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UNIVERSIDAD DE MURCIA
FACULTAD DE DERECHO
Protección del Adquirente de Vivienda “sobre plano” ante el Incumplimiento del Promotor-Vendedor.
Especial Referencia a las Garantías sobre Cantidades Anticipadas
Dª Silvia Durán Alonso
2017
UNIVERSIDAD DE MURCIA
DEPARTAMENTO DE DERECHO CIVIL
TESIS DOCTORAL
Protección del adquirente de vivienda “sobre plano”
ante el incumplimiento del promotor-vendedor.
Especial referencia a las garantías sobre cantidades
anticipadas
Autora: Silvia Durán Alonso
Bajo la dirección de la profesora:
Dra. Dña. Carmen L. García Pérez
2017
Mi agradecimiento a mi directora, Carmen, por su
cercanía y ayuda inestimable; a mi marido, Antonio,
por el tiempo que este trabajo nos ha robado;
y a mi hija, Aurora, por ser la luz que ilumina mis días.
“Ninguna ley puede contentar a todos”
Tito Livio, 59 a.C.-17 d.C.
7
INDICE
INTRODUCCIÓN ------------------------------------------------------------------------------- 15
CAPÍTULO PRIMERO.- LA COMPRAVENTA DE VIVIENDA EN PROYECTO
O EN CONSTRUCCIÓN. EL ADQUIRENTE DE VIVIENDA COMO
CONSUMIDOR ---------------------------------------------------------------------------------- 23
I. INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA ------------------------------------------------------------------------------- 23
II. LA COMPRAVENTA DE VIVIENDA “SOBRE PLANO” O EN
CONSTRUCCIÓN COMO COMPRAVENTA DE COSA FUTURA. CARÁCTER
MIXTO O COMPLEJO DEL CONTRATO ---------------------------------------------- 29
1.- Breve examen de las diferentes teorías sobre la compraventa de cosa futura --------------------- 29 2.- La compraventa de vivienda en construcción como compraventa de cosa futura ---------------- 33 3. La calificación de los pactos previos y coetáneos a la compraventa ------------------------------------ 37
3.1. El denominado “pacto de reserva” ----------------------------------------------------------------------------------- 39 3.2. La promesa de comprar y vender ------------------------------------------------------------------------------------- 44 3.3. Calificación como contrato de compraventa perfecta ----------------------------------------------------------- 47
4. La compraventa de vivienda “sobre plano” como contrato mixto o complejo. Diferencias con el contrato de ejecución de obra con aportación de materiales por el contratista------------------------ 50
III. DERECHOS DEL ADQUIRENTE COMO CONSUMIDOR EN LA
COMPRAVENTA DE VIVIENDA EN CONSTRUCCIÓN --------------------------- 54
1.- Introducción. Régimen jurídico. Referencia a la protección en la adquisición de viviendas en otros ordenamientos ---------------------------------------------------------------------------------------------------- 54 2.- Ámbito subjetivo: el adquirente de vivienda como consumidor ---------------------------------------- 63 3.- Ámbito objetivo: concepto de vivienda ------------------------------------------------------------------------ 71 4.- Derechos generales de los consumidores en la compraventa de viviendas -------------------------- 73
4.1. Fase previa a la adquisición. Publicidad e información ---------------------------------------------------------- 73 4.1.1. Publicidad------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 73 4.1.2. Información --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 76
4.2. El contenido contractual: protección del adquirente consumidor -------------------------------------------- 85 4.2.1. Cláusulas abusivas: concepto ---------------------------------------------------------------------------------- 86 4.2.2. Régimen de las cláusulas abusivas en sede de compraventa de vivienda -------------------------- 89
A) El artículo 10 del Real Decreto 515/1989 ------------------------------------------------------------------ 89 B) Los artículos 85 a 90 del TRLGDCU -------------------------------------------------------------------------- 94 C) Cláusulas que autoricen al promotor para llevar a cabo modificaciones unilaterales en la construcción de la vivienda (art. 85.3 TRLGDCU) ------------------------------------------------------------- 97 D) Imposición al comprador de gastos que, por ley, correspondan al empresario. Especial referencia a las cláusulas relativas a los préstamos hipotecarios suscritos por el vendedor (art. 89.3 TRLGDCU) ------------------------------------------------------------------------------------------------------ 101
4.3. La calificación de abusividad de las cláusulas contractuales por Notarios y Registradores ----------- 115
8
CAPÍTULO SEGUNDO.- DINÁMICA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
“SOBRE PLANO”. LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA Y SU
INCUMPLIMIENTO. ESPECIAL REFERENCIA A LA SITUACIÓN DE
CONCURSO DE LA PROMOTORA ------------------------------------------------------ 125
I. INTRODUCCIÓN --------------------------------------------------------------------------- 125
II. LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA ---------------------------------------------------- 128
1.- Puesta en posesión: carácter obligatorio de la Licencia de Primera Ocupación ------------------ 128 2.- La fecha de entrega. Los efectos del retraso en el cumplimiento ------------------------------------- 141
2.1. Consideración del retraso en la entrega como mora o como incumplimiento definitivo del vendedor ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 143 2.2. Consecuencias indemnizatorias en el supuesto de retraso o mora ----------------------------------------- 154 2.3. Causas de exención de responsabilidad más frecuentemente alegadas en la práctica por los vendedores --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 158
3.- Integridad e identidad de la cosa ----------------------------------------------------------------------------- 163 3.1. La obligación del vendedor de entregar la vivienda conforme a la cabida y calidad estipuladas ---- 163 3.2. Mecanismos de protección del comprador en los supuestos de entrega de vivienda con calidades inferiores a las estipuladas ------------------------------------------------------------------------------------------------- 167 3.3. Instrumentos de tutela del comprador en los supuestos de defecto de cabida ------------------------- 170
II. INCUMPLIMIENTO TOTAL DE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA POR EL
VENDEDOR ------------------------------------------------------------------------------------- 176
1.- No construcción del edificio por imposibilidad jurídica. ------------------------------------------------- 177 2.- Supuesto de doble venta ---------------------------------------------------------------------------------------- 184
IV. EFECTOS EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DERIVADOS DE LA
DECLARACIÓN EN CONCURSO DE LA PROMOTORA ------------------------- 190
1.- Introducción: principio de no afectación de los contratos ---------------------------------------------- 191 2.- La calificación del crédito del comprador de vivienda --------------------------------------------------- 196
2.1. Cuestiones generales --------------------------------------------------------------------------------------------------- 196 2.2. Los créditos del comprador de vivienda --------------------------------------------------------------------------- 197
3.- Resolución del contrato de compraventa durante el concurso ---------------------------------------- 200 3.1. Resolución por incumplimiento ------------------------------------------------------------------------------------- 201
3.1.1. Momento del incumplimiento-------------------------------------------------------------------------------- 202 3.1.2. Incumplimiento del deber de entrega o simple retraso ------------------------------------------------ 206 3.1.3. Mantenimiento de la eficacia contractual en interés del concurso --------------------------------- 208 3.1.4. Consecuencias de la resolución por incumplimiento --------------------------------------------------- 211
3.2. Especialidades de la resolución en interés del concurso ------------------------------------------------------ 212 3.2.1. La noción de “interés del concurso” ------------------------------------------------------------------------ 213 3.2.2. Legitimación para instar la resolución ---------------------------------------------------------------------- 217 3.2.3. Plazo para presentar la demanda incidental -------------------------------------------------------------- 219 3.2.4. Consecuencias de la resolución ------------------------------------------------------------------------------ 220
4.- Rehabilitación del contrato de compraventa -------------------------------------------------------------- 223
CAPÍTULO TERCERO.- ENTREGA DE CANTIDADES A CUENTA DEL
PRECIO: GARANTÍAS LEGALMENTE PREVISTAS A FAVOR DEL
ADQUIRENTE DE VIVIENDA “SOBRE PLANO” ----------------------------------- 225
9
I. CIRCUNSTANCIAS QUE MOTIVARON LA PROMULGACIÓN DE LA LEY
57/68, SOBRE PERCIBO DE CANTIDADES ANTICIPADAS EN LA
CONSTRUCCIÓN Y VENTA DE VIVIENDAS. VIGENCIA Y NUEVA
REGULACIÓN --------------------------------------------------------------------------------- 225
1.- Ley 57/68, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas 225 2.- Nueva regulación de la materia y críticas a la misma --------------------------------------------------- 229
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS GARANTÍAS ------------------------------ 234
1.- Ámbito subjetivo --------------------------------------------------------------------------------------------------- 234 1.1. Promotor ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 234 1.2 Adquirente ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 237
2. ámbito objetivo ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 238 3.- Contingencia cubierta por las garantías--------------------------------------------------------------------- 241
III. LAS CONCRETAS GARANTÍAS LEGALMENTE PREVISTAS A FAVOR
DEL ADQUIRENTE DE VIVIENDAS EN PROYECTO O EN CONSTRUCCIÓN
------------------------------------------------------------------------------------------------------ 243
1.- Momento de otorgamiento de las garantías. Problemas que plantea ------------------------------ 244 2.- Obligación de contratar aval bancario o seguro de caución ------------------------------------------- 246 3.- El seguro en garantía de devolución de las cantidades anticipadas --------------------------------- 250 4.- El aval solidario, emitido por entidad financiera ---------------------------------------------------------- 257
4.1. Caracteres y regulación legal ----------------------------------------------------------------------------------------- 257 4.2. El aval previsto en la Disposición Adicional 1ª de la LOE como aval a primer requerimiento. ------- 261
4.2.1. Concepto del aval a primer requerimiento y naturaleza jurídica ------------------------------------ 261 A) Concepto ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 261 B) Naturaleza jurídica ---------------------------------------------------------------------------------------------- 265 C) Caracteres que la definen ------------------------------------------------------------------------------------- 266
4.2.2. Las partes de la garantía a primer requerimiento ------------------------------------------------------- 271 4.2.3. Distinción de otras figuras afines ---------------------------------------------------------------------------- 274 4.2.4. Justificación de esta forma de garantía -------------------------------------------------------------------- 279 4.2.5. Conclusión: rasgos que hacen del aval previsto en la DA1ª LOE un “aval a primer requerimiento” o “garantía a primera demanda” --------------------------------------------------------------- 283
5.- El depósito en cuenta especial --------------------------------------------------------------------------------- 289 6.- Responsabilidad solidaria de las entidades de crédito -------------------------------------------------- 299 7.- La acción prevista en el apartado Cuatro de la DA1ª LOE: rescisión o prórroga ----------------- 305
7.1. Prórroga ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 307 7.2. Rescisión------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 309
8.- Cancelación de la garantía -------------------------------------------------------------------------------------- 314 9.- ¿Irrenunciabilidad de los derechos? -------------------------------------------------------------------------- 315 10.- Protección jurídico-penal -------------------------------------------------------------------------------------- 319
10.1. Posible comisión de un delito de apropiación indebida ------------------------------------------------------ 320 10.2. Posible comisión de un delito de estafa ------------------------------------------------------------------------- 323
11.- Protección jurídico-administrativa -------------------------------------------------------------------------- 326
IV.- EL INCUMPLIMIENTO DE LA PROMOTORA: RESOLUCIÓN DEL
CONTRATO Y EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA ------------------------------------ 329
1.- La resolución del contrato a instancia del adquirente conforme a la DA1ª LOE: la falta de inicio de las obras o la falta de entrega de la vivienda en el plazo establecido ------------------------------- 330 2.- El incumplimiento por el promotor-vendedor de la obligación de garantizar las cantidades entregadas: sus posibles consecuencias respecto del contrato de compraventa --------------------- 337
2.1. El derecho del comprador a suspender los pagos sucesivos mientras que el promotor-vendedor no otorgue las garantías exigidas legalmente ------------------------------------------------------------------------------ 337
10
2.2. La resolución del contrato por falta de aval ---------------------------------------------------------------------- 340 3.- Acción declarativa de resolución contractual y acción de reclamación del aval como acciones independientes --------------------------------------------------------------------------------------------------------- 345 4.- La ejecución de la garantía en el nuevo texto legal ------------------------------------------------------ 347
CAPÍTULO CUARTO.- MECANISMOS DE PROTECCIÓN PREVISTOS EN LA
LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN A FAVOR DEL ADQUIRENTE
CONSUMIDOR EN LA COMPRAVENTA DE VIVIENDA “SOBRE PLANO” ----
----------------------------------------------------------------------------------------------------- 351
I.- INTRODUCCIÓN -------------------------------------------------------------------------- 351
II. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA
EDIFICACIÓN EN RELACIÓN CON LOS CONSUMIDORES ------------------- 354
III. EXAMEN DE LAS DIVERSAS GARANTÍAS CONTENIDAS EN LA LOE
RELACIONADAS CON LA PROTECCIÓN DEL ADQUIRENTE
CONSUMIDOR --------------------------------------------------------------------------------- 356
1. Garantías en relación a la seguridad del edificio ----------------------------------------------------------- 357 1.1. Requisitos de seguridad ----------------------------------------------------------------------------------------------- 359 1.2. Requisitos de protección de la salud ------------------------------------------------------------------------------- 362
2. Garantías en relación con la entrega de documentación ------------------------------------------------ 363 3. Garantías en relación con las cantidades entregadas a cuenta ---------------------------------------- 367 4. Garantías por responsabilidad consecuencia de daños materiales ----------------------------------- 368
4.1. Situación anterior a la LOE. El artículo 1.591 del Código Civil ------------------------------------------------ 368 4.2. Naturaleza de la responsabilidad del art. 17 LOE. el art. 1591 CC ------------------------------------------- 373
4.2.1. Responsabilidad objetiva. Causas de exoneración ------------------------------------------------------ 375 4.2.2 Responsabilidad “ex lege” -------------------------------------------------------------------------------------- 377 4.2.3. Responsabilidad individual. Solidaridad de los responsables ----------------------------------------- 379
4.3. Presupuestos materiales ---------------------------------------------------------------------------------------------- 387 4.3.1. Edificio -------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 387 4.3.2. Daños materiales ------------------------------------------------------------------------------------------------ 389
4.4. Plazos de garantía y de prescripción para el ejercicio de las acciones previstas en la LOE ------------ 396 4.4.1. Plazos de garantía ----------------------------------------------------------------------------------------------- 396 4.4.2. Plazo de prescripción ------------------------------------------------------------------------------------------- 403
5.- Garantías específicas derivadas de la suscripción de seguros ----------------------------------------- 405 5.1. Características comunes de los seguros --------------------------------------------------------------------------- 406 5.3. Medidas legales tendentes a garantizar la efectividad del seguro ------------------------------------------ 422
CONCLUSIONES ------------------------------------------------------------------------------ 427
BIBLIOGRAFÍA ------------------------------------------------------------------------------- 445
JURISPRUDENCIA. SENTENCIAS CITADAS ---------------------------------------- 465
ANEXO: TABLA COMPARATIVA LEY 57/68 Y DISPOSICIÓN ADICIONAL 1ª
DE LA LOE -------------------------------------------------------------------------------------- 481
11
RESUMEN
La compraventa de vivienda en construcción es una figura cuya especialidad
radica no sólo en la obligación del vendedor de construir y entregar el objeto del contrato
conforme a las condiciones y características pactadas, sino también en el deber del
comprador de pagar un precio cierto a cambio de cosa futura, debiendo, además, iniciar
dicho pago antes de que el objeto de la venta le sea materialmente entregado, mediante
abonos parciales (que suponen, a su vez, para el promotor-vendedor un sistema de
autofinanciación de la ejecución de la obra). Por las especiales circunstancias del objeto,
la propiedad de la vivienda no se transmite sino hasta que se ha concluido la construcción,
lo que da lugar al transcurso de un dilatado lapso de tiempo, durante el cual el comprador
está expuesto a toda clase de riesgos. Para proteger de los mismos al adquirente, que
normalmente tiene la condición de consumidor, se ha desarrollado una extensa normativa
que se halla dispersa en distintos textos legales, con el riesgo que eso conlleva para la
seguridad jurídica, toda vez que trae consigo problemas, no sólo de interpretación, sino
también de determinación de la ley aplicable. Por todo lo anterior, la pretensión de la
presente tesis doctoral es hacer un estudio pormenorizado de los derechos que otorga el
ordenamiento jurídico a los adquirentes de vivienda en construcción, con la finalidad de
proteger la posición de los mismos, mucho más vulnerable que la contraparte, recorriendo
todo el íter que va, desde la publicidad e información previa a la suscripción del contrato,
hasta un momento posterior a la entrega, para el caso de que existan vicios o defectos
constructivos por los que se puedan reclamar responsabilidades. Se examinará con
detalle, además, la naturaleza, contenido y efectos de la obligación del promotor-
vendedor de constituir las garantías establecidas en la Ley respecto a las cantidades
anticipadas entregadas por el adquirente de vivienda en construcción, dada la especial
importancia que dicha obligación ha adquirido en el momento actual de crisis económica,
y la interpretación que de la misma ha realizado recientemente el Tribunal Supremo.
12
ABSTRACT
The purchase and sale of properties under construction is a legal concept which
requires from the seller, the duty of constructing and hand over the object of the contract
according to the conditions and characteristics agreed. From the purchaser, it also requires
the payment of an exact price in Exchange of a future item. This payment has to be started
through advanced instalments before the object of the sale is delivered, allowing the seller
to self-fund the works involving the construction.
For the special characteristics of the object, the ownership of the property is not
transfered until the construction is finished. This situation may lead to a long lapse of
time in which the buyer might face risks. In order to protect the buyer, who is gnerally
considered as a consumer, a large variety of regulations have been developed. This has
caused a spead legislation which may put legal certainty at risk due to posible problems
related to the determination of the applicable law and its interpretation.
Given this context this Ph.D. dissertation aims at elaborating a detailed study of
the rights guaranted by the legal system to the purchasers of properties under construction,
in order to protect them given their vulnerable situation compared to the counterpart. This
study goes through the entire process, from the previous advertise and information given
before the contrat is set until the delivery of the property and even after so liabilities can
be claimed in case of defects in the construction.
The nature, core and effects of the obligation of the seller of ensuring the
guarantees set by the Law in relation to the instalments previously paid by the purchaser
of the property under construction, will be analysed in detailed given the critical
significance of that obligation within the current economic context and the ultmitately
interpretation made by the Supreme Court.
13
ABREVIATURAS
AP.- Audiencia Provincial
Art.- Artículo
Arts..- Artículos
BOE.- Boletín Oficial del Estado
CC.- Código Civil
CCAA.- Comunidades Autónomas
CCom.- Código de Comercio
CE.- Constitución Española
Coord.- Coordinador(es)
CP.- Código Penal
CTE.- Código Técnico de la Edificación
DA.- Disposición Adicional
DGRN.- Dirección General de los Registros y el Notariado
DGSFP.- Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones
Dir.- Director(es)
Etc.- Etcétera
LC.- Ley Concursal
LEC.- Ley de Enjuiciamiento Civil`
LCGC.- Ley de Condiciones Generales de la Contratación
LCS.- Ley del Contrato de Seguro
LGDCU.- Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
LGP.- Ley General de Publicidad
LH.- Ley Hipotecaria
LOCM.- Ley de Ordenación del Comercio Minorista
LOE.- Ley de Ordenación de la Edificación
Op. cit.- Obra citada
Pág.- Página
Págs.- Páginas
RCGC.- Registro de Condiciones Generales de la Contratación
RD.- Real Decreto
14
RDL.- Real Decreto Ley
RDGRN.- Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado
RDUR.- Reglamento de Disciplina Urbanística
TJUE.- Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLGDCU.- Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios
TRLS.- Texto Refundido de la Ley del Suelo (2008)
TRLSyRU.- Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana
SAP.- Sentencia de la Audiencia Provincial
Ss.- Siguientes.
SAP.- Sentencia de Audiencia Provincial
SJM.- Sentencia de Juzgado de lo Mercantil
STC.- Sentencia del Tribunal Constitucional
STJUE.- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STS.- Sentencia del Tribunal Supremo
v.- véase
15
INTRODUCCIÓN
La Constitución Española de 1978 declara en su art. 47 que “todos los españoles
tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”, añadiendo que “todos los
poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas
pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de
acuerdo con el interés general para impedir la especulación”. No se trata de un
pronunciamiento aislado, pues este mismo derecho está igualmente reconocido en textos
internacionales, como el art. 25.1 de la Declaración de Derechos Humanos de 10 de
diciembre de 1948, el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de 16 de diciembre de 1966 o el art. 16 de la Carta Social Europea de 18 de
octubre de 1961. El derecho al disfrute de una vivienda digna es considerado como un
principio rector de la política social y económica1 (también en otros ordenamientos2),
1 Sobre la consideración de si el derecho a la vivienda constituye sólo un mero principio rector de la política
social y económica, tal y como se encuentra previsto en la CE, o un verdadero derecho subjetivo, v.
RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, E., “Derecho a la vivienda: de principio rector a derecho subjetivo”, Revista
Aranzadi Doctrinal, 2015, págs.1 y ss. Para DÍEZ PICAZO, L., Sistema de Derechos Fundamentales,
Civitas, Madrid, 2003, págs. 63 y ss, no es posible la “invocabilidad directa de la mayor parte de los
preceptos contenidos en el Capítulo III (CE)”, por el contrario, LÓPEZ RAMÓN, F., “Sobre el derecho
subjetivo a la vivienda”, Construyendo el derecho a la vivienda, Coord. F.L.R., Marcial Pons, Madrid,
2010, págs. 14 y 15, existen argumentos jurídico positivos para caracterizar el derecho a la vivienda como
un auténtico derecho subjetivo. A medio camino parece que se encuentra la posición de GONZÁLEZ
ORDOVÁS, Mª. J.: “La vivienda: un ejemplo incuestionado de la lucha por el derecho”, El derecho a la
vivienda. Reflexiones en un contexto socioeconómico complejo, Dir. M.J.G.O., Dykinson, Madrid, 2013,
págs. 82 y 83, para quien “la vivienda es y puede ser un negocio, pero por encima de ello, la vivienda es
una necesidad cuya satisfacción resulta, a día de hoy, una obligación para las Administraciones Públicas”.
Para esta autora, se conformaría como un “derecho emergente que trata de superar las restricciones
constitucionales” y en esa línea se ha configurado por algunos Estatutos de Autonomía. 2 Tal y como expone ALÁEZ CORRAL, B., “El derecho a una vivienda digna en el derecho internacional
y constitucional comparado”, Revista Direitos Fundamentais & Justiça, Nº 14, Porto Alegre, Brasil,
enero/marzo 2011, págs. 47 y ss., la variedad de modelos constitucionales en relación al tratamiento del
derecho a la vivienda es notable. Así, va desde ordenamientos en los que el texto constitucional carece de
mención alguna a un derecho o principio social de acceso a la vivienda digna, hasta ordenamientos que
garantizan a nivel constitucional (nacional o regional) un derecho subjetivo a una vivienda digna, pasando
por los que establecen un principio rector de la política social y económica que, como fin de Estado, obliga
genéricamente a los poderes públicos a adoptar medidas para, en el marco de sus disponibilidades
materiales, facilitar el acceso a una vivienda adecuada. Podemos, en consecuencia, distinguir los siguientes:
i) Algunos textos constitucionales han creado la apariencia de un derecho subjetivo (fundamental) a la
vivienda digna, mediante su reconocimiento expreso a los nacionales o a todas las personas. Así,
encontramos las Constituciones de algunos Länder alemanes (art. 106 Const. Baviera o art. 28.1 Const.
Berlín), en las que se reconoce explícitamente el derecho a acceder a una vivienda adecuada como un
derecho fundamental. En los países escandinavos -de los que se toma como modelo Finlandia- también se
concibe la garantía constitucional de un derecho fundamental de carácter prestacional a la vivienda, que
puede ser directamente exigido ante los tribunales (el art. 19 de la Constitución de Finlandia dispone que:
16
“los poderes públicos promoverán el derecho a la vivienda de todas las personas y las oportunidades de
acceder a su propia vivienda”). Sin embargo, no siempre este reconocimiento expreso es garantía de un
auténtico derecho fundamental a la vivienda. Como ejemplo cabe citar el art. 47 de la Constitución de
Ucrania de 1996 o el art. 82 de la Constitución de Venezuela de 1999, en los que, a renglón seguido de
reconocer el derecho a la vivienda digna, implícitamente se circunscribe su eficacia obligatoria a la de un
principio rector de la política social y económica, encomendando al Estado únicamente su satisfacción
progresiva en el marco de las disponibilidades y recursos del propio Estado.
ii) La mayor parte de los ordenamientos constitucionales de nuestro entorno, al igual que en nuestro país,
optan por garantizar el derecho a la vivienda digna, no como un auténtico derecho fundamental, sino como
un principio rector de la política social y económica, bien sea recubierto solemnemente de una dicción
propia de los derechos fundamentales pero contextualizado como un mero fin de Estado, o bien de forma
directa y clara, como un principio rector que orienta de forma jurídicamente vinculante la acción del Estado.
Aparte del propio art. 47 de nuestra CE, de todos los documentos constitucionales encuadrables en este
modelo, mayoritario como fórmula de garantía del derecho a la vivienda digna, destaca la Constitución de
Portugal de 1976, cuyo art. 65, intitulado “Vivienda y urbanismo”, es muy descriptivo del amplísimo
contenido normativo que puede tener un derecho a la vivienda configurado como un principio rector de la
política social y económica, dirigido a los poderes públicos, y ello a pesar de encontrarse inserto entre los
derechos fundamentales. Al respecto, v. ALVES CORREIA, F. y GONÇALVEZ MONIZ, A.R.,
“Consideraciones sobre la promoción del derecho a la vivienda en Portugal”, Construyendo el derecho a
la vivienda, Coord. F.L.R., Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 138 y 139.
iii) Finalmente, encontramos sistemas constitucionales presididos por un modelo de garantía indirecta, que
tendría lugar a través de otros derechos fundamentales o bienes de rango constitucional. En estos últimos,
el derecho a la vivienda digna no se recoge textualmente como un derecho social fundamental, ni tampoco
como un principio rector. Este silencio constitucional, sin embargo, no puede ser visto como una total
ausencia de compromiso con dicho valor social, sino que, en muchas ocasiones, su garantía opera de forma
indirecta a través de la protección de otros derechos fundamentales, o a través de su vinculación a un bien
o valor de rango constitucional. Un primer ejemplo de este modelo es el ordenamiento francés, cuyo
Consejo Constitucional, en diversas decisiones (entre otras, la Decisión 94-359 de 1995) ha vinculado el
derecho a una vivienda digna con los objetivos de valor constitucional establecidos en el Preámbulo de la
Constitución de 1946, al que sigue dando vigencia el texto de la actual Constitución de 1958. El Consejo
deduce esta consecuencia del citado Preámbulo que, si bien no hace referencia alguna al derecho a una
vivienda digna, sí afirma en sus apartados 10 y 11 que “la Nación asegura al individuo y a la familia las
condiciones necesarias para su desarrollo”, así como que “garantiza a todos, especialmente al niño, a la
madre y a los viejos trabajadores, la protección de la salud, la seguridad material, el descanso y el ocio”.
En este sentido, como apunta INSERGUET-BRISETT, V., “La evolución del derecho francés en materia
de vivienda”, Construyendo el derecho a la vivienda, Coord. F.L.R., Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 30
y ss., la Ley francesa de 5 de marzo de 2007 ha reconocido finalmente el derecho a la vivienda como
“defendible ante la justicia por los administrados mal alojados o sin alojamiento”. Un segundo ejemplo de
esta garantía indirecta lo ofrece la Ley Fundamental de Bonn alemana, que expresamente no ha garantizado
el derecho a la vivienda digna ni como un derecho social, ni como un principio rector de la política social
y económica, existiendo diversos intentos frustrados de reforma constitucional dirigida a acoger este
derecho en cualquiera de las dos anteriores formulaciones o modelos de garantía. Con todo, cabe reconducir
su garantía, tal y como ha hecho el Tribunal Constitucional federal, a la obligación positiva que pesa sobre
el Estado de garantizar unas condiciones mínimas necesarias para una existencia digna de la persona (art.
1.1. GG) en cumplimiento del principio de Estado social (art. 20.1 GG), condiciones de las que forman
parte, sin duda, la posesión de una vivienda adecuada y suficiente, cuyo acceso el Estado está obligado a
posibilitar, normativa y materialmente, pero sin que se haya derivado de uno u otro precepto un derecho
subjetivo del individuo a exigir semejante prestación. Dentro de este sistema podría encontrarse también el
Derecho italiano, pues como apunta CIVITARESE MATTEUCCI, S., “La política de vivienda en Italia”,
Construyendo el derecho a la vivienda, Coord. F.L.R., Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 95 y 96, aunque
no esté prevista expresamente en el texto constitucional italiano, sin embargo podría extraerse del derecho
a formar una familia (art. 29) que conlleva deberes a favor de otros sujetos, como aquel de mantener, educar
17
debiendo destacarse, además, que para el constitucionalismo clásico la vivienda
constituye la expresión o el “medio para la realización de la intimidad personal y la
libertad de residencia”3. Si bien, independientemente de las políticas sociales en materia
de vivienda, no es aventurado afirmar que, en la situación actual, son probablemente las
destinadas a la protección del adquirente las que puedan lograr una mayor efectividad.
La compraventa de viviendas es un contrato frecuente, además de, y sobre todo,
un contrato de importancia capital para la mayoría de los ciudadanos, que realizan el
esfuerzo de destinar al mismo una gran parte de su patrimonio durante un dilatado periodo
de tiempo. Como expresamente recoge la Exposición de Motivos del RD 515/1989, de
21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar
en la compraventa y arrendamiento de viviendas, "la vivienda constituye en la actualidad
uno de esos productos de uso ordinario y generalizado. Su utilización mediante compra
o en arrendamiento, constituye una actividad no sólo cotidiana, sino de gran
trascendencia en la vida del consumidor". Para muchas personas será, con toda seguridad,
su inversión más importante, tanto desde un punto de vista económico como temporal,
pues con frecuencia se trata de una inversión para toda la vida que, además, irá asociada
a la suscripción de otros contratos (tales como préstamo hipotecario o contrato de seguro).
Es por ello que la regulación del contrato de compraventa (arts. 1445 y ss. CC) se
ha mostrado insuficiente para garantizar la plena satisfacción del adquirente, pues no sólo
parte de una concepción liberal del contrato, basada en la igualdad de las partes en torno
a la perfección y contenido del acuerdo (art. 1255 CC), sino que a dicha utópica posición
de equilibrio se añade una escasa, por no decir inexistente, regulación de la fase previa a
la celebración del contrato, a lo que hay que añadir el hecho de que su régimen está
básicamente pensado para la adquisición de un bien concreto y, por tanto, desplazando a
otros tipos contractuales, la posible obligación de hacer del promotor-vendedor.
La compraventa de viviendas en construcción o “sobre plano” –entendida como
compraventa de cosa futura-, materia a la que dedicaré el presente trabajo, impone, como
destaca la STS de 26 de mayo de 1994 (Roj: STS 4085/1994), "la mayor lealtad en los
e instruir a los hijos (art. 30), o al reconocerse la privacidad, ello conllevaría la necesidad de disponer de
un espacio adecuado para evitar injerencias a la misma. 3 BASSOLS COMA, M., “Comentario al artículo 47 de la Constitución Española”, Comentarios a la
Constitución Española, tomo IV, Edersa, Madrid, 2006, págs. 305 y ss.
18
vendedores". Su especialidad radica no sólo en la obligación del vendedor de construir y
entregar conforme a las condiciones y características pactadas, sino también en el deber
del comprador de pagar un precio cierto a cambio de cosa futura, debiendo, además,
iniciar dicho pago antes de que el objeto de la venta le sea materialmente entregado,
mediante abonos parciales que normalmente empezarán antes de que se inicie la
construcción o durante el transcurso de la misma (lo que supone para el vendedor un
sistema de autofinanciación para la ejecución de la obra, mediante la entrega de pagos
aplazados). A la vista de dichos caracteres, tal y como expone MONDÉJAR PEÑA4, es
indudable que “esta forma de adquirir una vivienda es muy insegura para el comprador,
ya que son múltiples los peligros que le acechan hasta que se produce la entrega. Es
probable que este negocio, tal vez el más importante de toda su vida, se convierta para
algunas personas en una adquisición muy arriesgada al ser muchos los avatares que
pueden dar lugar a que el comprador no llegue a obtener una plena satisfacción en su
adquisición”.
Para dar solución a muchos de los problemas derivados de la obligación de entrega
anticipada a la que se ha hecho referencia, surgió la Ley 57/1968, de 27 de julio,
reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de
viviendas, derogada con efectos desde 1 de enero de 2016 -si bien su contenido ha sido
prácticamente mantenido en la Disposición Adicional Primera de la LOE-, la cual abordó,
fundamentalmente, la cuestión de las garantías que debían adoptarse respecto de la
entrega de anticipos a cuenta del precio de la vivienda, en los supuestos de venta de
viviendas en construcción. La alarma producida por la reiterada comisión de abusos, en
ocasiones constitutivos de delito, de los que eran víctimas quienes hacían de buena fe
entregas a cuenta del precio, llevó al legislador a establecer una serie de normas
preventivas cuya finalidad era, según la propia Exposición de Motivos de la Ley de 1968,
garantizar “tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por
los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda, como su devolución
en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto”.
4 MONDÉJAR PEÑA, M. I., “El afianzamiento de las cantidades anticipadas en la compra de viviendas”,
Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm.16, 2007-II, págs. 209-221.
19
Transcurridos más de 40 años desde su entrada en vigor, volvimos a vivir, a partir
de 2007, una situación social semejante a aquella en que tuvo lugar su nacimiento y que
se mantiene en la actualidad, pese al tiempo transcurrido. Atrás han quedado los periodos
de bonanza económica, en los que era extraño que se instara la resolución de un contrato
de compraventa. Esto se debía a que al comprador no le interesaba resolver la operación,
por el incremento de valor obtenido desde la firma del documento privado de reserva o
de compraventa hasta la fecha de entrega y otorgamiento de escritura pública. Por otra
parte, la propia promotora no se oponía a la devolución de las cantidades anticipadas para
la adquisición de viviendas en construcción, aún no estando garantizadas en la mayoría
de los casos, ya que ante la resolución del contrato tenía la oportunidad de vender la
vivienda a otro comprador a un precio notablemente superior.
La crisis inmobiliaria terminó con todas estas posibilidades. Los precios de las
viviendas ya no suben, sino todo lo contrario y, en la mayoría de los casos, los promotores,
incursos en procesos concursales o en críticas situaciones económicas, no entregan las
obras en los plazos pactados, situación a la que se aferran los compradores para instar la
resolución de los contratos, muchas veces también a causa del empeoramiento de su
propia situación económica, y conscientes de que el precio que pactaron en el contrato
privado ya no se corresponde con el precio de mercado.
En esta situación, se volvió la vista al contenido de la Ley 57/68 (actualmente, tal
y como se ha indicado, derogada y remitido la mayor parte de su contenido a la DA 1º de
la LOE), ignorada durante muchos años. Ignorada por los promotores, que acometieron
la construcción y venta de las viviendas sin otorgar las garantías exigidas legalmente, lo
que provocó que los compradores, en muchos casos, no pudieran recuperar las cantidades
anticipadas. Ignorada por la Administración, por omisión del deber que le incumbe de
garantizar la defensa de consumidores y usuarios, protegiendo sus legítimos intereses
económicos (art. 51 CE), ya que han sido muy escasas las multas por incumplimiento
impuestas por las Comunidades Autónomas. Ignorada por los propios Tribunales de
Justicia, que no ha sido sino hasta hace muy poco tiempo que la han aplicado, teniendo
en cuenta el carácter irrenunciable de los derechos que la misma contenía. E ignorada,
incluso, por la doctrina, que no ha dedicado -igualmente, hasta una fecha relativamente
reciente- apenas estudios al análisis de la misma.
20
Asimismo, se está otorgando especial importancia a la normativa reguladora de la
protección de los derechos de los consumidores en los supuestos, objeto de estudio, de
adquisición de viviendas en construcción a promotores, ya que los adquirentes de las
mismas suelen tener, en la inmensa mayoría de los casos, la condición de consumidores.
La adquisición de una vivienda supone, tal y como se ha indicado, una de las operaciones
más trascendentales para cualquier consumidor, y por otra parte, la compraventa de
vivienda sobre plano es una figura de uso generalizado que utilizan los promotores para
la obtención de recursos económicos que les permitan afrontar los costes de la edificación.
Por las especiales circunstancias del objeto, la propiedad de la vivienda no se transmite
sino hasta que se ha concluido la construcción, lo que supone el transcurso de un dilatado
lapso de tiempo, durante el cual los adquirentes están expuestos a toda clase de riesgos:
que la construcción no se lleve a cabo, o no se efectúe en las condiciones acordadas, que
el promotor no destine las cantidades percibidas a la construcción del edificio, que el
promotor entre en situación de concurso, etc. Es por todo ello que, con el objeto de evitar
las drásticas consecuencias que para el adquirente, normalmente consumidor, pueden
tener todas estas circunstancias, se ha desarrollado una extensa normativa, tendente a su
protección, que se halla dispersa en distintos textos legales y pretende recopilarse y
analizarse a través del presente trabajo.
Y es que no hay conflicto cuando el contrato se cumple adecuadamente; las
reclamaciones o demandas surgen, precisamente, cuando las cosas no resultan tal como
las partes habían proyectado y se produce un incumplimiento del contrato. En tal caso, es
preciso saber cuáles son los derechos que tiene cada parte -en nuestro caso, nos
centraremos en la figura del adquirente-, y las vías pertinentes para hacerlos valer, si la
otra parte no cumple voluntariamente. Sucede que el principal problema al que se suele
enfrentar dicho adquirente, habitualmente un particular, es su propio desconocimiento de
los derechos y obligaciones que conlleva una operación de esta entidad, así como de todas
las normas que regulan los diferentes aspectos del proceso que, dicho sea de paso y como
ya se ha apuntado, no se encuentran unificadas en el mismo texto legal, sino dispersas en
diferentes cuerpos normativos, con el riesgo que ello conlleva para la seguridad jurídica,
toda vez que trae consigo problemas no sólo de interpretación, sino también de
determinación de la ley aplicable. A ello hay que añadir que, debido a que se trata de una
21
operación que normalmente no se repite a lo largo de la vida, el consumidor suele contar
con una nula experiencia previa en esta materia.
Además, es necesario tener en cuenta que, como también se ha indicado, estamos
ante un contrato que se dilata en el tiempo. De hecho, si se suscribe cuando aún no se ha
iniciado la construcción de la vivienda, pueden transcurrir incluso varios años hasta que
la entrega se produzca definitivamente, siendo múltiples los problemas que se pueden
presentar al adquirente hasta que dicha entrega tenga lugar -y que van desde retrasos en
el plazo de construcción fijado, alteraciones en los planos o cambios en las calidades,
hasta la falta de liquidez del promotor que lo lleven a situaciones de concurso, entre otros
muchos-, debiendo considerarse que dicha entrega podría también no producirse.
Complicaciones que pueden continuar incluso una vez entregada la vivienda, habida
cuenta que la misma podría adolecer de vicios o defectos derivados de una negligente
labor de construcción.
Por todo lo anterior, lo que se busca con el presente trabajo es hacer un estudio
pormenorizado de todos los derechos que otorga el ordenamiento jurídico a los
compradores de vivienda “sobre plano” o en construcción, con la finalidad de proteger la
posición de los mismos, mucho más vulnerable que la contraparte, el promotor-vendedor,
frente a los posibles incumplimientos de éste, recorriendo todo el íter que va desde la
publicidad e información previa a la suscripción del contrato hasta un momento posterior
a la entrega, para el caso de que existan vicios o defectos constructivos por los que se
puedan reclamar responsabilidades. Se pretende, por tanto, elaborar una suerte de guía de
los derechos y garantías que nuestro ordenamiento otorga al adquirente de vivienda
“sobre plano”, que abarque, si no todos, la mayoría de problemas que se le pueden
plantear al comprador, en caso de que el vendedor-promotor no cumpla con lo que le
incumbe, y los medios legales con los que cuenta para hacer frente a dichos problemas
que pueden planteársele.
Se entiende que este examen amplio de todas las circunstancias que concurren en
el contrato de compraventa de vivienda “sobre plano” es necesario, no sólo por el hecho
de que el objeto del contrato es un bien esencial y de máxima importancia para el
adquirente, sino también, y especialmente, porque supone una de las mayores inversiones
que una persona hace a lo largo de su vida. Por ello, está perfectamente justificada la
22
elaboración del presente estudio, que pretende abarcar la problemática más habitual que
se puede presentar a un futuro adquirente de vivienda, así como las garantías con las que
cuenta desde el momento inicial, anterior incluso a la firma del contrato, hasta un
momento posterior a la entrega del inmueble, para el caso de que se produzcan daños
responsabilidad del promotor (o del resto de agentes que intervengan en la construcción),
deteniéndonos muy especialmente en las consecuencias de la falta de entrega de la
vivienda y los derechos que asisten al adquirente para recuperar las cantidades
anticipadas, dadas a cuenta del precio.
23
CAPÍTULO PRIMERO.- LA COMPRAVENTA DE VIVIENDA EN
PROYECTO O EN CONSTRUCCIÓN. EL ADQUIRENTE DE
VIVIENDA COMO CONSUMIDOR
I. INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA
El contrato de compraventa fue, en el Derecho Romano, uno de los contratos
típicos, por la importante función que desempeñó para el intercambio de bienes. En su
evolución se observa un progresivo perfeccionamiento desde la compraventa real,
manual, o natural, mediante una forma solemne (mancipatio) o no solemne (traditio),
propia del Derecho Romano primitivo, hasta la compraventa consensual y productora de
obligaciones, propia del Derecho Romano Clásico5. Dicho contrato de compraventa, tal
y como lo conocemos en la actualidad, tiene su antecedente más cercano en la regulación
llevada a cabo por el Code francés, aunque, a diferencia de éste (y también respecto de
otros de nuestro entorno), el contrato de compraventa regulado en el Código Civil español
no da lugar por sí mismo a la transmisión del dominio sobre la cosa vendida, sino que
para ello es preciso que se den los presupuestos del art. 609 CC, es decir, además de un
título válido, es necesario un modo de adquirir (tradición), lo que también prevé el art.
1095 CC6.
El concepto legal del contrato de compraventa viene recogido en el art. 1.445 CC,
conforme al cual “por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a
entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o
signo que lo represente”, si bien, como se ha afirmado, “más que dar una definición de
5 La forma más primitiva de compraventa, según refiere D’ORS, J.A., Derecho Privado Romano, Ediciones
Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1991, págs. 212, 213 y 540, consistió en el trueque de cosa y
precio, que se realizaba como simple intercambio manual para la compra de res nec mancipi y adoptaba la
forma solemne de mancipatio para la compra de res mancipi -la mancipatio era un acto privado solemne,
que consistía en la declaración de un adquirente, que se apoderaba formalmente de la cosa, en presencia del
propietario de ésta, y en el acto de pesar un metal en una balanza de platillos; mediante este acto se adquiría
la propiedad civil sobre las res mancipi, consideradas éstas como aquellas cosas más permanentes, tales
como tierras, esclavos o animales, frente a las res nec mancipi, que eran los bienes de cambio o, en cualquier
caso, de menor valor-. Una vez que la Jurisprudencia llegó a admitir la perfección del contrato por el simple
consentimiento, las obligaciones de entregar y pagar se presentaron como simultáneas. 6 En este sentido, LÓPEZ Y LÓPEZ, A.M., “Comentario al artículo 1445 CC”, Comentario del Código
Civil, Ministerio de Justicia, tomo II, Madrid, 1993, pág. 887.
24
compraventa, lo que el art. 1.445 hace es describirlo”7, al recoger las dos obligaciones
principales que de él derivan. Doctrinalmente, la compraventa se caracteriza por ser un
contrato consensual -ya que se perfecciona por el mero consentimiento (art. 1450)-,
oneroso -debido a que supone desplazamientos patrimoniales para ambas partes-, bilateral
-genera obligaciones recíprocas-, generalmente conmutativo -la obligación que asume
una parte suele ser equivalente a la contraída por la otra- y obligacional o simplemente
productor de obligaciones: para el vendedor, la entrega y el saneamiento de la cosa
vendida (art. 1461), y para el comprador, el pago del precio (art. 1500)8.
Finalmente, junto con GARCÍA GIL9, creo necesario indicar que no pierde su
condición de contrato traslativo de dominio, si bien entendiendo que en nuestro
ordenamiento jurídico, inspirado en el modelo romano, la compraventa no transfiere por
sí misma el dominio de la vivienda, aunque produce en el vendedor la obligación de
transmitirlo, fenómeno que se producirá a través del hecho de la entrega. Es, por tanto,
un contrato que “legalmente puede transmitir el dominio”10: así, la venta sirve de título
para la transmisión de la propiedad, y la entrega, de modo de adquirir11.
7 ATAZ LÓPEZ, J., “Comentario al artículo 1.445 CC”, Comentarios al Código Civil, Dir. R.B.R.C., tomo
VII, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 10166. 8 RODRÍGUEZ MORATA, F., “Comentario al art. 1445 CC”, Comentarios al Código Civil, Coord.
R.B.R.C., Aranzadi, Pamplona, 2009, pág. 1678. 9 GARCÍA GIL, F.J., La compraventa de vivienda, Dykinson, S.L., Madrid, 1999, pág 21. 10 ATAZ LÓPEZ, “Comentario al art. 1445 CC”, op. cit., pág. 10170. 11 En consecuencia, el contrato de compraventa, por sí solo, carece de virtualidad transmisiva: únicamente
sirve de título para adquirir el dominio de la cosa vendida (conforme a la doctrina del título y el modo -arts.
609 y 1095 CC-), por lo que ese efecto transmisivo será una consecuencia de la entrega de la cosa
(“traditio”), y no de la perfección del contrato. En este último sentido es en el que la jurisprudencia refiere
la compraventa como un contrato traslativo de dominio (SSTS de 18 de julio de 2006, Roj: STS 4426/2006,
o de 14 de marzo de 2003, Roj: STS 1751/2003, entre otras muchas).
Ahora bien, en cuanto a la cuestión de si es obligación del vendedor transmitir la propiedad de la cosa
vendida al comprador, se trata de un problema más complejo en el que interfieren los antecedentes
históricos, el Derecho comparado, la doctrina y la poca claridad del Código Civil. Así, en el Derecho
Romano, el vendedor no estaba obligado a transmitir la propiedad al comprador, sino sólo a entregarle la
cosa y mantenerle en la pacífica posesión de la misma; si bien en el Derecho moderno hay una tendencia a
imponer al vendedor esta obligación, pues cuando el comprador celebra un contrato de compraventa, lo que
pretende es adquirir la propiedad de la cosa y no sólo su posesión. En este sentido, códigos como el francés,
el italiano o el alemán establecen con claridad la obligación del vendedor de transmitir la propiedad de la
cosa vendida al comprador. Sin embargo, el Código Civil español no establece nada al respecto,
dividiéndose en este punto la doctrina:
a. Un amplio sector entiende que la transmisión del dominio no es esencial a la compraventa, ni
obligación taxativa del vendedor. Así, ROCA SASTRE, “La venta de cosa ajena. El riesgo en el contrato
de compraventa”, Estudios de Derecho Privado, volumen I, 1948, págs. 377 y ss., entiende que nuestro
Código Civil sigue sustancialmente el sistema romano, y según ALBALADEJO, “La obligación de
transmitir la propiedad en la compraventa”, Estudios de Derecho Civil, Barcelona, 1955, págs. 141 y ss, la
25
Es por ello que es preciso distinguir entre la transmisión del dominio consecuencia
de la perfección del contrato de compraventa (lo que no sucede en nuestro Derecho, como
ya se ha indicado) y la posible existencia de una obligación en el vendedor de transmitir
la propiedad de la cosa vendida, pues en este último caso, y a pesar de que de su régimen
jurídico se deduce que el vendedor a lo único que se obliga es a entregar la posesión legal
y pacífica de la cosa, existen argumentos que permitirían defender lo contrario. Resultaría
así de los antecedentes históricos (Proyecto de 1851 y Código francés), en los que la
específica mención a la obligación del vendedor a transmitir la propiedad resultaba
innecesaria, al producirse de forma automática con la perfección del acuerdo, motivo por
el que la regulación actual, siendo heredera de aquellos, tampoco la menciona, pero sin
que ello implique, sin más, que dicha obligación no estuviese presupuesta. De hecho,
dicha obligación se deduce de las expresiones empleadas constantemente por el Código,
como “adquirente” y “dar”; de que la posesión garantizada es la posesión en concepto de
dueño, y de ahí que la evicción opere cuando el comprador es despojado de todo derecho
transmisión de la propiedad no es esencial, ni siquiera natural en la compraventa, sino sólo el supuesto
normal (ambos autores son citados por GARCÍA CANTERO, que también se decanta por esta opinión en
“Comentarios a los arts. 1445 al 1541”, Comentarios al Código Civil y compilaciones forales, Dir. M.A.,
Tomo XIX, EDERSA, Madrid, 1991, págs. 177 y 178). Como argumentos de esta tesis, se alega que los
arts. 1445 y 1461 CC sólo obligan a entregar la cosa vendida, pero no a transmitir el dominio, que la acción
de saneamiento por evicción contra el vendedor se da en el sólo caso de que el comprador sea perturbado
en su posesión legal y pacífica, y no por el hecho de faltarle al vendedor la propiedad (art. 1474 CC) y que
el Código Civil admite la venta de cosa ajena y la venta con pacto de reserva de dominio, que no se podrían
entender si la transmisión de la propiedad fuera obligación esencial del vendedor.
b. Otros autores sostienen la tesis contraria (GAYOSO ARIAS, MORENO MOCHOLÍ, PEIDRÓ
PASTOR, DE BUEN, GUYÓN, también citados por GARCÍA CANTERO, Comentarios al Código Civil
y compilaciones forales, op. cit., págs. 197 y ss.) porque sólo así se comprenden las alusiones de los arts.
1473 y 1509 CC a la transmisión del dominio como efecto de la compraventa, y alegan que el hecho de que
el Código Civil no se refiera a la transmisión de la propiedad en sede de compraventa, se entiende si
pensamos que, dada la teoría del título y modo, la propiedad sólo se transmite si el contrato va acompañado
de la entrega de la cosa.
c. DÍEZ PICAZO, Sistema de Derecho Civil, Volumen III, Tecnos, Madrid, 1992, págs.69 y ss.
(respecto a la tradición en particular, v. la obra del mismo autor “La tradición y los acuerdos traslativos en
el Derecho Español”, Anuario de Derecho Civil, 1966, págs. 555 y ss.) concluye con una tesis intermedia,
señalando que, aunque se mantenga la teoría de que el vendedor no está obligado a transmitir la propiedad
al comprador, no es menos cierto que no hay ningún precepto en el Código Civil que prohíba al vendedor
asumir esta obligación, expresa o tácitamente. Es más, esto es lo que ocurre por regla general en el tráfico
ordinario, hasta tal punto que se entiende que es una de las obligaciones que integran el contrato de
compraventa, y que está fundada en los usos.
En la Jurisprudencia también hubo inicialmente dudas, aunque finalmente ha predominado la tesis de la
STS de 27 de mayo de 1959, entre otras, que dice que el contrato de compraventa se caracteriza,
precisamente, por la transmisión que por él se hace del dominio de una cosa. A dicha Sentencia, veinte años
después, se refiere la STS de 12 de febrero de 1979 (Roj: STS 4627/1979), al indicar que “la característica
esencial de la compraventa es la transmisión de dominio que viene contenida en la jurisprudencia
contenida (sic) en las sentencias de 26 de junio de 1924, 8 de marzo de 1929, 27 de mayo de 1959”.
26
en relación con el bien adquirido; y, en fin, como se ha señalado, de la función social y
legal que este contrato cumple12.
Respecto a los sujetos del contrato de compraventa, éstos son el vendedor y el
comprador, pudiendo intervenir en la celebración del mismo todos aquellos a quienes
“este código autoriza para obligarse” (art. 1457 CC), remitiéndose, por tanto, a las
normas generales sobre capacidad13. Distintos de la incapacidad para celebrar la
compraventa son, por otra parte, los supuestos de prohibición de adquirir por compra que
establece el art. 1459 CC respecto de determinadas personas (por ejemplo, la prohibición
de los mandatarios de adquirir los bienes de cuya administración o enajenación estuvieren
encargados).
Constituyen sus elementos reales, la cosa que sea objeto del contrato y el precio.
En lo que se refiere a las cosas susceptibles de compraventa, éstas: a) deben existir –su
existencia ha de ser real o, al menos, posible en un futuro (si la cosa objeto del contrato
no existe en el momento de la perfección del contrato, debe existir en el momento de su
cumplimiento)-, si bien puede ser cualquier “cosa”, en el sentido jurídico de la palabra
(corporal o incorporal, material o inmaterial, mueble o inmueble); b) deben estar
determinadas: el objeto de todo contrato ha de ser una cosa determinada en cuanto a su
especie (si atendemos al art. 1273 CC, no es necesaria la determinación en el momento
de otorgarse el contrato, sino que basta con que pueda determinarse sin necesidad de
nuevo convenio); y c) conforme al art. 1271 CC, la cosa vendida debe ser de lícito
comercio, es decir, que deben ser objetos patrimoniales, transmisibles y no afectos a una
prohibición legal de venta.
El segundo elemento real del contrato, el precio, debe: a) ser consistente en dinero
–este rasgo es el que, en esencia, distingue el contrato de compraventa de la simple
permuta14-; b) ser verdadero o real, por el carácter oneroso de la compraventa: los
12 ATAZ LÓPEZ, “Comentario al art. 1445 CC”, op. cit., págs. 10170 y 10171. 13 El hecho de que se trate de un contrato dispositivo, de ahí la capacidad precisa y la restricción que el
Código prevé en el art. 323 para el menor emancipado en relación con determinados bienes, es argumento
añadido para sostener que existe obligación de transmitir la propiedad en el vendedor. 14 Conforme al art. 1.446 CC, “si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa, se
calificará el contrato por la intención manifiesta de los contratantes. No constando ésta, se tendrá por
permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta
en el caso contrario”.
27
contratantes deben tener la intención de pagarlo y percibirlo. Si el precio existe, pero es
simulado -supuesto que puede concurrir cuando se fija un precio irrisorio, atendiendo al
objeto del contrato-, la venta deja de ser tal y el contrato sería nulo, tal y como resolvió
la STS de 11 de enero de 2007 (Roj: STS 822/2007), que unificó la postura del Alto
Tribunal respecto de esta cuestión, ya que anteriormente se habían mantenido al respecto
tesis contradictorias, y dispuso que la nulidad de la escritura pública de compraventa
impide que se considere válida la donación de inmuebles que encubre15; y c) ser
determinado o cierto -si bien no es necesaria su determinación cuantitativa en el momento
de celebrarse el contrato, sino que basta con que pueda determinarse sin necesidad de un
15 La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que se expresa en el contrato, por
responder éste a otra finalidad jurídica distinta. Simular un negocio equivale a fingir o aparentar una
declaración de voluntad que realmente no es querida por las partes. La voluntad real o subyacente puede
consistir en no celebrar negocio alguno o celebrar un negocio distinto al aparentemente realizado. Ahora
bien, no existe en nuestro Código Civil precepto legal específico que se refiera a esta figura.
Son requisitos de la simulación: a) una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad
y su manifestación; b) un acuerdo simulatorio entre las partes; y c) un fin de engaño a los terceros al acto.
Doctrinalmente se distinguen dos tipos de simulación: a) la simulación absoluta, que tiene lugar cuando se
crea la apariencia de un contrato, pero, en verdad, no se desea que nazca y tenga vida jurídica. La
consecuencia de la simulación absoluta es la inexistencia de causa y la consiguiente nulidad radical o de
pleno derecho del contrato en cuestión; y b) la simulación relativa, por la que se aparenta la celebración de
un negocio jurídico querido, llevando a cabo en realidad otro, de forma que el negocio aparente o simulado
encubre otro real y disimulado. La consecuencia de la simulación relativa es la nulidad del negocio aparente
como consecuencia de la inexistencia de causa, siendo válido el disimulado, siempre que sea lícito y reúna
los requisitos necesarios, BERTOLÁ NAVARRO, I., “Los negocios jurídicos simulados”,
http://blog.sepin.es/2014/10/los-negocios-juridicos-simulados/ (última consulta, 30 de mayo de 2017).
Un supuesto típico de simulación es aquel en el que dos personas formalizan un contrato de compraventa a
un precio muy bajo. Formalmente, están exteriorizando un contrato de compraventa, pero en realidad lo
que han querido es ocultar una donación. A este supuesto se refiere la importante STS de 11 de enero de
2007 (Roj: STS 822/2007) citada, que refleja la postura al respecto por la que ha optado el Tribunal y que
se mantiene hasta la fecha, tras una sucesión de resoluciones contradictorias, como se relata en la propia
sentencia, conforme a la cual “esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa
impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que
hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo
evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito
seguido sobre la simulación. El art. 633 Cód. civ., cuando hace forma sustancial de la donación de
inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben
expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una
nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el
órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple
los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su
validez y eficacia aquéllos.
Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria.
El art. 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la
remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el animus donandi
del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio
jurídico”.
http://blog.sepin.es/2014/10/los-negocios-juridicos-simulados/
28
nuevo convenio entre las partes (art. 1273 CC, en relación con los arts. 1445 y 1447 a
1450 CC16)-; así, desde el punto de vista de la relación contractual, el precio adquiere,
entonces, un carácter objetivo: o es fijado expresamente (precio determinado), o bien será
concretado de acuerdo con los criterios convenidos por los contratantes (referencia a cosa
cierta, arbitrio de persona determinada, referencia a un índice…). Es lo que podríamos
denominar una cuantificación del precio, lo que puede tener lugar en el momento de la
perfección del contrato, cuando es directamente fijado por las partes, o bien con
posterioridad y de forma indirecta mediante el recurso a los parámetros que las partes
hayan seleccionado17.
No exige el Código Civil que el precio sea justo, no admitiendo la rescisión por
lesión, a diferencia del Derecho Romano y de los Derechos catalán y navarro18. Como
16 Sobre la determinabilidad del precio y las formas de su concreción, puede consultarse GARCÍA PÉREZ,
C.L., “Árbitro, arbitrador o dictaminador en el artículo 1447 CC”, Tratado de la Compraventa. Homenaje
al Profesor Rodrigo Bercovitz, Dir. A.C.P., tomo II, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2013, págs.
901 y ss., y de la misma autora, “Sobre la posibilidad de integración judicial del precio determinable”,
Tratado de la Compraventa. Homenaje al Profesor Rodrigo Bercovitz, Dir. A.C.P., tomo II, Thomson
Reuters Aranzadi, Pamplona, 2013, págs. 913 y ss. 17 Ésta parece ser, de hecho, la principal finalidad de la norma. Es decir, no pretende tanto dar seguridad a
los contratantes sobre la cuantía exacta del precio, como conferir a éste un carácter objetivo. De este modo,
aunque en el momento de la perfección del contrato el precio resulte indeterminado, su fijación ya no
dependerá de la voluntad de las partes, sino de criterios de su elección, pero ajenos a ellas. Este
planteamiento implica que la determinación del precio es un requisito para la validez y eficacia del contrato:
en este sentido, la jurisprudencia española sigue aplicando el criterio de que es imposible la subsistencia
del contrato cuando falta la prueba de la cuantía del precio. Así, cabe citar la STS de 25 de mayo de 2006
(Roj: STS 3353/2006). En el supuesto enjuiciado, las partes habían acordado una compraventa verbal de
solar con edificaciones, habiendo abonado los compradores 23.700.000 pesetas, cuyo percibo reconocían
los demandados. Por tanto, no se niega la existencia de un acuerdo, también sobre el precio; incluso se
había iniciado la ejecución del contrato. Pero cuando los compradores reclaman el otorgamiento de escritura
pública se plantea la discrepancia respecto de la cuantía del precio: la parte compradora sostiene que
corresponde a 24.000.000 de pesetas y los vendedores a 40.000.000 de pesetas. El tribunal acuerda la
devolución de las cantidades percibidas señalando que no puede reconocer la validez y eficacia del contrato
pues, a falta de prueba, la indeterminación del precio no puede ser suplida por los tribunales ni por el arbitrio
de uno de los contratantes, TRIGO GARCÍA, B., “Precio indeterminado: Dogmática jurídica y realidad del
tráfico”, http://codigo-civil.net/nulidad/lodel/document.php?id=290, (última consulta, 4 de diciembre de
2016). Sobre esta cuestión puede también consultarse GARCÍA PÉREZ, C.L., “Sobre la posibilidad de
integración judicial del precio determinable”, Tratado de la Compraventa. Homenaje al Profesor Rodrigo
Bercovitz, T. II, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2013, págs. 913 y ss. 18 En Derecho Romano, Justiniano estableció para la venta de inmuebles la facultad de rescindir el
contrato si el precio era inferior a la mitad del valor verdadero del inmueble. Esta figura, conocida como
acción de rescisión por lesión "ultradimidium", fue también recogida en el derecho Canónico y en las
Partidas, pero finalmente fue eliminada de nuestro actual Código Civil de 1889, si bien permanece vigente
todavía tanto en el derecho civil catalán como en el derecho foral de Navarra. Así, El art. 321 del RD 1/84,
de 19 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Compilación Catalana, establece que "los contratos
de compraventa, permuta y demás de carácter oneroso, relativos a bienes inmuebles, en que el enajenante
http://codigo-civil.net/nulidad/lodel/document.php?id=290
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excepciones a esta regla general de libertad de precios, podríamos señalar la
rescindibilidad de determinadas ventas de bienes de menores o ausentes ex art. 1291 CC,
así como los supuestos de fijación de precios tasados, como es el de las viviendas
protegidas.
Finalmente, en cuanto a los elementos formales del contrato –o forma de
celebración-, la compraventa se perfecciona por el mero consentimiento. Así, el art 1.450
CC dispone que "la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será
obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el
precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado". Ello no obstante, pueden, desde
luego, los contratantes supeditar la validez de la compraventa al otorgamiento de escritura
pública, si bien, en cualquier caso, de no mediar tal pacto, el contrato existirá y será eficaz
cualquiera que sea la forma (verbal, documento privado, etc…) en que las partes lo
hubiesen celebrado, siempre que concurran los requisitos esenciales de todo contrato:
consentimiento de los contratantes, objeto cierto y causa de la obligación que se
establezca (art.1261 CC).
II. LA COMPRAVENTA DE VIVIENDA “SOBRE PLANO” O EN
CONSTRUCCIÓN COMO COMPRAVENTA DE COSA FUTURA. CARÁCTER
MIXTO O COMPLEJO DEL CONTRATO
1.- Breve examen de las diferentes teorías sobre la compraventa de cosa futura
Por circunstancias socioeconómicas diversas, es muy habitual en la actualidad que
el objeto del contrato de compraventa de vivienda sea una vivienda en proyecto o en
construcción –conocida comúnmente como “venta sobre plano”-, que se caracteriza por
ciertas peculiaridades. Concretamente, en estos supuestos, al dilatarse en el tiempo la
entrega de la vivienda, también el abono del precio por el comprador se fracciona
temporalmente (normalmente, en varios pagos antes de la entrega y abono posterior del
haya sufrido lesión en más de la mitad del justo precio, serán rescindibles a su instancia, aunque en el
contrato concurran todos los requisitos necesarios para su validez”. Por su parte, en el derecho navarro,
la rescisión por lesión se regula a partir de la Ley 499 de su Compilación (aprobada en virtud de la Ley
1/73, de 1 de marzo), a cuyo tenor "quien haya sufrido lesión enorme, a causa de un contrato oneroso que
hubiere aceptado por apremiante necesidad o inexperiencia, podrá pedir la rescisión del mismo. Se
entenderá por lesión enorme el perjuicio de más de la mitad del valor de la prestación, estimada al tiempo
del contrato. Si el perjuicio excediere de los dos tercios de aquel valor, la lesión se entenderá enormísima".
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resto del precio, concertando un préstamo hipotecario). A ello hay que añadir que en estos
supuestos de “venta sobre plano”, nos encontramos ante un vendedor-promotor (es decir,
que actúa dentro de su ámbito profesional).
En la gran mayoría de estos casos de venta de vivienda en proyecto o en
construcción, dicha vivienda no sólo no está concluida, sino que ni siquiera se ha iniciado
su ejecución, calificándose este contrato por buena parte de la doctrina y de la
jurisprudencia como “compraventa de cosa futura”, es decir, aquella cuyo objeto es
inexistente al momento de la venta. El soporte legal de esta figura lo hallamos en el art.
1.271 CC, que dispone que “pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están
fuera del comercio de los hombres, aún las futuras”.
Se han planteado por la doctrina al respecto diversas cuestiones, tales como si la
compraventa de cosa futura es un contrato sin objeto, que no existe o sólo está “in
itinere”; que las cosas que no existen “in rerum natura” no pueden ser objeto de un
contrato definitivo, sino sólo de un precontrato; que se trata de un contrato con dos fases,
la primera constituida por el consentimiento sobre la cosa y el precio, y la segunda, por
la actuación ejecutiva de ese consentimiento precedente; o que la compraventa de cosa
futura es, en sí misma, un contrato futuro, pues si falta la transmisión de la propiedad,
falta realmente el cambio de cosa por precio, de manera que sería cuando la cosa exista,
el momento en que el contrato debería ser tenido por tal.
A estos interrogantes trataron de dar respuesta diversas teorías, sistematizadas por
la doctrina italiana –PERLINGIERI19-, que incluye en un primer grupo aquellas que
niegan que el contrato tenga un objeto, porque consideran que éste no existe o sólo está
in itinere y, al tiempo, rechazan el carácter condicional del negocio. En este grupo se
encuentran:
a) Teoría de la promesa bilateral de contrato. Las cosas que no existen in rerum
natura no pueden ser objeto de un contrato definitivo, sino sólo de un precontrato.
19 PERLINGIERI, P., Il negozi su beni futuri, Vol I: La compraventita di cosa futura, Pubblicazioni della
Facoltà Giuridica dell’Università di Napoli, Jovene, Nápoles, 1962, págs. 73 y ss.
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b) Teoría del contrato en formación sucesiva. Surge como reacción ante la
anterior. No es que cuando se celebre la compraventa esta sea un segundo contrato, ya
que se celebra uno sólo en dos fases: la primera está constituida por el consentimiento
sobre cosa y precio; la segunda por actuación ejecutiva de ese consentimiento antecedente
y se manifiesta por la adquisición de la propiedad de la cosa por el comprador.
c) Teoría del consentimiento anticipado. La compraventa de cosa futura es el
resultado de una inversión del orden cronológico de formación del negocio jurídico. Este
comprende diversos elementos, entre los que hay algunos que, normalmente, existen ya
antes de la formación del consentimiento. Pero puede suceder que falten en ese momento
y que la Ley consienta que sobrevengan en una fase posterior. En tal caso, al concluir un
contrato antes de que alguno de esos elementos se haya realizado, las partes estarán
anticipando la formación del consentimiento.
d) Teoría del procedimiento objetivamente incompleto. Es muy cercana a la del
contrato de formación sucesiva, la cual, no obstante, se rechaza por considerar que
responde a una idea estática y que toma en consideración los eventos, como hechos
simples, sin analizar su causa ni su aspecto dinámico.
e) Teoría del contrato futuro. La compraventa, al recaer sobre una cosa futura, es,
en sí misma, un contrato futuro. Se entiende que si falta la transmisión de la propiedad,
falta realmente el cambio de cosa por precio, la causa del contrato y la misma
compraventa. Cuando la cosa exista. será el momento en que el contrato deberá ser tenido
por tal.
f) Teoría del supuesto traslativo complejo. Concurren el contrato de compraventa
y un hecho posterior, uno y otro con funciones y valores diversos: el primero es el
elemento decisivo para la eficacia del conjunto; el segundo tiene la función de promover
o impedir la eficacia de la cual aquél está dotado. Esta tesis rechaza que este hecho ulterior
constituya una condición.
g) Teoría del negocio per relationem. La compraventa de cosa futura constituye
un supuesto especial de determinación per relationem del objeto del contrato.
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h) Teoría del contrato a plazo. En el caso de que sea incierta la cualidad de la cosa
y no su futura existencia, la venta de cosa futura se debe considerar a término.
Por otro lado, en un segundo grupo incorpora PERLINGIERI las teorías que
explican la naturaleza jurídica de la compraventa de cosa futura mediante la condición.
En este grupo menciona:
a) Teoría que considera suspendida la validez del contrato. Al faltar un requisito
de validez del contrato, como es la cosa non in rerum natura, aquella queda suspendida
o pendiente. No puede calificarse el contrato como válido ni como inválido, pues las
partes no están vinculadas por sus declaraciones y deben esperar: si la cosa finalmente
existe, el contrato se considera válido desde siempre; en otro caso, será inválido.
b) Teoría que considera sólo suspendida la eficacia del contrato. La compraventa
de cosa futura tiene un objeto y es totalmente válida. Sólo su eficacia real está suspendida,
a la espera de que la cosa efectivamente exista20.
En nuestro país, según ROGEL VIDE, la compraventa que tiene por objeto una
cosa futura que se espera que llegue a existir, constituye una auténtica compraventa con
todos sus elementos esenciales; es conmutativa y produce efectos jurídicos obligatorios,
independientes de la inexistencia actual de la cosa. Sin embargo, considera evento
condicionante la venida a existencia de aquella, de forma que algunas obligaciones
dependerán de que dicha condición se cumpla, y entre ellas, el efecto real de la
transmisión de la propiedad. Por ello, si la cosa llega a existir en un momento posterior,
la venta será plenamente eficaz, mientras que en caso contrario, será ineficaz, ya que
aquél evento, como requisito de eficacia del contrato, afecta a todo él21.
20 Sin embargo, para RUBINO, D., La compravendita, Giuffré, Milán, 1952, págs. 225 y ss., no se trata de
un negocio condicional, dado que no se puede someter a condición un requisito esencial del negocio, como
es el objeto. 21 ROGEL VIDE, C., La compraventa de cosa futura, Bolonia, 1975.
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2.- La compraventa de vivienda en construcción como compraventa de cosa
futura
Cualquiera que fuera la tesis que se pretenda sostener, lo cierto es que el
tratamiento jurisprudencial del objeto del contrato (la propia vivienda, en proyecto o en
construcción) ha sido el de su consideración como cosa futura determinada, y no como
cosa futura incierta, es decir, como compraventa de cosa futura (emptio rei speratae) y
no como compraventa de esperanza (emptio spei22), lo que implica que el vendedor asume
la obligación de llevar a cabo las actuaciones necesarias para que la vivienda objeto del
contrato llegue a tener existencia, así como de entregarla al comprador una vez
materializada. Del propio modo, el vendedor se convierte en titular de un derecho de
crédito o personal frente al comprador, obligado a su vez a abonar un precio al vendedor,
correlativo a la obligación de éste de entregarle la cosa23.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en
numerosas ocasiones sobre la compraventa de vivienda “sobre plano” -como ejemplo, la
STS de 19 de julio de 2012, Roj: STS 5760/2012-, considerándola como un contrato sobre
cosa futura, en el que el vendedor no sólo asume la obligación de entrega de la cosa objeto
del contrato -en este caso, una vivienda-, sino también la obligación preparatoria de
construirla, o promover su construcción. En efecto, el Tribunal Supremo viene calificando
22 Mientras que la compraventa de cosa futura en esta modalidad de emptio rei speratae, o compraventa de
cosa esperada, es un contrato conmutativo y perfecto desde la prestación del consentimiento, caracterizado
por la obligación en el período anterior al nacimiento de la cosa, de no impedir su producción e incluso (si
así se desprende de pacto o de la buena fe) de cooperar al acaecimiento de ésta (y si la cosa no llegara a
existir, el vendedor no podrá cumplir su obligación de entrega y nada se deberán recíprocamente las partes),
según RODRÍGUEZ MORATA, “Comentario al art. 1445 CC”, op. cit., pág. 1679, la segunda modalidad
de venta de cosa futura conocida como emptio spei –compraventa de esperanza-, constituiría un contrato
aleatorio, en cuanto que el comprador deberá pagar el precio con independencia de que la cosa llegue a
existir (imputándose al comprador, en consecuencia, el riesgo de la inexistencia futura de la cosa objeto del
contrato). Es necesario advertir que la propia configuración de la emptio spei ha hecho que cierto sector de
la doctrina le haya negado la consideración de compraventa, calificándola como contrato atípico, al que
sólo por analogía son aplicables las normas de la compraventa. 23 Al respecto, la STS de 22 de marzo de 1993 (Roj: STS 1805/1993), con cita de otras, literalmente dispone:
“en aras de una mayor precisión técnico-jurídica, exigible a toda resolu