cuando el análisis legal se encuentra como lo indica su significado una violación al principio de igualdad sobre los derechos de las personas.
Los derechos de igualdad son norma de vida
Elaborado por: José Luis Henríquez Cortez.
11
CAPÍTULO II
2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El presente trabajo investigativo se trata sobre la transgresión al principio de
igualdad entre papá y mamá cuando existe una separación y a uno de los dos
se le otorga la tenencia de los hijos, que por lo general, por no decir siempre la
balanza se inclina en favor de la madre.
Es claro mencionar que la patria potestad que es el principal derecho y
obligación de ambos padres nace en el Derecho Romano que luego pasa a ser
Derechos Civiles; en base a proteger los derechos de familia, reconocidos en la
Constitución, surge la necesidad de crear una Ley especial, en esta caso el
Código orgánico de la niñez y adolescencia,(CONA).
A partir del 1870, surge la reforma que dispone que los menores de 3 años de
edad quedaran bajo la tenencia de la mamá. En cambio, en el Ecuador fue a
partir del 1970 se da un giro al sistema normativo y dan a la madre como
prioridad la tenencia y al padre sólo régimen de visitas.
Hay países cuyo ordenamiento jurídico toma en consideración al momento de
elegir a quien otorgar la custodia la parte filial que los hijos tienen con alguno
de los dos padres bajo la sana crítica y a potestad del Juez. Entonces, al darse
el divorcio y no llegar a un acuerdo libre y voluntario de quien tendrá la custodia
12
de los hijos, se inicia la tarea de un Juez en otorgar la tenencia a uno de los
dos padres y es allí donde al acogerse al CONA se transgrede el principio de
igualdad porque el principal beneficiario a criar a sus hijos es la madre.
No es desconocido para nadie el origen de la patria potestad nace en el
instante que está presente el hijo, son los deberes y obligaciones para los niños
que se extinguen cuando son mayores de edad o en el proceso judicial el Juez
se la quita a uno de los progenitores.
Por eso en los juzgados de la familia, la mujer, la niñez y adolescencia se
encuentra un sinnúmero de casos de tenencia, donde se refleja efectivamente
la falta de reformas en las leyes ecuatorianas porque todas las personas tienen
el mismo derecho constitucional.
Al determinarse la presunta transgresión de principio de igualdad en los padres
cuando la demanda sobre tenencia se refleja la desigualdad. El juez analiza de
manera no equitativa y aunque el padre este en mejores condiciones siempre
se quedará con el régimen de visita.
Antes de aplicar el estudio investigativo sobre la tenencia y la transgresión al
principio de igualdad debemos analizar en que se basa la decisión de un juez si
tiene únicamente el CONA.
13
2.1 MARCO TEORICO
2.1.1 Antecedentes de la familia
Para el estudioso (MONROY CABRA, 2012), manifiesta que:
La familia es la cedula social por excelencia. Es la agrupación natural más
importante, porque no es posible la vida sin la familia.
De esa expresión sencilla nace una gran reflexión que la familia es la institución
indescriptible cuando cumple que cumple un rol protagónico.
La familia lo que el Estado ecuatoriano reconoce: en sus diversos tipos, esto
quiere decir que la convivencia que existe ente dos persona sean en
matrimonio, unión estable que llegue a formar un hogar basadas en la igualdad
de derechos y oportunidades para quienes la conforman.
2.1.2 Derecho de familia.
Según el diccionario Espasa manifiesta que el Derecho de Familia: “es la parte
de Derecho Civil que tiene por objeto las relaciones jurídicas familiares:
relaciones conyugales, paterno – filiales tanto en su aspecto personal como
patrimonial, la tutela y las demás instituciones de protección de menores e
incapacitados. (DICCIONARIO JURIDICO ESPASA, 2004)
Constituye el eje central la familia, el matrimonio y la filiación. Uno de los
grandes problemas con los que se enfrenta el Derecho de Familia actual es la
indeterminación del concepto familia y la asimilación del matrimonio a otros
tipos de convivencia. Es necesario, por tanto con carácter previo, determinar la
naturaleza de estas instituciones, porque El Derecho, frente al hecho familia
(en su más amplio sentido) es un posterius: el legislador no la crea, limitándose
14
a tenerla en cuenta al disciplinar las otras facetas de la vida humana, la regular
sus diversos aspectos.
A la familia es la congregación de personas fundamentada en los valores
morales y de convivencia sujetas a la cultura social regida por las normas del
marco jurídico que las regula dentro del Estado que se desarrolla en el camino
de la superación en todos los aspectos consagrados en la espiritualidad,
doctrina en el núcleo familiar.
Esa gran institución llamada familia surge de la necesidad del ser humano por
la comprobación de la especie con el ánimo de protegerse unos a otros va
desde los tiempos de la caverna. Refiriéndome al hombre como especie este
se agrupo desde que se desarrolla, no se puede manifestar con exactitud ya
en los tiempos de la Mesopotamia donde al parecer tiene el registro de la
civilización más antigua del planeta ya vivía y se organizada en grupos sociales
y familiares.
Se debe resaltar los fundamentos de los derechos de familia:
a) Sus normas son de orden imperativo en su gran mayoría;
b) Está influida por ideas morales y religiosas;
c) Los derechos subjetivos que surgen de las normas de familias son derechos
o poderes-funciones;
d) La familia tiene un significado social que tiende a la realización de los fines
esenciales del núcleo y la protección del interés individual dentro del grupo;
15
e) Y carácter coactivo y exclusivo de los preceptos legales e institucionales de
carácter familiar” (CABRA, 2012)
2.1.3 Historia de la familia y su importancia
El origen de la existencia misma de la familia surgió en base a la necesidad de
preservación de la especie humana, pues al vernos desprotegidos y
vulnerables solos, optamos por reagruparnos para cazar, recolectar vallas, o
simplemente para sentir que formamos parte de algo y recibir conjuntamente
las adversidades de la vida.
Las tribus primitivas al dejar de ser nómadas y establecerse en un único lugar
para habitar con permanencia, cada familia o tribu desarrolla a través del
tiempo caracteres de parentesco, que pueden ser físicos, sociales, culturales y
de conducta. El ser humano al reagruparse establece relaciones e intercambios
de productos, bienes o servicios, así distribución de tareas y de actividades.
Este sistema social presenta las condiciones necesarias para la supervivencia,
sobre todo, la supervivencia de los más jóvenes.
La familia consanguínea es la primera etapa, se determina que los hijos tienen
vínculo de sangre con su madre. Aunque el papel de los hombres no estaba
muy claro en el proceso de procreación, se establece que los grupos
conyugales se clasifican por generaciones: es decir, existe un hombre y una
mujer que mantienen una relación, se reconoce que los hijos provienen de ella
y se acepta que el hombre, con quien mantiene una relación, es el padre y
16
asume el cuidado de la prole. Por lo tanto, la relación del padre con los hijos
será mediatizada por la madre, la cual mantiene un vínculo directo con ellos.
Este tipo de familia demarca ciertos límites alrededor de esta unidad gracias al
grado de consanguinidad existente: los ascendientes y descendientes están
excluidos de los deberes y derechos del matrimonio; es decir, hay un primer
intento para definir una unidad familiar, alrededor de lo que se podría
considerar como la familia nuclear, tal como la denominaríamos hoy. La pareja
se adjudica el derecho de decidir sobre los asuntos que les competen entre
ellos y con respecto a los niños que cuidan, quedando excluidos de estos
deberes los ascendientes, los abuelos, y los descendientes, los hijos, los
mismos que no pueden intervenir en los asuntos de pareja.
La nueva identidad de la familia tiene que ver con todos estos elementos y,
actualmente debe encontrar nuevas adaptaciones para enfrentarlos. Ningún
proceso es fácil y mucho menos un cambio de identidad; sin embargo, tanto
hombre como mujeres, aún sin darse cuenta del cambio que están
experimentando, se vuelven hacia una relación más equitativa e igualitaria, con
una nueva definición de lo que es ser hombre y de lo que es ser mujer, lo cual
afectará profundamente las relaciones entre los sexos en las nuevas
generaciones y un nuevo sentido de identidad, en el cual integremos nuestra
historia, aprendamos de ella y nos proyectemos hacia el futuro. (ORTIZ G,
2010)
17
La vida de los seres humanos que forman parte este planeta se conforma
estructuralmente como se conforma la naturaleza, una célula se agrupa para
formar tejido, un tejido se conforma para formar un órgano, el ser humano se
ha adaptado desde el inicio de su vivir en familias, pasando a conformar
ciudades, países continentes. Es por eso que es frecuente decir que la familia
es el centre más importante de una sociedad, pues de ésta se desprenderán
los elementos más importantes para que una persona se desarrolle con todas
sus virtudes morales para obrar en la sociedad.
En síntesis podría decirse que desde el principio de los tiempos las personas
se agruparon para garantizar la supervivencia, pues en la actualidad la realidad
no es distinta, la reagrupación sobre todo familiar aporta para el desarrollo
íntegro del menor, y mediante el desarrollo de la presente investigación se
pretenderá dar un enfoque a la tenencia compartida para de esta manera tratar
de evitar el abandono del menor, y mejorar los lazos afectivos a los que están
obligados los padres.
2.1.4 Responsabilidad del Estado con respecto al menor
Según lo establece: (CORREDORES LEDESMA, 2010). Es una situación en la
cual la autonomía de una persona está en desarrollo y la heteronomía necesita
ser constituida no como negación de la individualidad o como una situación
opresiva, sino como relación con el otro; en este caso me refiero a la sociedad,
es indispensable la presencia de lo público, si la infancia y la adolescencia son
una categoría histórica social, entonces se hace fundamental el poder
18
configurador del Estado y su institucionalidad como una garantía de una
política pública respecto de los derechos de la infancia y la adolescencia.
Necesito acá hacer algunas precisiones sin entrar a desarrollar todas las
argumentaciones que están involucradas en términos de relación Estado Social
Civil, Percibo que con una frecuencia sistemática los analistas (sobre todo los
filósofos europeos) argumentan una reiterada identificación del Estado como el
origen del totalitarismo. Es cierto que la lucha de Europa ha estado asociada a
la lucha por la libertad más que a la igualdad, y en la última fase de su
consolidación, al desgarramiento étnico asociado al emerger del Estado
Nación. Pero en éste aspecto tomo otro rumbo, menos eurocéntrico,
diferenciándome claramente de todos ellos.
Lo que no se entiende y no se puede justificar es que no se centre el Análisis
sobre las crecientes desigualdades y la pobreza que afecta
desproporcionalmente a niños/as y adolescentes, e igualmente a la ausencia
de consideraciones relacionadas al poder expresado en el mercado y la
economía.
El Estado aparece como una institución no referenciada a la economía y
autónomo de intereses que no sean los que un burocracia “insensible” o de
partidos políticos concebidos como máquinas de poder incluso se llega a
identificar a los funcionarios como enemigos actores sociales progresistas.
Pareciera que, para muchos analistas Europeos al más social que se puede
llegar es al tema de los inmigrantes y, por lo tanto al multiculturalismo. De ahí
19
las cuestiones relacionadas con las identidades sociales y las diferencias. Y la
respuesta a esta situación no pasa más que por la tolerancia liberal. En esta
visión lo filósofos de izquierda coinciden con los filósofos de derecha los que,
en abierto ataque al estado ponen en su lugar veladamente al verdadero poder:
el mercado y sus bases de dominación.
En tanto, en los países de menor desarrollo relativo no puede explicarse ni
entenderse el Estado como autónomo de la materialidad de la economía. El
Estado entonces ciertamente no representa el poder ni es el recinto del poder y
las luchas sociales, en este caso deben trascenderlo Pero el Estado, si puede
ser origen de instancias por medio de las cuales sea posible construir una
situación hegemónica que produzca un cambio sustantivo.
El estado puede configurar una posición positiva de separación del poder
hegemónico, externo e interno, y al mismo tiempo y en determinadas
circunstancias representar un poder político autónomo. Aunque seamos
sinceros, también debe reconocerse que puede ser cierta la hipótesis contraria,
especialmente cuando ocupan el Estado lo partidos políticos autodenominados
progresistas, que terminan aceptando las prescripciones del poder para
posibilitar hacer un país gobernable.
Pero en cualquiera de los casos, se trata de un espacio de lucha política
(LEDESMA, 201O)
20
2.1.5 Objetivo del cuidado del hijo
En tanto que la política de regulación y control de la vida, la infancia y la
adolescencia como relación social son una preocupación biopolítica central. La
infancia en la adolescencia como nacimiento y comienzo de la vida implican
que en ese campo se juegue el gran partido cuyo resultado tendrá un impacto
directo sobre un política emancipadora. Por lo pronto el capitalismo conoce
muy bien que allí es donde se encuba y se reproduce su por ello realiza
ingentes esfuerzos para controlar la construcción de la naciente subjetividad.
He recorrido el trayecto del discurso distorsivo y opresor que en su candidez
solapada tiene un potencial demostradamente efectivo para acatar incautos
que creyendo trabajar por los niños, niñas y adolescentes terminan legitimando
una relación de dominación de una crueldad feroz. En este sentido, la denuncia
debe ser implacable. También he planteado las dificultades de un programa
que, constituyendo como centro la infancia y la adolescencia, tenga en cuenta
la historicidad de la sociedad y su futuro, en término de instituciones claros
como la familia y la escuela, pero sobre todo, en los medios de comunicación
masiva.
Habrá que tener en cuenta que la mediocridad tiene un rostro bifronte: desde
un lado se vende publicidad y noticias, entretiene, distrae, defiende y legitima el
biopoder ocultando sus estructuras opresivas, y des otro, se camufla en los
momentos de crisis con el objeto de confundir, controlar y dirigir la protesta
para someterla al poder del statu quo que en apariencia dice no representar.
21
En el caso de la infancia y la adolescencia, la industria mediática construye lo
imaginario y lo simbólico desde una perspectiva biopolítica con lo cual no sólo
se pone con el servicio del poder, sino que lo integra en un mismo
funcionamiento, la cuestión de la relación de la infancia, adolescencia y la
democracia es un tema abierto por ambos lados: Las dificultades de auto
representación de la infancia y la adolescencia y por la debilidad creciente de
los sistemas de representación y organización democrática.
Pero, lo que no podemos obviar es que tanto la infancia como los adultos en
situación de pobreza son cortados por la misma relación social que los define
mayoritariamente del lado de las víctimas. No hay niños, niñas y adolescentes
afuera de una relación social, de lasos sociales que involucran tanto a ellos
como a la generación adulta en una situación de opresión. (SANTA MARÍA,
2010).
La presencia de ambos Padres desde que nace el niño hasta su edad adulta
tiene implícito un importante efecto en su desarrollo personal, y que
desarrollará una vez que sea adulto, es decir que la lucha por la
responsabilidad de ambos Padres debe comenzar desde el momento de la
concepción hasta la edad adulta.
2.1.6 Objetivo que debe perseguir la tenencia del menor
La tenencia de los niños, niñas y adolescentes se refiere en razón de la materia
cubrir las necesidades básicas de los hijos, lo que por ley le corresponde a los
padres de consuno, en el evento en que convivan juntos.
22
En los casos hijos concebidos fuera del matrimonio, el cuidado personal o
custodia del menor, le corresponde al padre que conviva con el menor. De
estar los padres divorciados o separados de hecho, o con la patria de potestad
suspendida, el juez de familia podrá confiar la custodia a uno de los padres o al
pariente más próximo según le convenga al niño, niña y adolescente.
El asunto de la custodia con relación a los menores de edad es de gran
responsabilidad, pues otorga la carga del deber de vigilancia, crianza,
educación, manutención, etc. con relación a ellos, razón por la cual en
principio, la ley le otorga dicha custodia a los responsables naturales del niño,
niñas y adolescente ha: sus padres. Excepcionalmente, podrá el juez, en el
caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal
de los niños, niñas y adolescentes a otra persona o personas competentes.
(BENEDETTI, 2016)
La obligación de cuidar a los niños, niñas y adolescentes le corresponde a
ambos padres, pero en la práctica muchas veces resulta contradictorio, la
madre que lo cuida y en ciertos casos trabaja para mantener al menor; y por
otro lado se encuentra el padre del menor, que se ve obligado por la Ley en la
obligación de brindar ALIMENTOS, término que se utiliza jurisprudencia, pero
en la práctica se limita al pago de una pensión alimenticia mensual a la cual
está obligado el padre del menor según le permita su capacidad económica e
ingresos mensuales. Dejando al libre albedrio el cuidado del niño, niña y
adolescente o la tenencia del mismo.
23
En lo que respecta a la legislación ecuatoriana, los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes, son aplicados con el fin de tutelar sus derechos, con las
oportunidades que un menor necesita por su estado de vulnerabilidad. Así
mismo la Constitución ecuatoriana, determina los derechos de las niñas, niños
y adolescentes dentro del capítulo tercero, en su Art. 44, que se refiere al
cuidado y protección de los menores.
2.1.7 Tenencia
Según Cabanellas y otros autores definen a la Tenencia como: “es la mera
posesión de una cosa; su ocupación corporal y actual. Antiguamente se
empleaba esta voz por caudal, hacienda o haberes” (TORRE, 2004). La
presente conceptualización que se hace de tenencia, no cumple con las
expectativas que se requiere para el presente trabajo, ya que se hace alusión a
un derecho real, o material, pues en esta investigación quiere conceptualizar el
derecho personal del menor.
En nuestro país se da una importante incursión en lo que se refiere a Derecho
en el orden familiar, pues, mediante promulgación del CONA, se ha tratado de
proteger al menor en cuestión de cuidado de los padres. Norma que en la
actualidad regula todo lo relacionado con la tenencia y responsabilidad de los
padres frente al cuidado de los hijos, el derecho de alimentos, el régimen de
visitas, y un sin número de obligaciones que le corresponden a los padres o
tutores del menor.
24
El Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. 119 habla sobre las
Modificaciones de las resoluciones sobre tenencia: Las resoluciones sobre
tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento
si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del
hijo o hija de familia. (CODIGO ORGANICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA)
Se ha hecho mención del presente artículo, en virtud de que aquí es dónde el
legislador pretende hacer un “cambio de tenencia”, como de cual mercancía se
tratara el menor, es esencial que la “tenencia de los padres sea compartida”,
pues la responsabilidad es mutua, y al otorgar a un solo padre esta obligación,
se está dejando de lado la responsabilidad del otro.
Sin embargo, existen casos y casos, habrá la situación en que uno de los
padres sea negligente, y por el hecho de serlo se podría justificar la tenencia
unilateral, pero por lo general lo que se ha hecho a través de los años es
dejarle la tenencia y cuidado únicamente a la mujer, madre de familia que
queda como madre soltera, teniendo que luchar ella sola contra las
adversidades de la vida.
Luego de haber realizado una profunda investigación y recolección de
información en las bibliotecas de las Universidades de mayor trascendencia de
la ciudad de Quito, en relación a la Tenencia Compartida de los hijos/as, luego
de la terminación de la relaciona sentimental de sus progenitores, ya que en la
mayoría de los casos solo buscan su bienestar sin pensar en los niños, niñas, y
25
adolescentes, a esto se suma la aplicación de ley en cuanto a la tenencia de
los niños, niñas y adolescentes.
Para el Dr. Juan Larrea Holguín, en su libro Manuel Elemental del Derecho Civil
del Ecuador. Manifiesta que “la familia dotada de unidad y permanencia es la
más apta para el buen desarrollo de le especie y para el progreso mental y
cultura, material y aun económico de los pueblos. El matrimonio unitario e
indisoluble crea el clima más propio para el equilibrio moral de los individuos,
fomenta la paz entre las personas, familias, asegura la buena educción de los
hijos”. (HOLGUIN, 2008)
2.1.8 Tenencia Compartida
Existe la posibilidad de que la tenencia compartida puede resultar originaria de
Inglaterra, en la década de los años ochenta, se impuso la primera decisión
sobre la Tenencia Compartida. En lo posterior se aplicó a varios países como
Francia, Canadá; en virtud del resultado se replicó extendiéndose por gran
parte de América del Norte. Sin embargo esta influencia anglosajona, no se ha
hecho presente hasta la fecha en nuestra legislación, ya sea por falta de
preocupación de la Autoridad, o por retraso cultural. En nuestro País en la
Asamblea Nacional el 18 de mayo del 2017 se encuentra en debate una
reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia que discute dicha
posibilidad de que ambos progenitores tengan igualdad de condiciones en lo
concerniente al tiempo que deben pasar con sus hijos. .
26
2.2 MARCO CONTEXTUAL.-
En el presente estudio de caso versa sobre una demanda de tenencia
presentada en la Unidad Judicial de Guayaquil en el juicio con el número
09201 – 2015 – 08940 tramitado en la Unidad Judicial de Guayaquil, Florida
Norte.
La presente demanda tiene como fin que el señor M.C. solicita la tenencia
porque no puede visitar a sus hijos A.C y N.C. de 13 y 10 años
respectivamente producto de la unión de cuatro años con la señora M.F.
2.2.1 Fundamentos de los hechos y de derechos
En Guayaquil en la Unidad Judicial Norte de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia se dio la presente demanda por tenencia iniciada el 23/11/ 2015,
en contra de la señora M.F. porque el régimen de visitas que tenía abierta, por
cuanto de acuerdo a la demanda interpuesta por el demandado manifiesta
que el régimen de visita se está cumpliendo de manera irregular a partir que se
“unió” con su nueva pareja.
Alega el demandado que los constantes maltratos en todas sus formas físicos,
psicológicas y verbal por parte de la nueva pareja de su ex conviviente han
provocado una situación de riesgo que viven los sus hijos a lo que la
demandada responde que su ex pareja quiere intimidarla y manipularla.
Por lo que fundamenta su demanda en lo que dispone en los artículos 11; 14;
16; 60; 106; 112; 118; 119; 120 y 290 del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia y Art. 113 del Código de Procedimiento Civil y le otorgue la
tenencia definitiva de sus hijos.
27
2.2.2 Análisis del procedimiento
La Jueza M.D. del Juzgado de Niñez y Familia de la Unidad Judicial Florida 2
sustanciada la causa que se tramita en este juicio Sumario, concluida la
primera etapa delega al Centro de Mediación de la Función Judicial, en donde,
a pesar de la aceptación de las partes procesales no llegó a ningún acuerdo,
debido a que el progenitor de los menores pretendía que se “repartieron los
hijos”, es decir que la niña A.C se quedara con él mientras que el niño N.C con
la señora M. F., dejando sin efecto dicho pronunciamiento porque, el resultado
fue: Acta de Imposibilidad de Acuerdo.
Las acusaciones por parte de la parte actora sobre la nueva pareja de la
demanda, el señor R.B. era que la golpeaba a la señora M.F. En juicio se
mostró videos y fotografías en cuanto la calidad moral de la denunciante. De
las versiones recopiladas por el agente investigador de la DINAPEN
evidenciaba un temperamento fuerte y en ocasiones violento por parte de la
actual pareja de la demandada. Así mismo el departamento técnico de la
judicatura la psicóloga realizo test en los menores, hijos A.C y N.C. y
evidencio que la adolescente N.C. Se sentía insegura y en riesgo.
En el juicio M.C. solicitaba que convoque audiencia y disponga a la señora M.F.
Que cumpla con el régimen de visita esto es con entregarlos los fines de
semana al progenitor de los menores, que no cambien de colegio a sus hijos
por cuanto su familia tiene un nexo filial y con el resto de su familia.
28
La señora Jueza M.D. en audiencia en la etapa de conciliación las partes llegan
a un acuerdo sobre el régimen de visitas hacia el padre, por lo que la Jueza
M.D. desestima la demanda y resuelve la ampliación de visitas a favor del
padre.
2.2.3 Análisis de la Sentencia.
Por lo tanto basado en la ley ecuatoriana la Jueza M.D. resuelve aprobar el
acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes procesales y se declara SIN
lugar la demanda de Tenencia presentada por el señor M.C. en contra de la
señora M.F. estableciendo régimen de visitas a favor del señor M.C. respectos
a sus hijos, establecidos de la siguiente manera, serán abiertas de lunes a
viernes y fines de semana serán alternados cada quince días. Es decir con esta
resolución dio al demando mayor apertura y tiempo que pasara con sus hijos.
Sin embargo, la resolución de la Jueza a mi parecer no ejerció la Tutela
efectiva que dispone las leyes por cuanto en las pruebas presentadas en el
juicio haría presumir un aparentemente riesgo hacia los menores A.C y N.C lo
que tendría que a ver optado en MEDIDA DE PROTECCIÓN temporal a efecto
de salvaguardar la integridad física y psicológica sobre todo a la menor A.C. Lo
que se prevalecido fue el acuerdo mutuo de las partes en conflicto referentes a
sus hijos. En el sentido de que extendió el régimen de visita.
29
2.3 MARCO CONCEPTUAL
2.3.1 La Tenencia Según la educativa y asesora Dávalos Charo dice: “Etimológicamente:
proviene de la palabra griega “tenere” y “Minor” que es una institución jurídica
destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres, cuando se produce una
separación de hecho. Es un atributo de la patria potestad, siendo una facultad
de que tienen los padres separados de hecho de determinar con cuál de ellos
se ha de quedar el hijo. Como resultado, el hijo convivirá como uno de los
padres, en tanto que el otro tendrá derecho a un régimen de visitas que podrá
ser decretado de oficio por el juez si se acredita el cumplimiento de la
obligación alimentaria y tomando en cuenta el interés superior del niño, si así lo
justifica.”
La tenencia claramente determina que su facultad sólo es de cuidador del hijo
porque la patria potestad que nace para la protección del niño son
responsabilidades del papá y mamá en un porcentaje de 50% de cada uno.
(Perspectiva, 2011)
Al entender la tenencia es la responsabilidad que el juez dispone a uno de los
padres para que cuide y crie de su hijo, respetando el ejercicio de la patria
potestad. Sin decir que el otro progenitor se libera de responsabilidad, ya que
la responsabilidad de padre y madre acaba con su existencia, teniendo que ser
ejemplo de una nueva convivencia familiar Es la responsabilidad que asume
uno de los padres para velar por el normal desarrollo de su hijo.
30
La tenencia se orienta de carácter directo con el desarrollo integral del niño tal
como lo establece el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia manera
directa con el futuro mismo del menor, con su bienestar, necesidades
biológicas, morales, económicas y espirituales como es la corresponsabilidad
del Estado.
2.3.2 La Patria Potestad
Son los deberes y derechos en relación con los hijos. A efectos prácticos, sería
la capacidad de decidir sobre ellos y representarlos a ellos y a sus bienes.
Normalmente, a excepción de malos tratos o similares, la patria potestad será
siempre compartida entre los cónyuges. (express, s.f.; Machicado, 2012). La
patria potestad se refiere a las obligaciones y derechos que como progenitores
ostentan referentes a sus hijos, es decir el derecho y la obligación a otorgarles
educación, alimentación, vestuario. Cumplir sus necesidades básicas. Y tiene
su excepción cuando atreves de vulneración de derechos el progenitor podría
perderla.
2.3.3 La Familia
Conjunto de personas que se hallan unidas por vínculos de consanguinidad o
adopción fundada en base a personas llamados padres y los hijos de ellos que
viven en un hogar cultivando los afectos necesarios y naturales con intereses
comunes de superación y progreso” (Espinoza, Felix). (Machicado, 2012)
La familia es el núcleo de la sociedad sus integrantes son padre, madre e hijo
los mismo que comparten un lazo consanguíneo los cuales cultivan necesaria
para afectividades necesarias para en conjunto en caminar hacia superación
colectiva.
31
2.3.4 El Derecho
Etimológicamente, la palabra “derecho” deriva de la voz latina “directus”, que
significa lo derecho, lo recto, lo rígido. Sin embargo, para mencionar la realidad
que nosotros llamamos derecho, los romanos empleaban la voz “ius”.
(Diccionario ESPASA,, 2015)
Al respecto de derecho de igualdad, el mismo diccionario dice: “Derecho a la
paridad jurídica y ausencia de discriminación.
La Constitución Española, que considera la igualdad como valor superior del
ordenamiento jurídico (art. 1.1), proclama (art. 14) que los españoles son
iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón
de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social. La vulneración de este principio puede ser
objeto de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (V principio de
igualdad).”
El mismo derecho como tal evidencia el sagrado objetivo que todos son iguales
y lo que pidan o trabajen mantendrá la igualdad sobre cualquier otra persona.
Cabe recalcar que por los abusos que algunos seres humanos tenían en la
monarquía nació el derecho de igualdad porque no median los maltratos, la
desigualdad en la comida y vestimenta. Con el correr de los años se dieron a
conocer la necesidad de cada persona y su derecho a obtenerla. Lo mismo se
da en la condiciones de obtener la custodia de sus hijos si cumple los requisitos
y tiene igual de condiciones que la madre.
32
Es claro mencionar que la patria potestad que es el principal derecho y
obligación de ambos padres nace en el Derecho Romano que luego pasa a ser
Derechos Civil para luego en el Ecuador realizar un Código especializado en la
niñez y adolescencia, llamado CONA (Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia).
A partir del 1870, surge la reforma en donde menores de 3 años de edad se
quedarían con la mamá. En cambio, en el Ecuador fue a partir del 1970 donde
se da un giro en las leyes ecuatorianas y dan a la madre como prioridad la
tenencia y al padre sólo régimen de visitas. Hay países que toman en
consideración al momento de elegir a quien otorgar la custodia la parte filial que
los hijos tienen con alguno de los dos padres pero eso lo analiza sólo el Juez.
Entonces, al darse el divorcio y no llegar a un acuerdo libre y voluntario de
quien tendrá la custodia de los hijos, se inicia la tarea de un Juez en otorgar la
tenencia a uno de los dos padres y es allí donde al acogerse al CONA se
transgrede el principio de igualdad porque el principal beneficiario a criar a sus
hijos es la madre.
No es desconocido para nadie el origen de la patria potestad nace en el
instante que está presente el hijo, son los deberes y obligaciones para los niños
que se extinguen cuando son mayores de edad o en el proceso un Juez se la
quita a uno de los progenitores.
33
Por eso en los juzgados de la familia, la mujer, la niñez y adolescencia se
encuentra un sinnúmero de casos de tenencia, donde se refleja efectivamente
la falta de reformas en las leyes ecuatorianas porque todas las personas tienen
el mismo derecho constitucional.
2.3.5.- Principio de Igualdad
Según el diccionario Jurídico Espasa Siglo XXI, dice: “Exigencia de trato igual y
carente de discriminación por la ley y los poderes públicos que la aplican,
derivada de la igualdad entre todos los hombres. Como reivindicación frente a
las desigualdades y privilegios del Antiguo Régimen, la igualdad es uno de los
tres principios proclamados como lema por la Revolución francesa.
Previamente, la Declaración de Independencia de las trece colonias
americanas mantenía “como verdades evidentes que todos los hombres nacen
iguales”. Como derecho se incorpora al constitucionalismo.
Está muy claro que el principio de igualdad lo otorga desde la Revolución
Francesa y cada uno de los países se ha tomado como parte de la constitución
porque es intangible derogar el derecho de igualdad que se otorga desde inicio
de la civilización del mundo. No hay materia, ni código, ni ley que puede dejar
sin efecto la igualdad entre los seres humanos. (Diccionario ESPASA,, 2015)
EL Principio de igualdad es un término bastante amplio aplicado en una gran
variedad de ramos de campos y ramas, pero puede ser definido como que dos
34
o más entidades son idénticas o representan el mismo objeto, comparten las
mismas características (o derechos según sea el enfoque) sin distinción
alguna, se refiere a que todas las personas tienen las mismas oportunidades o
derechos bajo las mismas condiciones o situaciones según sea el estado de
derecho "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y
deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma,
credo ni otra alguna".
2.3.6. Transgresión
El concepto de transgresión según el significado del Diccionario Jurídico
Elemental por Guillermo Cabanillas de Torres, dice: “Infracción de un precepto
obligatorio. Quebrantamiento de una publicación. Violación de la ley, precepto,
estatuto u otra norma compulsiva. (Diccionario Elemental, 2011)
Este significado de transgresión tiene una sola palabra clave violación, en
cualquier diccionario o jurista que emita un concepto o en un aspecto
académico y jurídico es lo mismo una violación a una ley. En lo referente a
tenencia de hijos se evidencia por la preferencia a la madre y los derechos del
padre? Una interrogante que se da en cada juicio de demanda.
Consiste en una acción u omisión establecida en la norma jurídica, como
condición de la sanción. Cabría decir también que es el incumplimiento de la
prestación debida. De esto se infiere que quien comete una transgresión (o
entuerto), no viola el derecho como suele decirse, sino que cumple la conducta
descripta en la perinorma, como condición de la sanción.
35
Si el valor que contiene una norma jurídica es considerado como bueno por la
comunidad, entonces, la norma jurídica será aceptada y, consecuentemente
respetada por todos. En caso contrario, si el contenido de valor de una norma
jurídica contradice el valor general, el valor común de la sociedad, entonces,
devendrá inevitablemente la violación de la norma jurídica.
2.4 MARCO LEGAL
Dentro de nuestra legislación ecuatoriana y normas internacionales se
encuentran plasmados los lineamientos jurídicos que orientan a las autoridades
judiciales al momento de otorgar la Tenencia de un niño o adolescente a uno
de sus progenitores y la corresponsabilidad tanto del Estado y de sus
progenitores de velar por la protección e interés de los mismos entre los cuales
pongo a consideración los siguientes:
2.4.1 Constitución de la República del Ecuador 2008.
El estado, la sociedad y la familia promoverá de forma prioritaria el desarrollo
integral de los niños y adolescentes y aseguraran el ejercicio pleno de sus
derechos, se atenderán al principio de interés superior. (Constitución de la
Republica Art. 44).
Los niños y adolescentes tienen derecho a ser consultados en todo los que le
afecten.
(Constitución de la Republica del Ecuador)
36
(CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO) establece lo siguiente:
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a
los padres o, en su caso a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental
será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la
presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a
los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones
en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de
instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas. (Convención de los derechos de los niños).
En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño. (UNICEF, 2006) .
37
En lo que respecta a Ecuador la lucha para priorizar los derechos de los niños
es incesante, me refiero a que todos los individuos que estamos implícitos en
esta sociedad debemos formar parte de este desarrollo, yo como estudiante
para la obtención de Magister, me he planteado un cuestionamientos, ¿es
importante que los dos padres eduquen y formen al niño? ya que muchos
estudios han establecido el valor de una madre, pero pocos han definido
claramente la importancia de un padre, hasta el momento.
2.4.3 Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Son corresponsables el Estado, la sociedad y la familia los deberes dentro sus
respectivos ámbitos que los niños y adolescentes ejerzan el goce efectivo de
sus derechos. (ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, 2010)
El principio de interés superior impone a las autoridades administrativas
públicas y privadas el deber de ajustar sus decisiones con el fin de satisfacer el
conjunto de derechos de los niños y adolescentes. Dicho principio no puede ser
invocado sin la previa consulta al niño y adolescente. (ASAMBLEA NACIONAL
CONSTITUYENTE, 2010)
El juez confiara el cuidado y crianza a uno de los progenitores más idóneos
para el desarrollo integral de su hijo o hija, pero siguiendo las reglas del articulo
38
106 CONA. (Asamblea Nacional, 2010). En lo referente al cuidado, educación,
desarrollo integral, defensa de garantías de derecho los padres de los niños y
adolescentes tendrán derechos y obligaciones. (Asamblea Nacional, 2010)
En lo concerniente para confiar la patria potestad se respetara las siguientes
reglas:
1. Siempre y cuando no perjudique los derechos de los niños y adolescentes se
respetara los acuerdos de los padres.
2. A falta de dichos acuerdos la patria potestad se otorgara a la madre al hijo o
hija que no ha cumplido los 12 años, siempre y cuando no perjudique sus
derechos.
3. El progenitor que preste las mejores condiciones de dedicación, ambiente
sano y estabilidad emocional se le concederá la patria potestad a sus hijos o
hijas que han cumplido los doce años.
4. Los progenitores que demuestren igualdad de condición en este caso se
preferirá a la madre, siempre que no afecte su interés superior. (Asamblea
Nacional, 2010)
Los órganos competentes especializados en administrar justicia especializada
de niñez y adolescencia realizaran sus resoluciones con apego a los principios
de humanidad, legalidad, independencia, moralidad independencia, gratuidad.
(Asamblea Nacional, 2010).
39
Empecemos por deducir primeramente que el Juez, es un profesional de
Derecho que acata lo establecido en la Ley, sigue el proceso en forma teórica
la mayor parte de las veces, seguramente habrán padres que descuidan a sus
hijos en forma negligente y por seguridad del menor la tenencia debe recaer en
un solo padre, es decir cuando el menor sufre abandono, desnutrición,
violencia etc. Pero la mayor parte de las veces el menor queda a cargo
únicamente de la madre, resulta en la práctica muy difícil que el padre sea el
que posea la tenencia cuando negligencia proviene de la madre. (Asamblea
Nacional, 2010)
Modificaciones de las resoluciones sobre tenencia.- Las resoluciones sobre
tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento
si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del
hijo o hija de familia. Cuando sea necesario (Asamblea Nacional, 2010). Si se
trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca perjuicios
psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de
apoyo al hijo o hija y a sus progenitores. (Asamblea NAcional, 2010).
Como ya he manifestado con anterioridad, en ciertos casos extraordinarios la
tenencia debería se unilateral, pues, la mayor parte de los casos ameritan que
la tenencia sea compartida, pues tanto el padre como la madre son
responsables directos del cuidado del menor, y es allí donde se enmarca el
contenido de mi investigación precisamente, a la responsabilidad que tienen,
40
tanto padre como madre de familia para el desarrollo íntegro del menor,
compartiendo la responsabilidad conjunta de su desarrollo.
Es necesario aclarar que se lo podría considerar necesario, siempre y cuando
el niño se encuentre en estado de peligro o abandono, pues la tenencia no es
algo que se tome a la ligera ya que puede afectar al menor en su aspecto
psicológico, pues la tenencia puede resultar un arma de doble filo si no se la
aplica en las circunstancias adecuadas, pues hoy es muy frecuente usarla
únicamente por rencor o falta de armonía de los padres, librando una batalla
campal uno con otro, sin percatarse de las secuelas que se pueden dejar en el
niño o adolescente (Asamblea Nacional, 2010).
41
CAPITULO III
3. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
3.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN.
En el presente estudio de caso se aplicó el método inductivo lo cual nos llevó a
realizar un análisis general de la problemática planteada referente a la
tenencia en la que al otorgar el juzgador la tenencia del menor, transgrede el
principio de igualdad al acoger un sistema de predilección materna, lo cual nos
permite realizar un análisis partiendo de las propuestas generales para llegar a
las interrogantes planteadas, mediante la sistematización lógica que nos
permite ir de lo particular a lo general, del hecho planteado.
Con la propósito de estructurar la base teórica se emplearon básicamente
textos, leyes, revistas, resoluciones jurídicas relacionados con el tema
investigado, internet, prendrive, computadora, grabadora para realizar las
entrevistas, para el análisis y procesamiento de datos se utilizó la calculadora,
de igual formase utilizaron recursos materiales como papel, copiadora,
impresora y otros materiales de oficina.
Además en este trabajo investigativo se la aplicaron los siguientes métodos:
Mediante la aplicación del método deductivo se partió del análisis general sobre
la tenencia, en donde se partirá de los principios generales a fin de llegar a
resultados particulares, y comprobar los objetivos planteados lo que contribuirá
42
para realizar las conclusiones y recomendaciones.
Se empleó en la descripción de los comentarios personales elaborados
respecto de cada uno de los conceptos doctrinarios así como también de las
normas jurídicas que constan en la revisión de literatura del trabajo.
Se procedió a la revisión del material bibliográfico un aporte importante de
singular fundamento en la elaboración del marco referencial del trabajo
investigativo, por cuanto se recopilaron y escogieron algunos documentos que
tienen relación con los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Este
procedimiento me encamina a la comprensión al análisis de las encuestas y
entrevistas realizadas para la comprobación del tema investigado.
Procedimiento empleado para realizar los resumen de los resultados de los
diferentes técnicas realizadas en la discusión del tema planteado. Que me
dirige a las herramientas válidas para efectuar la interpretación de los
resultados de las encuestas realizadas.
Contribuye en el desarrollo de la investigación específicamente en la
tabulación de los cuadros y gráficos de las encuestas, para proyectar los
resultados obtenidos a través de frecuencias, porcentajes, tablas y
representarlos en gráficos estadísticos para formular el correspondiente
análisis.
43
A manera de conclusión enunciamos que en la presente investigación se
aplican los métodos Inductivo, Deductivo, Analítico y Hermenéutico, puesto
que se analizará y estudiará las normas, leyes, tratados y resoluciones emitidas
en la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Guayaquil,
para obtener conclusiones de carácter general y determinar la situación jurídica
y social a la que se someten los jueces cuando resuelven la situación de
tenencia.
El objetivo principal de este proceso de investigación es llegar a descubrir los
efectos que se generan a partir de la transgresión al principio de igualdad
cuando se otorga la tenencia del hijo de familia a uno de los padres.
3.2 tipo de investigación.
El tipo de investigación empleado en la temática planteada es de tipo cualitativa
y cuantitativa de carácter social, platea la problemática y disyuntiva en lo
concerniente a tenencia de los niños y adolescentes ante la separación de sus
progenitores y como los jueces especializados a través de las normativas
legales existentes otorgan tenencia a uno de los progenitores.
3.3 Instrumento de recolección de datos.
Para el desarrollo de la presente investigación se aplicará un cuestionario,
una guía de Encuesta, como Instrumento de la misma; se la ha planteado
con la finalidad de recopilación de datos, los mismos que serán utilizados
para obtener información que en este caso serán funcionarios de la Unidad
Judicial Norte de la Familia Niñez y Adolescencia y Profesionales de
44
Derecho que circundan las instalaciones del Complejo Judicial Florida en la
Ciudad de Guayaquil.
3.4. Procedimiento de la investigación de campo.
Para determinar el análisis se realizó entrevista y encuestas las mismas que
contienen preguntas claras y objetivas con el objetivo de que las respuestas
sean en términos descriptivos y tengan como de relación a las variables. Dicha
entrevista y la encuesta se será aplicada a los funcionarios de alta jerarquía de
la Función Judicial que administran justicia en el Complejo Judicial Florida de
la Ciudad de Guayaquil asi como a profesionales del derecho en el libre
ejercicio.
3.4.1 Entrevista
Para el desarrollo de la presente investigación se aplicará un cuestionario,
a través de la realización de una guía de Entrevista como Instrumento de la
misma, con el propósito de que se realice un encuentro cara a cara del
entrevistado con él entrevistador, pues ésta permite medir y evaluar la
idoneidad de su profesionalismo u desempeño como operador de justicia.
Su propósito es la recolección de la información que se requiera para
adoptar una contribución significativa y provechosa para el desarrollo del
trabajo investigativo.
La entrevista con el contenido de cinco preguntas, a fin de determinar una
idea general, y de más amplio criterio respecto a la reforma de Ley y su
factibilidad, pues los profesionales de Derechos se encuentras con más
45
cercanía hacia los problemas legales y falencias que presente la Norma,
justifico mi aplicación de entrevistas en virtud de que nunca es suficiente la
información requerida para el efecto de una investigación.
3.5. Entrevista a la Jueza de la Unidad Judicial Florida Norte de la Ciudad
de Guayaquil, Ab. Carolina Muguerza León
1.- ¿QUÉ ES LA TENENCIA Y DE QUE SE DIFERENCIA DE LA PATRIA
POTESTAD?
Es quedarse con el niño, tenerlo materialmente, lo cuide y lo proteja. La Patria
Potestad es un derecho que otorga desde el Derecho Romano, la patria familia,
la patria potestad que tiene sobre la representación jurídica de ese menor,
ambos padres en el Ecuador tiene la patria potestad de ese niño, allí es facilito.
2.- ¿USTED COMO JUEZA CONSIDERA QUE EL CÓDIGO ORGÁNICO DE
LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA (CONA) ESTÁ DEBIDAMENTE
ESTABLECIDO EL PROCEDIMIENTO PARA OTORGAR LA TENENCIA?
El procedimiento realmente con el CONA Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia es muy sucinto, el código orgánico general de proceso en el
procedimiento sumario que no rige es muy sucinto y realmente nosotros nos
establece en el artículo 256 dice que para la aplicación de esta ley nosotros
tenemos que establecer sobre la legalidad, establecer más humanidad y
tenemos que tener la flexibilidad porque estamos tratando con seres humanos
y niños que son vulnerable, entonces está ley en este artículo nos da a
nosotros la pauta para podernos extender e instaurar muchas cosas que van a
más allá de la legalidad, entonces para poder introducir una tenencia, al menos
está operadora de justicia, mando hacer una investigación desde el área social,
46
sicológica y médica porque quiere saber cómo ese niño ha sido criado por la
persona que lo tiene versus como va hacer criada por la otra persona que está
solicitando la tenencia y tengo que realizar un juicio de valores, si este niño es
mejor que este aquí o es mejor que este acá, ahora.
La ley establece que el niño deba estar hablando que el CONA Código objetivo
y Código sustantivo sea con la madre porque ha sido un Código por lo
tradición, estamos en una sociedad recientemente estamos jueza, policías
mujeres, hay muchas profesionales mujeres hoy en día.
Entonces antes no tomaban en cuenta a la mujer antes en el Código Romano y
los otros Código, las mamá se quedaba en casa al cuidado de los hijos,
entonces se la tenía a la ley tradicionalista que los hijos le pertenecían a la
madre porque de hecho hasta la biblia habla que el hijo malcriado avergüenza
a la madre y el hijo honrado era gloria del padre, ya la tradición dice que la
madre la que da los valores dentro del hogar al hijo y por eso se pone menos
de 12 años, ahora si esta situación cambia, hoy en día, en juicios de valores
vemos a hombres que tienen más valores para criar a un hijo entonces
nosotros percibimos la situación, vemos que la mujer ha incurrido en el mundo
de las drogas, estando en ese mundo el niño puede incurrir el ser afectado
emocionalmente al ver a su madre drogada o ser objeto de vulneración de una
violación entonces esas situaciones nosotros las analizamos frente a la
legalidad, sociabilidad y la humanidad para otorgar la tenencia, en eso se toma
en cuenta .
47
3.- ¿ESTÁ DE ACUERDO QUE LA PRIORIDAD A OTORGAR LA TENENCIA
SEA PARA LA MADRE?
Todavía en los estatutos bajo la mamá que cuida a los niños, si hay una
persona que se dedica a cuidar los niños, entendiéndose esto que lo lleva a la
escuela, lo trae de la escuela, le ayuda a ser sus deberes, le da de comer, va a
las reuniones de padre de familia, ese menor no está siendo abandonado, ese
niño tiene una representación física y emocional, con su madre entonces si esa
madre tiene ese tiempo yo no tengo ningún problema pero también puede
haber padres hoy en día que no tienen trabajo y que las mujeres son
profesionales y mantienen la casa y es el hombre que tiene que cuidar la
protección de los hijos actualmente.
La ley dice que debe ser de esa forma pero se elige con el artículo 256 del
CONA nos da la pausa para la elección.
4.- ¿CREE USTED QUE LA TENENCIA COMPARTIDA, QUE SE
ENCUENTRA EN PROYECTO, BENEFICIARIA AL HIJO DE FAMILIA Y
PORQUÉ?
De acuerdo a la tenencia compartida es un proyecto que no está muy bien
difundida, me pongo a pensar en esto situación hoy en día como hago una
semana con un progenitor y la otra semana con el otro progenitor, sino están
en la misma posición económica o le queda muy lejos la escuela del hijo y
deciden no llevarlo.
48
Me pongo en nuestra realidad ecuatoriana y no es una sociedad madura, ni
padres maduros para hacer una tenencia compartida. Sí aquí en estos
juzgados la pelea es de los padres y ponen a su hijos de pretexto para
demandar la tenencia o sea se pela su cariño, sus hijos son como sus trofeos y
son inmaduro. Para llevar este proyecto a los Asambleístas deben ser bien
estudiados por los jueces que estamos inmersos en los otorgamientos de la
tenencia a diario para que los asambleístas puedan legislar este proyecto.
3.4.2 La Encuesta
Las encuestas tienen una variedad de propósitos y se pueden llevar a cabo
de muchas maneras, pues todo depende de la metodología elegida y los
objetivos que se deseen alcanzar.
Los respectivos datos se obtuvieron mediante el uso de procedimientos
estandarizados, esto con la finalidad de que cada uno de los profesionales
encuestados responda las preguntas en una igualdad de libre basados en
su conocimiento y desarrollo profesional.
Conforme lo previsto dentro del proyecto de investigación que se realizó
previamente, se ha utilizado el instrumento de la Encuesta en el presente
trabajo, en un número de veinte y cinco encuestados con un contenido de
ocho preguntas, dirigidas a obtener valiosos criterios de profesionales del
Derechos y funcionarios judiciales.
Se ha considerado utilizar cuadros estadísticos y gráficos que me van a
49
permitir visualizar los resultados obtenidos, de la misma manera realizar el
Análisis e interpretación, los mismos que son fundamentales para obtener
los resultados del presente trabajo de investigación y elaborar la respectiva
verificación de objetivos y la contratación de hipótesis del tema de
investigación planteado.
3.4.2.1 Preguntas de La Encuesta
Con la finalidad de demostrar los objetivos planteados y la problemática
existente al otorgar la tenencia de preferencia a la madre queda evidenciado
que se vulnera el principio de igualdad al instituir una predilección infundada a
la madre.
Los resultados obtenidos en la encuesta evidencian que tenencia es la crianza,
cuidados, protección y amor de los padres para con sus hijos y que la decision
que toma el Juzgador dentro de un proceso legal lo hace tratando de que no se
afecte el interes superior del menor.
Los Jueces enfrentan un dilema al momento de resolver la permanencia de los
menores cuando los padres se separan por cualquier causa, generalemente es
un poco complicado revertir este resultado.
50
PREGUNTA No 1
1.- ¿Considera usted que al existir la preferencia materna en la entrega y cuidado de los niños se vulnera el principio de igualdad?
Tabla Nº 1 ¿Considera usted que al existir la preferencia materna en la entrega y cuidado de los niños se vulnera el principio de igualdad?
RESPUESTA FUENTE PORCENTAJE
SI 20 66,66
NO 10 33,34
TOTAL 30 100
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales.
Grafico Nº 1 ¿Considera usted que al existir la preferencia materna en la entrega y cuidado de los niños se vulnera el principio de igualdad?
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales. Tamaño de la muestra:100%
66,66
33,33
GRAFICO No 1
20
10
51
Análisis e interpretacion de datos:
En esta pregunta el 66,66% de la población encuestada responde que al existir
la preferencia materna en la entrega y cuidado de los niños, si se vulnera el
principio de igualdad al amparar una actitud de preferencia materna cuando se
resuelve con quién se queda el niño. También, que esta elección mecánica de
la tenencia a la madre es una práctica desactualizada, que no es conforme con
la realidad vigente.
El progenitor a quien se le otorga la tenencia y cuidado de los niños y
adolescente juega un rol esencial en el desarrollo integral del menor, es uno de
los deberes y facultades de los padres. Sin embargo el otorgamiento de la
tenencia a uno de los padres debera hacerse considerando los mejores rasgos
de responsabilidad, que ayudaran al desarrollo del interes superior del menor,
fundamentado en principio morales que procure con el desarrollo y bienestar
del niño.
Mientras que el 33,34% respondieron que no, que al progenitor que se le
otorgue la tenencia debe prodigar los cuidados necesarios para su pronta
maduracion emocional y que actualmente el padre puede asumir la tenencia
con la misma responsabilidad de la madre.
52
PREGUNTA No 2.
2.- ¿Considera usted que el otorgamiento de la tenecia y cuidado de los niños y adolescentes a la madre, juega un rol fundamental en su desarrollo integral?
Tabla Nº 2 ¿Considera usted que el otorgamiento de la tenecia y cuidado de los niños y adolescentes a la madre, juega un rol fundamental en su
desarrollo integral?
RESPUESTA FUENTE PORCENTAJE
SI 20 66,66
NO 10 33,34
TOTAL 30 100
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales.
Grafico Nº 2 ¿Considera usted que el otorgamiento de la tenecia y cuidado de los niños y adolescentes a la madre, juega un rol fundamental
en su desarrollo integral?
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales. Tamaño de la muestra: 100% Análisis e interpretacion de datos:
66,66
33,33
20
10
53
El 66,66 % de los preguntados responden que el otorgamiento de la tenencia y
cuidado de los niños y adolescentes preferentemente a la madre garantíza el
desarrollo integral de los menores, sin embargo el progenitor que no tenga la
tenencia podra visitar a sus hijos.
Sin embargo el 33,34 % de encuestados piensan que no incide quien tenga la
tenencia, sea la madre o el padre, que los padres deben contribuir en la
crianza, cuidado, custodia y protección lo que fomentaria el desarrollo integral
de los menores, los preguntados consideran que la madre por naturaleza,
desempeña ese rol, sin embargo eso no quiere decir que el título es absoluto e
imremplazable, sí es la persona más idonéa e ideal pero en algunos casos esa
ideonidad es una quimera, una gran equivocación que trae consigo
consecuencias negativas a futuro o resultados fatales.
Los niños deben estar en un ambiente sano, íntegro y con amor para que los
frutos sean los ideales y lo importante garantizar el bienestar de los niños y que
se escoja al progenitor, sea hombre o mujer, que se encuentre en mejores
condiciones para cuidarlos.
54
PREGUNTA No 3
3.- ¿Considera usted que se debería cambiar el tradicionalismo del otorgamiento de la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes a favor de la progenitora?
Tabla Nº 3 ¿Considera usted que se debería cambiar el tradicionalismo del otorgamiento de la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes a favor
de la progenitora?
RESPUESTA FUENTE PORCENTAJE
SI 18 60%
NO 12 40%
TOTAL 30 100%
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales. Grafico Nº 3 ¿Considera usted que se debería cambiar el tradicionalismo del otorgamiento de la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes a
favor de la progenitora?
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales.
60%
40%
GRAFICO No 3
18
12
55
Tamaño de la muestra:100%
Análisis e interpretacion de datos:
El 60% de los preguntados expresaron que están totalmente de acuerdo que se
debería cambiar el tradicionalismo del otorgamiento de la tenencia y cuidado de
los niños y adolescentes a favor de la progenitora. Es importante determinar
con acierto el estudio de cada padre de sus condiciones para luego fijar y
otorgar la tenencia y crianza de sus hijos y determinar cuál de los dos es el
más propenso a darle ese desarrollo integral a cada hijo y sacar lo mejor de
ellos para hacer menos doloroso el estar sin sus padres juntos.
El 40% opinaron que las madres son las más idóneas y aptas para que se les
conceda la tenencia de los menores y que no se vulnera el principio de
igualdad porque los padres por su condición no cuentan con el tiempo para
prodigarles los cuidados que estos requieran.
56
PREGUNTA No 4
4.- ¿Considera usted que los jueces de niñez y adolescencia al momento de otorgar la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes son objetivos e imparciales?
Tabla Nº 4 ¿Considera usted que los jueces de niñez y adolescencia al momento de otorgar la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes
son objetivos e imparciales?
RESPUESTA FUENTE PORCENTAJE
SI 15 50%
NO 15 50%
TOTAL 30 100%
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales.
Grafico Nº 4 ¿Considera usted que los jueces de niñez y adolescencia al momento de otorgar la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes
son objetivos e imparciales?
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales. Tamaño de la muestra:100%
50%50%
GRAFICO No 4
15
15
57
Análisis e interpretacion de datos:
En esta pregunta el 50% respondió que los jueces de niñez y adolescencia al
momento de otorgar la tenencia y cuidado de los niños y adolescentes son
objetivos e imparciales.
Sin embargo el otro 50% manifestaron que los jueces no son imparciales
porque casi siempre la tenencia es otorgada a la madre que tienen implantado
un sistema de preferencia materna cuando se decide con quién se queda el
niño. Además, que esta asignación automática de la tenencia a la madre es
una práctica, que no es posible con la realidad actual.
58
PREGUNTA No 5
5.- ¿Considera usted que el padre está capacitado para tener el cuidado y tenencia de sus hijos?
Tabla Nº 5 ¿Considera usted que el padre está capacitado para tener el cuidado y tenencia de sus hijos?
RESPUESTA FUENTE PORCENTAJE
SI 23 76,66%
NO 7 23,34%
TOTAL 30 100%
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales. Grafico Nº 5 ¿Considera usted que el padre está capacitado para tener el
cuidado y tenencia de sus hijos?
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales. Tamaño de la muestra:100%
77%
23,33
GRAFICO No 5
23
7
59
Análisis e interpretacion de datos:
De los consultados el 76,66 % respondieron que el padre si está capacitado
para cuidar y proteger a sus hijos siempre que demuestre mayor estabilidad
emocional o madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de
prestar a los hijos la dedicación que necesiten y un ambiente familiar estable
para su desarrollo. Integral. Además señalaron que lo importante es la calidad
moral con la que el progenitor educa a sus hijos. Y que el interés fundamental
es proteger el interés superior del niño y colocarlo en un ambiente sano y
saludable y que tampoco debe influir la situación económica.
Mientras que el restante 23,34% enuncian que la tenencia debe ser concedida
a la madre, porque ella es quien tiene más capacidad emocional respecto al
cuidado personal porque hay casos en que cuenta con el tiempo necesario
para hacerse cargo del menor.
60
PREGUNTA No 6
6.- ¿Considera usted cuando se otorga mayoritariamente la TENENCIA – CUIDADO de los niños y adolescentes a la madre se podría presumir una VIOLACIÓN al principio de igualdad hacia el padre?
Tabla Nº 6 ¿Considera usted cuando se otorga mayoritariamente la TENENCIA – CUIDADO de los niños y adolescentes a la madre se podría
presumir una VIOLACIÓN al principio de igualdad hacia el padre?
RESPUESTA FUENTE PORCENTAJE
SI 21 70%
NO 9 30%
TOTAL 30 100%
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales.
Grafico Nº 6 ¿Considera usted cuando se otorga mayoritariamente la TENENCIA – CUIDADO de los niños y adolescentes a la madre se podría
presumir una VIOLACIÓN al principio de igualdad hacia el padre?
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales. Tamaño de la muestra:100%
70%
30%
GRAFICO No 6
21
9
61
Análisis e interpretacion de datos:
En esta pregunta el 70% de los encuestados enunciaron que se transgrede el
principio de igualdad al otorgar la tenencia de preferencia a la madre, y que
ademas este es un sistema que se viene implementando en el pais por muchos
años, los consultados enfatizaron que se viola el principio de igualdad al
defender un régimen de predilección materna cuando se decide con quién se
queda el niño. Además, que esta concesión mecánica de la tenencia a favor de
la madre es una práctica que no es relacionado con la situación vigente.
En cambio el 30% manifestaron que no se transgrede el principio de igualdad
porque las madres son aquellas que estan preparadas para continuar con la
crianza de los hijos y que este criterio persiste en la sociedad la idea habitual
de que el cuidado de los niños le incumbe únicamente a la madre.
62
PREGUNTA No 7
7.-¿Considera usted que el articulo 106 numeral 4 del Código de la Niñez, vulnera el principio de igualdad al amparar un régimen de preferencia materna al otorgar la tenencia?
Tabla Nº 7 ¿Considera usted que el articulo 106 numeral 4 del Código de la Niñez, vulnera el principio de igualdad al amparar un régimen de
preferencia materna al otorgar la tenencia?
RESPUESTA FUENTE PORCENTAJE
SI 18 60
NO 12 40
TOTAL 30 100
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales. Grafico Nº 7 ¿Considera usted que el articulo 106 numeral 4 del Código de
la Niñez, vulnera el principio de igualdad al amparar un régimen de preferencia materna al otorgar la tenencia?
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales. Tamaño de la muestra:100%
60%
40%
GRAFICO No 7
18
12
63
Análisis e interpretacion de datos:
El 60% de la poblacion encuestada contestaron que el articulo 106 numeral 4
del Código de la Niñez y adolescencia, vulnera el principio de igualdad al
amparar un régimen de preferencia materna al otorgar la tenencia y tambien
consideran que es inconstitucional.
A diferencia del 40% consideran que esta disposicion no es inscontitucional, ya
que a la madre es a quien le corresponde la tenencia de los niños siempre que
tengan menos de tres años.
64
PREGUNTA No 8
8.-¿ Considera usted que el proyecto reforma en el tema “tenencia compartida” en el Código Orgánico Niñez y Adoslecencia, podría restablecer el equilibrio ante la presunta violación del principio de igualdad hacia el padre?
Tabla Nº 8 ¿ Considera usted que el proyecto reforma en el tema “tenencia compartida” en el Código Orgánico Niñez y Adoslecencia,
podría restablecer el equilibrio ante la presunta violación del principio de igualdad hacia el padre?
RESPUESTA FUENTE PORCENTAJE SI 27 90
NO 3 10 TOTAL 30 100 Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales.
Grafico Nº 8 ¿ Considera usted que el proyecto reforma en el tema “tenencia compartida” en el Código Orgánico Niñez y Adoslecencia,
podría restablecer el equilibrio ante la presunta violación del principio de igualdad hacia el padre?
Elaborado por: José Henriquez Cortez Fuente: Abogados en libre ejercicio y servidores judiciales. Tamaño de la muestra:100%
90%
10%
Ventas
27
3
65
Análisis e interpretacion de datos:
El 90 % de los encuestados respondieron que es el principal proyecto del
gobierno anterior, aparentemente sería más equitativo para los padres y menos
traumaticos para los hijos que en una separeación lo que quieren es estar con
los dos pero la recomendación se entendería hasta cuán maduro
emocionalmente estan eso padres para comprender las ventajas y desventajas
de una tenecia compartida o para quienes son apicables por diferentes factores
que juegan en una realidad inminente donde el padre o la madre tienen ofertas
de trabajos en otros ciudados, no cuentan con muchos tiempo, etc.
Mientras que el 10% de los preguntados respondieron que la tenencia aquí en
nuestro pais tiene poca aceptacion porque contraria el criterio de esttabiklidad
que es necesario para el buen desarrollo de los menores.
66
CAPITULO IV
4. PROPUESTA DE LA INVESTIGACIÓN.
4.1 Propuesta de la investigación
Es este trabajo de investigación se contemplan los aspectos fundamentales
para otorgar la tenencia del hijo de familia a uno de los padres cuando se ha
terminado lamentablemente el vínculo familiar.
La problemática existente al otorgar la tenencia de preferencia a la madre
queda evidenciado que se vulnera el principio de igualdad al instituir una
predilección infundada a la madre, persiste en la sociedad. La idea habitual de
que el cuidado de los niños le incumbe únicamente a la madre, por ello es
necesario que se establezcan nuevos parámetros para definir la tenencia y
patria potestad de los hijos basado en la equidad de género en igualdad de
derechos entre hombres y mujeres.
Contemplando la norma especializada que es la herramienta apta para
proporcionar los medios y mecanismos suficientes para conocer, tramitar y
resolver el tema sumamente complejo de la tenencia del hijo de familia,
sabiendo que la tenencia es la responsabilidad legal, más la efectividad de los
demás derechos, mediante su objetividad vigente en el ejercicio de la garantía
de protección que tiene el Estado, la sociedad y la familia para con los niños,
niñas y adolescentes.
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Analizar el vínculo existente entre padres e hijos no se lesione en el momento
de otorgar la tenencia a la madre cuando se aplica las reglas establecidas en
el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia como sucede en la mayoría de
casos dejando en desventaja al padre que desde inicio de la humanidad el
padre era responsable absoluto de la familia.
Con los antecedentes expuestos y después de haber analizado con
detenimiento todas las opiniones del trabajo de campo, así como los textos,
revistas y demás materiales demás materiales consultados mi propuesta para
intentar resolver la ambigua situación de la tenencia de los niños y
adolescentes es la siguiente:
La tenencia compartida que es una propuesta que se está debatiendo en el
Asamblea Nacional el 18 de mayo del 2017 y que se encuentra en segundo
debate, podría ser una solución alternativa al conflicto que se presenta al
momento de la separación de los progenitores de los niños y adolescentes en
cuanto a la tenencia.
Cuando en decisiones que afecta al interés del niño o adolescente tienen
derecho a ser consultados por el equipo técnico de los juzgados especializados
le hace la pregunta con quien desea estar, general mente suelen responder
con “los dos”. Es decir el niño o adolescente no comprende lo de separación de
sus progenitores. Es allí cuando cabe la tenencia compartida por cuanto al
niño y adolescente lo que desea compartir con sus dos sus padres. Y en la
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actualidad lo establecido en las leyes es la tenencia que mayoritariamente en
un porcentaje alto le favorece a la madre y el padre accede a un régimen de
visita (pocos horas, o fines de semana).
La tenencia compartida lo que pretende es que exista un balanza equitativa del
tiempo que el niño y adolescente comparte con sus progenitores
indistintamente si es padre o madre. Restableciendo el Principio de Igualdad
enunciado en la Constitución. En el que menciona que todos somos iguales y
tenemos los mismo derechos, en este caso tanto padre como madre el derecho
de compartir el tiempo con sus hijos. Y obviamente y siempre y cuando no
trasgreda el interés superior de los sujetos protegidos (niños y adolescentes).
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CONCLUSIONES
De la investigación realizada hemos llegado a la siguiente conclusión:
Que la norma determina las reglas para otorgar la tenencia de las
mismas de la patria potestad establecidas en el CONA vigente
transgrediendo al Principio de Igualdad obteniendo una Tenencia
unilateral, en preferencia a la madre sobre sus hijos, excluyendo al
padre y generando gravemente daños psicológicos en los hijos.
Que la normativa de Tenencia en el Ecuador debe reformarse para que
se incluya la Tenencia Compartida que es una alternativa de mejor
solución para evitar posibles daños psicológicos causados en los niños,
después del divorcio o separación de sus progenitores, es a través de
esta figura jurídica que los padres pueden tener las mismas
responsabilidades e igualdad de derechos sobre sus hijos. Esto en virtud
de mejorar la calidad de vida del hijo, buscando que se respete y
garanticen los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Que en el juicio de tenencia se actué basado en el Principio de Igualdad
como garantía de protección, acompañada de los principios rectores de
la administración de justicia como humanidad, legalidad moralidad y
eficiencia para construir una convivencia familiar directa entre padres e
hijos.
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Que al momento de otorgar o convenir sobre la tenencia de los hijos se
debe crear un escenario de mayor cooperación entre los padres e hijos
puesto que fomenta un ambiente entrelazando de convivencia igualitaria,
en razón de que no sentirán que han perdido el amor de sus padres,
sino que se ha fomentado una adecuada comunicación paterno o
materno-filial, ya que los hijos aprenden a ser más solidarios, a compartir
y a resolver problemas puesto que aprenden de sus padres.
De las entrevistas a los profesionales del Derecho y operadores de
Justicia se puede destacar la opinión unánime de que cuando se otorga
la tenencia debe prevalecer el Interés Superior del niño sobre cualquier
otra circunstancia implementándose que este principio da la ayuda
necesaria para los niños, niñas o adolescentes, logrando así mantener
un ambiente familiar, estable, armónico y que les brinde seguridad al
momento de compartir responsabilidades junto con ambos progenitores
en igualdad de derechos y condiciones.
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RECOMENDACIONES
Una vez realizada la presente investigación en la que busca la no afectación
psicológica y afectiva del niño y adolescente al momento de la separación de
sus padres y propender a restablecer el equilibrio del tiempo compartido de los
mismos.
Que para los padres la obligación y responsabilidad del cuidado, crianza
y desarrollo integral del hijo es igual, que dada las circunstancias para
otorgar la tenencia jurídicamente se basa en un conjunto de reglas que
minimizan a uno de los progenitores afectando la relación paterna o
materna filial o Parental.
Los conflictos sobre la tenencia en la mayoría de casos se dan cuando
los padres rompen el vínculo matrimonial o convivencia que los
mantenían juntos, se consideran que el comportamiento de los niños,
niñas y adolescentes influye al momento de que se otorgue la tenencia
de los hijos, se debe hacer con el progenitor más apto para la crianza,
convivencia, desarrollo físico - emocional, y educación del menor,
evitando de manera general la reacción negativa que pudiera llegar a
tener o a fundarse en contra del padre o madre que no tenga la tenencia
o en caso alguno que se presente como consecuencia de ello la
alienación parental, afectando el comportamiento de los hijos.
Es necesario y urgente la reforma del artículo 106 numerales 2 y 4 del
Código de Niñez y Adolescencia que hace referencia a las reglas para
confiar la tenencia y Patria Potestad, dado que su contenido es
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Inconstitucional porque vulnera el Principio de Igualdad y
Corresponsabilidad, ya que mantiene un régimen preferente a la madre,
aun cuando se ha probado que ambos progenitores se encuentran en
igualdad de condiciones para hacerse cargo de sus hijos.
Que es necesario establecer en el marco jurídico ecuatoriano la
tenencia compartida ya que es la más recomendable porque favorece al
Principio de igualdad.
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ANEXO
