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Laura Zúñiga Rodríguez / Política Criminal y Prevención del Delito: el deplorable restablecimiento de la pena de prisión en España o la construcción

social del delincuente /enemigo 0

Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP 0

w w w . d e r e c h o . u s m p . e d u . p e / c e n t r o _ d e r e c h o _ p e n i t e n c i a r i o

DIRECTOR Wilfredo Pedraza Sierra

CONSEJO

CONSULTIVO Laura Zúñiga Rodríguez José Ávila Herrera José Luís Pérez G. Miguel Huerta Barrón

Laura Zúñiga Rodríguez Política Criminal y Prevención del Delito: el deplorable

restablecimiento de la pena de prisión en España o la construcción social del delincuente/enemigo

2011

AÑO 1/ N° 1

EN ÉSTE NÚMERO:

Laura Zúñiga Rodríguez

(España)

Sídney Blanco (El Salvador)

Jorge Vicente Paladines (Ecuador)

Carolina Dzimidas Haber /Pedro Vieira Abramovay

(Brasil)

Luis A. Vergara Cisterna (Chile)

José Ávila Herrera (Perú)

Bruno Van der Matt (Perú)

Luís Francia Sánchez (Perú)

Percy C. Castillo Torres) (Perú)

Wilfredo Pedraza Sierra (Perú)

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES FACULTAD DE DERECHO

Centro de Estudios de Derecho Penitenciario

REVISTA ELECTRÓNICA




POLÍTICA CRIMINAL Y PREVENCIÓN DEL DELITO: el deplorable restablecimiento de la pena de prisión en España o la construcción social del delincuente/enemigo.

Laura Zúñiga Rodríguez

Profesora Titular Universidad de Salamanca

“Controlar y ser controlado son la urdimbre y la trama de la fábrica de las relaciones humanas” Thomas Szasz, The Ethics of Psychoanalysis.

1.- PLANTEAMIENTO.

El sistema de penas, tanto reales como efectivas, de una sociedad es el termómetro que mide la comprensión que dicha comunidad posee sobre el fenómeno criminal. Tanto en España, como en otras partes del mundo, es patente la tendencia a la rehabilitación de la prisión como sanción penal por excelencia, alejándonos claramente de la orientación resocializadora que primaba durante los años setenta y ochenta. La siguiente reflexión es sobre la respuesta social que en los últimos años se da al delito en España, en la que, lamentablemente, prima una solución desintegradora de la Sociedad, como lo es la pena de prisión, en la que los costes sociales y económicos son sin duda




muy altos1. La apuesta por las respuestas represivas antes que las preventivas, las soluciones inocuizadoras antes que las resocializadoras empiezan a mostrar su cara más amarga: superpoblación carcelaria, hacinamiento y desborde del sistema penitenciario, como enseguida se verá.

Hasta hace muy poco existía el consenso acerca de que los países más desarrollados culturalmente, aquellos que acariciaban el Estado del bienestar, eran aquellos que también podían vanagloriarse de unas tasas de encarcelamiento menores y un mejor tratamiento de sus presos. Así, Holanda y los países escandinavos constituían modelos a los cuales mirar, puesto que podían enseñarnos cómo castigar menos y mejor2. En suma las tasas de encarcelamiento y el tratamiento carcelario eran un índice de desarrollo humano, un síntoma del ideal de Humanismo de las sociedades europeas occidentales. Hoy parece suceder todo lo contrario. Más bien parece haberse desatado una ola de punitivismo, donde a los gobernantes se les valora por el rigor y la certeza del castigo. ¿Qué cambios culturales, económicos y políticos han propiciado este espectacular cambio en la percepción de la criminalidad y su prevención?

El trabajo que se presenta a continuación tiene como objetivo poner de relieve que así como ha sucedido en otros países occidentales tardocapitalistas, como Estados Unidos, Inglaterra3, Francia4, Alemania o

1 Para dar datos significativos en este sentido Vid. STIGLITZ, JOSEPH: “Si quieren crecer giren a la izquierda”, en El País, 7 de septiembre de 2008. “Un año en la cárcel puede costar más que un año en Harvard. El coste que conlleva encarcelar a dos millones de estadounidenses (una de las tasas per cápita más altas del mundo) debería restarse del PIB, pero a pesar de ello se añade”. 2 Cfr. PRATT, JHON, Castigo y civilización. Una lectura crítica sobre las prisiones y los regímenes carcelarios, Barcelona, Gedisa, 2006, pág. 205, eran “los líderes del mundo civilizado”. En 1971 las tasas de encarcelamiento en Holanda eran 22,4 por cada 100.000 habitantes y la de Noruega era 37,1. En contraste Inglaterra poseía 81,3, Canadá 90 por cada 100.000, Nueva Zelanda 92,7, Australia, 128,2 y Estados Unidos, 109 por 100.000 habitantes. No hay que olvidar que las posturas abolicionistas provienen de estos países: Cristie, Hulksman. 3 Sobre estos dos países Vid. GARLAND, DAVID: La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, Barcelona, Gedisa, 2005. También, sobre estos países, pero también con referencias a Canadá, Australia y Nueva Zelanda, Vid: PRATT, Castigo y civilización, ob. cit., . 4 Sobre Francia Vid. WACQUANT: Las cárceles de la miseria, Madrid, Alianza, 2000, passim.




Italia5, España también sigue la senda de una política criminal que privilegia la utilización de la pena de prisión con fines primordialmente retributivos, alejándonos de los principios constitucionales resocializadores consagrados en el art. 25.2 de la Constitución. Esta constatación, a su vez, tiene un significado profundo: la afirmación de una cultura del control del delito en la que la construcción social del mismo denota relaciones sociales segregacionistas respecto a “los otros”, los delincuentes, aquellos que vulneran “nuestra” seguridad para consumir con paz social. Esta visión cultural que divide y demuestra poca tolerancia ante la diversidad, por otro lado, tiene correlatos en la Política Criminal del Estado, en la prevención del delito y, en el modelo económico adoptado, como se intentará demostrar. Además, en el área penal, tiene su sustento doctrinal en el llamado “Derecho Penal del enemigo”, cuyos lineamientos teóricos tienen como base las teorías funcionalistas radicales de Günther Jakobs.

Lo que se intentará demostrar también, es que la opción por revitalizar la pena de prisión, limitando las alternativas a la pena privativa de libertad y desconociendo el mandato constitucional de orientar la ejecución penal hacia la resocialización no es consecuencia simplemente de unas seudo necesidades de intervención frente al aumento de la criminalidad, sino que es una decisión política (conciente o inconciente6) de los gobernantes que se inscribe dentro de los parámetros del capitalismo financiero reinante en los últimos tiempos.

La ecuación que se plantea es la siguiente: modelo económico capitalista financiero = exclusión social = políticas criminales segregacionistas = revitalización de la pena de prisión7. Por tanto, no es que la resocialización como meta de la ejecución penal no sea posible por falta de medios materiales y personales, sino que no existe la voluntad política de llevarla a cabo, puesto

5 DE GIORGI, ALESSANDRO: Tolerancia cero. Estrategias y prácticas de la sociedad del control, Bilbao, Luna, 2005, passim. 6 Como sostiene ROIZ, JAVIER: El experimento moderno. Política y psicología a finales del siglo XX, Madrid, Trotta, 1992, pág. 75: “La política es de por sí un ámbito de abstracción, una esfera de acción en la que cada ciudadano tiene que vérselas con entidades enormes que están muy fuera de su alcance, complejas realidades que no pueden ser apreciadas por los sentidos comunes”. 7 Por supuesto, se tiene en cuenta que en Ciencias Sociales no es posible establecer ecuaciones exactas. Es simplemente un recurso argumental para establecer las correlaciones entre esas diversas relaciones sociales. Ya se verán las diferencias de matices.




que más fácil (menos costoso material y personalmente) es segregar a un sujeto que delinque en la cárcel, que invertir en políticas sociales preventivas de las causas de la criminalidad. Mientras esto último supone apuestas a largo plazo, la utilización de la pena de prisión para acallar el clamor popular por mayor penalidad tiene más dividendos políticos a corto plazo, que es lo que realmente importa a los políticos en el poder. Al fin y al cabo, los gobernantes se deben a esas mayorías sedientas de represión.

En el transcurso de este trabajo se podrá constatar, además, cómo esta opción por el predominio de la pena de prisión está focalizada contra la delincuencia callejera, sexual, terrorista y el inmigrante, mientras que para la delincuencia de cuello blanco, más asociada al capitalismo financiero reinante, y por tanto, más cercana a las esferas de toma de decisiones del poder, la Sociedad posee respuestas más benignas, pese a su gran dañosidad social.

2. LA CULTURA DEL DELITO EN LA SOCIEDAD ESPAÑOLA.

Los procesos por los que una Sociedad define los comportamientos intolerables y les asocia una pena son bastante complejos. No se puede dejar de reconocer que el proceso de imputación penal, selección, etiquetamiento, criminalización en la sociedad moderna es un proceso comunicativo, interactivo, entre diversos actores sociales y el mundo social que hemos construido8, con sus caracteres tanto empíricos, como normativos. Porque el orden social no es un producto estático del hombre, sino que él mismo es parte de ese mundo que ha creado y construido y que continuamente lo condiciona. Los procesos de determinación de la ley penal y su conocimiento, no pueden dejar de responder a ese continuo feed / back de retroalimentación entre la criminalidad como producto social y su prevención.

8 Se asume la tesis de BERGER / LUCKMANN, La construcción social de la realidad, ob. cit., passim. También en este sentido HASSEMER, WINFRIED: Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho Penal, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, págs. 159 y ss.




Siguiendo a GARLAND y PATH, debe situarse la década de 1970 como el punto de inflexión a nivel mundial de la finalidad resocializadora de la pena9. En éstas últimas décadas, los cambios en la estructura social de las sociedades occidentales han sido vertiginosos, propiciados por el neoliberalismo instaurado desde la era Thatcher / Reagen y la caída del comunismo soviético. Este proceso social, denominado globalización, ha dado lugar a cambios profundos de carácter cultural en las mayorías, con una nueva comprensión del delito y de su control: “el control recobra importancia en todas las áreas de la vida social a excepción de la economía…de cuyo dominio desregulado emergen varios riesgos”10. Tanto la tolerancia frente a la diversidad, como el control de las emociones han dejado de poner límites a las mayorías sedientas de orden y disciplina, en sociedades donde se expande considerablemente las fronteras del castigo legalmente establecido, “invocando nuevas estrategias que hasta ese momento parecían no tener lugar en los regímenes penales del mundo civilizado”11. Veamos qué ha sucedido en el ámbito español.

Las transformaciones sociales, económicas y políticas sucedidas en España durante los últimos treinta años –más aceleradas aún que en otras partes del mundo- indudablemente tienen que tener un correlato en la construcción social de lo que entendemos por delincuencia y su prevención. Lo que quiero poner de relieve es que, además de las transformaciones sociales y económicas sucedidas en el tablero mundial, consolidándose un proceso globalizador de liberación de los mercados mundiales, la situación de España, adquiere particularidades relevantes toda vez que el paso de una dictadura a una democracia, de una economía emergente a una desarrollada, de un país de emigrantes a un país de inmigrantes ha sido sumamente acelerado12. Ello, tal vez, impide tener la perspectiva suficiente para asimilar

9 Para GARLAND, La cultura del control, ob. cit., pág. 316, “lo que ha sucedido es una reacción frente a los cambios sociales de los cincuenta, sesenta y setenta” (la cursiva es mía). En este sentido, la opción contraria a la resocialización se presenta como reaccionaria. 10 GARLAND, La cultura del control, ob. cit., pág. 315. 11 PATH, Castigo y civilización, ob. cit., pág. 18. 12 Obsérvese que tanto la Psicología como la Sociología enseñan que los cambios acelerados, tanto a nivel micro como macrosocial producen mayor desconcierto, ansiedad, en los ciudadanos. Incluso, puede suceder que se “quemen etapas”, como puede acaecer con los desarrollos del Estado del bienestar. La idea de que España ha llegado tarde al Estado del bienestar, es una constante de nuestros estudiosos, pues apenas llegar, el modelo económico-social predominante en el mundo es el neoliberalismo. Como recuerda GARLAND, La cultura del control, ob. cit., pág. 316: “La ansiedad creada por los cambios ha creado una




las transformaciones sociales y, por tanto, conocerlas. No obstante, se hará una aproximación a los aspectos más relevantes para la comprensión del delito y su prevención.

El dinamismo de la economía española tiene en buena medida una señal de arranque con la incorporación de España a la Comunidad Económica Europea en 1985. El crecimiento del comercio español en los últimos años ha sido exponencial, pasando de una producción de las exportaciones de manufacturas del 15% en ese año, al 30% en la actualidad13. Además, España ha sido uno de los países más beneficiados de la política europea de cohesión, siendo el primer receptor en términos absolutos y el cuarto en términos per capita14. Todo ello ha producido en crecimiento económico sin precedentes: en una década ha duplicado su PIB y se consolida como la octava economía del mundo15. Como no podía ser de otra manera, ha implicado cambios en la estructura social española, donde se produce un crecimiento importante de las clases medias y del nivel de bienestar de éstas16. No sólo las

necesidad por establecer el orden, con la imposición de disciplinas y controles nuevos y amplios”. 13 Cfr. CARRERA TROYANO, MIGUEL / ANTÓN PÉREZ, JOSÉ IGNACIO: “La política económica ante el reto de la competitividad de la empresa española, en VELARDE ARAMAYO, Derecho económico e internacionalización empresarial, Salamanca, Ratio Legis, 2007, pág. 125 14 Cfr. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, CARLOS: “Consecuencias económicas de la ampliación de la Unión Europea. La situación de España”, en VELARDE ARAMAYO, Derecho económico e internacionalización empresarial, Salamanca, Ratio Legis, 2007, pág. 299: “... el montante total de ayudas comunitarias destinadas a España para el período 1989-2006 se eleva a 97.721,3 millones de euros a precios de 1999, de los cuales 84.935,9 millones corresponden a los Fondos Estructurales y los restantes 12.785,4 millones corresponden a los Fondos de Cohesión. Como media de este período, un 51 por cien de las ayudas se han destinado a infraestructuras, un 31,6 por cien a capital humano y un 17,4 por cien a las ayudas productivas a empresas”. 15 Datos de EUROSTAT, junio 2007: El PIB es de 1.016.780.000 billones de euros, diez años antes era de 503.921 millones de euros. Al escribir este trabajo, octubre de 2008, se produce cambios importantes en esta tendencia de crecimiento económico. Según los indicadores del Banco de España (http://www.bde.es ) el PIB crece 0,1% en el segundo trimestre de 2008, en claros síntomas de entrar en recesión. Además de sufrir la economía española los embates de los flujos financieros mundiales (cuyo origen está en la caída de bancos y aseguradoras estadounidenses a propósito de las hipotecas subprime), todos los analistas coinciden que se ha producido un pinchazo en la burbuja inmobiliaria. Prueba de que nuestra economía se había alineado plenamente a las características de un capitalismo financiero y no productivo. 16 Según los mismos datos anteriores, la variable que más ha crecido es el consumo de los hogares, que ha aumentado 86,98% al pasar de 296.561 millones en 1997 a 554.495 millones de euros en 2006.




preocupaciones –los problemas sociales- de los españoles son distintas que hace treinta años, sino que también ha cambiado la forma de abordarlas.

Debido a ese dinamismo económico España ha tenido un efecto llamada respecto a los flujos migratorios. La población inmigrante ha crecido exponencialmente en los últimos años, pasando de 0,9 millones en el año 2000 a 4 millones en 2006, en que corresponde al 8,7% de la población, siendo en 2008 el 11,3% de la población total17. La asimilación de “el otro” en tan corto período de tiempo, ha dado lugar a ambivalencias en la percepción de la inmigración por parte de la ciudadanía. Varios factores han contribuido a alimentar la relación perversa inmigración/delincuencia18, convirtiéndolo en un tema de seguridad: en primer lugar, el discurso de los agentes estatales de necesidad de control de las fronteras; en segundo lugar, el mensaje de la ley de extranjería que se conforma como una normativa fundamentalmente policial; y, en tercer lugar, el tratamiento informativo de la inmigración por parte de los medios de comunicación que destacan las noticias más negativas19. Por ello, para muchos, la inmigración se presenta como un problema no como proceso social que ha contribuido al bienestar de nuestro país20. Especialmente los medios de comunicación han contribuido a aumentar la sensación ciudadana de un riesgo de seguridad frente al

17 Vid. http://www.ine.es. 18 Cfr. DAUNIS, ALBERTO: “La gestión de la xenofobia: mitos y (pre)juicios de la inmigración”, en SANZ MULAS (Coord.), Dos décadas de reformas penales, Granada, Comares, 2008, pág. 130. 19 Cfr. el estudio de especialistas en ciencias de la información de la Universidad de Salamanca: IGARTÚA / MUÑIZ / CHENG / HUMANES / MELLADO / MEDINA / ERAZO: “El tratamiento informativo de la inmigración en la prensa española. Análisis comparativo de los diarios El País, El Mundo, ABC y La Razón”, según los cuales “el posicionamiento de la prensa nacional en términos de tratamiento con respecto a la inmigración, puede hacer que las actitudes de los ciudadanos puedan verse alteradas, moduladas, moderadas o cultivadas por el tipo de tratamiento característico o dominantes”. Se han identificado 17 tipos de encuadres noticiosos sobre la inmigración, de los cuales entre los cuatro predominantes se encuentran dos vinculados a la desviación y / o delincuencia: “b) la entrada irregular de inmigrantes en pateras, en donde se define al inmigrante con etiquetas como ilegal, indocumentado o sin papeles y d) los inmigrantes como delincuentes, vinculados con mafias u organizaciones delictivas, por lo que se enfatiza su condición de acusados, culpables o detenidos y se sugiere que el incremento de la delincuencia en el país se debe a la inmigración”. Se comprueba también que “el tratamiento de la inmigración depende en gran medida de la línea editorial del diario que publica la noticia (conservador o progresista) y de su modelo de diario (prensa de prestigio o popular sensacionalista). 20 Según un informe de la Oficina Económica del Gobierno, los inmigrantes han permitido que la renta por habitante en España haya aumentado 623 euros en los últimos cinco años (El País, 10 de diciembre de 2006).




fenómeno de la inmigración y a una simbólica vinculación causal entre aumento de inmigración y aumento de la delincuencia, con el consiguiente protagonismo de la inseguridad ciudadana21.Ahora bien, los alcances de este terrible binomio van a ser analizados más adelante.

Hace ya tiempo que en España se ha instalado la preocupación frente al delito, o, más bien, cierta obsesión por la seguridad. Preocupación, por otro lado, que es propia de sociedades que alcanzan un nivel económico en el que las mayorías han logrado satisfacer sus necesidades básicas. De acuerdo a las encuestas que periódicamente realiza el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), entre las preocupaciones más importantes de los españoles suelen encontrarse asuntos vinculados con la seguridad de los ciudadanos, como lo son el terrorismo, la inmigración y la inseguridad ciudadana. Aunque, como es obvio, las preocupaciones varían según las circunstancias concretas del análisis22, en general, alguna de las variables terrorismo, inmigración e inseguridad ciudadana ocupa uno de los tres primeros lugares, ocupando siempre los tres indicadores un puesto dentro de los cinco principales problemas del país, salvo el último barómetro en el que el protagonismo de los problemas económicos es evidente23.

21 Noticias como la de El Mundo, 11 de febrero de 2202: “La delincuencia alcanza el mayor crecimiento desde hace 15 años. Más de la mitad de los 232.147 detenidos fueron extranjeros”, son equívocas, porque es posible que la tasa de detenciones sea mayor de extranjeros, por cuanto son éstos los que más sufren la persecución policial, no obstante las tasas de condenas y encarcelamiento no son del 50%, como enseguida se analizará. 22 Circunstancias relevantes que dan lugar a cambios en la percepción de los problemas han sido el alto al fuego de ETA en 2006 y el estallido de la burbuja inmobiliaria que se sitúa a partir de finales de 2007.. 23 Vid. banco de datos de http://www.cis.es. El último barómetro de septiembre de 2008 nos indica que 1º está el paro 62.2%; 2º los problemas económicos 54.1%; 3º la inmigración con 28.4%; 4º el terrorismo 18.6%; 5º la vivienda 18.4% y 6º la inseguridad ciudadana 11.5%. Vamos a tomar los datos de los cinco últimos años de la misma fecha para hacer una comparación. En septiembre de 2007 los indicadores eran los siguientes: 1º la vivienda 37.3%; 2º el terrorismo 35.4 %; 3º el paro 35.0%; 4º la inmigración 29.2%; 5º la inseguridad ciudadana 16.0%. En septiembre de 2006: 1º la inmigración 59.2%; 2º el paro 42.0%; 3º la vivienda 20.9%; 4º el terrorismo 18.0% y 5º la inseguridad ciudadana 16.0%. En septiembre de 2005: 1º El paro 53%; 2º el terrorismo 34.2 %; 3º la inmigración 31.2 %; 4º la vivienda 23.3% y 5º la inseguridad ciudadana. En septiembre de 2004: 1º El paro 58.3 %; 2º el terrorismo 41.3 %; 3º la inmigración 20.4 %; 4º la vivienda 18.0% y 5º la inseguridad ciudadana con 11.5%. En septiembre de 2003: 1º El paro 58.4%; 2º el terrorismo 42.9 %; 3º la inseguridad ciudadana 25.4%; 4º la inmigración 25.4%; 5º la vivienda 16.2º. Obsérvese que sólo en el último barómetro de septiembre de 2008 se desplaza la inseguridad ciudadana a un 6º lugar gracias al protagonismo de la crisis económica.




Ahora bien, dicha preocupación no se corresponde con la realidad de las cifras de la criminalidad en España. Aunque es sabido de las dificultades para establecer estadísticas científicas sobre la criminalidad, lo cierto que es todos los datos coinciden en que España es un país con índices de criminalidad bajos e, incluso, con una tendencia a la baja. El último informe del Ministerio del Interior revela un descenso de 0,3 % de la delincuencia, manteniendo a España dentro de los países con menor criminalidad de la Unión Europea. La tasa de criminalidad se situó en 2007 en 47,5 infracciones penales por cada mil habitantes, reduciéndose de la tasa de 2006 que era de 47,8. El Informe europeo denominado Encuesta de Criminalidad y Seguridad en Europa (EU ICS 2005, Burden of the crime in Europe), en que se realiza un estudio por encuestas de victimización, realizado en 18 países (los 15 de la UE más Polonia, Hungría y Estonia) en el año 2005, arroja resultados similares: la criminalidad ha bajado en los últimos diez años en Europa, situándose en los niveles de 1990. En España la bajada es aún más significativa, al pasarse de una tasa de delincuencia común del 21,8% en 1989 a 9% en 2004. Así, España se sitúa como el país con menor delincuencia común de los países europeos estudiados. Por otro lado, otro informe internacional, el Criminal Victimisation in Internacional Perspective, realizado por miembros de la Tilburg University de Holanda, con el patrocinio de Naciones Unidas, que también compara datos de 2004 y 2005 en retrospectiva de 10 años, muestra resultados similares en el sentido de una tendencia significativa de reducción de las tasas de criminalidad. Resulta interesante destacar que, según la Encuesta de Criminalidad y Seguridad en Europa, el nivel de criminalidad ha mostrado una caída de más de 50% de las primeras encuestas de 1989.

Por otro lado, ostentamos las cifras de encarcelamiento más altas de toda Europa: 150 por 100.000 habitantes y donde hay 142 presos por 100 plazas. A junio de 200824, contamos con 71.199 internos en nuestras cárceles. Es interesante observar que las tasas de reincidencia no son elevadas. Según datos del Instituto Nacional de Estadística, 8 de cada 10 condenados en 2007 han cometido un único delito. El 19,2% han cometido más de un delito. El mismo Instituto resalta que de las 361.667 penas impuestas en 2007 por los jueces, destacan las penas privativas de otros derechos (49%), seguidas de las penas privativas de libertad (27.4%), en particular la pena de prisión ha sido

24 Dato que consta en la Estadística General de Población penitenciaria, del Ministerio del Interior




la más frecuente (25.1%), seguida de la pena de multa (23.2%), de la inhabilitación especial para empleo o cargo público (15.3%) y de la privación del derecho de conducir vehículos (14,4%)25. En suma, una clara apuesta por la primacía de la pena privativa, aunque orientada para determinadas formas de criminalidad: delitos contra el patrimonio y tráfico de drogas. Estos datos coinciden con los estudios realizados por los especialistas. Analizando los porcentajes de penas impuestas desde 1975 a 2003, DÍEZ RIPOLLES26, destaca: “El incremento de las penas largas y medias de prisión no sólo contrasta con sus penas homólogas de duración corta. La pena de multa, que se situaba en los diez primeros años del periodo en cifras cercanas al 50%, y en la segunda década en torno al 40%, desciende a cifras inferiores al 20% y aún al 15% una vez operativo el nuevo código penal.

Desde luego, las preocupaciones por la seguridad de los españoles no se corresponden con la realidad de la criminalidad en el país, ni, por consiguiente con la necesidad de rigor del castigo demostrado con las altas tasas de encarcelamiento. ¿Qué sucede para que la percepción de inseguridad ciudadana sea mayor que las reales tasas de victimización? ¿Qué condiciones sociales empujan a una sociedad con índices de delincuencia bajos a elevar más y más el nivel de castigo? Hay varias razones que abonan respuestas desmesuradas frente a la criminalidad. Ninguna de ellas es lineal causa-efecto, pero todas ellas son concomitantes para convertir una sociedad pacífica, con bajas dosis de violencia delictiva, en una sociedad punitivista. Pero antes de pasar a analizar estas consideraciones, es conveniente evocar las regulaciones penales que han propiciado estas altas dosis de punitividad.

25 Notas de prensa del INE, 27 de octubre de 2008. Vid. http://www.ine.es. Obsérvese que las penas privativas de otros derechos se refieren sobre todo a las penas de alejamiento de la víctima instauradas por las leyes contra la violencia de género, cuyas cifras de comisión se han mostrado en alza en 2007. 26 DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS: “La evolución del sistema de penas en España: 1975-2003”, en RECPC Nº 08-07, 2006, pág. 16. Vid. en http://criminet.ugr.es




3. LA LEGISLACIÓN PENAL PUNITIVA: DE LA RESOCIALIZACIÓN A LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA.

Como bien se sabe, la Constitución de 1978, la Ley General Penitenciaria de 1979 y el Código Penal de 1995 -aunque ya éste en menor medida-, son regulaciones jurídicas que se enmarcaron dentro del predominio de la corriente resocializadora. No es de extrañar, por otro lado, esta preponderancia del fin rehabilitador del delincuente que había de cumplir las penas en el discurso penal, dada la importante tradición española del correccionalismo. Como recuerda GARCÍA VALDÉS (destacado ponente de la Ley General Penitenciaria), durante los siglos XIX y XX la consolidación de la pena de prisión en España se debe, en gran medida, al acuerdo de que la corrección era uno de los objetivos más importantes de la ejecución penitenciaria27. La corrección, entendida primero como corrección moral y arrepentimiento en el siglo XIX y más adelante a principios del siglo XX como tratamiento, es el leit motiv que inspira las reformas penitenciarias. Conviene evocar los comentarios de este autor: “La noticia de la reforma del delincuente marca un hito en la historia penal; he aquí y así el momento: se pasa del concepto de su eliminación al de retener a la persona procurando su adaptación a la sociedad, haciendo cuanto de posible cabe para alentar su capacidad de convivir con los demás hombres. Esta idea de un sustancial cambio futuro es lo que anima el auge de la enmienda correccional”28.

Especialmente, en los años setenta y ochenta del siglo XX, años de reformas legislativas para adaptar la regulación española a un modelo constitucional de Estado de Derecho, había un cierto consenso en que la pena privativa de libertad no era la mejor respuesta frente al delito, porque producía efectos adversos respecto al ideal resocializador: los presos adquirían una cultura carcelaria que los acercaba más al delito, los efectos de exclusión social para el penado y sus familiares se consideraban nefastos y se optó por buscar alternativas a la pena privativa de libertad, minimizando ésta y optando claramente por otras respuestas penales y extrapenales: trabajos en beneficio de la comunidad o mediación, como dos ejemplos de ambas.

27 GARCÍA VALDÉS, CARLOS: La ideología correccional de la reforma penitenciaria española del siglo XIX, Madrid, EDISOFER, 2006, pág. 11. 28 Ob. ult. Cit., pág. 12.




La resocialización como finalidad de la pena adquiere muy poco tiempo vigencia en la realidad española. Prácticamente en el momento en que se consolida en las regulaciones penales y se empieza a hacer efectiva en la realidad penitenciaria, entra en crisis y se empieza a cuestionar como un mito. Pero creo importante evocar los acontecimientos que han contribuido a fortalecer una idea general de la opinión pública de frustración frente a la posibilidad de resocialización de los presos.

En 1992 fueron cruelmente violadas y asesinadas tres jóvenes en la localidad de Alcásser (Valencia), por tres sujetos, uno de ellos Antonio Anglés que disfrutaba de permiso de salida sobre una condena por delitos anteriores. El revuelo mediático, la aclamación popular por el rigor penal y la desconfianza por los permisos de salida se instaló en la opinión pública. Más valía que nadie salga de la cárcel por permisos, que alguno salga “equivocadamente” y realice hechos atroces como los de Anglés. Ni los expertos, ni el gobierno fueron capaces de explicar cuestiones técnicas como que, los permisos de salida son elementos fundamentales dentro del tratamiento resocializador que la LGP y la Constitución proclaman, que por uno que cometía un delito habían otros cientos que gozaban de permisos de salida y no delinquían, que no es posible predecir a ciencia cierta el comportamiento humano, etc. Más tarde la Audiencia Nacional condenó al Estado a indemnizar a los padres de las víctimas con 1,8 millones de euros, por responsabilidad patrimonial del Estado, por considerar que el permiso concedido por la Administración Penitenciaria a Antonio Anglés fue “gravemente inadecuado”.

Por supuesto, este suceso presenta un punto de inflexión respecto a los permisos de salida y al cumplimiento de condenas de los presos. La población se implica en las demandas de mayor rigor penal, gracias a los medios de comunicación la población siente empatía con las víctimas y crece el sentimiento de victimización. Los medios de comunicación empiezan a considerar las ganancias en audiencias respecto a hechos morbosos y adquieren un protagonismo inusitado respecto a la configuración social de los sentimientos y demandas de la opinión pública sobre los delitos y sus castigos. La consiguiente restricción de los permisos de salida, las exigencias




de cumplimiento íntegro de las penas, en suma, las demandas de mayor cárcel para los delincuentes, es un corolario de toda esa experiencia.

El protagonismo del terrorismo de ETA para la agenda políticocriminal española es algo evidente. En julio de 1997 Miguel Ángel Blanco, joven concejal del PP de Ermua, es hallado asesinado a manos de los terroristas de ETA, después de varios días de secuestro. Las marchas y vigilias por su liberación, la movilización de la ciudadanía para conmover a los terroristas y disuadirles de sus negros planes aumentaron la cohesión social frente al terrorista. La muerte de Migue Ángel Blanco marca un antes y un después en la postura social frente al terrorismo: deja de ser un tema estrictamente vasco para convertirse en un interés nacional. Las necesidades de defensa de la sociedad frente al criminal terrorista se vuelven patentes.

En 2006 el convicto y confeso terrorista Iñaki de Juana Chaos, responsable de 25 asesinatos, quien no sólo no había declarado su arrepentimiento por sus actos cometidos, sino que incluso había mostrado su satisfacción cuando ETA asesinó a un matrimonio de Concejales del PP en Sevilla, puede ser excarcelado por cumplimiento de su condena de 3.000 años, la cual, con los beneficios penitenciarios se ve reducida a 18 años de prisión. Inmediatamente se movilizan los medios, la Asociación de Víctimas del Terrorismo y la mayoría de medios de comunicación para impedir que se produzca su excarcelación. El Fiscal incoa una acción penal por delito de amenazas terroristas, por una carta escrita por De Juana hace años en la cárcel, solicitando una pena de tres años de prisión. El terrorista se declara en huelga de hambre y se produce un ruido mediático importante incluso a nivel mundial. De Juana es condenado por delito de amenazas condicionales a la pena de tres años de prisión. El 2 de agosto de 2008 De Juana sale de la cárcel habiendo cumplido esta segunda condena y, nuevamente, se producen movilizaciones contra su excarcelación29.

29 La movilización de centenares de personas en Madrid “concluyó con un rezo de un padrenuestro, vivas a la Guardia Civil, a España, al Ejército y gritos contra el presidente del Gobierno Rodríguez Zapatero”. Vid. http://:www.elmundo.es. Incluso, la Vicepresidenta del Gobierno, preguntada en México por la libertad de De Juana, dijo que le producía “repugnancia”. Vid. http://www.eco.diario.es de 03.08.2008-




Para concluir con los acontecimientos más relevantes que dicen del punitivismo de los agentes sociales, debe reseñarse la malhadada “doctrina Parot”. La STS Nº 197/2006 de 28 de febrero30, rompe una línea de interpretación jurisprudencial sobre los concursos reales y la acumulación de las penas, que tenían como referencia la pena legal máxima. El terrorista Henri Parot, condenado en 1986 se encontraba próximo a salir de la cárcel por cumplimiento de su condena que, según las reglas del CP de 1973, consideraban beneficios penitenciarios (existía la redención de penas por el trabaoj) sobre la pena máxima que era de 30 años de prisión. La nueva interpretación jurisprudencial, considera que el límite máximo de 30 años debe entenderse sobre cada una de las condena impuestas (son 150), por tanto, los beneficios penitenciarios sólo podrán contarse una vez que cumpla efectivamente dicha pena máxima.

Ante la amenaza social que supone la excarcelación de delincuentes peligrosos que cumplen sus penas, se insta a aplicar la doctrina Parot para otros casos, como los delincuentes sexuales. Así, la Audiencia Provincial de Burgos, en septiembre de 2008, aplica a Pedro Luis Gallego “el violador del ascensor”, culpable de dos asesinatos y 18 violaciones, la doctrina Parot a los efectos de impedir su salida de prisión el 18 de diciembre de este año. Las posibilidades de ampliación de esta doctrina a otros supuestos no terroristas nos muestran, que, como suele suceder en el Derecho Penal, lo que se plantea como una excepción, puede convertirse en regla.

Con todos estos sucesos y su tratamiento por los medios de comunicación e incluso por la judicatura31, podemos afirmar que en la sociedad española se instala la idea de que más pena privativa de libertad es la mejor respuesta frente a la criminalidad. Aunque como se ha visto líneas arriba ostentamos las cifras de delincuencia más bajas de toda Europa, el ciudadano medio descarga toda su emotividad represiva contra determinados delincuentes,

30 Con tres votos particulares en contra, de los Magistrados Martín Pallín, Andrés Ibáñez y 31 Los jueces también se han visto muchas veces presionados por los medios de comunicación para impedir la liberación condicional de terroristas, liberación a la que tenían derecho según las leyes. Puede evocarse el caso de la juez Ruth Alonso que sufrió en 2002 un linchamiento mediático porque resolvió la libertad condicional del terrorista Félix Ramón Gil Osteaga, por lo cual tuvo que pedir la baja por depresión. Debe recordarse que este terrorista en pocos meses se suicidó.




especialmente los terroristas, los delincuentes sexuales, los delincuentes inmigrantes y los delincuentes violentos. Algo que contrasta con el tratamiento que se suele dar a los políticos imputados por corrupción, quienes incluso, en algunos casos aunque están siendo procesados, son reelectos con mayoría absoluta32.

Este es el contexto social que sirve de trasfondo a la reforma penal de 2003, del gobierno de Aznar, en que se cambian las líneas maestras del sistema de sanciones fundamentado en la resocialización del delincuente conforme lo manda la Constitución, para pasar claramente a una penalidad orientada a la defensa de la sociedad frente al criminal. Esta reforma fue consensuada con el Partido de la oposición de entonces, el PSOE33, con el beneplácito de la ciudadanía, por lo que puede reconocerse su gran aceptación social. La rigurosidad de las sanciones, la disminución de las penas privativas de libertad, la reducción de los beneficios penitenciarios, el aumento de las penas, la criminalización de nuevos delitos, todo fue encaminado a reforzar una orientación hacia la prevención especial negativa (inocuización) y prevención general positiva. Precisamente el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre la ley de cumplimiento íntegro de las penas, afirma sin ambages que la pena también cumple la función de aseguramiento del Derecho y de las instituciones públicas, en suma, prevención general positiva, al más acabado estilo jakobsiano34.

32 Esto ha sucedido en las elecciones del 27 de mayo de 2007, en Baleares, Castellón y otras localidades menores. Ésta es una muestra de que la conciencia social de las mayorías no siempre corresponde a la conciencia ideal del modelo constitucionalmente admitido. Sin contar con el caso Marbella, en el que se observa que en más de una década todo el ayuntamiento se dedicaba a realizar cobros por recalificaciones de suelos, licencias de construcción, etc. El fundador del partido en el poder local, Jesús Gil, estuvo constantemente imputado por delitos de corrupción y así y todo seguía ganando las elecciones. 33 Que ya lideraba José Luis Rodríguez Zapatero, dando así este partido un giro hacia posiciones más cercanas al pragmatismo de izquierdas de Tony Blair. También debe hacerse notar que el debate sobre cuestiones de seguridad ciudadana lo inició el mismo PSOE con la “Ley Corcuera” de Seguridad Ciudadana de 1992 y lo reavivó en la oposición al espetarle al PP las carencias de seguridad. Cfr. MEDINA ARIZA, “Discursos políticos sobre seguridad ciudadana”, en PÉREZ ÁLVAREZ, Serta. In memorian Alexandri Baratta, ob. cit., págs. 1306 y ss. 34 Sobre los alcances de esta reforma Vid. más ampliamente: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, LAURA: “Viejas y nuevas tendencias políticocriminales en las legislaciones penales”, en BERDUGO / SANZ MULAS, Derecho Penal de la Democracia vs Seguridad Pública, Granada, Comares, 2005, págs. 99 y ss. La preocupación por esta involución en la política penal española ha sido objeto de estudio por numerosos penalistas. Cfr. los trabajos de




Vamos a delinear los aspectos más importantes de la reforma para observar como claramente se orientan a la retribución35.

1) El aumento de la pena máxima de 30 a 40 años (art. 76 CP). 2) Reimplantación de las penas cortas de prisión de tres y seis meses. 3) El cómputo de los beneficios penitenciarios desde el máximo de la pena

impuesta36, no desde el máximo legal. 4) La restricción de la libertad condicional, aumentando el requisito de

satisfacción de la reparación civil, y para los terroristas arrepentimiento y colaboración con las autoridades (art. 90 CP)..

5) La supresión del arresto de fin de semana, supuestamente por ineficaz, cuando el Estado hasta ese momento no había regulado bien dicha alternativa de privación de libertad.

Además se incide preferentemente en la delincuencia callejera, especialmente sobre algunos sectores sociales;

1) el inmigrante ilegal, con la expulsión por la imposición de penas de menos de 6 años de prisión (art. 89 CP).

2) el habitual de poca monta, con la conversión de faltas en delitos de lesiones y hurtos, cuando se realicen 4 veces (tesis three strikes and you are out).

3) el terrorista, para quien se endurece especialmente las penas.

ACALE SÁNCHEZ, MARÍA: “Del código penal de la democracia al Código penal de la seguridad”, DEMETRIO CRESPO, EDUARDO: “Del `Derecho penal liberal´ al `Derecho penal del enemigo´”; MAQUEDA ABREU, MARÍA LUISA: “Políticas de seguridad y Estado de Derecho”, NAVARRO CARDOSO, “El derecho penal del riesgo y la idea de seguridad. Una quiebra del sistema sancionador”, todos ellos publicados en PÉREZ ÁLVAREZ (Ed.), Serta. In memoriam Alexandri Baratta, Universidad de Salamanca, 2004. 35 Entiendo que la prevención general positiva, es decir la fundamentación de la pena como reafirmación del Derecho y de la Sociedad no es más que una nueva forma de retribucionismo. 36 Debe tenerse en cuenta que en España, como no sucede en el Derecho Comparado, para los casos de concurso real de delitos se aplica el principio de exasperación, que es la suma aritmética de las penas impuestas, pudiendo a llegar fijarse condenas de miles de años.




En contraste, mientras se endurecen las penas para estos delitos comunes, el delito contra la Hacienda Pública sufre una suerte de despenalización, al elevar la cuantía del límite entre delito e infracción administrativa, de 15 millones de pesetas (90.000 euros) a 120.000 euros.

Por su parte, la ejecución penitenciaria también experimenta una modificación sustancial, endureciendo notablemente las condiciones para la clasificación en tercer grado (régimen de semilibertad), además de limitar la concesión de la libertad condicional y su adelantamiento. Asimismo, la reforma del art. 36.2 CP introduce un período de seguridad, consistente en que, con carácter general, cuando un condenado tiene una pena superior a los cinco años de prisión, no se le puede clasificar en tercer grado hasta que no haya cumplido al menos la mitad de la condena impuesta. Con ello, prácticamente todos los condenados se les clasifica originariamente en segundo grado (régimen ordinario), salvo a los terroristas y los pertenecientes a organizaciones criminales que se les clasifica en el primer grado (régimen cerrado)37.

4. ANÁLISIS DE LOS FACTORES SOCIALES QUE LLEVAN A LA SOCIEDAD ESPAÑOLA AL PUNITIVISMO.

Al igual que en otros países de nuestro entorno cultural, en España se ha instalado la ideología de la inseguridad ciudadana: una sensación mayoritaria de miedo a ser víctima de delitos no correspondiente con las tasas reales de delincuencia, una ciudadanía que demanda mayor seguridad, a costa de solicitar cada vez más penas privativas de libertad y, también, porque no, recorte de garantías para los delincuentes. Se pretende mantener a “los otros”, los delincuentes, en las cárceles, si es posible de por vida, alejados del bienestar de las mayorías. Hay una nueva experiencia social sobre el delito que la Política Criminal no puede desconocer.

37 Para FERNÁNDEZ, JULIO: “Congreso de Derecho Penal de Salamanca: veinte años de reformas penales”, SANZ MULAS (Coord.), Dos décadas de reformas penales, Granada, Comares, 2008, pág 35: “Con esta modificación, el sistema de individualización científica ha quedado devaluado y parece que nos acercamos más al sistema progresivo decimonónico”.




¿Cuáles son las circunstancias sociales que explican este reacomodo social orientado a la represión y menos a la prevención?

1. Los agentes públicos supuestos principales gestores de la seguridad.

Desde el Pacto por la Justicia de los dos partidos mayoritarios, en que se fragua la reforma penal de 2003, en el debate político español queda instaurado el tema de la seguridad tanto en el discurso de la derecha como de la izquierda. En efecto, en los últimos años la delincuencia, la justicia penal y la inseguridad ciudadana se han convertido en temas centrales de los discursos políticos españoles38. Es en las elecciones generales del año 2000 donde los dos partidos más importantes, el PP y el PSOE, introducen en sus programas referencias expresas sobre estos temas39. Ahora bien, importa resaltar que el debate sobre cuestiones de seguridad ciudadana en un tono populista y electoralista ha venido protagonizado no por el partido de la derecha, como ha sucedido en otros lugares, sino por el PSOE40. Es en el año 2002, cuando José Luis Rodríguez Zapatero, como líder de la oposición, esboza su estrategia de confrontación contra el Partido Popular poniendo énfasis en cuestiones de inseguridad ciudadana. Desde ese momento, en el debate político español queda instaurado el tema de la seguridad tanto en el discurso de la derecha, como de la izquierda. El argumento de que uno de los principales problemas que debe afrontar España es el aumento de la

38 Llama la atención que el primer ciudadano no político que el Presidente del Gobierno recibe en la Moncloa, con toda la publicidad correspondiente, sea el padre de una niña (Mariluz) asesinada por un pederasta que por errores judiciales no entró en prisión pese a tener una condena por delitos sexuales. El caso tiene todos los ingredientes para el análisis del punitivismo penal: publicidad mediática, víctima indefensa, justicia ineficaz, político que accede a los requerimientos de la víctima. 39 Cfr. MEDINA ARIZA, JUANJO: “Discursos políticos sobre seguridad ciudadana en la historia reciente de España”, en PÉREZ ÁLVAREZ (Ed.), Serta. In memoriam Alexandri Baratta, Universidad de Salamanca, 2004, págs . 1305-1306. Vid. también cómo hasta estos años el dominio del discurso penal por los juristas, más próximos al fin resocializador y al Derecho Penal mínimo, había resultado un antídoto contra estas tendencias ya existentes en otros países de nuestro entorno. 40 Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS, “El aumento de la criminalidad y la izquierda”, El País, 9 de mayo de 2002.




inseguridad ciudadana, abanderado por los socialistas, se les vuelve en contra cuando llegan al gobierno en 2004.

Lo cierto es que en la actualidad española, al igual que sucede en otros países occidentales, tanto los partidos de izquierdas como de derechas abanderan políticas criminales de seguridad41, o lo que se ha venido en llamar populismo punitivo42.

El viejo Estado-nación, derruido, muestra sus últimos estertores con un despliegue de su poderío penal. Las necesidades de seguridad de sociedades desorientadas son, al parecer, las últimas carencias que los gobiernos centrales pueden satisfacer, habiendo ya cedido la mayoría de competencias a los organismos nacionales, internacionales y financieros. El gran respaldo social por las políticas securitarias sólo se explica por esa relación simbiótica entre sociedades infantilizadas que buscan ansiosamente que sean satisfechas sus necesidades por el Estado.

Los cambios sociales tan vertiginosos acaecidos en los últimos tiempos en la vida moderna, donde los roles sociales van cambiando, no existe la seguridad del trabajo de por vida, se produce una competitividad implacable, las amenazas de nuevos desastres como la proliferación de armas nucleares o el deterioro del medio ambiente, dejan al hombre ante una profunda crisis de ansiedad que debe ser colmada por alguien o por algo. Por otro lado, las certezas o la verdad que daban seguridad al conocimiento racionalista, son continuamente desmontadas por los avances y descubrimientos de la ciencia moderna. El saber moderno, apoyado en una rigurosa teoría del método, basaba su prestigio y reconocimiento en un modelo de legitimación a base de argumentos racionales y verificaciones de sus hipótesis. El predominio de la

41 Vid. BONELLI, LAURENT: “Obsesión securitaria e ilegalismos populares en Francia, desde principios de 1980”, en BERGALLI / RIVERA VEIRAS, Política Criminal de la Guerra, Barcelona, Antrophos, 2005, págs. 99 y ss., quien señala cómo desde mediados de los años noventa, la seguridad urbana se ha convertido en una de las principales prioridades de los diferentes gobiernos, a partir de la “explosión” de inseguridad en las barriadas francesas. 42 Vid. los últimos trabajos de LARRAURI, ELENA: “Populismo punitivo y penas alternativas a la prisión”, en BACIGALUPO, SILVINA / CANCIO, MANUEL (Coords.), Derecho Penal y política transnacional, Barcelona, Atelier, 2005, págs. 293 y ss. y de MIRANDA ESPREMPES, MANUEL: “El populismo penal (Análisis crítico del modelo penal securitario)”, en Jueces para la Democracia, Nº 58, 2007, págs. 43 y ss.




tecnología en los procesos de investigación y desarrollo de la ciencia en el momento actual aumenta hasta un nivel extraordinario lo desconocido. Incluso se dice que la legitimación del saber no puede hacerse ya en relación a lo conocido, sino más bien a lo desconocido43. Es la epistemología del riesgo, que en nuestra disciplina deviene Derecho Penal del riesgo.

Ante lo desconocido, los nuevos riesgos, las nuevas amenazas, los miedos y ansiedades se disparan. Tampoco la religiosidad ha conseguido convencer en Occidente el camino por el cual discurrir. La secularización de la vida moderna ha transferido esta cultura a la tarea cívica y al Estado. Frente a la incertidumbre, el miedo y la ansiedad se alza la autoridad del Estado.

La gran cuestión es ¿El Estado está aún en la capacidad de satisfacer las necesidades de seguridad de la sociedad? En este punto cabe resolver dos temas: en primer lugar, ¿de qué seguridad estamos hablando?; en segundo lugar, ¿El Estado aún posee el monopolio del ejercicio de la violencia legítima?

La seguridad es un concepto huidizo. Riesgo y seguridad son los dos conceptos que dominan el debate actual del Derecho Penal. Pero, como recuerda BARATTA, el sustantivo “seguridad” lo encontramos siempre acompañado de un adjetivo que finalmente es selectivo. Se habla de seguridad nacional, seguridad pública, seguridad urbana, seguridad ciudadana y en todos estos casos las connotaciones son muy distintas y muchas de ellas contradictorias entre sí. Se trata, por tanto, de un concepto adjetivado por las representaciones sociales de la opinión pública y el discurso jurídico dominante, “que es más lo que excluye que lo incluye”. Por ejemplo, no se habla de riesgo para referirse a la situación de riesgo en la que se encuentran mujeres y niños privados de toda posibilidad de goce de los derechos económicos y sociales, así como tampoco para denunciar la situación de la cual son víctimas sujetos pertenecientes marginales que, al contrario, son considerados como causante del riesgo44.

43 Cfr. FLÓREZ MIGUEL, Mundo técnico y humanismo, ob. cit., págs. 76 y 77. 44 Cit. por MESSUTI, ANA: La justicia reconstruida, Barcelona, Edicions Bellaterra, 2008, pág. 106. La misma autora recuerda, que detrás de los temidos riesgos, hay en realidad un aumento notable de seguridad., pues detrás de los descubrimientos y los avances científicos hay logros importantes para la humanidad.




Por otro lado, el Estado hace ya tiempo ha perdido el monopolio del ejercicio de la fuerza legítima. Hoy en día gran parte de las gestiones de seguridad están transferidas a la propia sociedad cuando se le pide su intervención en su autoprotección (prevención situacional), comportamientos defensistas, interposición de mecanismos de seguridad, y, cuando existe una ingente seguridad privada en alza frente al fenómeno de ansias de seguridad. Por tanto, el Estado está seriamente limitado en su capacidad para proveer seguridad a sus ciudadanos45.

Como recuerda GARLAND, la ansiedad creada por los cambios sociales ha creado la necesidad por restablecer el orden con la imposición de disciplinas y controles nuevos y amplios. La ansiosa clase media, comprometida por un sistema de mercado que reproduce esa misma cultura, busca una solución para su ambivalencia: minucioso control de los pobres y exclusión de los marginados46. Pero ni es posible dotar seguridades porque éstas son elásticas, insaciables, ni es el Estado quien está en condiciones de darla.

2. Los medios de comunicación y la construcción social de “el otro”.

Es un consenso en Sociología afirmar que todas las identidades culturales son construidas. Los roles sociales, la adscripción de determinadas formas de participar en sociedad están construidas socialmente. Como pone de relieve CASTELLS: “La construcción de las identidades utiliza materiales de la historia, la geografía, la biología, las instituciones productivas y reproductivas, la memoria colectiva y las fantasías personales, los aparatos de poder y las revelaciones religiosas”. Pero lo esencial es cómo, desde qué, por quién y para qué47. En suma la construcción de identidades es un proceso en el que identifican a unos y se excluyen a otros.

45 GARLAND, La cultura del control, ob. cit., pág. 330. Según este autor, ésta es una lección importante que aprender. 46 GARLAND, La cultura del control, ob. cit., págs. 316 y 317. 47 CASTELLS, La era de la información. Economía, sociedad y cultura. El poder de la identidad, Barcelona, Alianza Editorial, 2001, 5ª reimpresión, Vol. 2., pág. 29.




Importa destacar quiénes, cómo y para qué se construyen socialmente las identidades de delincuentes y quiénes son los que poseen ese poder de definición. Quizás ésta última cuestión sea primigenia en el hilo argumental.

En la sociedad de la información son los medios de comunicación de masas quienes tienen el mayor poder de definición frente a las identidades y, concretamente, frente a la construcción social del delincuente. Esto ya ha sido destacado en nuestro medio por SOTO NAVARRO48. En la sociedad red la generación de riqueza, el ejercicio del poder y la creación de códigos culturales han pasado a depender de la capacidad tecnológica de las sociedades y de las personas, siendo la tecnología de la información el núcleo de esta capacidad. Quienes dominen la tecnología de la información dominarán las redes del poder y de la creación de riqueza. De ahí el matrimonio en los últimos años entre los medios de comunicación y los grupos de poder49. De ahí también la importancia que han adquirido los medios de comunicación para la comprensión del fenómeno criminal. Éstos no sólo trasmiten noticias, sino configuran imágenes, símbolos, prejuicios sobre la criminalidad.

Se produce así un círculo vicioso entre quienes tienen el poder económico en la sociedad, poseen el poder de los medios de comunicación y la capacidad de transferir información y construir identidades culturales en las mayorías desinformadas. Ello explica que se reafirme una determinada visión de la delincuencia: que acentúa su incidencia en la sociedad pese a que no sea real (porque vende más), que se orienta a determinados sectores sociales (los pobres, marginados, inmigrantes) y, en muchos casos, asociada a la inmigración como el fenómeno nuevo que explica el aumento de la delincuencia. En todo este proceso social, el binomio inmigración / delincuencia adquiere especial relevancia.

48 SOTO NAVARRO, SUSANA: “La influencia de los medios en la percepción social de la delincuencia”, en REPCPC, Nº 07-09, 2005, especialmente, págs. 18-20. Vid. en http://www.criminet.es 49 Especialmente significativo es en Italia el caso del Primer Ministro Berlusconi.




3. La inmigración: una difícil experiencia para el tratamiento de “el otro”.

En España los problemas inmigración e inseguridad ciudadana se han asociado principalmente por los medios de comunicación. El dato de partida está en la actitud de la sociedad española ante la inmigración que ha oscilado entre la ambivalencia y la intolerancia. Ambivalencia, cuando se trata de derechos e incluso de asimilación a la sociedad, pero intolerancia cuando se trata de los puestos de trabajo y los salarios. Percepciones sociales como que los inmigrantes han quitado puestos de trabajo a los nacionales o que han bajado el nivel de los salarios, han contribuido a dar imágenes negativas, incluso en las clases más bajas, que son las que se ven más amenazadas50.

Noticias, como “Los inmigrantes cometen el 45% de los delitos de violencia de género”51, o “El 60% de los españoles relaciona la inmigración con la delincuencia”52, o que “Un 62% de españoles considera excesivo el número de inmigrantes que hay en España”53, “El fiscal jefe de Madrid atribuye a parte de la inmigración el aumento de los delitos”54, contribuyen a aumentar ese mito.

Lo que es realidad es que las tasas de encarcelamiento y condenas de extranjeros son bajas, situándose en una media de 20 a 30%55. Debe además, tenerse en cuenta que la criminalización secundaria, es decir, el proceso de imposición de sanciones privativas de libertad es mayor en extranjeros porque en muchos casos no tienen ni domicilio ni trabajo conocido, lo que aumenta las probabilidades de prisionización.

50 Cfr. DAUNIS, “La gestión de la xenofobia: mitos y (pre)juicios de la inmigración”, ob. cit., págs. 115-126, donde analiza críticamente las preguntas del CIS que, en algunos casos, incitan la intolerancia frente a la inmigración. 51 http://www.minutodigital.com Noticia del 30 de septiembre de 2008. 52 http://www.elmundo.es Noticia de 01 de agosto de 2002. 53 http://www.elmundo.es Noticia de 21 de marzo de 2007. 54 http://www.elmundo.es Noticia de 24 de octubre de 2007. 55 Solo 13,3% de condenados menores son extranjeros. Las cifras son más altas en adultos: el 29,1 de los condenados son extranjeros según los datos del INE de 2007. Vid. noticia de 27 de octubre de 2008 en http://www.ine.es




El individualismo de mercado consiste en la libertad de algunos que implica la exclusión y el control estricto de otros56, la falta de solidaridad con el necesitado hace más fácil la construcción social de los “otros”, cuando poseen otra raza, otras costumbres y otro poder adquisitivo. De siempre el extraño ha despertado miedos y ansiedades porque son nuestro espejo que quizás no queremos ver. La marginalidad a la que se ven avocados especialmente los inmigrantes ilegales es el caldo de cultivo para enfrascarse en las redes de la criminalidad.

4. La construcción social del delincuente como “enemigo”.

En Psicología se denomina proyección al hecho de proyectar partes insoportables de uno mismo en el otro. Una vez que ese otro se ha construido con una identidad que absorbe todos los males, ya somos capaces de percibirlo como enemigo suyo, para lo cual quedan dos opciones: huir temerosamente de él o atacarlo y destruirlo57. El proceso social de la construcción de identidades suele ser lento, imperceptible.

El delincuente, en las sociedades postmodernas, ha adquirido la capacidad de absorber todos los males de la sociedad, despertar todas las ansiedades de los ciudadanos, focalizar todos los riesgos del mundo. Cuando el delincuente “es el mal absoluto”, al que se le niega todo derecho, es fácil colegir la inocuización como respuesta. Además, como recuerda ROIZ, “una amenaza no es un objeto externo, sino una realidad humanamente elaborada. Es artificial en el exacto sentido del término. Es la elaboración colectiva de una realidad que no sólo existe, sino que ha sido percibida y bien señalada como amenaza”58. Por tanto, poco importa que se real, lo importante es que tiene la capacidad psicológica de calmar la ansiedad colectiva.

56 Cfr. GARLAND, La cultura del control, ob. cit., pág. 320. Control que en el caso de los extranjeros no sólo se hace con la ley penal, sino también con la Ley de Extranjería que define quién es legal y quién es ilegal, condenando a éste a una situación de victimización invisible. 57 Cfr. ROIZ, El experimento moderno. Política y psicología al final del siglo XX, ob. cit., pág. 98. 58 Cfr. ROIZ, El experimento moderno. Política y psicología al final del siglo XX, ob. cit., pág. 198.




Las divisiones entre nacionales y extranjeros, entre buenos y malos, delincuentes y no delincuentes, delincuente y víctima, los que pueden vivir en libertad y los excluidos, facilitan la construcción del hostis, de lo cual se deriva su aniquilación social en la cárcel. Para que el ser humano sea capaz de aceptar la utilización del recurso más violento que existe, antes previamente ha habido un proceso de construcción de imágenes negativas del delincuente. No extraña pues, la utilización del término “guerra” para “luchar” contra la criminalidad. Siguiendo nuevamente a ROIZ59: “el mecanismo psicológico que articula tal proceso es políticamente esencial... Más que un ser humano o un grupo, un hostis es un arquetipo psicológico que presenta tres rasgos fundamentales: 1) tiene una naturaleza humana corrompida en un grado tal que puede ser desmembrada de la comunidad humana; 2) el viciamiento del enemigo es absoluto; 3) él nos ha convertido a nosotros en adversarios mortales”.

La política criminal de la tolerancia cero, de aumentos desmesurados de penas, en la que los derechos de las víctimas y los derechos del delincuente están en suma cero, es una estrategia que tiene todos los visos de guerra. La política criminal de “ellos” o “nosotros”, en la que se siembra la desconfianza total frente a la posibilidad de rehabilitarse del delincuente, y al que sólo queda la cárcel, en la que todo derecho del delincuente es visto como una amenaza a nuestra seguridad, es una opción por reproducir las estructuras sociales y económicas de exclusión, marginalidad y tratamiento negativo de la pobreza.

5. ¿La responsabilidad frente al delito es una cuestión social o individual?

En nuestro medio Brandariz60, nos muestra como en nuestro medio se ha venido imponiendo esta nueva arquitectura económica del control social, que articulada desde Estados Unidos, con la importación de su política de tolerancia cero, con su consiguiente hostigamiento permanente a ciertos sectores sociales (los desheredados, los pobres y marginales), ha conseguido brindar un mensaje a los sectores medios y altos de tranquilidad, seguridad

59 Cfr. ROIZ, El experimento moderno. Política y psicología al final del siglo XX, ob. cit., pág. 183. 60 “Itinerarios de evolución del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades contemporáneas”, en FARALDO CABANA (Dir.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, págs. 16 y ss.




para seguir consumiendo. La tesis de “las ventanas rotas” se ha impuesto: la mejor forma de luchar contra las grandes patologías criminales consiste en perseguir con severidad los pequeños desórdenes cotidianos. Ello permite el abandono del análisis de los factores condicionales, de tipo económico, familiar, social, para poner el acento en el individuo criminal, culpable de no haber cumplido “el sueño americano” de salir de la pobreza. La responsabilidad social se traslada a la responsabilidad individual del autor61, propio de sociedades individualistas, insolidarias y donde prevalece el darwinismo social. La dialéctica criminal / víctima, enemigo/ amigo, prevención / represión, integración / exclusión, libertad / garantías, se salda siempre en contra del criminal considerado en el simbolismo de la sociedad de la información como un desechable. El consenso alcanzado por las mayorías sobre estos modelos es lo que le otorgaría legitimidad al poder político para aplicarlo.

Debe recordarse que la finalidad resocializadora de la pena se fundamentaba en valores totalmente contrarios: posiblidad de reinserción social porque la criminalidad es una cuestión social. El correccionalismo concebía una coincidencia entre intereses de la sociedad e intereses del delincuente, por eso era importante rehabilitarlo. La construcción social del delincuente como enemigo le hace responsable de todos sus males, no siendo responsable en nada la sociedad que todos construimos. Si antes la criminalidad era concebida como problema social, hoy la criminalidad es una cuestión definida por las opciones de cada individuo. GARLAND62 resalta esa relación condicional entre elección de la pobreza y elección de la criminalidad dentro del imaginario colectivo. El pobre lo es porque en esta sociedad de las posibilidades (libertades) el sujeto ha elegido no esforzarse, no trabajar63, y, por tanto, es indigno y no merecedor de ayudas. Ha predominado un enfoque moralista del éxito y del fracaso en el mercado laboral. Una cultura de la satisfacción ha dado lugar a una política antiwelfare en la que las libertades de mercado y los intereses económicos de las clases medias y altas dictan políticas públicas más restrictivas y menos generosas con los pobres.

61 Especialmente incide en estos factores, propios del modelo de seguridad ciudadana, DÍEZ RIPOLLÉS, “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, ob. cit., págs. 8 y ss. y muestra cómo hay un cambio cultural en las mayorías, al desaparecer la actitud de comprensión hacia el criminal propia de los años 70 y 80. 62 GARLAND, La cultura del control, ob. cit., págs. 317-319. 63 Obsérvese cuando el trabajo no es el mayor valor de la sociedad actual, sino el capital.




Por otro lado, los estudios económicos refutan las tesis de la elección de la pobreza y, más bien, demuestran que en general, las condiciones de pobreza y riqueza se reproducen en círculos viciosos y círculos virtuosos64, respectivamente. Por tanto, la movilidad social en los países desarrollados es muy baja y, más bien, se tiende a mantener los niveles de desigualdades65. En todo caso, estamos en la era contraria a lo que Von Liszt preconizaba: “La mejor Política Criminal es una buena Política social”.

6. ¿Qué riesgos? Delincuencia callejera, delincuencia económica y dañosidad social.

Ahora bien, esta visión predominante del delincuente como enemigo está claramente orientada hacia una determinada criminalidad más cercana a la pobreza, la criminalidad callejera, violenta, sexual, terrorista y la que es protagonizada por inmigrantes. Las reformas penales orientadas a estas formas de criminalidad endureciendo sus penas y criminalizando nuevas figuras lo comprueban. El sistema penal, está además construido de una determinada manera, según la cual, los sujetos que llegan a la prisión, es decir, son condenados a penas privativas de libertad efectivas, son aquellos que no poseen trabajo ni domicilio fijo, pues aquellos que están bien situados económicamente pueden acceder a formas de libertad, vía fianzas, o, comparecencia, o alternativas a la pena privativa de libertad.

En el imaginario colectivo el empresario corrupto, el abogado que asesora para crear sociedades ficticias o a la criminalidad organizada, el juez que realiza una prevaricación, o el alcalde que realiza una recalificación de

64 En general pensados para los países, en la macroeconomía, también se ha desarrollado para las personas, en la microeconomía. Se estima que las personas más pobres, tienen baja capacitación, por tanto, peores empleos, precariedad y, por consiguiente pobreza. Al contrario, la riqueza genera mayor riqueza. 65 El crecimiento económico de los últimos 15 años en España, no ha reducido las desigualdades, según el Informe FOESSA presentado por Cáritas, el 29 de octubre de 2008. Sigue habiendo 8,5 millones de personas (el 19,7% de la población, el mismo porcentaje que hace 10 años) en situación de pobreza relativa (con ingresos inferiores al 60% de la media, es decir, por debajo de 574 euros al mes). Otro millón y medio de españoles vive en "pobreza severa" (con menos de 280 euros al mes) o en situaciones de "exclusión social". Noticia de El País, de 30 de octubre de 2008.




terrenos ilícita, no tiene el mismo reproche social que la criminalidad callejera. La percepción de riesgo es mucho menor cuando se trata del ciudadano frente a la criminalidad económicaAsí lo destaca también en nuestro medio MARTÍNEZ BUJÁN66: “... el ciudadano medio no tiene conciencia de la gravedad de esta criminalidad y por tanto aquí el riesgo objetivo es muy superior a la sensación subjetiva. Una de las causas de la insuficiente represión de los delitos económicos estriba en su `neutralidad´ o `apariencia externa de licitud´... otra de las causas... radica justamente en la identificación de la víctima (en muchos casos `diluida´ o `difusa´) con el autor del delito”.

En España, durante los años del boom inmobiliario se han descubierto numerosos casos de corrupción urbanística, en los que se han visto envueltos autoridades, empresarios, jueces, policías, notarios, abogados y otros agentes sociales bien situados socialmente. El caso paradigmático es la corrupción en Marbella67, en el que durante 15 años, desde 1991 a 2006, se tejió una red de corrupción entre las autoridades edilicias y los empresarios de la construcción. Pese a las noticias casi diarias de los periódicos, la percepción social de la corrupción como problema por parte de la ciudadanía es casi nula, como se puede ver en los barómetros del CIS68. Ello prueba las diversas varas de medir la dañosidad social de la ciudadanía respecto a la criminalidad callejera y la criminalidad económica.

Las causas de esa diferente percepción social pueden están vinculadas a las consideraciones criminológicas por las cuales la perseguibilidad de la delincuencia de cuello blanco es tan baja: 1) sujetos bien situados social y económicamente que actúan con cierta impunidad; 2) la percepción social de la criminalidad de las mayorías sigue refiriéndose a determinados

66 Vid. MARTÍNEZ BUJÁN, CARLOS: “Reflexiones sobre la expansión del Derecho penal en Europa con especial referencia al ámbito económico: la teoría del `Big Crunch´ y la selección de bienes jurídico-penales”, en MIR PUIG / CORCOY BIDASOLO (Dirs.): La Política Criminal en Europa, Barcelona, Atelier, 2004, pág. 100. 67 Destaca “la inexistencia de negocios lícitos” (El País, 19 de julio de 2007: “La `Biblia´ de la corrupción en Marbella”). El entramado, conocido por la ciudadanía, no podía ser desmontado porque todos obtenían píngües beneficios. Tal parece que “la corrupción que beneficia a muchos” es menos reprochable. 68 Las cifras de preocupación de los entrevistados suelen estar por el debajo del 1.0%, siempre por debajo de otros temas como las pensiones, la vivienda, la educación, etc. En septiembre de 2008, está en el 0,1%, en septiembre de 2007 y en septiembre de 2006 en 1.0%




estereotipos sobre la delincuencia (pobreza, marginalidad); 3) algunos consideran que si son personas bien situadas en la sociedad no necesitan penas; 4) cierto conformismo de la ciudadanía con las autoridades políticas y económicas que las gobiernan; 5) creencia que en el ámbito económico no hay fronteras claras entre lo lícito y lo ilícito; 6) indulgencia frente a la criminalidad de los poderosos en la creencia que mientras la economía siga creciendo todos nos beneficiaremos de ello. Pero sobre todo, el elemento fundamental que inscribe en el imaginario colectivo todas estas valoraciones es la relación poder económico y medios de comunicación, quienes son los que en definitiva transfieren a las mayorías las identidades de delincuente. Por otro lado, la relación poder económico y poder político favorece la impunidad ya sea con leyes más benignas, juicios con mayores garantías, penas alternativas, fianzas y hasta con el indulto; es por ello que pocos llegan a la cárcel.

En todo caso, esta percepción social puede cambiar a propósito de la crisis financiero-bursátil de octubre de 2008, en que se ha puesto en evidencia cómo las malas inversiones, los sueldos estratosféricos, los planes de incentivos y las pensiones doradas de los altos directivos son muestras de cierta irresponsabilidad en el manejo de las finanzas, ya que aquellos no responden ante la ley amparados en la desregulación del mercado. Resulta también llamativo que mientras los salarios de los directivos han subido un 45% en diez años, el del trabajador sólo lo ha hecho un 7%. Además, la crisis financiera va a dar lugar a que millones de trabajadores en el mundo se vayan al paro, mientras que los directivos se irán a casa con indemnizaciones multimillonarias69. Este doble rasero en el mercado, es el mismo que hay respecto a la construcción de la identidad de delincuente. La necesidad de cambio, que se vislumbra después de esta crisis, debe significar también la exigencia de responsabilidades, incluso penales, a estos directivos inescrupulosos. La valoración social del daño a la economía de los países (globalización) y, en definitiva, a las economías familiares debe ser redimensionado, con lo cual la ciudadanía debe ser más exigente con las personas que dirigen política y económicamente sus vidas, pues sus efectos son finalmente en sus vidas cotidianas.

69 “Sólo los 12 altos ejecutivos que dirigieron a la gran banca estadounidense en las vísperas y durante el hundimiento de Wall Street vieron premiado su fracaso con unos paracaídas dorados (golden parachutes) de alrededor quinientos millones de dólares”. Vid. El País, Suplemento Negocios, domingo 12 de octubre de 2008, págs. 8-10.




5. LA OPCIÓN SECURITARIA NO ES INDEFECTIBLE, ES POSIBLE DECIDIR POR EL HUMANISMO.

Como pone de relieve GARLAND, las políticas públicas securitarias y punitivistas que han proliferado en los últimos años no son inevitables. Son el resultado de elecciones políticas y culturales, elecciones que podían haber sido distintas y que aún pueden ser repensadas y revertidas70. La opción del castigo y la exclusión es una decisión libremente elegida por la sociedad y sus agentes sociales, en la que las clases altas y clases medias inocuizan a aquellos que salen del engranaje productivo del sistema capitalista financiero reinante. La política en general y la política criminal en particular consisten necesariamente en la selección de estrategias y como toda selección se trata de optar por una determinada visión de modelo de sociedad. MONTAGUT apunta: “La construcción de cualquier modelo o la elaboración de cualquier teoría que tenga algo que ver con la política ha de preocuparse de modo inevitable por los aspectos normativos, esto es, por `lo que es y por lo que podría ser´, por lo que nosotros –miembros de la sociedad- queremos y por la forma de alcanzarlo”71.

Dos son los sistemas sociales que hoy se disputan la hegemonía en nuestro mundo occidental. El sistema social “tecnocrático” en el que predominan las siguientes características: condicionado por la efectividad, por su utilidad para el poder, por su facultad de disciplinamiento para mantener el consenso social. Y, un sistema social en el que los individuos, en cuanto actores sociales, pueden intercomunicarse a partir de ese “fondo común”, que es la tradición humanista y los derechos humanos. Lógicamente éstos son a grandes rasgos los dos modelos sociales que corresponden a la sociedad estadounidense y a la sociedad europea, respectivamente, particularmente evidentes en la manera de gestionar la estrategia contra el terrorismo internacional, pero

70 GARLAND, La cultura del control, ob. cit., pág. 325. Un estudio comparado nos muestra que en otras sociedades, con problemas similares optaron por otras estrategias. Igualmente debe destacarse la altura de la sociedad española ante la respuesta del atentado islamista del 11 de marzo de 2004, que no utilizó ni leyes ni tribunales excepcionales, sino que fueron las instituciones ordinarias las que juzgaron y condenaron a los culpables. 71 MONTAGUT, TERESA: Política social. Una introducción, Barcelona, Ariel, 2000, pág. 23.




también en muchos aspectos propiamente sociales, como es la protección social de los ciudadanos, la distribución de la riqueza, en suma la forma de entender “el bienestar” de ambas sociedades. Es términos de geopolítica es el “poder duro” frente al “poder blando”. Fundamentalmente, a su vez, corresponden con las dos grandes tendencias que se disputan las líneas de orientación de la globalización: el neoliberalismo y la socialdemocracia.

Si se observa con detenimiento, detrás de las políticas criminales del primado de la seguridad por encima de las libertades, de la tolerancia cero, de la emergencia, del enemigo o de la lucha, existe una visión de la sociedad, la política, el mercado de trabajo, en fin, sobre la gestión de los flujos económicos de la globalización, que intenta imponerse por encima del humanismo europeo y el Estado del bienestar forjado en los últimos decenios en nuestros países72. Dos visiones del control social, que corresponden a dos visiones de la realidad social, o más, bien de la dirección a la que se aspira dirigir la sociedad73.

En el ámbito penal un profundo debate también está teniendo lugar en los últimos tiempos sobre estos temas, teniendo como trasfondo el proceso de

72 Vid. OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS, El populismo punitivo, Quaderns de Barcelona, Ciutadans i Drets, 2005, págs. 15 y ss. “Transformaciones sociales, mercado de trabajo y sistema penal. Contexto general”, especialmente págs. 17 y ss. “Europa y los Estados Unidos de Norteamérica: entre dos líneas político-criminales”. También distinguiendo la política criminal americana y la europea, los cuales “no son fenómenos que han de abordarse resignadamente como si se tratara de una evolución a la que inevitablemente estamos abocados” y abogando por un filtro de las tendencias provenientes de los Estados Unidos a partir de las tradiciones europeas en base a “un humanismo específico que se traduce en la proscripción de penas extremas como la de muerte o la cadena perpetua” Vid. VOGEL, JOACHIM: “Política criminal y dogmática europea”, Revista Penal, Nº 11, 2003, pág. 141 73 Vid. también SOLANA, JAVIER: “Prólogo: Europa y Estados Unidos: socios naturales en momentos difíciles”, en USA ¿Antiterrorismo o imperialismo?, Temas Clave Historia y Vida, 2003, págs. 6 y 7, donde el autor señala las diferencias entre las políticas de Estados Unidos y la Unión Europea, en temas clave como el tratamiento del terrorismo, la relevancia del Tribunal Penal Internacional, sobre las ayudas financieras que EE UU concede a su poderoso sector metalúrgico y también en cuanto a cómo hacer frente al deterioro de nuestro medio ambiente de una manera global y coordinada. “...los europeos somos multilateralistas. Por definición y por práctica. O multilateralismo o guerra... La Unión Europea es un ejemplo indiscutible de ello, un ejemplo de que compartiendo métodos y poniendo medios en común no sólo se paran las guerras, sino que nos convertimos en un gran polo de estabilidad para el resto del mundo”. Ahora bien, multilaterismo, es en la teoría filosófico-política la traducción de la teoría del consenso acuñada por HABERMAS que responde más a la tradición europea.




expansión del Derecho Penal moderno74. Sin duda, las coordenadas espacio-temporales para la reflexión y el redimensionamiento de los aspectos empíricos y normativos son muy distintas que hace treinta años. Los cambios acaecidos en la fenomenología de las nuevas formas de criminalidad, la importancia de los nuevos bienes jurídicos colectivos en juego, la relevancia de los nuevos actores sociales para la configuración de lo ilícito, el avance del Derecho Administrativo sancionador, el carácter pedagógico-social que ha adquirido la pena en una sociedad secularizada, el etiquetamiento penal producido por los medios de comunicación, el protagonismo de las víctimas del delito, la dañosidad social de la macrocriminalidad, el carácter transnacional de la criminalidad organizada, el aumento de riesgo de ser víctimas de delitos internacionales por amenazas globales como el terrorismo, el tratamiento penal del multiculturalismo, son todas

74 Lo ha iniciado el Profesor SILVA SÁNCHEZ (con su libro La expansión del Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1999), quien plantea su conocida propuesta de un Derecho Penal a dos velocidades, según que se trate de delitos sancionados con penas privativas de libertad, donde se daría una rigidez de los principios, o se sancione con otras penas, en los que cabría pensar una flexibilización de las categorías. En su última edición plantea una tercera velocidad, que sería la del Derecho penal del enemigo. El cuestionamiento principal que se puede hacer a esta propuesta es que los ilícitos no pueden depender de la amenaza con pena privativa de libertad, porque esta es una decisión que quedaría en manos del legislador. Y, en segundo lugar, consagrar dos o tres derechos penales con una diferencia de principios, sería legitimar un Derecho penal para la criminalidad callejera reforzando la pena privativa de libertad y otro Derecho penal para los delincuentes de cuello blanco, con clara vulneración del principio de igualdad. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA: La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999 y 2001 (2ª ed.). Seguidamente aparece el trabajo de GRACIA MARTÍN, LUIS: Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de la resistencia, Valencia, Tirant lo blanch, 2003, para quien, mientras el Derecho Penal liberal respondía a los intereses de una determinada clase social, burguesa, se impone construir un nuevo Derecho penal bajo el principio rector de incriminar los comportamientos ilícitos de los poderosos. Bajo una metodología marxista, la propuesta es diseñar un Derecho penal moderno en el que sea posible delinear dogmáticamente los comportamientos prohibidos y los bienes jurídicos protegidos desde el prisma de la defensa de las clases sociales menos pudientes frente a las más poderosas. En suma, el discurso de Gracia es una crítica a la crítica de la modernización del Derecho Penal. Esta propuesta ha sido cuestionada por DÍEZ RIPOLLÉS, JOSE LUIS: “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Nº 06-03, 2004, pág. 25, en el sentido de no discriminar las propuestas expansivas vinculadas a los delitos socioeconómicos (de los poderosos) de las vinculadas a la inseguridad ciudadana, de demandas de ley y orden, terminando por justificar toda propuesta expansiva. Además debo citar los estudios de SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, ISABEL: El moderno Derecho penal y la tutela anticipada, Granada, Comares, 1999 y MENDOZA BUERGO, BLANCA: El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Civitas, 2001, los cuales inciden fundamentalmente en la línea de la crítica a ese nuevo o moderno Derecho penal, ayudando a describir sus notas características. Últimamente, PORTILLA, GUILLERMO: El Derecho Penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo postmodernista, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008




consideraciones sociales que se imponen como “valoraciones” culturales dentro del discurso penal, todavía aún con cierto desconcierto. El Derecho Penal del riesgo parece la coartada para una flexibilización de las garantías o para fundamentar un “Derecho Penal del enemigo”, cuyos orígenes deben verse en el funcionalismo radical de Jakobs y su neoretribucionismo.

En ese debate de ideas, de modelos políticos, de visiones de la sociedad, de concepciones sobre el delito y su control, de opciones políticocriminales, de teorías penales, hay que tener en cuenta las diversas ambivalencias en juego, para finalmente tomar la decisión política más acertada para la convivencia en paz de acuerdo a nuestros cánones democráticos. Como recuerda GARLAND: “Las actitudes del público con respecto al delito y el control son profundamente ambivalentes. Dejan espacio a otras resoluciones. Los políticos tienden a tomar el camino más fácil, que es optar por la segregación y el castigo en lugar de intentar enraizar controles sociales, regular la vida económica y desarrollar políticas publicas que promuevan la inclusión e integración sociales”75.

No se puede desconocer que las emociones y sentimientos que despiertan el crimen son ambivalentes, de atracción y reacción, algo de lo que se aprovechan los medios de comunicación. El atractivo del crimen se explica, en parte, por la teoría psicológica según la cual, una vez que se sabe la causa del mal, se descarga la ansiedad. Pero también se puede explicar por el mito medieval del “chivo expiatorio” que ayuda a cohesionar y purificar el cuerpo social. En este sentido BALANDIE afirma: “En los periodos de vacío de poder, de debilitamiento del sistema político, se hace patente la función terapéutica de los mecanismos de tratamiento ritualizado del desorden”76. BARATA se pregunta: ¿No será también la crónica de sucesos, el relato dramatizado del delito, una especie de antídoto contra los miedos e inseguridades instalados en el inconsciente colectivo?”77. Drama y delito explican la fantasía78 y el mito

75 GARLAND, La cultura del control, ob. cit., pág. 327. 76 Cfr. BARATA, “El drama del delito en los mass media”, 1996, versión hallada en http//www.google.es , pág. 9. 77 Ibidem. 78 Como recuerda ROIZ, El experimento moderno. Política y psicología al final del siglo XX, ob. cit., pág. 144: “la fantasía es una parte esencial del pensamiento. No es un atributo ni una cualidad, pertenece a la esencia misma del pensamiento. El pensamiento no existe sin la capacidad de generar imágenes”.




que rodea a la delincuencia y, por tanto, la capacidad de manipulación de las mentes en este ámbito, capaz de llegar al inconciente colectivo. Drama aún mayor en la sociedad postmoderna en la que no existen certezas, sino preguntas, incertidumbres, riesgos.

Víctimas y autoridades se alían para conjurar el drama del delito. Pues, “cuando una amenaza maligna se aproxima a la comunidad y envenena los lazos existentes, el control se ve desautorizado y, por tanto, debilitado por la retirada del respaldo a su autoridad”79. Ello explica el interés por reforzar la autoridad de las mayorías que tienen miedo a ser víctimas del maligno y el interés de la autoridad para hacerse fuerte demostrando que controla la situación. Todo ello brinda cohesión social y, por tanto, relevancia de teorías retribucionistas e inocuizadoras de la pena.

Pero ¿cómo revertir esta tendencia punitivista en la que la sociedad está envuelta? Es preciso hacerlo, porque este “poder duro” que significa la exclusión social por medio de la cárcel y el aumento desproporcionado de las penas, la criminalización de los sectores más desfavorecidos de la sociedad, la persecución policial a los marginales, ni siquiera es efectivo porque el Estado no está en condiciones de garantizar la seguridad de sus ciudadanos, no sólo porque la seguridad es un concepto insaciable desde la perspectiva de quien lo demanda, sino también porque los riesgos son indeterminados y, porque en realidad, el Estado ya no ostenta el monopolio de la gestión de esta seguridad. Asimismo, la administración del punitivismo le puede revertir al Estado de manera negativa, “disparándose contra sí mismo”, porque sus “enemigos” son indeterminados, pueden estar en cualquier lugar, incluso dentro de sus propias filas. Además, reproduce las relaciones sociales y económicas de exclusión y desigualdad que ahora tenemos, en un círculo vicioso de cárcel y marginalidad, dejando sin la participación ciudadana a muchas personas, no sólo quienes va a la cárcel, sino también su entorno.

En efecto, como recuerda CASTELLS: “El poder… ya no se concentra en las instituciones (el estado), las organizaciones (empresas capitalistas) o los controladores simbólicos (empresas mediáticas, iglesias). Se difunde en redes

79 ROIZ, El experimento moderno. Política y psicología al final del siglo XX, ob. cit., pág. 181.




globales de riqueza, poder, información e imágenes, que circulan y se transmutan en un sistema de geometría variable y geografía desmaterializada. Pero no desaparece. El poder sigue rigiendo la sociedad; todavía nos da forma y nos domina. No sólo porque los diversos aparatos de distintos tipos todavía aún pueden disciplinar los cuerpos y silenciar las mentes. Esta forma de poder es eterna y, al mismo tiempo, se está desvaneciendo. Es eterna porque los humanos somos, y seremos, predadores. Pero, en su forma actual de existencia, se está desvaneciendo: el ejercicio de este tipo de poder es cada vez menos efectivo para los intereses que pretende servir. Los estados pueden disparar, pero puesto que el perfil de sus enemigos y el paradero de sus contendientes son cada vez menos claros, tienden a hacerlo al azar, con la probabilidad de dispararse a ellos mismos”80.

Para revertir esta tendencia punitivista propongo lo siguiente:

1º) Redimensionar los delitos y las penas. No es posible plantear un minimalismo en general, sino, partiendo de la dañosidad social de las conductas se planteen regulaciones y sanciones penales acordes con ellas. Como decíamos, en el imaginario colectivo parece haber la idea errónea que la corrupción política o privada nos afecta menos que la delincuencia callejera. Esta percepción es falsa, pues la corrupción mella las relaciones políticas y económicas de la sociedad, afectando el mercado y a las instituciones democráticas de un país81. Frente a nuevas formas de delincuencia peligrosa y

80 CASTELLS, La era de la información, El poder de la identidad, Vol. 2, ob. cit., pág. 399. 81 Es interesante señala el cambio de tendencia en la Academia, que solía utilizar una metodología garantista en la interpretación de los delitos, hoy es capaz de distinguir que hay delitos que, más bien, requieren más penas. Así, el último Manifiesto del Grupo de Política Criminal en Diciembre de 2007, se propone el aumento de penas privativas de libertad para los delitos urbanísticos, ante el enorme crecimiento de prácticas corruptas públicas y privadas, que han generado grandes beneficios económicos (conocidos como “pelotazos”) y se ha constatado la débil defensa social de de los intereses generales. Es interesante la denuncia de este Grupo de Expertos: “Se ha tolerado un capitalismo voraz cuyos enormes beneficios han atraído capitales de dudosa procedencia, los intereses particulares de las autoridades y altos funcionarios administrativos se han antepuesto a su obligada defensa de los intereses generales, los

partidos han procurado financiación abusando de la discrecionalidad administrativa de la que gozan en este ámbito sus cargos políticos, y se ha buscado por los gobiernos municipales mejorar las expectativas electorales mediante una abusiva potenciación de los ingresos




dañina para la sociedad, como la corrupción política y privada, la criminalidad organizada, delitos contra el medio ambiente, que afecta a muchos ciudadanos, no es posible proponer minimalismo, retraimiento de la pena privativa de libertad, menos Derecho Penal, pues la sociedad dejaría de proteger bienes fundamentales para su desarrollo social. Como sostiene DONINI, “no podemos construir un Derecho Penal fuerte con el débil y débil con el fuerte”82.

2º) Plantear soluciones extra-penales y penales alternativas a la pena privativa de libertad. Ya decía ROXIN, en una reflexión a propósito del cambio de siglo, que el futuro del Derecho Penal está determinado por la capacidad de pensar nuevas sanciones, distintas a las tradicionales penas privativas de libertad. “La capacidad de idear respuestas penales es innumerable”, por es no duda en augurar a esta pena un lugar importante en el sistema futuro de sanciones de los países industrializados83. En este terreno todavía hay mucho que trabajar. Las respuestas extrapenales, como la mediación, para los delitos menores es una buena solución para descongestionar la administración de justicia y coadyuvar en una menor judicialización de los conflictos penales.

3º) Más posibilidades de adecuación de la pena al delincuente, dando más espacio de valoración al juez quien es en definitiva quien puede individualizar la sanción. Las reformas penales de los últimos tiempos se han caracterizado por regular en exceso las condiciones de determinación de la imposición de la pena y de su ejecución, dejando poco espacio de juego para la aproximación judicial. Frente a la abstracción de la ley, es el juez quien tiene la posibilidad de adecuar dicha regulación pensada para un hecho y una

procedentes del urbanismo para desarrollar actividades o servicios que suponen una extralimitación de sus competencias municipales o para subsanar

deficiencias de gestión financiera. Instrumentos significativos han sido, entre otros, las reclasificaciones y recalificaciones de suelo mediante continuas modificaciones del planeamiento, los convenios urbanísticos, y el abandono de la actividad inspectora, sancionadora y ejecutora de sentencias por parte de las administraciones correspondiente”. Vid. Documento completo en: http://www.ub.edu/dpenal/GEPC.ManfCorrup.pdf

82 DONINI, MASSIMO: Il volto attuale del´illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà,, Milano. Giuffré, 2004, pág. 35. 83 Cfr. ROXIN, “El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo”, en del mismo, Dogmática penal y Política Criminal, trad. de M. Abanto, Lima IDEMSA, 1998, pág. 459.




persona en abstracto, a la realidad concreta de las circunstancias de la realización del delito y la responsabilidad penal de su autor.

4º) Menos intromisión de los medios de comunicación en los temas penales. Esto es, obviamente difícil, pues la libertad de prensa se reconoce como un baluarte de las sociedades democráticas. No obstante, es importante, al menos responsabilizarlas en su autorregulación con códigos éticos, reglas de actuación con un respeto mínimo a determinados ámbitos de actuación. Está comprobado, por ejemplo, el efecto emulación que se produce cuando se publicitan imágenes de violencia de género, por tanto, habría que repensar la pertinencia de tanta información pública sobre esto. El efecto expansivo que generan las imágenes de víctimas es la causa de esa percepción sobredimensionada de miedo al crimen. No se trata, por supuesto, de limitar la libertad de expresión. Pero la sociedad ha de encontrar el equilibrio entre libertad de prensa y esta sobre-exposición a la que los medios somete al público, incluso en horarios considerados de menores. Sería interesante conminar a los medios que también dieran noticias sobre los éxitos en la resocialización, en los casos de personas que se rehabilitan, pues las noticias negativas traen la percepción que no existe la posibilidad de confiar en la reinserción social.

5º) Mayor participación ciudadana no sólo en el castigo, sino también en la prevención del delito. Uno de los avances en los últimos tiempos es la participación ciudadana en las esferas de cuidado de su seguridad con su actuación en prevención situacional y la interposición de mecanismos de seguridad. Este fenómeno denominado privatización del Derecho Penal es ambivalente. Por un lado, puede fomentar las desigualdades en la opción por la seguridad, pero también puede comprometer a la ciudadanía en la percepción del problema criminal como un problema social. En este último sentido, puede acentuarse las líneas de actuaciones de organismos privados, ONGs, que pueden coadyuvar a socialización de la responsabilidad en el área penal.

6º) Mayor prevención que represión. Hoy en día se prima la represión, no obstante, en una sociedad democrático-participativa, no es posible obviar la necesidad de respuestas proactivas frente al delito, el estudio de las causas de la criminalidad, el estudio interdisciplinar sobre la delincuencia, el diseño de




programas integrales de política criminal sobre determinados delitos, en los que se privilegie las soluciones ante-delictum. La máxima de VON LISZT “la mejor Política Criminal es una buena Política Social” está aún vigente como ideal programático en sociedades humanistas y respetuosas de los derechos humanos. En momentos de desmantelamiento del Estado del Bienestar, de una rebaja generalizada de los impuestos, esto cobra especial significado. La única manera de prevenir realmente la delincuencia es con políticas sociales educativas, asistenciales, de intervención social, que verdaderamente incidan sobre las causas de la delincuencia, no sobre sus efectos. Esto, claro supone inversión pública, compromiso social, esfuerzos encaminados a remover los obstáculos hacia la real participación social, como manda nuestro art. 9.2 Constitución.

Siendo pragmáticos e idealistas a la vez, se puede afirmar con RORTY84, filósofo estadounidense recientemente fallecido que, ante la caída de los grandes relatos, la imposibilidad de encontrar Ideas justificadoras, ni la Razón de la Historia, debemos preferir los “compromisos pequeños y concretos, antes que optar por grandes síntesis teóricas”, por lo cual un buen compromiso de futuro es hacer realidad la ciencia total del Derecho Penal que planteara VON LIZT, esto es, la intercomunicación entre Derecho Penal, Política Criminal y Criminología. Ello nos llevaría, necesariamente, a revitalizar la idea de corrección, rehabilitación y reinserción del sujeto de delinque en sociedad.

Finalmente, quiero evocar las palabras de ALAIN TOURAINE85: “el poder está en todas partes y en ninguna: ...nuestra identidad ya no se define por lo que hacemos sino por lo que somos…cómo restablecer un vínculo entre el espacio excesivamente abierto de la economía y el mundo excesivamente fragmentado y cerrado de las culturas… Lo fundamental no es tomar el poder, sino recrear la sociedad, inventar de nuevo la política, evitar el conflicto ciego entre los mercados abiertos y las comunidades cerradas, superar el colapso de las sociedades en las que aumenta las distancias entre los incluidos y los excluidos, los de dentro y los de fuera” Y, en esto último el Derecho Penal tiene mucho que decir. En la medida que se siga manteniendo una

84 RORTY, RICHARD, Pragmatismo y política, Barcelona, Piados, 1998, pág. 35. 85 “Lettre a Lionel”, cit. por CASTELLS, La era de la información, El poder de la identidad, Vol. 2, ob. cit., pág. 341.




construcción de identidades sobre la delincuencia y el control que divide, segrega, excluye definitivamente de la sociedad como la cárcel, además, con una aplicación selectiva siempre más acentuada en los sectores marginales, poco estamos haciendo para recrear relaciones sociales armoniosas, donde a todos por igual se les exija responsabilidades, tanto a los poderosos como a los marginales, fomentando la responsabilidad social por nuestras construcciones sociales. Por interés de la propia sociedad, por el interés de todos, nos conviene repensar el control social punitivista en el que prima la pena privativa de libertad, volviendo a pensar en dar oportunidades, confiar en el cambio de los hombres, como sería la revitalización de la resocialización. La ingente cantidad de presos que tenemos nos pueden pasar algún día factura.

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UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES - …usmp.edu.pe/.../revista/laura_zuniga_rodriguez.pdf · rigor y la certeza del castigo. ... GARLAND, DAVID: ... criminalización en la sociedad