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Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Derecho Concursal: perspectiva de la normativa centroamericana”
TESIS
María José Flores Fernández
Carné: 13334-99
Guatemala, noviembre de 2011
CAMPUS CENTRAL
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“Derecho Concursal: perspectiva de la normativa
centroamericana”
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Rafael Landívar
María José Flores Fernández
Al conferírsele el grado académico de
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y los títulos de
ABOGADA Y NOTARIA
Guatemala, noviembre de 2011
TRIBUNALES QUE PRACTICARON LA EVALUACION COMPRENSIVA Área Pública:
Lic. Víctor Manolo Funes Enríquez Presidente del Tribunal Examinador
M.A. Axel Manuel Romero Gerardi
Secretario del Tribunal Examinador
Lic. Víctor Manuel Castillo Mayen Vocal del Tribunal Examinador
Área Privada:
Lic. Adolfo Jacobo Alarcón Duque Presidente del Tribunal Examinador
M.A. Cynthia Mariela Salazar Muñoz
Secretaria del Tribunal Examinador
Lic. Fernando José Figueroa Ovalle Vocal del tribunal Examinador
AGRADECIMIENTO
A mis asesores y personas que colaboraron y aportaron a la elaboración de ésta tesis, por su tiempo y dedicación.
DEDICATORIA A DIOS. A MI MAMA:
Por ser mi TODO y enseñarme a querer sin medida. TE ADORO!!! A MIS SOBRINOS:
Jose, Fabián y Marcelo, por llenar de felicidad mi vida. A MI PAPÁ Y HERMANOS:
Con cariño. A MI TIO GUICHO Y ANDRESITO:
Por la huella imborrable que dejaron en mi vida.
RESPONSABILIDAD: “La autora será la única responsable del contenido y conclusiones de la tesis”.
LISTADO DE ABREVIATURAS
LCM: Ley de Concursos Mercantiles (México).
LORC: Ley Orgánica para la Reforma Concursal (España).
LC: Ley Concursal (España).
ÍNDICE
Resumen
Introducción 1
Capítulo I
Derecho Concursal
1. Generalidades 5
2. Antecedentes 5
3. Definición 9
4. Procedimientos de mayor relevancia
4.1 Quiebra 11
4.2 Bancarrota 13
4.3 Falencia 14
4.4 Insolvencia 14
4.5 Concurso 16
4.6 Derecho Concursal 16
4.7 Concurso Civil de Acreedores 17
4.8 Derecho Concursal Mercantil 18
4.9 Concurso Mercantil 18
4.10 Concurso de Acreedores 19
4.11 Proceso Concursal 19
5. Naturaleza jurídica 20
6. Caracteres del concurso 21
7. Clases de concursos 22
7.1 Clases de concursos en la legislación mexicana 24
7.1.1 Concurso Preventivo 24
7.1.2 Quiebra 25
7.1.3 Liquidación forzosa en Sede Administrativa 26
7.1.4 Acuerdos preconcursales 27
7.2 Clases de concursos en España 28
7.2.1 Concurso Voluntario 28
7.2.2 Concurso Necesario 29
Capítulo II
Derecho Preconcursal
1. Generalidades 31
2. Naturaleza jurídica 33
2.1 Teoría contractualista 33
2.2 Teoría procesalista 34
3. Partes 36
3.1 El deudor 36
3.2 El síndico 36
3.3 El juez 36
3.4 Los acreedores 37
4. Estado de cesación de pagos 37
4.1 Determinación 38
4.2 Excepciones 39
4.3 Efectos de la apertura del Concurso Preventivo 40
5. Acuerdo Preconcursal 41
Capítulo III
Órganos del Proceso Concursal 46
1. Teoría general
1.1 El visitador 46
1.2 El conciliador 47
1.3 El síndico 48
2. Teoría de Ordoñez González
2.1 Sujetos Activos
a) Comerciante 49
b) Acreedores 50
b.1 Acreedores preferenciales 50
b.2 Acreedores singularmente privilegiados 51
b.3 Acreedores con garantía real 52
b.4 Acreedores fiscales y laborales 52
b.5 Acreedores con privilegio especial 52
b.6 Acreedores comunes 53
3. Órgano y sujetos de apoyo 53
3.1 Interventores 53
3.2 El Juez 54
3.3 El Secretario 54
3.4 El Fiscal 55
3.5 El síndico 55
3.6 El Coadministrador 56
3.7 El Contralor 56
4. Órganos en la legislación guatemalteca 57
4.1 El deudor 57
4.2 Los acreedores 58
4.3 Comisión revisora 58
4.4 Depositario provisional 58
Capítulo IV
Efectos de la declaración del concurso 60
1. Generalidades 60
2. Efectos sobre el deudor 61
3. Deberes del concursado 70
4. Efectos sobre el deudor-persona jurídica 75
5. Efectos sobre los acreedores 76
6. Efectos sobre las acciones individuales 78
7. Procedimientos arbitrales 80
8. Efectos del proceso concursal en Guatemala 81
Capítulo V
Presentación, discusión y análisis de resultados
1. Derecho Concursal en Centroamérica 85
2. Principios generales 85
2.1 Ejecuciones colectivas en la legislación Guatemalteca 87
2.1.1 Generalidades 87
2.2 Tipos de concurso 88
3. Ejecuciones en la legislación salvadoreña 93
3.1 Generalidades 93
3.2 Tipos de concursos 93
4. Ejecuciones en la legislación hondureña 96
4.1 Generalidades 96
4.2 Tipos de concursos 96
5. Ejecuciones en la legislación nicaragüense 100
5.1 Generalidades 100
5.2 Tipos de concursos 100
6. Ejecuciones colectivas en la legislación costarricense 103
6.1 Generalidades 103
7. Ejecuciones en la legislación panameña 106
7.1 Generalidades 106
Discusión Final 108
Conclusiones 115
Recomendaciones 116
Listado de Referencias 117
Anexos 121
RESUMEN
Esta tesis realiza un análisis jurídico doctrinario del Derecho Concursal, abarcando
definiciones, naturaleza jurídica, caracteres y clases de concursos, utilizando
como referente la legislación española, argentina, mexicana y centroamericana;
además se hace un estudio jurídico y doctrinario de los sujetos que participan en
el proceso concursal en la legislación centroamericana, incluyendo aspectos
doctrinarios y prácticos que conlleva del Derecho Preconcursal, mediante la cual
se determina la naturaleza jurídica de esta institución.
En ese orden de ideas realiza un estudio de los efectos que para los acreedores y
para el deudor acarrea el procedimiento de concurso de acreedores, tanto en el
procedimiento necesario como en el voluntario; por último, se estudia la legislación
centroamericana referente al Derecho Concursal destacando las generalidades de
la norma, el tipo de concurso regulado y los efectos que conlleva la declaratoria de
concurso para los sujetos procesales.
1
INTRODUCCIÓN
La regulación del Derecho Concursal va dirigida a solventar la problemática
resultante de la insolvencia o cesación de pagos del deudor, desde un punto de
vista patrimonial, a través de un juicio universal que comprenda a todos los
acreedores, todas las obligaciones y a todos los bienes embargables del deudor.
Para un mejor abordaje del Derecho Concursal, la investigación se dividió en dos
partes, la primera que abarca la parte adjetiva con el trabajo de tesis presentado al
Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael
Landívar por el estudiante Kenneth Eduardo Ricci Molina, quien abordó el tema:
“Derecho Concursal: los procedimientos concursales”.1 Mientras que la segunda
parte, referente a la parte sustantiva se realiza en esta tesis.
En ese sentido, la finalidad primaria del Derecho Concursal es satisfacer a
los acreedores frente a la situación patrimonial crítica del deudor. Este fin se
realiza distribuyendo entre los acreedores el producto de la transacción de los
bienes del deudor, bajo un plano de igualdad.
Por ello, el Derecho Concursal regula los procedimientos aplicables en los
casos de crisis de liquidez, quiebras o suspensión de pagos. Involucra en ello,
entonces, lograr que los deudores cumplan en cierto plazo con sus obligaciones
frente a los acreedores de forma igualitaria y equitativa, a través de un
procedimiento especial que más allá de solo satisfacer créditos, busca la
posibilidad de reorganización y reestructuración del concursado mediante la
creación de un marco jurídico integral que garantice la prevención de iliquidez,
además, un procedimiento justo de cobro que garantice un retorno razonable del
monto invertido, cuando se presente una crisis. Estas crisis pueden ser de
1 Ricci Molina, Kenneth Eduardo. Derecho Concursal: los procedimientos concursales. Guatemala, 2011. Trabajo de Tesis que se presenta al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad Rafael Landívar.
2
naturaleza, laboral, mercantil o financiera, de allí que el abordaje de esta temática
resulta compleja y extensa.
El Derecho Concursal ha sido tratado bajo los supuestos de las ejecuciones
especiales y la quiebra, no obstante como una nueva vertiente del Derecho
Romano ha encontrado cabida como una fuente directa del Derecho Civil y
Mercantil, diferenciándose sustancialmente de los procedimientos de ejecución y
quiebra.
Ante la complejidad y extensión del Derecho Concursal, surgió la siguiente
pregunta de investigación: ¿Cuál es la legislación existente, a nivel
centroamericano, que regula el Derecho Concursal? Al plantearse tal interrogante
se generaron objetivos generales y específicos con el fin de darle respuesta a la
misma, entre los que se mencionan:
I) Establecer y analizar la legislación referente a Derecho Concursal a nivel
centroamericano; II) Determinar el origen histórico del Derecho Concursal; III)
Individualizar a los sujetos activos y pasivos dentro del Proceso Concursal; y IV)
De conformidad con el Derecho comparado, establecer las materias relacionadas
con el Derecho Concursal.
En cuanto a los elementos de estudio, esta tesis aborda los temas
siguientes: a) Derecho Concursal; b) Órganos del concurso; c) Efectos de la
declaración del concurso; d) Efectos de los procesos de ejecución concursal; y e)
Derecho comparado. Para ello se tomó como base el Derecho Concursal
mexicano y español, cuya doctrina en este tema es punto de partida de análisis de
Derecho Concursal centroamericano.
En cuanto a los sujetos de análisis, por tratarse de una investigación
netamente monográfica y doctrinaria, y por tratarse del desarrollo de un manual de
Derecho Civil, no fue necesario realizar entrevistas o encuestas; por ello las
3
unidades de análisis las conforma la doctrina y el análisis de la legislación
centroamericana que regulan el Derecho Concursal, de la cual se estableció la
diferencia entre el Derecho Concursal y el procedimiento de ejecución y quiebra.
Para interpretar el Derecho Concursal de manera integral, es imperativo
conocer también del Derecho Civil Patrimonial (obligaciones, bienes y contratos),
el Derecho Mercantil, la Teoría General del Proceso, así como los procedimientos
civiles y mercantiles, el Derecho Internacional Privado y el Derecho Constitucional
en cuanto a garantías del ciudadano y la defensa de derechos mediante la acción
de Amparo.
Esta tesis tiene como alcance, brindar a estudiantes, catedráticos y lectores
en general un estudio práctico, que dé a conocer la legislación centroamericana
relativa al Derecho Concursal, así como el impacto de este instituto jurídico en el
desarrollo de las sociedades, el cual no ha sido debidamente utilizado debido,
debido al escaso conocimiento que sobre ella se tiene; para superar la limitante
que genera el escaso abordaje de este tema, se ha realizado cuadros de cotejo
para poner en relieve las diversas disposiciones legales que abordan lo relativo al
Derecho Concursal, ello con la finalidad de comprobar si todos los países
centroamericanos contemplan el Derecho Concursal y su respectivo proceso,
como una disciplina tendiente a solventar problemas de iliquidez del deudor, que
pueda afectar las buenas prácticas mercantiles y que ello también conlleva efectos
negativos para el comercio centroamericano y las economías de la región, por la
falta de un marco jurídico integral que brinde seguridad jurídica al proceso.
Si bien esta tesis tiene como referente legislación española, argentina y
mexicana, tiene como limitante la territorialidad centroamericana para hacer un
estudio comparativo del Derecho Concursal, el cual tienen como referente al
Derecho Anglosajón y el Derecho español, dado el auge generado por las crisis
de iliquidez a nivel mundial, crisis económicas y financieras con impacto incluso en
cuestiones laborales.
4
Debido a que el Derecho Concursal ha sido legislado en normas de
procedimiento civil y mercantil, esta tesis hace una amplia referencia de la
normativa procesal civil centroamericana, de lo cual se ha determinando la
necesidad de incorporar a la legislación centroamericana, códigos específicos que
regulen autónomamente al Derecho Concursal, dada la importancia de su
aplicación teórica y jurídica.
5
CAPÍTULO I “Derecho Concursal”
1. Generalidades
El Derecho Clásico Concursal, apunta fundamentalmente a dar solución al
problema de la insolvencia o cesación de pagos del deudor desde un punto
de vista patrimonial, a través de un procedimiento que involucre a todos los
acreedores, las obligaciones y la totalidad de bienes embargables del
deudor de manera equitativa.
La finalidad primaria del Derecho Concursal es dar satisfacción a los
acreedores frente a la situación patrimonial crítica del deudor, en búsqueda
de distribuir entre los acreedores el producto de la realización de los bienes
del deudor, bajo un plano de igualdad.
Cuando los procesos de conocimiento y de ejecución ordinarios no han
dado una respuesta válida para satisfacer los intereses de un individuo
frente a entidades cuyo patrimonio e iliquidez son insuficientes para cumplir
con sus obligaciones, se han creado procedimientos especiales para
resolver la disyuntiva del modo más equitativo posible.
Es decir que el Derecho Concursal busca lograr que los deudores que han
entrado en un estado de iliquidez, respondan democráticamente ante sus
acreedores.
2. Antecedentes
Los antecedentes del Derecho Concursal están íntimamente ligados a los
propios antecedentes del Derecho de Ejecución, y éste, como una
derivación lógica y sistemática de la razón de creación de cualquier Estado
democrático, como menciona Hugo Alsina “…desde el enfoque
individualista y sociológico, deriva el conjunto de reglas de conducta cuyo
6
cumplimiento es obligatorio y cuya observancia puede ser impuesta
coactivamente por la autoridad legítima…”2
De lo anterior, se colige que es indiscutible la función de organización social
y de ella, la función jurisdiccional que corresponde al Estado como
organización jurídica y políticamente organizada. Siendo esta labor, una de
las más importantes manifestaciones del desarrollo histórico del Estado;
como lo menciona Aguirre Godoy: “El Estado moderno tiene
fundamentalmente la tarea de determinar el ordenamiento jurídico a través
de una legislación adecuada y conforme al proceso social, pero tiene
también la ineludible obligación de mantenerlo en vigencia, de tal manera
que realmente norme la actividad y conducta de los miembros de la
comunidad.”3
Es por ello que los antecedentes del Derecho Concursal, se encuentran
íntimamente ligados al establecimiento del Derecho per se. De esa cuenta,
las obligaciones contraídas por una persona en el ejercicio de su giro
comercial, deben ser sustanciadas por las instituciones que pendan de las
ciencias jurídicas y del Derecho en sí. Es importante dejar anotado en este
momento, aunque se verá con mayor detalle más adelante, que el Derecho
Concursal no se limita a la orientación de las acciones judiciales y
extrajudiciales cuando un comerciante ha dejado de responder ante sus
obligaciones, sino que también funciona para el caso que cualquier
persona, sea o no comerciante, tenga una opción para responder con
responsabilidad de sus pagos ante un procedimiento establecido por la ley.
No resulta fácil identificar la evolución del Derecho Concursal, puesto que
no sólo está sujeto a la historia y sus cambios en la misma, sino que en él y
en su estudio se encuentra una gran variedad de fuentes, entre ellas el
2 Alsina, Hugo. Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I, Parte General, 2da. Edición, Buenos Aires, Editorial Ediar, S.A. 1963. Pág. 32. 3 Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomo I, Guatemala, Centro Editorial Vile, 1996. Pág. 13.
7
Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Procesal, e incluso el
Derecho Penal.
Como se establece más adelante, el Derecho Concursal es una de las
instituciones del Derecho, que se encuentra íntimamente ligado a los
procedimientos del Derecho Civil, del Derecho Procesal Civil y Mercantil,
con la que el acreedor pretende el pago de las obligaciones contraídas por
el deudor, mediante la ejecución de su derecho, por conducto de la
ejecución procesal.
La ejecución, constituye doctrinaria y legalmente una parte del Derecho
Procesal, sea este civil, mercantil, penal, laboral o de otra índole, ya que
consiste en una actividad jurisdiccional y el conjunto de actos que la
integran dan lugar a formar e integrar un proceso judicial. A este respecto,
Ramiro Podetti, citado por Chacón sostiene que “…de tal manera que la
función jurisdiccional del Estado asegura la realización del orden jurídico
por medio de la aplicación del Derecho objetivo, que procura la tutela y
seguridad de los derechos de los particulares.”4
En relación a la ejecución Chacón Corado sostiene que: “… en la doctrina
algunos autores dicen que la ejecución puede ser voluntaria o forzosa. Es
voluntaria cuando la parte vencida da cumplimiento a lo decidido en el fallo.
Y forzosa, cuando corre a cargo del órgano jurisdiccional, que suele ser el
mismo que ha resuelto el pleito, como se declaraba en las Partidas…”5
Las Partidas a que hace referencia Chacón, son, según Manuel Serra
Domínguez: “…Como lo registran las notas históricas de su tiempo, Alfonso
X de Castilla, llamado también El Sabio, no fue un monarca lo
suficientemente práctico y enérgico como para lograr la paz y unidad
4 Chacón Corado, Mauro. Proceso de ejecución, Guatemala, Magna Terra Editores, 2008. Pág. 19. 5 Ibid., Pág. 20.
8
efectivas de los territorios sobre los que le correspondió reinar. Pero fue, en
cambio un soberano docto, que dio gran impulso a las letras y a las artes y
que, sobre todo, legó a la posteridad obras de gran trascendencia jurídica,
la más importante de las cuales es, indudablemente la que se conoce como
en su conjunto como Partidas del Alfonso El Sabio o las Siete Partidas….
…La partidas III, y V se ocuparon de todo lo atinente a la administración de
justicia, es decir a todas las normas del derecho procesal y del derecho de
obligaciones y los contratos…”6
En cuanto a la evolución histórica del Derecho Concursal, Borghi7 sostiene
que: “En su origen la insolvencia era considerada como un delito de entidad
estatal, que se castigaba con la pérdida de la libertad y hasta de la vida del
deudor. En la ley de las XVII Tablas del derecho romano antiguo existían
instituciones como la manus injectio que legislaban acciones de tipo
personal contra el deudor insolvente, este podía ser sometido a la
esclavitud y hasta ser muerto por el acreedor…” El mismo autor citado
indica que “…la bonorum venditio complementa el procedimiento en contra
del deudor, disponiendo la venta de los bienes del deudor por medio de un
magister que adjudicaba en bloque el patrimonio a un comprador bonurum
emptor, quien hacía cargo del pasivo, convirtiéndose en el sucesor
universal del deudor…”8
Borghi escribe que: “Caído el imperio romano, las invasiones bárbaras traen
aparejada la aplicación de las leyes germánicas que desconocen las
ejecuciones colectivas y reimplantan las medidas sobre bienes
determinados y sobre la personas del deudor. Alrededor del siglo XV
reaparece en los Estatutos Italianos el procedimiento de ejecución del
conjunto del patrimonio de igualdad de los acreedores. Aparece en Francia
6 Serra Domínguez, Manuel. Estudios de Derecho Procesal, España, Editorial Ariel, 1969. Pág. 467. 7 Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Procesos Concursales, 2ª. Edición, Argentina, Editorial Alveroni, 1994. Pág. 35. 8 Loc. Cit.
9
la Ordenanza de 1673 que innova diferenciando a los fallidos y sancionando
solo al fraudulento…”9 En cuanto a la legislación mercantil, es preciso dejar
anotado que, para las colonias españolas en América, la primera legislación
que trató la materia fueron las Ordenanzas de Bilbao.
De lo anterior, se deriva que el Derecho Procesal y el procedimiento de
ejecución, no son temas nuevos, sino se trata de instituciones que
conformaron el brazo inquisidor del Derecho, a través de las instituciones
ejecutivas de las ciencias jurídicas. De ahí los antecedentes del Derecho
Concursal que son una manifestación más del poder de la jurisdicción del
Estado, en un procedimiento ejecutivo por el incumplimiento de las deudas
de un deudor frente a sus acreedores.
3. Definición
Para Carlos Borghi y Carlos Tale: “…el Derecho Concursal se pone de
manifiesto en aquellos casos en los que el patrimonio de una persona es, al
menos presuntamente, insuficiente para cumplir sus obligaciones.” 10
El Derecho Concursal, según Jorge Chessal Palau, “…es el conjunto de
normas jurídicas que tiene por objeto establecer las condiciones en que se
debe declarar judicialmente el estado de incumplimiento generalizado de
obligaciones del denominado deudor común, comprendiendo este concepto
tanto al comerciante como al no comerciante, así como la apertura de los
procedimientos necesarios, a cargo de los órganos competentes, para
lograr la solución integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea
mediante un convenio o mediante la liquidación forzada de sus activos.” 11
9 Ibid., Pág. 34. 10 Ibid., Pág. 12. 11 Tonon, Antonio. El Derecho Concursal: Breve esbozo histórico, Argentina, Ediciones De palma, 1992. Pág. 21.
10
Los aportes doctrinarios antes citados, confirman que el Derecho Concursal
es una forma de ejecución especial cuya génesis radica en el Derecho
Procesal y la facultad del Estado para ejecutar el derecho sustantivo. Por lo
tanto, la impotencia patrimonial del deudor, para responder a sus
obligaciones, es lo que permite llevar al cabo el procedimiento concursal,
para reparar el perjuicio causado al patrimonio del acreedor.
El Decreto Ley 106 Código Civil, incluye algunas disposiciones que, desde
la perspectiva sustantiva, fundamentan el pago de las deudas adquiridas
mediante la entrega de bienes, de tal cuenta el artículo 1416 de esta norma,
recoge este fundamento de la siguiente manera: “El deudor puede hacer
cesión de bienes a sus acreedores cuando se encuentre en la imposibilidad
de continuar sus negocios o de pagar sus deudas.”12 Mientras que el
artículo 1417 regula: “La cesión de bienes puede ser extrajudicial o judicial.
La primera es contractual, y la segunda es un beneficio que se concede al
deudor de buena fe que por accidentes inevitables o por causas que no le
pueden ser imputadas, suspende el pago de sus deudas o está en
inminente riesgo de suspenderlas.”13
De lo anotado se colige que el Derecho Concursal, es el conjunto de
normas sustanciales y formales, de Derecho Público y Privado, que ante el
estado de insolvencia del deudor regula sus relaciones con los acreedores,
mediante un procedimiento especial de ejecución colectiva que excluye a
los procesos de ejecución individuales ordinarios, teniendo como objeto
principal, además de la protección del interés particular de los acreedores,
el interés de la comunidad.
Como definiciones relacionadas a este concepto, primero habría que
explicar que en la historia del Derecho, el fenómeno de las personas que
12 Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 106, Código Civil, artículo 1416. 13 Ibid., Artículo 1417.
11
enfrentan dificultades para cumplir los compromisos que tienen contraídos,
con los activos con que cuentan y con los flujos que pueden generar,
buscando, judicial o extrajudicialmente, ya sea la restauración del potencial
operativo de la empresa o, en último extremo, su liquidación ordenada, lo
que conlleva una serie de instituciones que merecen consideración conocer
su significado.
4. Procedimientos de mayor relevancia:
4.1 Quiebra:
En términos generales, la palabra “quebrar” orienta a pensamiento sobre
algo que se ha roto de forma violenta; que alguna cosa que estaba unida en
partes, por algún suceso ajeno, ha generado la separación de sus partes.
De lo anterior, y para cumplir con los objetivos de esta investigación, es
entendible la necesidad de establecer, por qué la ruptura de las partes de
una cosa, son interesantes para el Derecho y principalmente para el
Derecho Mercantil.
Como se ha mencionado anteriormente, la finalidad del Derecho Concursal
es el establecimiento ordenado y lícito para ejecutar las obligaciones de un
deudor, cuando ha caído en un estado de incumplimiento de sus
obligaciones, es por ello que la figura de la quiebra en materia mercantil
adquiere importancia; por ello, retomando que los procedimientos para la
adecuada regulación de la quiebra mercantil están íntimamente ligados con
el procedimiento de ejecución, como lo menciona Chacón Corado, “…la
ejecución constituye, doctrinaria y legalmente una parte del Derecho
procesal, sea este civil, mercantil, penal, laboral o de otra materia, ya que
consiste en una actividad jurisdiccional y el conjunto de actos que la
12
integran dan lugar a formar e integrar un proceso judicial…”14 en ese
sentido, a fin de lograr la solución integral de las obligaciones pendientes de
pago, y claro está, establecer la necesidad de conocer las razones por la
que la ruptura de las obligaciones comerciales de los involucrados en el
negocio jurídico.
Como concepto, el Diccionario de la Lengua Española, define a la quiebra
como: "Juicio por el que se incapacita patrimonialmente a alguien por su
insolvencia y se procede a ejecutar todos sus bienes a favor de la totalidad
de sus acreedores."15
Por su lado Manuel Ossorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas y Sociales, define la quiebra como: “Situación legal a que puede
verse compelido un comerciante que momentáneamente, temporal o
definitivamente se encuentra imposibilitado del cumplimiento de las
obligaciones contraídas.”16
Malagarriga, citado por Manuel Ossorio, indica, respecto a este instituto
jurídico que: “…la quiebra es el estado al que son llevados mediante
declaración judicial, determinados deudores que han cesado en sus pagos
y que no han logrado o no han estado en condiciones de lograr una
solución preventiva, estado que, si no se resuelve en un avenimiento o en
un concordato, determina una realización forzada de los bienes para que el
producto de dicha realización satisfaga, en lo posible, primero los gastos
originados y luego las deudas del quebrado…”17
14 Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 19. 15 Quiebra. Diccionario de la Lengua Española, 22ª Edición, España, Editorial Espasa Calpe, S.A. 2001. Pág. 323. 16 Quiebra. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 28ª Edición, Argentina, Editorial Heliasta, S.R.L., 2001. Pág. 826. 17 Loc. Cit.
13
De lo anotado por Ossorio y Malagarriga, la quiebra es un estatus quo que
adquiere un comerciante, que ante sus obligaciones comerciales y por el
manejo inadecuado de su presupuesto o por circunstancias ajenas a su
propia voluntad, se encuentra en imposibilidad de cubrir sus propias
obligaciones mercantiles y aunado a lo que establece Chacón Corado, al
encontrarse en el estatus mencionado, se origina la posibilidad de iniciar el
proceso judicial de ejecución respectivo, con el cual, retomando las ideas
de Malagarriga, inicialmente deben ser cubiertos los gastos de la ejecución
en quiebra y posteriormente se procede al pago de las deudas del
comerciante quebrado.
4.2 Bancarrota:
Ossorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, indica
que la palabra Bancarrota debe tenerse por sinónimo de la palabra
quiebra18. Mientras que el Diccionario de la Lengua Española brinda una
variante al concepto de quiebra al definir la bancarrota como: "Quiebra
comercial y más comúnmente la completa o casi total que procede de falta
grave, o la fraudulenta." 19
Nótese, que si bien Ossorio sostiene que la bancarrota tiene idénticas
características que la quiebra, la Real Academia Española en su
Diccionario, indica que la bancarrota además de considerarse una falta
grave, menciona también que constituye fraude en las relaciones
comerciales.
Estos comentarios tienen asidero, en que según Couture, en el
planteamiento de la ejecución “El lenguaje jurídico no difiere, en lo
sustancial, de estas acepciones, Pero el vocablo sufre una especie de
desdoblamiento. Se habla de ejecución de las obligaciones para referirse a
18 Bancarrota. Ibid., Pág. 119. 19 Bancarrota. Diccionario de la Lengua Española. Op. Cit., Pág. 208.
14
la acción mediante la cual el deudor cumple con lo que debe, dando,
haciendo u omitiendo alguna cosa…”20
Si bien la bancarrota es una de las formas de interpretar la quiebra, que en
la doctrina podría tener algunas diferencias, como el elemento fraudulento,
el mismo no ha tenido mayores relevantes para la legislación nacional, dado
lo escueto de la misma al referirse a este tema.
4.3 Falencia:
Manuel Ossorio, se refiere a este concepto como “Situación de hecho en
que se encuentra el comerciante que ha cesado en sus pagos: el estado de
falencia al ser declarado judicialmente se convierte en quiebra.”21
Este término ha sido acuñado en los procesos de ejecución al referirse a las
acciones realizadas por el deudor que ha omitido voluntariamente el pago
de sus obligaciones sin excusa, o bien a la serie de argumentes falsos para
desembarazarse de una obligación mercantil.
La palabra falencia también ha sido utilizada como sinónimo de quiebra,
pero para los efectos de esta tesis, estos vocablos no serán tomados con
sinonimia, pues la falencia tiene implícita una connotación peyorativa que
atiende a su sentido etimológico latino “fallens-entis”, engañador, que no
corresponde de manera precisa al objeto de estudio.
4.4 Insolvencia:
En el Diccionario de la Lengua Española22 la palabra insolvencia tiene una
definición similar a la quiebra y bancarrota, al conceptualizarla como la falta
20 Couture, Eduardo, J. Fundamentos del derecho procesal civil, México, Editorial Nacional, 1981. Pág. 437. 21 Falencia. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Op. Cit., Pág. 422. 22 Falencia. Diccionario de la Lengua Española. Op. Cit., Pág. 870.
15
de solvencia, incapacidad de pagar una deuda. Mientras que el Diccionario
Jurídico Espasa23 si bien no brinda un concepto específico sobre esta
materia, establece la existencia de dos formas de insolvencia, una
provisional y una definitiva, con respecto a la provisional no hace ninguna
anotación importante para los efectos de esta investigación, mientras que
para la insolvencia definitiva, sin ser determinante para la declaración de
quiebra, puede servir de base para su calificación o para que sea solicitada
por los acreedores.
En ese orden de ideas, en referencia a este concepto en el Diccionario
Jurídico Espasa, contiene el siguiente concepto: “…en sentido lato puede
entenderse como insolvencia la incapacidad para hacer frente o pagar una
determinada deuda. La insolvencia como tal puede entenderse como
situación de hecho no punible, es decir, como cuando, por circunstancias de
la vida, una determinada persona no puede hacer frene a sus obligaciones,
y por tanto éstas se enmarcan dentro de nuestro ordenamiento en el
Derecho Civil como la deuda exigible…”24
El Código Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo
2166 define la insolvencia como “…la suma de los bienes y créditos del
deudor, estimados en su justo precio, no iguala al importe de sus deudas.
La mala fe, en este caso, consiste en el conocimiento de ese déficit."25
De lo anterior, se establece que el estado de insolvencia es un acto
declarativo mediante el cual se ordena la suspensión de los pagos mientras
se ordena la forma en que se asumirán las responsabilidades mercantiles.
23 Insolvencia. Diccionario Jurídico Espasa, España, Editorial Espasa Calpe, S.A., 2001. Pág. 836. 24 Insolvencia. Ibid., Pág. 525. 25 Senado de la República. Código Civil Federal Mexicano. Artículo 2166.
16
4.5 Concurso:
Al respecto de este instituto del Derecho Civil, Mauro Chacón escribe que:
“…en el Derecho Civil guatemalteco, las ejecuciones colectivas a las que se
refiere el título quinto del libro tercero del Código Procesal Civil y Mercantil
comprende los concursos de acreedores –tanto voluntarios como
necesarios- y la quiebra. Estos procedimientos se aplican, en Guatemala,
indistintamente para deudores civiles y deudores mercantiles; el código
procesal no hace diferencias con relación al deudor y sus acreedores, ni
con la naturaleza de la deuda. Son verdaderos procesos de ejecución, pues
su finalidad es procurar el cumplimiento de las obligaciones debidas
(respaldadas por un título ejecutivo) pero no solamente son ejecutadas por
un acreedor, sino por varios. En estos procesos se persigue el remate de
toda la universalidad patrimonial del deudor (hasta el límite de sus
responsabilidades) para obtener el monto de lo adeudado y distribuirlo entre
los acreedores. Tanto el deudor (concurso voluntario) como sus acreedores
(concurso necesario o quiebra) pueden promover estos procesos: cuando
exista un peligro de consumirse gran parte del patrimonio en cuestión.”26
En las ejecuciones colectivas, todos los acreedores se encuentran en un
mismo plano, sin más preferencia que la población de sus créditos, por ello,
se suspenden todas las ejecuciones individuales en trámite, para
posteriormente declarar el estado del deudor y de desapoderarlo de sus
bienes para el remate y posteriormente liquidar el haber del deudor.
4.6 Derecho Concursal:
En la doctrina se encuentra mucha discusión sobre la autonomía del
concurso y si es dable la sustentación de la afirmación de Derecho
Concursal, dados sus altos índices de conexión con el Derecho Mercantil y
más aún con la ejecución de las obligaciones del deudor por parte de sus 26 Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 251.
17
acreedores, que un mismo plano de igualdad y sin orden de prelación, han
reclamado la suspensión de las operaciones del deudor, a fin de congelar
sus finanzas y que a manera de concurso, se disponga de los pagos, hasta
el monto de la responsabilidad del deudor.
El Derecho Concursal, como ha iniciado a denominarse por los tratadistas
del Derecho Mercantil, en especial por aquellos que han manifestado la
necesidad de legislar profundamente en esta materia, sostienen que el
Derecho Concursal se refiere a la normativa referente a la quiebra y la
insolvencia.
Estas instituciones jurídicas han sido recopiladas por el Derecho Procesal
guatemalteco en el apartado de concurso voluntario de acreedores y
concurso necesario de acreedores.
4.7 Concurso Civil de Acreedores:
El Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales de Guillermo Cabanellas27
establece que: “…el Concurso Civil de Acreedores se refiere al juicio
universal que se tramita contra un deudor no comerciante cuando se
acredita que su activo es insuficiente para cancelar su pasivo. Puede ser
promovido por el propio deudor, caso en el cual el concurso se denomina
voluntario, o a requerimiento de sus acreedores legítimos y quirografarios,
caso en el cual es llamado necesario. Constituye una forma de extinción de
las obligaciones. Si el deudor es comerciante o no siéndolo, lleva su
negocio en forma comercial y figura en el Registro Público de Comercio, el
juicio se tramita de acuerdo con las normas establecidas para la quiebra.”
27 Concurso Civil de Acreedores. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Argentina, Editorial Heliasta, 2004. Pág. 200.
18
De igual manera Manuel Ossorio28 sostiene que el concurso de acreedores
es el juicio universal promovido contra el deudor que no cuenta con medios
suficientes para pagar todas sus deudas. Procede cuando el pasivo de una
persona no puede ser atendido según se torna exigible. Puede ser
solicitado por el deudor, que peticionará un concordato a sus acreedores, o
su propia quiebra, caso en el cual el deudor podrá a su vez proponer en
concordato.
4.8 Derecho Concursal Mercantil:
Juan Antonio Ordóñez29, estable que: “Es el conjunto de normas jurídicas
de naturaleza procesal Mercantil, que regulan los procedimientos a que se
someten o son sometidos los comerciantes en estado de insolvencia, para
intentar superar dicho estado mediante un convenio con sus acreedores, y
si eso no fuese posible, liquidar el patrimonio del comerciante, distribuyendo
su importe entre los acreedores hasta donde alcance.”
4.9 Concurso Mercantil:
Juan Antonio Ordóñez González30 lo define como: “…el procedimiento
Mercantil, de carácter colectivo o universal que pueden iniciar ante un juez
federal, el comerciante insolvente, sus acreedores o el Ministerio Público,
cuando el comerciante incumple de manera general sus obligaciones de
pago y no tiene bienes suficientes para liquidar todos sus créditos, con la
intención en primer término de celebrar un convenio con sus acreedores
que permita modificar las condiciones de pago de sus deudas para poder
cubrirlas, y si eso no fuese posible, decreta su Quiebra, rematando los
28 Concurso Civil de Acreedores. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Op. Cit., Pág. 206. 29 Ordóñez González, Juan Antonio. Derecho Concursal Mercantil, México, Editorial Porrúa, 2004. Pág. 7. 30 Ibid., Pág. 11.
19
bienes que integren su patrimonio para pagar con el producto del remate a
los acreedores, hasta donde alcance, según su preferencia y prelación.”
4.10 Concurso de Acreedores:
De Pina citado por José Ovalle Favella,31 lo define como “un juicio
universal que tiene por objeto determinar el haber activo y pasivo de un
deudor no comerciante para satisfacer, en la medida de lo posible, los
créditos pendientes, con arreglo a la prelación que corresponda”.
4.11 Proceso Concursal:
Prieto-Castro citado por José Ovalle Favella32 explica que el Proceso
Concursal “es el que se sigue cuando existe un patrimonio que ha de
responder de un conjunto de deudas, constitutivas de otros tantos créditos
a favor de una pluralidad de acreedores, y es insuficiente (al menos de
momento) para satisfacer todos esos créditos en su integridad”.
Como ha podido apreciarse, el Derecho Clásico Concursal, conlleva a
solucionar las controversias relativas a la insolvencia o cesación de pagos
del deudor, pero esta solución se realiza desde el punto de vista
patrimonial, mediante un procedimiento específico en el cual se convoca a
todos los acreedores y estos debidamente apersonados, pueden brindar
propuestas de solución para solventar la problemática. La finalidad de este
instituto jurídico, es dar satisfacción a los acreedores frente a la situación
patrimonial crítica del deudor.
31 Ovalle Favela, José. Derecho Procesal Civil, 9ª Edición, México, Editorial Oxford, 2003. Pág. 398. 32 Loc. Cit.
20
En ese sentido, este instituto jurídico tiene su génesis en la responsabilidad
que deudores y acreedores se tienen recíprocamente, fundamentando el
Estado de Derecho y de Legalidad ante la responsabilidad de sus
compromisos monetarios y para evitar la búsqueda de solución directa, es
que se acude al órgano a cargo de impartir justicia para que sea el Estado el
que solvente la problemática.
5. Naturaleza jurídica
Habitualmente se ha considerado al Derecho Concursal como parte del
Derecho Mercantil. Se ubica dentro de éste ámbito principalmente por la
funcionalidad que tiene la empresa y su relación jurídica en el entorno social
y económico.
No obstante lo anterior, es posible que este hecho o situación concursal no
solamente les pueda ocurrir a los comerciantes, sino también a una persona
no comerciante, por ejemplo, a una asociación de Derecho Civil, lo cual
hace que lo más correcto sea entender el Derecho Concursal como una
rama autónoma del Derecho Privado.
En cuanto al tema que nos ocupa, Borgui realiza la siguiente clasificación:
1. Procesal o sustancial. Este tema de ubicación ha sido muy debatido
en la doctrina, ubicar a los concursos en el ámbito del derecho formal
o del derecho material, tomando en cuenta que también implican “un
proceso de ejecución”, pues además de las normas procesales, le
conciernen diversas normas de derecho sustancial (comercial, civil,
penal, administrativo).33
Esto ha hecho que algunos autores extranjeros hablen de una
naturaleza sui géneris de los concursos.
33 Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 16.
21
2. Contenciosa o voluntaria. La doctrina tampoco ofrece uniformidad a
este respecto, pues varios autores se inclinan por incluir a los
concursos dentro de los procesos de jurisdicción voluntaria; pero la
mayor parte de la doctrina e inclusive la jurisprudencia de tribunales
integrados por juristas de renombre, no dudan en considerar
contenciosa la naturaleza del juicio concursal.34
En este caso la cuestión radica en reconocer o no la existencia de litis o
controversia entre los acreedores y su deudor. Un caso que puede
ofrecer dificultades es el concurso preventivo, puesto que es el propio
deudor que pone en marcha el aparato jurisdiccional. No obstante, es la
intención del deudor de responderá ante sus obligaciones en tiempo y
medida, de diferente modo a lo originariamente pactado, actividad que
implica la existencia de un proceso que se tornará contradictorio y de
carácter netamente contencioso.
6. Caracteres del Concurso
El Derecho Concursal, por su especificidad, conlleva una serie de
caracteres o principios, que le son propios y exclusivos.
Bonfanti y Garrone35 enumeran como principios jurídicos generales del
régimen concursal, tanto nacional como extranjero, los siguientes:
1. Universalidad: El Proceso Concursal afecta la totalidad de los bienes del
deudor. A partir de la apertura del concurso preventivo todos sus bienes
responderán al cumplimiento de las obligaciones que el deudor tenga para
con los acreedores que se presenten en el Proceso Concursal. La ley
excluye ciertos bienes del deudor;
34 Ibid., Pág. 17. 35 Bonfanti, Mario A. y José A. Garrone. Concursos y Quiebras, Argentina, Editorial Alveroni, 1998. Pág. 48.
22
2. Colectividad: Todos los acreedores anteriores a la solicitud de apertura del
concurso preventivo o a la declaración de quiebra quedan sometidos al
Proceso Concursal: deben verificar sus créditos y no pueden iniciar o
continuar ejecuciones individuales, salvo los casos en que expresamente lo
permite la Ley. Los acreedores por deudas posteriores a la solicitud de un
concurso preventivo no participan en este proceso y pueden ejercer las
acciones individuales sobre el patrimonio del deudor;
3. Igualdad: Los acreedores quirografarios soportan las pérdidas
equitativamente, a prorrata, en proporción a sus créditos. Quedan excluidos
de este principio los acreedores con algún tipo de privilegio legal;
4. Oficiosidad: el juez debe actuar de oficio sin necesidad de petición de
parte;
5. Inquisitoriedad: El juez tiene las más amplias facultades de investigación.
Puede requerir al concursado, sus representantes y administradores, e
incluso a terceros, las informaciones que considere necesarias, ordenando
su comparecencia;
6. Orden público: los intereses involucrados son generales, públicos, por
tanto indisponibles por las partes.
7. Clases de concursos
Aguirre Godoy, respecto a los concursos, dentro de los procesos de
ejecución, sostiene lo siguiente: “Se trata de procesos de ejecución
colectiva y universal. Lo primero, por quien ejecuta no es solamente un
acreedor, sino varios; y lo segundo, por el objeto mismo de la ejecución es
un patrimonio, el del deudor, que comprende la totalidad de sus bienes, con
ciertas excepciones, el cual será distribuido en la forma que establece la ley
para el pago de lo adeudado a los acreedores. Se parte de la consideración
23
de que el patrimonio del deudor es la garantía común de sus acreedores y
se considera la posibilidad de que la acción individual de los acreedores
absorba en su totalidad o casi completamente dicho patrimonio, haciendo
ilusorios los derechos de los acreedores cuyos créditos aún no están
satisfechos…”36
El mismo autor antes citado indica “…en estos casos, en los cuales se
presenta el peligro de ejecuciones, individuales que consuman el activo de
un deudor, sin que esté cubierto totalmente su pasivo, las leyes establecen
esta clase de procedimientos, que por su naturaleza se han llamado
colectivos…”37
Hugo Alsina, citado por Aguirre Godoy, sostiene que: “Los acreedores se
encuentran en un mismo plano de igualdad (par conditio creditorio) sin más
preferencias entre ellos que la prelación de créditos establecida por la ley o
los derechos reales de garantía. Con este fin se suspenden las ejecuciones
individuales, se desapodera al deudor de sus bienes, se procede a la
liquidación del haber del deudor y el producto obtenido de su venta se
distribuye entre los acreedores que hubieren justificado sus créditos, en
porción a su importe y tomando en cuenta los privilegios que puedan
existir.”38
En este punto, es imperativo hacer una breve pausa, a fin de cumplir los
objetivos de esta tesis, entre ellos, delimitar que esta investigación se
refiere al Derecho Concursal, no obstante el ámbito de cobertura se limita a
la normativa centroamericana, por ello, es importante dejar anotado, que la
legislación centroamericana –como se verá a mayor detalle más adelante-
no desarrolla varias instituciones del Derecho Concursal, como si lo realiza,
por ejemplo la doctrina mexicana y la española. De esa cuenta, se realizará
36 Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomo II, Guatemala, Editorial Vile, 2000. Pág. 356. 37 Loc. Cit. 38 Ibid., Pág. 357.
24
un breve esbozo de la regulación extranjera, intentando no alejarse de la
perspectiva eminentemente sustantiva de esta investigación, haciendo
especial salvedad, que este apartado tampoco constituye un estudio de
Derecho Comparado, pues se limita a citar las instituciones que han sido
abordadas en España y en los Estados Unidos Mexicanos, que de alguna
manera, son un buen referente para el Derecho Concursal en América
Latina debido a la profundidad de sus estudios.
7.1 Clases de concursos en la legislación mexicana: 7.1.1 Concurso Preventivo:
Manuel Ossorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y
Sociales39 establece que el concurso preventivo es el procedimiento,
basado en la existencia de una situación de cesación de pagos, en
virtud del cual el deudor insolvente solicita una quita o prórroga
respecto de sus deudas. Su propuesta, para tener efecto, debe ser
aprobada por la mayoría de acreedores que dispone la ley, basadas
en su número y en el valor de sus créditos, y homologada por el juez
interviniente. Si la propuesta es rechazada, ocasiona la quiebra del
deudor.
Aunado a lo anterior, Borghi y Talé refieren lo siguiente: “Teniendo en
cuenta las graves consecuencias que la declaración de quiebra
acarrea al deudor, a los mismos acreedores al interés público –por
los cambios económicos y sociales que provoca- las distintas
legislaciones que regulan la materia han ido reflejando en el
transcurso del tiempo un cambio de mentalidad consistente en
atenuar aquel excesivo rigorismo de los comienzos.
Fundamentalmente han creído necesario implementar un remedio
39 Concurso Preventivo. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Op. Cit., Pág. 229.
25
legal que, sin disminuir la tutela al interés de los acreedores,
permitiera en el mayor número posible de casos evitar la quiebra.”40
Respecto al tema objeto de estudio, Bonfanti, citado por Borghi y
Talé sostiene que: “En todas las legislaciones, junto al procedimiento
de quiebra, se encuentra organizado otro procedimiento concursal
que permite al deudor, en presencia de determinados requisitos,
sanear su patrimonio fuera de la ejecución que implica la quiebra,
mediante un acuerdo directo de los acreedores…”41
En consecuencia de lo antes anotado, el concurso preventivo, es el
acuerdo al que se somete el deudor con a sus acreedores, el cual
puede consistir en la reducción del monto de las obligaciones (quita);
en la prórroga del término de vencimiento de las mismas (espera); en
ambas a la vez; en la constitución de sociedad con los acreedores,
entre otros pactos.
7.1.2 La quiebra:
Bonfanti, citado por Borghi y Talé sostiene que “…desde el punto de
vista económico es el estado de desequilibrio entre los bienes de un
patrimonio realizables normalmente en determinado momento y las
obligaciones deben cumplirse en ese mismo momento.”42 Este
estado configura la insolvencia patrimonial del deudor frente al
cúmulo de obligaciones que le son exigibles.
La declaración de quiebra presupone la existencia de un
comerciante, social o individual, que haya cesado en el pago de sus
obligaciones por su situación de insolvencia. Se trata pues de un
40 Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 17. 41 Loc. Cit. 42 Ibid., Pág. 20.
26
fenómeno esencialmente económico, sin embargo éste no tiene
relevancia sino hasta que se declara judicialmente, es por ello que se
puede concluir que la quiebra es la insolvencia de un comerciante
jurídicamente apreciada y declarada.
Como concepto jurídico, la quiebra es el procedimiento de ejecución
que tiene en miras la liquidación del patrimonio del deudor insolvente
para satisfacer un interés de los acreedores.
7.1.3 Liquidación Forzosa en Sede Administrativa
Adolfo Rouillón citado por Borghi y Talé, en cuanto a la liquidación
forzosa en sede administrativa manifiesta que: “Hay empresas,
individuales o colectivas, que por la especial naturaleza de la
actividad que realizan y por las repercusiones sociales que ella
implica, se ven sometidas a un régimen especial de liquidación
administrativa, regulado también por leyes específicas…”43
Rouillón sostiene que las principales características de este proceso
concursal son:
a. Enumeración específica de los sujetos comprendidos en su
régimen;
b. Primacía de lo administrativo sobre lo jurisdiccional en su
procedimiento; y
c. Protección del interés general de la comunidad, antes que el
particular de acreedores.
43 Ibid., Pág. 24.
27
7.1.4 Los Acuerdos Preconcursales
Héctor Cámara, citado por los autores Borghi y Talé, sostiene que:
“Este instituto de reciente incorporación a la legislación de nuestro
país (México), pretende regular la situación del deudor que trata de
superar las dificultades económico-financieras o su estado de
insolvencia mediante un acuerdo con todos o parte de sus
acreedores fuera del ámbito judicial.”44
Dentro de las críticas que realiza Borghi y Talé a este tipo de
concurso en la legislación mexicana, es que “…estos inventos de los
deudores de recomponer el equilibrio de su patrimonio se vieron
frustrados las más veces pues, cualquiera fuesen las condiciones del
acuerdo que ellos proponían, no podían de ninguna manera
garantizar su eficacia ante un eventual proceso de quiebra
posterior.”45
Los dos últimos procedimientos mencionados, merecen la pena dejar
anotado, que por el mecanismo de iniciación de proceso y la forma y
sede en que puede realizarse, cabe la crítica que rompe el esquema
de los procedimientos contenciosos normales, dado que puede
tramitarse en sede administrativa, sin que el Estado siquiera se
entere de la dejación de pagos y por ende no tenga jurisdicción para
resarcir a los particulares de los daños causados, no obstante, en el
ámbito del derecho privado, son las partes quienes deciden
libremente a quién acudir para la solventar sus pretensiones.
44 Ibid., Pág. 26. 45 Loc. Cit.
28
7.2 Clases de Concursos en España:
Enrique Gadea, sostiene que “…debemos comenzar diciendo que el
concurso es un status jurídico que tiene que ser declarado
judicialmente, por lo que sin declaración judicial no hay concurso. En
esta materia rige el principio de rogación, en cuanto se inicia en
virtud de la sociedad que puede presentar el deudor, los acreedores
u otros legitimados. Si la solicitud o si la primera de las solicitudes, en
caso de existir varias, es instada por el deudor, el concurso tiene la
consideración de voluntario. En los demás casos, la de necesario;
por excepción, el concurso tendrá la consideración de necesario
cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del
deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier
legitimado, aunque este hubiera desistido, no hubiera comparecido o
no se hubiese ratificado art. 22.1 LC.”46
De lo anterior la legislación española, da cuenta de dos procedimientos
específicos para las ejecuciones colectivas siguientes:
7.2.1 Concurso Voluntario:
Es aquel que solicita el deudor. En efecto si es persona física, la
decisión de solicitar la declaración de concurso corresponde al propio
deudor, y si es persona jurídica, al órgano de administración o de
liquidación, sin ser preciso el acuerdo de la junta general (artículo 3.1
Ley Concursal).
En relación a este tipo de concurso, Gadea sostiene que: “A
diferencia de los demás legitimados, en el caso del deudor, la Ley
Concursal (art. 5) le impone el deber de solicitar la declaración de
46 Gadea, Enrique. Iniciación al Estudio del Derecho Concursal. España, Editorial Dikinson, S.L., 2005. Pág. 69.
29
concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se
hubiese conocido o debido conocer su estado de insolvencia. A esos
efectos, y salvo prueba en contrario, se presume que el deudor ha
conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de
los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de
concurso necesario conforme el apartado 4 del artículo 2 de la Ley
Concursal.”47
7.2.2 Concurso Necesario:
En cuanto a este instituto jurídico, Gadea, manifiesta que “Además
de al propio deudor, se reconoce legitimación para solicitar el
concurso a los acreedores (art 3.1 LC) si bien para evitar la compra
de créditos concursales se niega la legitimación al acreedor que,
dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud,
ha adquirido el crédito por actos inter vivos y a título singular,
después de su vencimiento (art. 3.2 LC), también están legitimados
para solicitar la declaración de concurso de las personas jurídicas,
los socios, miembros o integrantes de las mismas que sean
personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de
sus deudas (art. 3.3 LC)”48
Nótese que la diferencia, en la legislación española, entre el
concurso necesario y el concurso voluntario de acreedores, es que
en el primero puede ser solicitado a petición de cualquiera de las
partes involucradas, mientras que en el segundo, puede ser
requerido por el deudor insolvente.
47 Ibid., Pág. 72. 48 Loc. Cit.
30
En cuanto a las instituciones jurídicas que fundamentan el Derecho
Concursal en Guatemala, en el capítulo V, de ésta tesis, se abordará
con mayor propiedad esta temática, dado que es en aquel espacio
donde se hace el presentación, análisis y discusión de resultados de
la legislación centroamericana en materia de Derecho Concursal.
31
CAPÍTULO II “Derecho Preconcursal”
1. Generalidades
En la doctrina argentina y mexicana, al igual que en la legislación de esos
países, el Derecho Preconcursal tiene una denominación, que difiere de la
acepción que aporta la doctrina y legislación española, por ejemplo el
Derecho Preconcursal es concebido como una forma de ejecución
colectiva, no obstante en este apartado de la investigación, se hace
referencia al Concurso Preventivo como un sinónimo del Derecho
Preconcursal.
A este respecto la legislación procesal civil guatemalteca, asemeja al
Derecho Preconcursal con el concurso voluntario de acreedores, al
establecer en el artículo 347 del Código Procesal Civil y Mercantil lo
siguiente: “Las personas naturales o jurídicas sean o no comerciantes, que
hayan suspendido o estén próximas a suspender el pago corriente de sus
obligaciones podrán proponer a sus acreedores la celebración de un
convenio. Podrán hacerlo también, aún cuando hubieren sido declaradas en
quiebra, siembre que ésta no haya sido calificada judicialmente de
fraudulenta o culpable.”
En ese sentido, el artículo 349 del mismo cuerpo legal antes citado,
establece que el convenio puede ser extrajudicial. En tal caso se requiere
el acuerdo de todos los interesados en el concurso y deberá celebrarse en
escritura pública.
De lo anterior se colige, que la legislación guatemalteca al referirse al
concurso voluntario de acreedores, se refiere, sin más al Derecho
Preconcursal, dadas las características de proposición por parte del deudor
32
a sus acreedores y la posibilidad de que este convenio se realice sin la
necesidad de intervención judicial.
Borghi y Talé49 manifiestan que la finalidad del procedimiento preventivo es
“…por su intermedio se ha podido dar una respuesta adecuada a la
necesidad de brindar protección a tres intereses fundamentales:
1. Al del deudor: que puede por este medio superar su estado de
cesación de pagos y sanear su patrimonio para reinsertarse en el
seno de la comunidad económica;
2. Al de los acreedores: que con seguridad se verán perjudicados en
menor medida que si tuvieran que recurrir al costoso procedimiento
de la liquidación del patrimonio del deudor, solución ésta a la que de
todos modos podrán apelar si no los satisface la propuesta; y
3. Al de la comunidad: que por intermedio del Estado debe procurar la
conservación de la empresa –evitando así la pérdida de importantes
puestos de trabajo- y la protección del tráfico mercantil que ante un
quebranto siempre resulta conmocionado.
El presupuesto para iniciar el concurso preventivo es la cesación de pagos,
esto es, la imposibilidad de cumplir con los pagos ordinarios con los medios
corrientes. Algunos presupuestos que indican este estado de cesación de
pagos pueden ser, por ejemplo entrar en estado de mora, utilización de
medios fraudulentos, fraude a acreedores, por reconocimiento judicial, etc.
Cámara, citado por Borghi y Talé, sostiene: “…este instituto constituye la
ordenación amistosa judicial de un desequilibrio comercial con el objeto de
evitar, posiblemente en el interés de todos una liquidación forzada.”50 El
mismo autor antes citado indica: “La ley 19.551 legisla en primer término el
49 Borghi, Carlos A. y Carlos Talé, Op. Cit., Pág. 18. 50 Loc. Cit.
33
concurso preventivo dándole preeminencia que, como solución preventiva
que tiende a la conservación de la empresa y constituye un remedio legal
distinto y no mero predecesor de la quiebra…”
Es de hacer notar que este tipo de concurso preventivo o como señala una
parte de la doctrina: El Derecho Preconcursal, es utilizado con el fin de
salvar a la empresa y no de liquidarla, como la quiebra.
2. Naturaleza Jurídica
La naturaleza jurídica de esta institución del Derecho, despeja muchas
interrogantes en cuanto a la función del concurso preventivo o Derecho
Preconcursal, porque permite disponer de la mayoría de acreedores del
destino patrimonial del deudor aunque sujetando tal decisión al requisito
último de la homologación judicial, se han formado dos grandes corrientes
que cuentan entre sus filas a reconocidos juristas.
Borghi y Talé sostiene que: “El principal escollo a sortear en la dilucidación
de la naturaleza jurídica, es encontrar una explicación razonable al hecho
de que el acuerdo del deudor con los acreedores tenga homologación
judicial mediante la fuerza suficiente para imponerse a los acreedores
ausentes y aún a los que votaron en contra del tal acuerdo.”51
La doctrina ha generado un interesante debate en torno a la naturaleza
jurídica del Derecho Preconcursal, destacando las dos teorías siguientes:52
2.1 Teoría contractualista: el fundamento del concordato es el
contrato que se formaliza entre los acreedores y el deudor, y que la
base de ese acuerdo la constituye la voluntad de las partes y no la
51 Ibid., Pág. 23. 52 Loc. Cit.
34
homologación del tribunal, ya que esta solo importa una condición
de eficacia impuesta para el control de la legalidad y conveniencia
del concordato.
Esta teoría, según Borghi y Talé es adoptada, entre otros
tratadistas, por Cámara y Satta.
2.2 Teoría procesalista: Esta corriente afirma que no puede hablarse
de contrato donde exista un proceso en el que se impone la
voluntad de la mayoría de los acreedores y la voluntad judicial,
mientras que los disidentes y los ausentes deben someterse a tales
decisiones.
Esta parte de la doctrina, que encuentra a Provinciali entre sus
principales sostenedores, sostiene que se trata de un
procedimiento especial que sustituye a los procesos ejecutivos
ordinarios y aún a los procesos de liquidación colectiva.
Sin menospreciar cualquier postura respecto a las teorías que determinan la
naturaleza jurídica del Derecho Preconcursal, Cámara citado por Borgui
sostiene que en este instituto jurídico existen tres elementos
indispensables:
a) El convenio que representa el acuerdo entre el deudor y la masa de
acreedores y que reglamenta el nacimiento de una nueva relación
entre ellos;
b) La homologación judicial que presupone el análisis y confirmación de
la existencia de los requisitos legales y de la convivencia y
posibilidad de cumplimiento del acuerdo y que además del acto
procesal que extiende la fuerza vinculante del mismo a quiénes no
votaran o lo hicieron negativamente; y
35
c) El proceso concursal como medio de tutela jurisdiccional de los
derechos que contiene y regula los dos elementos que anteceden.
Como un aporte para la investigación, se deja constancia que la legislación
guatemalteca, en cuanto a la naturaleza jurídica, adopta una postura mixta,
dado que no se inclina ni por la teoría contractual y tampoco por la teoría
procesalista, porque en ningún momento regula que una se utilizará en
defecto de la otra, no obstante deja en manos de deudores y acreedores
acogerse al régimen que mejor convenga a sus expectativas de cobro y
pago.
Como muestra de lo anterior, la ley establece la posibilidad de realizar un
acuerdo extrajudicial y como requisito de forma únicamente debe constar en
escritura pública y por supuesto el consentimiento de la mayoría, no
obstante, si alguna de las partes no está de acuerdo con la propuesta,
puede acudir al órgano jurisdiccional con base en el artículo 350 del
Decreto Ley 107 Código Procesal Civil de Guatemala que establece lo
siguiente:
“El convenio judicial debe proponerse ante el juez del lugar en que el
deudor tenga el centro principal de sus negocios; y la solicitud debe
contener, además de los requisitos de todo escrito, los siguientes:
a) Causas de la suspensión o cesación de pagos;
b) Origen y monto de cada deuda, fecha de su vencimiento, garantía y
condiciones, si las hubiera;
c) Proyecto de convenio, al cual se adjuntará el balance general de los
negocios, firmado por el deudor y por la persona encargada de llevar
la contabilidad;
d) La nómina de los acreedores con indicación del domicilio de cada
uno de ellos o de sus respectivos representantes legales; y
36
e) Dos copias de la solicitud y documentos anexos, una de las cuales
quedará en el tribunal y la otra se entregará a la comisión revisora a
que se refiere el artículo siguiente.”53
3. Partes
Según Borghi54, Las partes que intervienen en el acto son:
3.1 El deudor:
Es el único que puede pedir el concurso. Continúa administrando
sus bienes y tiene personería para participar en el juicio
activamente, cuestionando créditos, presentando propuestas de
salvataje, etc. En la quiebra, no tiene la administración de sus
bienes, es un actor secundario pues se limita a dar elementos,
información a los acreedores, etc., pero queda desapoderado de
sus bienes.
3.2 El síndico:
Es designado por el juez. No administra los bienes del deudor, como
en la quiebra pero sí controla las operaciones que haga aquel,
sugiere e informa acerca del deudor al juez y a los acreedores
3.3 El juez:
Es el “director” del proceso. A diferencia de los juicios civiles y
comerciales donde el principio es el de la voluntad de las partes, aquí
53 Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 350. 54 Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 19.
37
el principio que rige es el de oficiosidad, es decir que el juez actúa de
oficio.
3.4 Los acreedores:
Se subdividen en acreedores quirografarios y acreedores
privilegiados. En ambos casos van a pretender cobrar. En la quiebra
cobran de lo que se liquida (de lo que queda), controlan el
procedimiento de liquidación. En el concurso tienen activa
participación porque deciden si aceptan o no la propuesta del
deudor.
Ahora bien, la legislación procesal civil de Guatemala55, en el
apartado del procedimiento del Derecho Preconcursal se refiere
únicamente a las siguientes figuras procesales:
a) Deudor y Acreedores (junta general de acreedores) como partes
procesales; y
b) Comisión revisora y depositario provisional, como sujetos
auxiliares de la administración de justicia.
Es preciso dejar anotado que en tradición judicial guatemalteca, el juez y
demás funcionarios del tribunal no son considerados partes procesales
sino auxiliares de la administración de justicia.
4. Estado de cesación de pagos
El presupuesto principal para la apertura del concurso preventivo de alguno
de los sujetos enumerados, es la necesidad que el deudor encuentre en
estado de cesación de pagos. La cesación de pagos es la impotencia de un
55 Jefe del Estado. Decreto Ley 107. Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 351.
38
patrimonio exteriorizada por hechos calificados como reveladores del
deudor, (comerciante o no, persona real o ideal de derecho).
El estado de cesación de pagos es, en suma, la impotencia del patrimonio
del deudor para cumplir una o varias obligaciones en el momento de su
exigibilidad. No se lo debe identificar con incumplimiento, ya que puede
haber incumplimiento sin cesación de pagos-incumplimiento originado en
una corrida bancaria y también cumplimiento con cesación de pagos venta
de bienes a precio vil para cumplir con las obligaciones. El incumplimiento
es un hecho y la cesación de pagos es un estado, es decir que hay
continuidad en el tiempo.
El estado de cesación de pagos se relaciona con la falta de liquidez,
inexistencia o falta de disponibilidad de medios de pago que le permitan
hacer frente a las obligaciones exigibles puede ser que el pasivo sea
superior al activo y el deudor no este en cesación de pagos por contar con
bienes fácilmente realizables. O que el pasivo sea inferior al activo y el
deudor este en cesación de pagos por no contar con medios líquidos o
fácilmente realizables.
4.1 Determinación
El estado de cesación de pagos se pone de manifiesto a través de
hechos que el juez deberá resolver de acuerdo a los medios de prueba
que aporten las partes procesales y que valorará de conformidad con
las reglas de valoración de las pruebas. La legislación procesal
guatemalteca enumera, a modo de ejemplo, una serie de supuestos
que, en principio revelarán que el deudor se encuentra en estado de
cesación de pagos, aspectos que serán evaluados por el juez, quien
determinará si existe o no tal estado. Aún producido alguno de esos
39
hechos el juez podría no considerar configurado el estado de cesación
de pagos.
4.2 Excepciones
Existen varias situaciones en las que la legislación procesal no exige el
estado de cesación de pagos para la apertura del concurso preventivo o
declaración de quiebra, siendo éstas las siguientes:
a) Concurso de agrupamiento. Para la apertura del concurso
preventivo de un grupo económico basta con demostrar que uno de
sus miembros se encuentra en estado de cesación de pagos y que
ese estado puede afectar a los otros miembros del grupo. Así habrá
sujetos a los que, aun cuando no se encuentren en estado de
cesación de pagos, se les abrirá el concurso preventivo;
b) Concurso de garantes. Quienes hubiesen garantizado las
obligaciones del concursado podrán solicitar la apertura de su
propio concurso preventivo, aun cuando no se encuentren en
estado de cesación de pagos. Ambos concursos se tramitarán
conjuntamente y no es necesario que exista agrupamiento; y
c) Extensión de quiebra. En ciertos casos taxativamente establecidos
por la Ley Concursal Española, la quiebra de una persona se
extiende a otra u otras, sin necesidad de que respecto de estas
últimas se configure el estado de cesación de pagos (Art. 160 a 171
Ley Concursal española, declaración de quiebra). (Remisión al
punto 37.2.2 sobre declaración de quiebra).
40
4.3. Efectos de la apertura del concurso preventivo
En cuanto a los efectos del concurso preventivo, el más importante
es el relativo a que el deudor conserva la administración de sus
bienes con la vigilancia del síndico. Se observa que esto es
totalmente diferente en la quiebra, pues el deudor queda
desapoderado de todos sus bienes, salvo los que la ley
expresamente excluye.
En este sentido, Valeria Mancuzi56, sostiene que se consideran los
efectos más relevantes de la apertura de un concurso preventivo, los
siguientes:
a) El deudor conserva la administración de sus bienes con la
vigilancia del síndico. En la quiebra, como expusimos, el deudor
es desapoderado de todos sus bienes y el síndico será quien los
administre. El concurso tiene por finalidad que el deudor llegue a
un acuerdo con sus acreedores. En la quiebra, el fin es liquidar
los bienes del deudor; por eso, la administración la lleva el
síndico en defensa de los intereses de los acreedores.
b) El deudor puede ser separado de la administración o se le puede
designar un coadministrador.
c) El deudor (concursado) una vez abierto el concurso, puede
realizar actos jurídicos que se clasifican de tres maneras
posibles:
56 Mancuzi, Karina Valeria. Concurso Preventivo y la Cesación de Pagos. Sin datos de página y año. Disponible en http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/ ECONOMICO/ concursopreventivo.htm fecha de consulta 16 de marzo de 2011.
41
c.1) Actos prohibidos: de carácter gratuito. Por ejemplo,
donación y actos que alteren la situación patrimonial de los
acreedores por causa o título anterior a la declaración de
concurso.
c.2) Actos permitidos con autorización judicial: aquí
corresponde una enumeración taxativa. El deudor debe tener
el visto bueno del síndico y autorización judicial:
c.2.1) Actos referidos a bienes registrables: por
ejemplo, veinte inmuebles.
c.2.2) Constitución de prenda.
c.2.3) Venta o locación de fondo de comercio.
c.2.4) Sociedades anónimas: emisión de debentures y
obligaciones negociables.
c.2.5) Actos en el funcionamiento del establecimiento,
que excedan de la administración ordinaria.
c.3) Actos permitidos sin autorización judicial: aquellos que no
están prohibidos o sujetos a autorización judicial. La
autorización tramita con audiencia del síndico y comité de
acreedores.
De lo anterior se colige que la finalidad de esta institución jurídica es
permitir que el deudor conserve la administración de sus bienes; no
obstante dicha conservación lleva aparejada la posibilidad que el
acreedor pueda realizar cierta labor de vigilancia sobre los mismos.
5. Acuerdo Preconcursal
Ha quedado determinado, que este instituto se impuso como una necesidad
de brindar al deudor la posibilidad de sanear su situación económica,
42
evitando la liquidación forzosa de su patrimonio y las graves consecuencias
jurídicas que ésta le acarrearía no sólo a él y a los acreedores, sino
fundamentalmente al interés público.
Borghi y Talé sostienen que el éxito o el fracaso de este proceso preventivo
dependen ab intio de la aprobación por parte de los acreedores –al menos
de los quirografarios- del acuerdo que el concursado proponga para dar
satisfacción a sus créditos. Si este es aceptado y homologado, el deudor y
acreedores, sin que ello implique que exista novación.57
Este instituto de reciente incorporación, pretende regular la situación de
deudor que trata de superar las dificultades económico-financieras o su
estado de insolvencia mediante un acuerdo con todos o parte de sus
acreedores fuera del ámbito judicial.
Estos intentos de los deudores de recomponer el equilibrio de su patrimonio
se vieron frustrados pues, cualesquiera que fuesen las condiciones del
acuerdo que ellos proponían, no podía de ningún modo garantizar su
eficacia ante un eventual proceso de quiebra posterior.
Para Rouillón58 los acuerdos preconsursales son contratos celebrados por
una parte (deudora) con otra parte (acreedor o acreedores) a fin de superar
dificultades económicas o financieras de carácter general, o la cesación de
pagos, pudiendo convenir cualquier objeto lícito idóneo para esos fines.
La oportunidad procesal para realizar este proyecto de convenio entre el
deudor y sus acreedores, según el artículo 43 del Código Civil Federal
Mexicano, dependerá en mucho de la naturaleza del concurso (necesario o
voluntario), no obstante en la legislación mexicana “el deudor podrá
57 Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 19. 58 Rouillón, Adolfo. Régimen de los concursos, Argentina, Editorial Marqués, 2005. Pág. 107.
43
presentar ante el juzgado su propuesta de acuerdo preventivo hasta treinta
días antes de la fecha fijada para la celebración de la junta de
acreedores.”59
Este acuerdo preventivo es un negocio jurídico que tiene por base el
acuerdo de voluntades obtenido entre el deudor y la mayoría legal de los
acreedores votantes. Este negocio jurídico, celebrado en la junta de
acreedores votantes, debe ser homologado por el juez del concurso para
que cobre plena vigencia.
En el Derecho Procesal de Guatemala, al concluirse la verificación de
créditos en la junta general de acreedores, el juez somete a discusión las
bases del convenio. A esta situación se refiere el artículo 362 del Código
Procesal Civil y Mercantil. Establece este artículo que los acreedores
podrán proponer modificaciones a las bases, o nuevas formas que deberán
igualmente ser discutidas. Cuando el juez considere que las bases han sido
suficientemente discutidas, dará por cerrado el debate y las pondrá a
votación con las modificaciones propuestas. Como es posible que no se
agote la discusión en esa junta, la disposición mencionada faculta al juez
para que pueda, de oficio o a solicitud de la mayoría de los acreedores,
postergar la discusión para una nueva junta, que se celebrará sin necesidad
de nueva convocatoria, dentro de los tres días siguientes, en el lugar, fecha
y hora que señale la providencia que debe dictarse en el mismo acto en que
se acuerde la postergación.
A este respecto, Aguirre Godoy60 sostiene que: “Terminado de discutir el
convenio se hace constar en acta y será firmado en la misma junta en que
se celebre, bajo pena de nulidad. Sin embargo, como requiere de la
aprobación judicial, se considera como un simple proyecto mientras no sea
59 Senado de la República, Código Civil Federal Mexicano, artículo 43. 60 Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomo II, Op. Cit., Pág. 381.
44
aprobado por el juez. El Código Procesal faculta al juez para que pueda
habilitar de oficio el tiempo que sea necesario a fin de que pueda
suscribirse el convenio.”
En caso no se concretara la razón de ser del Derecho Preconcursal, la
legislación guatemalteca brinda la alternativa del concurso voluntario de
acreedores, que como ha quedado anotado, según la doctrina es una parte
del acuerdo preconcursal y en dado caso, sea necesario, puede acudirse a
la vía judicial, como lo establece el artículo 351 del Código Procesal Civil y
Mercantil de Guatemala siguiente:
“Presentada la solicitud en la forma prescrita, el juez dictará el auto que
declara el estado de concurso, el cual deberá contener:
a) Orden de oficiar a los tribunales donde existieren ejecuciones
pendientes contra el que solicitó el convenio, haciéndoseles saber la
presentación del proyecto respectivo, para que suspendan aquellas
en que aún no se hubiere verificado el remate; excepto las que
hubieren sido promovidas por créditos hipotecarios o prendarios o en
ejecución de sentencias sobre pago de alimentos;
b) Nombramiento de una comisión revisora, compuesta de una persona
que elegirá el juez, dentro de la lista que para ese efecto le haya
comunicado el Ministerio de Economía y de dos de los principales
acreedores del proponente del convenio. Si el proponente fuere un
banco, empresa de seguros o de fianzas, la comisión revisora será
integrada con un representante de la Superintendencia de Bancos y
dos de los principales acreedores.
c) Nombramiento de un depositario provisional, que intervenga en las
operaciones del deudor y deposite en uno de los bancos nacionales,
45
la parte libre de las entradas, deducidos los gastos ordinarios del
negocio y los de alimentación del deudor y su familia;
d) Orden de publicar este auto por tres veces en el término de quince
días, en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación.”61
Como ha quedado anotado, el Derecho Preconcursal se concreta ante la
posibilidad de iniciar el procedimiento ante el estado de cesación de pagos
del deudor; este procedimiento se contempla en la legislación procesal civil
guatemalteca con el concurso voluntario de acreedores, en el que el deudor
podrá proponer a sus acreedores la celebración de un convenio. En relación
a la naturaleza jurídica de este instituto jurídico, no se inclina ni por
tendencia procesalista y tampoco contractualista, pues una no opera en
defecto de la otra, no obstante adopta una postura mixta y deja a
disposición de deudores y acreedores acogerse al régimen que mejor
convenga a sus expectativas de cobro y pago.
El Derecho Preconcursal en la legislación guatemalteca se concreta en el
concurso voluntario de acreedores, y en caso las propuestas del deudor o
acreedor no son acordes a la realidad económica y disponibilidad financiera
de ambas partes, queda la posibilidad de acudir, si más trámite al concurso
necesario.
61 Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 350.
46
CAPÍTULO III “Órganos del Proceso Concursal”
Como se ha mencionado, el objetivo general de esta tesis, es realizar un análisis
del Derecho Concursal desde la perspectiva de la normativa centroamericana, no
obstante por la obsoleta doctrina centroamericana, que redunda en la escasa
legislación a este tema, ha sido necesario recurrir a fuentes doctrinales y legales
de otras latitudes, entre ellas la mexicana, española y argentina; con ello no se
pretende desmerecer el alto valor de tratadistas como Aguirre Godoy, Chacón
Corado y Ojeda Salazar, que han sido un buen referente para realizar esta tesis,
no obstante, previo a establecer los órganos del proceso concursal, corresponde
ahora realizar una revisión de la legislación mexicana para luego poner en vitrina
lo establecido por la legislación guatemalteca y así comprender de manera
adecuada, esta institución jurídica.
Se puede decir que la constitución de los órganos del concurso es otra
característica destacada de esta clase de procesos.
Estos se clasifican como sujetos activos (comerciante y acreedores) y como
sujetos de apoyo (visitador, conciliador, síndico, interventores).
1. Teoría General: En el Derecho Concursal mexicano, según Fernando García Sais62, se consideran
como órganos concursales los siguientes:
1.1 El Visitador: Es uno de los órganos del Proceso Concursal y es un
especialista en la materia concursal. Al visitador corresponde cerciorarse
y dictaminar la materialización del incumplimiento generalizado de
pagos, la fecha y vencimiento de los créditos, además de sugerir al juez
62 García Sais, Fernando. Derecho Concursal Mexicano, México, Editorial Porrúa, 2005. Pág. 14.
47
el dictado de medidas precautorias para la protección de la masa (art. 30
LCM63).
1.2 El conciliador: También es un órgano del concurso Mercantil y un
especialista en la materia. El conciliador actúa entre las partes como
amigable componedor. Su función es maximizar el valor social de la
empresa en concurso, mediante la celebración de un convenio entre el
comerciante-deudor y sus acreedores. También corresponde al
conciliador vigilar la administración que realice el comerciante de su
empresa. Eventualmente, el conciliador se puede encargar de la
administración de la empresa del comerciante, administración que debe
mirar hacia la conservación de la empresa pero, cuando así convenga a
la masa puede solicitar al juez el cierre total o parcial, temporal o
definitivo de la empresa.
Según la clasificación que hace Juan Antonio Ordóñez González64 el
conciliador es la persona física, que a petición del juez dictada en la
sentencia declarativa de concurso, y que tiene como principal función,
la de mediar entre el comerciante concursado y sus acreedores, para
que lleguen a un convenio que termine con el procedimiento concursal.
Aunque el propio nombre de este sujeto, lo identifica con su labor de
conciliar, dentro del procedimiento tiene otras obligaciones que la Ley
de Concursos Mercantiles le asigna, como es la de realizar la propuesta
de reconocimiento de créditos y otras que se analizarán posteriormente.
Es el personaje que más trabaja dentro del procedimiento.
El conciliador puede ser sustituido a solicitud del comerciante y los
acreedores reconocidos (que son los que aparecen como tales en la
63 Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. Ley de Concursos Mercantiles. 64 Loc. Cit.
48
sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos) que
representen al menos la mitad del monto total de créditos reconocidos,
mediante petición debidamente argumentada. Asimismo, el
comerciante y los acreedores reconocidos que representen por lo
menos el setenta y cinco por ciento del total de los créditos
reconocidos, de común acuerdo pueden designar a una persona física o
moral como conciliador, aunque no esté registrada, caso en el cual,
convienen con él los respectivos honorarios.
En los concursos que la ley denomina especiales, es nombrado por
distintas autoridades. Dentro de los 60 días que sigan al inicio de sus
funciones, el síndico debe de entregar al juez un dictamen sobre el
estado de la contabilidad, un inventario de la empresa y un balance a la
fecha que asuma la administración (art. 190 LCM). Una vez declarada
la quiebra, el síndico debe enajenar como unidad en marcha, cuando
ello fuere posible, por unidades productivas o bien en partes, por medio
de subasta pública, los bienes y derechos que integran la masa a efecto
de cubrir las obligaciones de pago del comerciante.
1.3 El Síndico: Es el tercer y último órgano concursal. Al síndico le
corresponde administrar los bienes de la empresa en concurso dentro
de la Quiebra. El Síndico en la administración de la empresa –debe
obrar como un administrador diligente en negocio propio- por lo que será
responsable de los daños que la empresa sufra por su culpa o
negligencia. Además el síndico debe: inscribir la sentencia de quiebra y
publicar un extracto de la misma (art. 171. LCM), hacer del conocimiento
de los acreedores su nombramiento, señalar un domicilio dentro de la
jurisdicción del juez que conozca del concurso Mercantil (art. 172 LCM),
49
iniciar las diligencias de ocupación, debiendo tomar posesión del
comerciante e iniciar su administración (Art. 180-183 LCM). 65
Siguiendo con la clasificación de Juan Antonio Ordóñez González66 , el
síndico es la persona física, que a petición del juez dictada en la
sentencia declarativa de Quiebra, que tiene como principales funciones
las de asegurar y administrar los bienes del comerciante concursado
para proceder a su venta y con el producto de la enajenación, pagar a
los acreedores según su preferencia y prelación, hasta donde alcance.
Igual que en los casos del nombramiento de conciliador, el síndico en
los concursos especiales es designado por otras autoridades.
2. Teoría de Ordóñez González:
Para Ordóñez González67, la clasificación más exacta de los órganos que
intervienen en el Proceso Concursal son:
2.1 Sujetos activos:
a) Comerciante
Es aquella persona física o sociedad mercantil, con capacidad para
ejercer el comercio y que hacen de él su ocupación ordinaria, así como
las sociedades extranjeras y sucursales, que dentro del territorio
realizan actos de comercio.
La sucesión de un comerciante podrá ser sujeto activo del
procedimiento, si la empresa del comerciante continúa en operación o
65 Ibid., Pág. 15. 66 Ibid., Pág. 21. 67 Loc. Cit.
50
aun suspendida ésta, no han prescrito las acciones de los acreedores.
El caudal hereditario es el patrimonio de un concurso de tal naturaleza.
En las sociedades donde los socios responden ilimitadamente de las
obligaciones de la sociedad, el concurso de la primera lleva a concurso
a los socios y viceversa. Igual suerte corren los socios de una sociedad
irregular.
La regla general es que los Concursos Mercantiles de dos o más
comerciantes no se acumulen. Las excepciones, donde se acumulan
por cuerda separada, son de las sociedades controladoras y sus
controladas, las de dos o más sociedades controladas por una
controladora.
b) Acreedores
Son aquellas personas físicas y jurídicas que tienen interés legal en
recuperar los créditos de cualquier naturaleza que les deba al
comerciante, y que deberán comparecer a juicio, a efecto de que se les
reconozca su crédito, y en su caso poder cobrarlo, de acuerdo al orden
de preferencia que establece la Ley de Concursos Mercantiles
mexicana.68
Según la cual el orden de preferencia de los acreedores sería el
siguiente:
b. 1 Acreedores preferenciales
Son considerados acreedores preferenciales a quienes llenen los
requisitos siguientes:
68 Ibid., Pág. 23.
51
a) Acreedores laborales, por créditos que provengan de salarios
correspondientes a los dos años anteriores a la fecha de la
declaración de concurso mercantil del comerciante e
indemnizaciones.
b) Los que tengan créditos que ya una vez declarado el concurso,
se contraigan para la administración, conservación o seguridad
de la masa de bienes, sean contratados por el comerciante con
autorización del conciliador, o por éste o el síndico.
c) Los que tengan créditos que procedan de diligencias judiciales o
extrajudiciales en beneficio de la masa de bienes.
d) Los que provengan de los honorarios del visitador, conciliador y
síndico y los gastos en que incurrieron.
b.2 Acreedores singularmente privilegiados
Son considerados acreedores singularmente privilegiados a quienes
llenen los requisitos siguientes:69
a) Los que tengan créditos provenientes de los gastos de entierro
del comerciante, siempre y cuando la sentencia declarativa de
concurso Mercantil sea posterior a la muerte.
b) Los que tengan créditos que provengan de gastos de la
enfermedad que haya causado la muerte del comerciante,
siempre y cuando la sentencia declarativa de concurso sea
posterior al fallecimiento.
En ambos supuestos, es obvio que se trata de un comerciante
persona física.
69 Loc. Cit.
52
b.3 Acreedores con garantía real
Los acreedores que tengan créditos con garantías reales de prenda e
hipoteca, quienes se cobrarán con el producto de la venta de los
bienes dados en garantía. Son en la práctica, quienes tienen la
mayor posibilidad de cobro. 70
b.4 Acreedores fiscales y laborales
a) Los trabajadores con créditos diferentes a los que provengan de
salarios e indemnizaciones por los dos últimos años.
b) Los créditos fiscales. (El lugar de estos acreedores en la Ley de
Concursos Mercantiles, difiere del de las leyes fiscales, por lo
que pueden suscitarse controversias). Si tiene garantía real,
pasará al lugar de los acreedores de tal naturaleza. En el auto
admisorio del concurso, el juez debe notificar a las autoridades
fiscales el inicio del procedimiento.71
b.5 Acreedores con privilegio especial
La Ley de Concursos Mercantiles es nebulosa sobre estos
acreedores. En su parte conducente establece que son: “…todos los
que, según el Código de Comercio o leyes de su materia, tengan un
privilegio especial”, o sea hay que buscarlos en todas las leyes
mercantiles, luego distinguir el privilegio especial.
También son acreedores de esa naturaleza, quienes tengan un
Derecho de Retención, que es el Derecho que tiene un acreedor por
pacto o por ley de tener en su poder un bien que pertenece a su
70 Loc. Cit. 71 Loc. Cit.
53
deudor como garantía del pago de un crédito. Se cobran con la venta
de los bienes retenidos. 72
b.6 Acreedores comunes
Para Ordóñez González, por exclusión los acreedores comunes:
“…son todos aquellos que no entran en las otras categorías de
acreedores. Si alcanzan el pago, cobran a prorrata”.73
3. Órgano y sujetos de apoyo
Además de las definiciones aportadas en la página 46 de esta tesis,
referente a los órganos de apoyo en el derecho concursal, en este apartado
se hace referencia a los sujetos de apoyo de conformidad con la doctrina
siguientes:
3.1 Interventores
Son las personas, que la ley no distingue si son físicas o morales, que
aunque la ley les denomine interventores, son una especie de vigilantes
y gestores designados por los acreedores que conforme a la lista
provisional de créditos (que se realiza en la etapa de reconocimiento de
créditos, sea por el conciliador o por el síndico) tengan por lo menos el
diez por ciento del monto total de los créditos. Los honorarios de esos
sujetos los pagan los acreedores que los designen.74
72 Loc. Cit. 73 Ibid., Pág. 25. 74 Ibid., Pág. 29.
54
Para Carlos Borghi y Carlos Tale75 no solo los sujetos y órganos antes
detallados intervienen dentro del Proceso Concursal, toda vez que es
preciso al tratarse de un proceso judicial es imperativa la presencia de
los órganos jurisdiccionales, por ende comparecen de igual manera, los
sujetos siguientes:
3.2 El juez
Sin perjuicio de la importancia de los demás sujetos procesales, el juez
es el órgano principal del concurso, el director por excelencia del
proceso. Para ello cuenta con amplios poderes jurisdiccionales en que
ejerce con exclusividad, y funciones de administración que ejerce
generalmente con la colaboración del síndico, y demás funcionarios y
empleados en caso que hayan sido designados.
Legalmente se le atribuye la dirección del proceso y la facultad de dictar
todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que
resulten necesarias; entre ellas, la de reclamar la comparecencia del
concursado para esclarecer su situación patrimonial y la de cualquier
otra persona si lo considerara necesario a tales fines, incluso mediante
el auxilio de la fuerza pública; correlativamente, también puede exigir la
presentación de documentos del deudor y de terceros.76
3.3 El secretario
Ejerce en el concurso las funciones específicas de su cargo que
desarrolla en los procesos comunes u ordinarios. No obstante, la ley
española asigna a este funcionario la responsabilidad del cumplimiento
de determinados actos, entre ellos: a) Dejar testimonio datado en los
75 Borghi, Carlos A. y Carlos Talé. Op. Cit., Pág. 51. 76 Ibid., Pág. 51.
55
libros de contabilidad del concursado; b) Asistir a la Junta de
Acreedores, donde auxilia al juez en la comprobación de identidad y
representación invocada por los asistentes, y da fe de todo lo actuado;
c) Hacer publicar los edictos mediante los cuales se hace conocer la
sentencia que declara la quiebra; y d) Mantener actualizado un legajo
con copia de todas las actuaciones fundamentales del juicio.77
3.4 El fiscal
Este personaje solo tiene asignada participación en el trámite de
calificación de conducta; en el caso de recursos interpuestos contra la
resolución que admita o deniegue la impugnación al acuerdo
preventivo; y, en las quiebras, cuando se hubiera concedido recursos
en que el síndico sea parte.
Esta restricción impuesta a la intervención del fiscal es correlativa a la
amplitud de facultades otorgada al juez al adoptarse un sistema
publicístico, en que la actuación del magistrado unido de tales
atribuciones es considerada suficiente para tutelar el interés público.78
3.5. El síndico
En esta clasificación que hacen los autores Carlos Borghi y Carlos Tale
se vinculan las tareas respectivas del síndico desde el inicio y hasta su
total terminación. A él queda librado el estudio de los antecedentes
patrimoniales y de los actos ejecutados por el concursado, el informe
pormenorizado sobre el reconocimiento o rechazo de los créditos
pretendidos por los acreedores, los fundamentos para la calificación de
la quiebra, es decir, lo atinente al honor y al patrimonio del deudor. Este
77 Loc. Cit. 78 Ibid., Pág. 52.
56
funcionario recibe la transferencia de los intereses de dos partes
contrapuestas, como lo son el deudor y los acreedores. A través de este
fenómeno, llamado de la sustitución o subrogación, el síndico recibe
intereses para tutelar y administrar, cuya titularidad pertenece a las
partes privadas.
En principio, le resultan indiferentes los sujetos de los que provienen los
intereses que debe proteger; este órgano del concurso los tutela como
si fuesen del Tribunal, el cual es distinto de los acreedores del deudor.
Por ello, el síndico siempre es tercero en cualquier relación con los
sujetos con los que se vincula. En determinadas circunstancias actuará
como sujeto procesal necesario, impuesto por los intereses intrínsecos
del concurso, frente a partes sustanciales y procesales como el deudor
y los acreedores.79
3.6. El coadministrador
Es un funcionario designado directamente por el juez y su actuación
está prevista para el caso en que se decide la continuación de la
empresa en el proceso de quiebra. El único requisito que debe reunir
es el de ser especialista en el ramo de la empresa en que ha de
desempeñar su función o graduado universitario en administración de
empresas, ya que intervendrá activamente en la organización de la
explotación de la misma. 80
3.7. El contralor
Su función consiste específicamente en vigilar e investigar el
cumplimiento del acuerdo preventivo (Concurso Preventivo) o resolutorio
79 Ibid., Pág. 53. 80 Ibid., Pág. 67.
57
(Quiebra). Su designación es efectuada facultativamente y por mayoría
de capital por los acreedores con derecho a voto presentes en la junta,
como condición de aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo o
resolutorio. Tiene derecho a percibir honorarios y a ser resarcido por los
gastos efectuados. Su remoción se rige también por el régimen
dispuesto en la ley. Si la junta de acreedores no ha previsto su
reemplazo en caso de renuncia, remoción, licencia, etc., corresponde al
juez la designación del sustituto.81
4. Órganos en la legislación guatemalteca:
Como se advirtió al inicio de este capítulo, se ha hecho referencia a los
órganos del proceso concursal en otras legislaciones, ahora
corresponde el turno a la legislación guatemalteca, en la que se
encuentra los siguientes:
4.1 El deudor:
Como ha quedado anotado, en la legislación guatemalteca, el deudor
puede ser una persona que ejerza o no relaciones comerciales, dicho
de otro modo el deudor puede o no ser comerciante, en el entendido
que no importa su estatus para poder ampararse al Derecho
Concursal para solventar sus actividades e insolvencias, por ello, el
vocablo deudor como lo menciona Ossorio, quien sostiene que
deudor es: “Aquel que está obligado a dar, hacer o no hacer algo.”82
81 Loc. Cit. 82 Deudor. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Op. Cit., Pág. 342.
58
4.2 Los acreedores:
“El que tiene acción o derecho a pedir el cumplimiento de una
obligación. Que tiene mérito para obtener alguna cosa. Calidad o
atributo del titular de un derecho de crédito. Es el aspecto activo de la
obligación, el poder jurídico en cuya virtud una persona (acreedor)
puede exigirle a otra (deudor) un determinado comportamiento. El
que tiene acción o derecho para pedir alguna cosa especialmente el
pago de una deuda, o exigir el cumplimiento de alguna obligación.”83
Esta acepción es la misma que se utiliza al referirse a la junta
general de acreedores a que se refiere la ley procesal guatemalteca.
4.3 Comisión revisora:
De conformidad con el artículo 351 del código procesal civil
guatemalteco, esta comisión está compuesta de una persona que
elegirá el juez, dentro de la lista que para ese efecto le haya
comunicado el Ministerio de Economía y de dos de los principales
acreedores del proponente del convenio. Si el proponente fuere un
banco, empresa de seguros o de fianzas, la comisión revisora será
integrada con un representante de la Superintendencia de Bancos y
dos de los principales acreedores.84
4.4 Depositario Provisional:
Es la persona que interviene en las operaciones del deudor y
deposite en uno de los bancos nacionales, la parte libre de las
entradas, deducidos los gastos ordinarios del negocio y los de
alimentación del deudor y su familia.
83 Ibid., Pág. 343. 84 Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y Mercantil.
59
Como se ha mencionado con antelación, el juez, los notificadores,
comisarios, secretarios de los juzgados, no son partes procesales, son
sujetos auxiliares de la administración de justicia.
Para cerrar este capítulo y dar paso a los efectos de la declaración del
concurso, se concluye que, si bien la doctrina y la legislación han realizado
importantes esfuerzos por perfeccionar las instituciones jurídicas que
permitan reorientar el actuar de la sociedad hacia tendencias que permitan
sustentar el Estado de Derecho y de Legalidad, también lo es, que en la
legislación centroamericana, al menos en materia concursal, no ha
alcanzado un desarrollo sostenible, como sí lo ha tenido la legislación
mexicana, española y argentina; esto no significa que la escueta legislación
existente en Centroamérica, relacionada a los concursos mercantiles no
permita realizar un trámite consecuente y culminarlo obteniendo buenos
resultados tanto para acreedores como para deudores, sino que
simplemente se traduce en trámites complejos que involucran a muchos
personajes, sin que al final se obtenga el resultado deseado.
No obstante lo anterior, no es la cantidad de actores (órganos)
especializados los que garantizan un adecuado procedimiento que redunde
en una buena administración de justicia, sino que cada órgano del proceso
concursal realice una actividad en pro de las buenas prácticas mercantiles,
que sin extinguir la posibilidad de negociación de acreedores y deudores
(sin demeritar los derechos de los empleados por ejemplo) tenga la
capacidad de realizar una negociación colectiva que permita el rescate de la
actividad comercial como un mecanismo de reactivación de la economía.
60
CAPÍTULO IV “Efectos de la declaración del concurso”
1. Generalidades
Como se ha mencionado con antelación, ante la escasa y vetusta
legislación centroamericana en cuanto al Derecho Concursal, se acude en
primer orden a la legislación y doctrina mexicana, argentina y española,
para luego informar sobre los efectos de la declaración del proceso de
concurso en la legislación nacional.
En ese orden de ideas, el Título III de la Ley Concursal de España85
contiene cuatro capítulos referentes a los efectos de la declaración del
concurso; el primero, se refiere a los efectos sobre el deudor; el segundo, a
los efectos sobre los acreedores; el tercero, a los efectos sobre los
contratos; y el cuarto, a la delimitación de la masa, a los efectos sobre los
actos perjudiciales sobre la masa activa.
A este respecto, el tratadista Gadea sostiene que: “Es cierto que
históricamente se ha considerado que la mayoría de los efectos del
concurso constituyen medidas preventivas, que tienen su origen en la
presunción de la mala fe o peligrosidad del deudor. Sin embargo, no lo es
menos que en la actualidad, abandonado el tradicional componente punitivo
que se asignaba a la declaración de insolvencia, se observa, y de forma
clara en la Ley Concursal, que con la determinación de los efectos se
pretende, sobre todo, facilitar el desarrollo del procedimiento y si, es
posible, la continuación de la actividad y la satisfacción de los acreedores a
través de un convenio.”86
85 Ley 22/2003 Ley Concursal Española, del 9 de julio de 2003. Disponible en: http://www.boe.es /aeboe/consultas/enlaces/documentos/leyes_procesales/ley_concursal.pdf. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011. 86 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 115.
61
Lo anterior, guarda íntima relación con la forma en que fue regulado el
Derecho Concursal en la legislación guatemalteca, en el que, a primera
vista, es un mecanismo de resolución de conflictos surgidos entre deudores
y acreedores, que pueden ser o no comerciantes, pero no coloca al deudor
(insolvente) como la persona en que además de responder por sus
responsabilidades civiles, debe responder penalmente por una posible
insolvencia fraudulenta, ya que de alguna manera reconoce que el Derecho
Penal es en sí un mecanismo sancionador moral, sin entrar en detalle a los
efectos que acarrea una sanción punitiva; en ese sentido, la legislación
guatemalteca brinda ciertas garantías al deudor para que en un proceso
civil, responda ante sus acreedores.
2. Efectos sobre el deudor
Como se mencionó anteriormente, la legislación centroamericana no es un
buen reflejo de la vasta doctrina en materia de Derecho Concursal, como
ejemplo, la regulación referente a los efectos que la instauración del
proceso concursal conlleva para el deudor; por ello a pesar de que la
legislación española87 dedica un epígrafe a la responsabilidad exclusiva del
deudor, debe aclararse que los efectos que en él se abordan no afectan de
forma exclusiva a la persona del deudor, sino que tales efectos repercuten
también en las atribuciones de los administradores concursales. En ese
sentido, Gadea sostiene que “En el caso de las personas jurídicas, la
declaración de concurso puede afectar también a los administradores, a los
liquidadores, a los auditores e incluso, aunque en distinta medida en función
de si responden o no por las deudas sociales, a los socios…”88
El mismo autor antes citado, sostiene que “…dentro de los efectos que se
producen sobre el deudor como consecuencia de la declaración del
87 Loc. Cit. 88 Loc. Cit.
62
concurso coexisten las medidas que afectan al ámbito patrimonial y las
relativas a la esfera personal. Como alguno de los efectos sobre la persona
del deudor condicionan sus derechos fundamentales (por ejemplo, al
Derecho a la libertad o al secreto de las comunicaciones), por ello, por
ejemplo, el legislador español ha regulado esa materia, además de hacerlo
en la Ley Concursal 22/2003, en otra norma con rango de Ley Orgánica: La
Ley 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal.”89
Nótese que la legislación española los efectos del proceso concursal no
solo afecta a los deudores sino también a terceros que intervienen en la
administración de la sociedad; mientras que en la legislación
centroamericana -y como se verá a mejor detalle en el capítulo siguiente-
por ser el derecho concursal una materia no reservada con exclusividad a
los comerciantes sino a cualquier deudor en general, el proceso sí afectará
a terceros cuando se trate de entidades mercantiles cuya administración
esté encomendada a varias personas, como ocurre con el Consejo de
Administración en la Sociedad Anónima.
2.1 Facultades patrimoniales del deudor: intervención o suspensión
Gadea90 sostiene que mientras que la legislación anterior imponía la
inhabilitación al quebrado desde el momento en que se declaraba la
quiebra, el Código de Comercio español91 – en el artículo 878 –
estipula que declarada la quiebra el quebrado queda inhabilitado
para la administración de sus bienes. Por eso, en el auto de
declaración de la misma el juez debía designar a un depositario, a
cuyo cargo se ponía la conservación de todos los bienes del deudor
hasta que se nombrasen los síndicos, que eran los encargados de su
89 Ibid., Pág. 116. 90 Loc. Cit. 91 Código de Comercio Español. Ley 22/2003, de 9 de julio. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/legis/1885/l1885-08-22/l4t1.html. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011.
63
administración. El alcance de la inhabilitación, en el derecho
derogado, se concretaba, fundamentalmente, en que el quebrado
quedaba privado de la administración y disposición de sus bienes; en
que no podía ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención
administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales
(artículo 13.2 del Código de Comercio español; en que no podía ser
miembro del consejo de administración, ni director general ni
asimilado de entidades que pretendiesen obtener autorización como
empresa de servicio de inversión (artículo 67 de la Ley del Mercado
de Valores español92) y en que no podía ser tutor; salvo que la tutela
sea solamente de la persona (artículo 244.5 del Código Civil
español93), curador (artículo 291 del Código Civil español), ni
defensor judicial (artículo 301 del mismo Código Civil).
En ese sentido, Gadea indica que en cambio, en la Ley Concursal
Española, la inhabilitación se convierte en excepción, reservándose
para los casos de concurso calificado como culpable, y las
limitaciones patrimoniales de la declaración de concurso varían
según los casos, pudiendo reducirse a la simple intervención o a la
suspensión de las mismas.94
El mismo autor antes citado sostiene que: “En efecto, en el propio
auto de declaración de concurso, el juez debe pronunciarse sobre las
facultades de administración y disposición del deudor respecto de su
patrimonio (artículo 21.1.2º. LC), con arreglo a las pautas siguientes
(fijadas en el artículo 40, apartados 1º. A 5º. LC):
92 Ley del Mercado de Valores Español. Ley 24/1988 del 28 de julio. Disponible en: http://noticias. juridicas.com /base_datos/Fiscal/l24-1988.t8.html. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011. 93 Código Civil Español. Disponible en: http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/07/00585-codigo-civil-espanol.html. Fecha de Consulta: 20 de marzo de 2011. 94 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 117.
64
1. En caso de concurso voluntario, el deudor conserva las
facultades de administración y disposición sobre su
patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la
intervención de los administradores concursales, mediante
su autorización o conformidad.
2. En caso de concurso necesario, se suspende el ejercicio
por el deudor de las facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los
administradores concursales.
3. Siempre que lo motive, señalando los riesgos que se
pretenden evitar y las ventajas que se quieren obtener,
puede apartarse del criterio general y acordar la
suspensión en caso de concurso voluntario o la mera
intervención cuando se trate de concurso necesario.
4. A solicitud de la administración concursal y oído el
concursado, mediante auto, puede acordar en cualquier
momento (salvo en el caso de apertura de la fase de
liquidación, en que queda suspendido el ejercicio de las
facultades patrimoniales del deudor, tal como dispone el
artículo 145.1 LC) el cambio de las situaciones de
intervención o de suspensión de las facultades del deudor
sobre su patrimonio.
5. En caso de concurso de la herencia, ha de atribuir a la
administración concursal el ejercicio de las facultades
patrimoniales de administración y disposición sobre el
65
caudal relicto, no siendo posible el cambio de la
situación.”95
Entre los aspectos relevantes sobre los efectos del proceso concursal en el
deudor, es que de conformidad con el artículo 40.6 de la Ley Concursal
Española96, el alcance de la intervención o de la suspensión queda limitado
a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos
y obligaciones que han de integrarse en el concurso y, en su caso, a la que
correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal. No obstante,
debe quedar anotado que en todo caso, el deudor conserva la facultad de
testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia.
Aunado a lo anterior, Gadea, indica que: “Digna de destacar es la sanción
de anulabilidad que se dispone para los actos del deudor que no respeten
las limitaciones previstas en el auto judicial. En efecto, esos actos sólo
podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando
ésta no los hubiera convalidado o confirmado. Por eso, para conocer la
plena validez o no del acto, cualquier acreedor y quien haya sido parte en la
relación contractual afectada por la infracción puede requerir de la
administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la
correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto…
…La acción de anulación ha de tramitarse por los cauces del incidente
concursal y caduca, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un
mes desde la fecha de éste. En otro caso, caduca con la aceptación del
convenio por los acreedores y, en el supuesto de liquidación, con la
finalización de ésta.”97
95 Loc. Cit. 96 Ley 22/2003 Ley Concursal Española. Op. Cit., Artículo 40.6. 97 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 118.
66
Nótese que la legislación centroamericana no hace ninguna referencia en
relación al procedimiento de concurso de la herencia, dado que esta
materia ha sido reservada para ser tramitada en un procedimiento especial.
2.1.1. Capacidad del concursado para actuar en el proceso
La Constitución Política de la República de Guatemala, garantiza el
Derecho de Defensa como una prerrogativa de las facultades de la
persona en el sentido de proteger además de la integridad y la
libertad, el Derecho al Debido Proceso, mediante el cual se instituye
que nadie podrá ser condenado, sin antes ser citad, oído y vencido
en juicio ante un juez competente, mediante el cual se garantiza que
puede hacer uso de todos los medios de defensa para garantizar sus
libertades, en la legislación española, ocurre situaciones sumamente
disímiles, pues como sostiene Gadea “…las limitaciones del
concursado en esta materia sólo alcanzan al ámbito patrimonial,
siendo más o menos intensas en función de las limitaciones
patrimoniales impuestas por el juez en el auto de declaración de
concurso, es decir, dependiendo de si el deudor conserva las
facultades de administración y disposición sobre su patrimonio,
quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los
administradores concursales, mediante su autorización o
conformidad o de si se suspende el ejercicio de sus facultades
patrimoniales y se acuerda su sustitución por los administradores
concursales.”98
Es por lo anterior que se afirma que la libertad de los deudores para actuar
en el proceso, obedece en primer orden, a un derecho constitucional de
defensa, mediante el cual ninguna persona puede ser limitada en sus
derechos sin antes ser citado, oído y vencido en juicio y ante tribunal que
98 Ibid., Pág. 119.
67
sea competente, y en segundo orden, a que el procedimiento para realizar
los concursos de acreedores, conlleva, necesariamente la participación del
deudor.
2.1.2 Capacidad de actuación en juicios declarativos pendientes y en procedimientos arbitrales en tramitación
En cuanto a este tema, Gadea sostiene que “…Los juicios
declarativos y los procedimientos arbitrales en los que es parte el
deudor y que se encuentran en tramitación en el momento de la
declaración del concurso continúan hasta la firmeza de la sentencia o
del laudo. Pues bien, siendo así, se trata de exponer cuál es la
posición jurídica del deudor en esos procesos cuando tienen
trascendencia patrimonial. La Ley Concursal española – en el
artículo 51 – se refiere a ello y resuelve distinguiendo en función de si
el juez ha acordado la suspensión o la intervención (estas normas se
aplican a los procedimientos arbitrales por la remisión específica que
realiza el artículo 52.2 LC).”99
En relación a las consecuencias jurídicas que acarrea el proceso
concursal para el deudor, y especialmente para el caso de
suspensión de las facultades de administración y disposición del
deudor, Gadea100 indica que la administración concursal ha de
sustituir a éste, por lo que, una vez apersonada, se le ha de conceder
un plazo de cinco días para que se instruya en las actuaciones. Sin
embargo, necesita la autorización del juez del concurso para desistir,
allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios. El juez antes de
conceder la autorización, en su caso, debe dar traslado de la solicitud
99 Ibid., Pág. 119. 100 Loc. Cit.
68
al deudor y a aquellas partes apersonadas en el concurso que estime
que deben ser oídas.
El mismo autor antes citado, sostiene que: “Las costas impuestas por
el allanamiento o desistimiento tienen la consideración de crédito
concursal; en caso de transacción, debe estarse a lo pactado
respecto a las mismas. Sin perjuicio de lo anterior, la ley, aún en
caso de sustitución, admite que el deudor mantenga su
representación y defensa separada por medio de sus propios
procurador y abogado, siempre que garantice de forma suficiente que
los gastos de su actuación procesal y, en su caso, la efectividad de la
condena en costas no va recaer sobre la masa del concurso. Lo que
no puede realizar en ningún caso son las actuaciones procesales que
corresponden a la administración concursal con autorización del
juez.”101
En este punto, merece destacar, que la legislación guatemalteca, incluye
dentro de la legislación procesal un apartado específico sobre la condena
en costas que debe realizar el tribunal sobre aquel que ha sido vencido en
el juicio.
2.2 Incidencia del concurso sobre la actividad del concursado
En cuanto a la incidencia del concurso en la actividad del
concursado, Jaime Mairata indica: “…la declaración de suspensión
de pago no incidía en la continuidad de la empresa, en cambio, la
continuidad o no de la empresa era más discutible en el
procedimiento de quiebra. En la práctica, en muchas ocasiones, la
101 Loc. Cit.
69
decisión dependía de lo que, a la vista de las circunstancias de cada
caso, decidiera el comisario de la quiebra.”102
En relación al mismo tema, Colino, sostiene que: “En la Ley Concursal, la
regla general – artículo 44.1 –es que la declaración de concurso no
interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial que
viniera ejerciendo el deudor. El texto distingue entre los supuestos de
intervención o de suspensión de las facultades de administración y
disposición del mismo. En el primer caso, en el de intervención, y con el fin
de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del
deudor, la administración concursal puede determinar los actos u
operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por su razón
de su naturaleza o cuantía, quedan autorizados con carácter general. Es
más, sin perjuicio de las medidas cautelares que haya adoptado el juez al
declarar el concurso, hasta la aceptación de los administradores judiciales
se permite que el deudor realice los actos propios de su giro o tráfico que
sean imprescindibles para la continuación de su actividad, siempre que se
ajusten a las condiciones normales del mercado (artículo 44.2 LC). En el
segundo caso, en el de suspensión de las facultades de administración y
disposición del deudor, corresponde a la administración concursal adoptar
las medidas necesarias para la continuación de la actividad profesional o
profesional (artículo 44.3 LC), lo que significa que el órgano de
administración no tiene necesariamente que ocuparse directamente de la
continuación de la actividad del deudor, pudiendo limitarse a adoptar las
medidas necesarias para tal continuación, por ejemplo valiéndose de un
auxiliar delegado conforme el artículo 32.1 LC.103
102 Mairata Laviña, Jaime. Los efectos del concurso en la Ley Concursal, Madrid, Editorial Dilex, 2004. Pág. 293. 103 Colino Mediavilla, José Luis. Comentarios a la Ley Concursal Tomo I, Madrid, Editorial Thomson Cívitas, 2004. Pág. 619.
70
En ese sentido, Gadea indica que “…el juez a solicitud de la administración
concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los
trabajadores de la empresa, goza de amplias potestades para apartarse de
la regla general de conformidad si las circunstancias lo aconsejen y acordar
el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o
explotaciones del deudor, e incluso, cuando se trate de una actividad
empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial de ésta. Si las medidas
adoptadas originan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los
contratos de trabajo, el juez debe actuar conforme a lo establecido en los
artículos 8.2 y 64 de la Ley Concursal española (artículo 44.4 LC).”104
Antes se anotó que la actividad del concursado, no debería interrumpir sus
derechos fundamentales, tales como el Derecho de Defensa y el Debido
Proceso; de esa suerte, no tiene justificación, que en un Estado de Derecho
en el que se garantiza la libertad personal, se limite la libertad del
concursado, vulnerando sus posibilidades de actuación comercial, aunado a
ello resulta indiscutible la incidencia del concurso sobre el concursado en
todas las materias de su vida mercantil y civil, no obstante encontrarse
sujeto a un proceso de esta naturaleza, conlleva intrínseco la disposición de
bienes y servicios para realizar una negociación acorde al estado de
cesación de los pagos del deudor.
3. Deberes del concursado
Como se establece más adelante, la legislación española estipula diversos
mecanismos mediante los cuales se desarrolla el andamiaje jurídico
referente a los deberes del concursado, mientras que en la legislación
guatemalteca, se refiere, únicamente a que mientras se resuelve la
situación definitiva del concurso, podrán continuar las operaciones
corrientes en los negocios del concursado, por lo que se hace un breve
104 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 122.
71
análisis de la regulación española como referente a la legislación
centroamericana.
3.1 Deber general de comparecencia, colaboración e información
La Ley Concursal Española105, regula lo relativo a la participación del
deudor en la sustanciación del proceso concursal; de esa cuenta es de
suma importancia para el proceso, la intervención voluntaria del deudor
insolvente, ya sea para aclarar dudas y facilitar soluciones. En ese
mismo acto los apoderados del deudor y quienes lo hayan sido dentro
de los dos años anteriores a la declaración del concurso tienen el deber
de comparecer personalmente ante el juez del concurso y ante la
administración concursal cuantas veces sean requeridos y el de
colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés
del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, este deber
incumbirá a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan
desempeñado estos cargos dentro del período señalado (artículo 42
LC). El incumplimiento de este deber se incluye entre las presunciones
de dolo o culpa grave (artículo 165.2 LC), a los efectos de calificación
del concurso como culpable (artículo 164 LC).
En Guatemala, ese deber de colaboración no queda simplemente en la
voluntad del deudor y de sus colaboradores en atender los
requerimientos judiciales, sino también en una obligación como parte de
las cargas procesales producto de la litis, dado que al momento en que
el juez notifica la demanda acaecida en el proceso concursal, las partes
tienen como obligación, comparecer ante el juez, de lo contrario se
aplicarán aquellas penalidades que conlleva, por ejemplo la rebeldía.
105 Ley 22/2003 Ley Concursal Española. Op. Cit., Artículo 42, 164 y 165.2.
72
3.2 Deber de entregar los libros y documentos del deudor
En cuanto a este efecto del proceso concursal, Gadea sostiene que el
deber de entregar documentos es: “…constituye un deber específico
que se circunscribe dentro del más general de colaboración e
información. En efecto, el deudor también debe poner a disposición de
la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualquier
otro libro, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales
de su actividad profesional o empresarial. La administración concursal
puede solicitar al juez que adopte las medidas necesarias para que se
cumpla lo prescrito en el precepto (artículo 45 LC).”106
Mientras que en la legislación española, el deber de entregar los libros
aparece como una facultad, en la legislación guatemalteca es un
sinónimo de obligación, dada la relevancia para el tribunal, en conocer
los movimientos contables del deudor y con ello determinar si la
insolvencia del mismo, efectivamente es atribuible a una administración
inadecuada, tarea que corresponde a la comisión que revisará el estado
general del negocio, corrección con que hubiere sido manejado y su
probable porvenir de conformidad con lo regulado en el artículo 352
numeral 3º del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala.
3.3 Deberes contables
En cuanto a los deberes contables, Gadea establece que: “Con el fin de
evitar que, desde la declaración del concurso, se incumplan las
obligaciones contables generales, la Ley Concursal española establece
que, durante la tramitación, subsiste la obligación de formular y la de
auditar las cuentas anuales, aunque salvo en ciertos casos (sociedades
que tengan sus valores admitidos a negociación en mercados 106 Gadea, Enrique. Op. Cit.. Pág. 123.
73
secundarios de valores o sometidas a supervisión pública por el Banco
de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o
la Comisión Nacional del Mercado de Valores) se exime a la sociedad
concursada de realizar auditoría de las primeras cuentas anuales que
se preparen tras la entrada en funciones la administración concursal.
La formulación de las cuentas, en ese período, corresponde al deudor
bajo la supervisión de los administradores concursales, en caso de
intervención, y a estos últimos en caso de suspensión (artículo 46 LC).
También en este caso, el incumplimiento de ese deber se incluye entre
las presunciones de dolo o culpa grave (artículo 165.3 LC), a los efectos
de calificación del concurso como culpable (artículo 164 LC)…”107
Como se comentó anteriormente, los efectos de la declaración del proceso
concursal, lleva aparejado la obligación de someterse lisa y llanamente, en
caso del concurso voluntario de acreedores a la auditoria de la comisión de
revisión, mientras que en el caso del concurso necesario de acreedores, el
artículo 373 del Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, establece
como efecto directo del proceso que desde el momento en que el tribunal
declare el estado de concurso necesario de una persona, se tendrán por
vencidos todos los créditos y obligaciones a su cargo y dejaran de correr
intereses a favor de los acreedores.
3.4. Derecho de alimentos
En la legislación española derogada, el Derecho a recibir alimentos,
tanto el quebrado como su familia, se supeditaba, tal como señala
Uría108, a los siguientes requisitos:
a) Que existiese necesidad.
107 Loc. Cit. 108 Uría, Rodrigo y Aurelio Menéndez. Curso de Derecho Mercantil I, Madrid, Editorial Civitas, 2001. Pág. 932.
74
b) Que se tratase de una quiebra voluntaria.
c) Que la quiebra fuese calificada de fortuita o culpable, aunque
las asignaciones a los quebrados fraudulentos se les
entregaban mientras no se dictase la sentencia de calificación
y cesaban sólo a partir de entonces.
d) Que existiesen bienes suficientes en la masa de la quiebra
para cubrir las necesidades.
Por su lado, Gadea indica que: “En la Ley Concursal se establece –
en el artículo 47.1 I- que, durante la tramitación del concurso, el
deudor persona natural tendrá Derecho a alimentos con cargo a la
masa activa, aunque, advierte, igualmente –en el artículo 144.2 LC-,
que la apertura de la liquidación producirá la extinción de ese
Derecho. Por tanto, deben concurrir los requisitos 1º (que exista
necesidad) y 4º (bienes suficientes en la masa de la quiebra para
cubrir las necesidades), aunque no los referidos en los apartados 2º
Y 3º, dado que la prestación no se supedita a la solicitud de concurso
ni a su calificación.”109
El Derecho de Alimentos ha sido objeto de jurisprudencia de la Corte
de Constitucionalidad de Guatemala, que en innumerables fallos ha
establecido a los alimentos como un derecho fundamental, tal el caso
de la sentencia siguiente: “La protección constitucional de la familia.
La regulación constitucional guatemalteca reconoce y fomenta la
organización de la familia, como génesis de la cual parte y se
mantiene vigente una sociedad. De ahí la ratio que se manifiesta en el
artículo 47 del texto matriz respecto de que el Estado debe garantizar
la protección social, económica y jurídica de la familia, mediante la
promoción de su organización sobre la base legal del matrimonio, la
igualdad de derechos entre los cónyuges, la paternidad responsable, y
109 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 124.
75
el derecho de las personas a decidir libremente el número y
espaciamiento de sus hijos; quienes a su vez, entre los derechos a
que se refiere el artículo 50 constitucional, les asiste el derecho a ser
alimentados, regulándose además constitucionalmente la punibilidad
que se origina cuando concurre la “negativa a prestar alimentos en la
forma que la ley prescribe.” (artículo 55). En ese sentido, esta Corte
aprecia que la legislación civil vigente, conceptualiza al matrimonio
como una institución social que reconoce derechos y obligaciones,
entre los que se encuentran los de “educar y alimentar a los hijos”, de
acuerdo con la previsión contenida en el artículo 78 del Código
Civil.”110
En Guatemala, el Derecho de Alimentos, es una institución jurídica propia
del Derecho Civil, pero elevado a rango constitucional, mediante la cual se
interpreta, que la obligación es de quien debe prestar los alimentos que en
el caso objeto de estudio es al deudor insolvente, pero en este caso debe
prevalecer el interés primordial de los sujetos pasivos de la relación jurídica
de alimentos, que corresponde a las personas que se encuentren bajo la
guarda del deudor que pueden ser sus hijos menores, el cónyuge y todas
aquellas personas que dependan directamente de él de conformidad con la
ley. 4. Efectos sobre el deudor-persona jurídica
En relación a este punto, la Ley Concursal de España111 dedica un apartado
especial a este tema, de la siguiente manera: “…a los supuestos de
concurso de persona jurídica y a los efectos que en este caso produce la
declaración, materia de gran importancia, como corresponde a la que estos
entes y, fundamentalmente, las sociedades revisten en el moderno tráfico”.
110 Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Sentencia del 9 de diciembre de 2002, dentro del Expediente 890-2001, Disponible en: www.cc.gob.gt. Fecha de consulta: 15 de octubre de 2011. 111 Ley 22/2003 Ley Concursal Española. Op. Cit., Artículo 42.1 y siguientes.
76
Por eso, además de las referencias que realiza a las personas jurídicas en
la mayoría de los preceptos (así, por ejemplo, en el artículo 42.1 al tratar el
deber de colaboración del deudor, en el artículo 43.3 al referirse a la
conservación y administración de la masa activa, en el artículo 44 al
abordar el tema de la continuación del ejercicio de la actividad profesional o
empresarial, en el artículo 45 al regular el deber de entrega de libros y
documentos obligatorios o en el artículo 46.1 cuando se refiere a la
obligación de formular cuentas anuales durante el concurso) dedica un
artículo –el artículo 48- a tratar aspectos y a resolver dudas que pueden
plantearse en caso de concurso de personas jurídicas y, especialmente, de
sociedades Mercantiles.
4.1. El mantenimiento de los administradores del concursado
Por disposición del artículo 48.1 de la Ley Concursal Española112, por
declaración de concurso no son cesados los administradores del
concursado. Para que se declare el cese es necesario que se
decrete la apertura de la fase de liquidación. Hasta ese momento,
mantienen su condición, con independencia del régimen de
suspensión o intervención que acuerde el juez, aunque sus funciones
en una y otra situación son distintas. En cualquier caso, los
administradores concursales tienen Derecho de asistencia y de voz,
aunque no de voto, a las reuniones de los órganos colegiados.
5. Efectos sobre los acreedores
La ley concursal sintetiza todos los efectos que la declaración de concurso
produce sobre los acreedores. En este punto, se refiere a la integración de
los acreedores en la masa pasiva, a los efectos del concurso sobre las
112 Ibid., Artículo 48.1.
77
acciones individuales y los efectos del concurso sobre los créditos en
particular.
El principio de igualdad de trato y el sometimiento a la ley del dividendo
conlleva la paralización de las acciones individuales y su sustitución, en
caso de no poder obtener el pago de otro modo, por una acción conjunta o
colectiva. Por esa razón, declarado el concurso, todos los acreedores del
deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad o domicilio,
quedarán de Derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más
excepciones que las establecidas en las leyes (artículo 49 LC)113.
Entre las excepciones al principio de la integración de los acreedores en la
masa pasiva del concurso, cabe destacar que en la Ley Concursal
Española, los supuestos regulados en los artículos 55, 56 y 57, en los que,
con las limitaciones que establece la ley, se concede a esos acreedores el
derecho de continuar o iniciar sus ejecuciones singulares, evitando los
efectos que la declaración de concurso tiene para el resto de los
acreedores114; el supuesto previsto en el artículo 76.3 que recoge el
derecho de separación de los titulares de créditos con privilegios sobre
buques y aeronaves115; esta temática ha sido estipulada en el artículo 84.2,
1º LC, que se refiere a los créditos por salarios por los últimos treinta días
de trabajo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no
supere el doble del salario mínimo interprofesional, que no quedan
afectados por la integración al haberles atribuido la Ley Concursal la
condición de créditos contra la masa116.
113 González Vásquez, J. Op. Cit., Pág. 671. 114 Su estudio pormenorizado puede verse en el Capítulo 5º, epígrafe 3.2.4, y en el 6º, epígrafe 4.3 de la Ley Concursal. 115 Una referencia más amplia a este punto puede verse en el Capítulo 6º, epígrafe 4.3 de la Ley Concursal. 116 El estudio de esta cuestión puede verse en el Capítulo 6º, epígrafe 6.5 de la Ley Concursal.
78
En ese sentido, Gadea117 indica que fuera de la Ley Concursal, merecen
mención especial los casos de ejecución separada de determinadas
garantías de carácter real sobre bienes del concursado previstos en las
normas aplicables a las entidades del mercado financiero; en ese sentido,
citar los supuestos contemplados en el artículo 15 de la Ley 2/1981
reguladora del mercado hipotecario, en el artículo 14 de la Ley 41/1999
sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el artículo 59.9 de la
Ley del Mercado de Valores.
6. Efectos sobre las acciones individuales
6.1. Efectos sobre los juicios declarativos contra el deudor
6.1.1. Nuevos juicios declarativos
En relación a los nuevos juicios declarativos, Gadea sostiene que: “Son
los que se plantean contra el concursado después de la fecha del auto
de declaración de concurso. La Ley Concursal española –en el artículo
50- diferencia dos supuestos:
a) Si la demanda se interpone ante jueces del orden civil o social,
en cuyo caso deben abstenerse de conocer y prevenir a las
partes para que usen de su Derecho ante el juez del concurso,
que es el competente para ello. De admitirse a trámite las
demandas, carecerán de validez las actuaciones que se hayan
practicado y se ha de ordenar el archivo de todo lo actuado.
b) Si se trata de una acción con posible trascendencia para el
patrimonio del deudor que se interpone ante los jueces y
tribunales del orden contencioso-administrativo o Penal, si
pueden resolver, aunque ha de emplazarse a la administración
117 Gadea, Enrique. Op. Cit., Pág. 131.
79
concursal, para que pueda actuar como parte en defensa de la
masa.”118
En la legislación guatemalteca, se establece que, desde el momento en que
el tribunal declare el estado de concurso necesario de una persona, se
tendrán por vencidos todos los créditos y obligaciones a su cargo y dejaran
de correr intereses a favor de los acreedores.119
6.1.2. Juicios declarativos en curso
Como se señaló al estudiar la capacidad de actuación del concursado
en los juicios declarativos pendientes, los juicios declarativos en que el
deudor es parte y que se encuentran en tramitación al momento de la
declaración no se ven afectados por la declaración de concurso: se
continúan hasta la firmeza de la sentencia. A este respecto Gadea120
sostiene que únicamente, se pueden acumular, previa solicitud,
aquellos que, siendo competencia del juez del concurso, se estén
tramitando en primera instancia y respecto de los que el juez del
concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para
la formación del inventario o de la lista de acreedores. La acumulación
puede solicitarse por la administración concursal, antes de emitir su
informe, o por cualquier parte apersonada, antes de la finalización del
plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores (artículo
51.1 LC).
El Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, si bien no hace
referencia a las consecuencias jurídicas de la declaración del concurso en
relación a otros procesos, sí contiene disposiciones relativas a la institución
del fuero de atracción en el sentido siguiente: “El proceso de concurso y de
118 Loc. Cit. 119 Jefe del Estado de Guatemala, Código Procesal Civil y Mercantil, Artículo 373. 120 Gadea, Enrique, Op. Cit., Pág. 132.
80
quiebra atrae todas las reclamaciones pendientes contra el deudor y hará
cesar las ejecuciones que se estén siguiendo contra éste, excepto las que
se funden en créditos hipotecarios o prendarios. Atrae asimismo todas las
reclamaciones que haya iniciado el deudor, o se inicien con
posterioridad.”121
7. Procedimientos arbitrales
En Guatemala, El Decreto del Congreso de la República número 67-95 Ley
de Arbitraje regula que el arbitraje es: “Arbitraje significa cualquier
procedimiento arbitral, con independencia de que sea o no una institución
arbitral permanente ante la que se lleve a cabo.”122
Por su lado, el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de
Comercio de Guatemala indica que el arbitraje es: “…un medio privado y
confidencial, vinculante para las partes, mediante el cual se resuelven
controversias por una o más personas especializadas, a través de
procedimientos rápidos, prácticos y económicos.”
En España, los efectos del concurso en el arbitraje, según Gadea, son:
“Una vez declarado el concurso y durante su tramitación, como el
conocimiento de esos posibles conflictos corresponde al juez del concurso,
los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedan sin valor ni
efecto, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales. Sin
embargo, los procedimientos arbitrales en tramitación en el momento de la
declaración de concurso continúan hasta la firmeza del laudo (artículo 52
LC). También quedan sin efecto durante la tramitación del concurso los
convenios arbitrales y las ofertas públicas de sometimiento a arbitraje de
consumo formalizados por quienes son declarados en concurso de
121 Jefe del Estado de Guatemala, Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 393. 122 Congreso de la República de Guatemala, Decreto 67-95, Ley de Arbitraje.
81
acreedores (artículo 31.4 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa
de Consumidores y Usuarios, añadido por la disposición final trigésima
primera de la Ley Concursal).
De lo anterior se colige, que si bien la Ley de Arbitraje de Guatemala es un
procedimiento que se lleva a cabo por una o varias personas,
especializadas en las materias que se desean resolver; a éste grupo de
expertos se les denomina árbitros, integran un tribunal arbitral, y son los
responsables de estudiar el caso, solicitar la información que requieran para
tener ideas claras de la situación, pedir pruebas que consideren oportunas,
para luego tomar una decisión, a través de un documento llamado laudo
arbitral, el cual se asimila a la sentencia emitida por un juez de la república,
por lo que el proceso concursal bien puede tramitarse por árbitros.
8. Efectos del proceso concursal en Guatemala:
Como ya se ha mencionado con antelación, el Decreto Ley 106 Código
Civil, incluye ciertas disposiciones que, desde la perspectiva sustantiva,
fundamentan el pago de las deudas adquiridas mediante la entrega de
bienes; de tal cuenta los artículos 1416 y 1417 recogen este fundamento de
la siguiente manera: “El deudor puede hacer cesión de bienes a sus
acreedores cuando se encuentre en la imposibilidad de continuar sus
negocios o de pagar sus deudas.”123 Mientras que, en su orden, el artículo
siguiente regula: “La cesión de bienes puede ser extrajudicial o judicial. La
primera es contractual, y la segunda es un beneficio que se concede al
deudor de buena fe que por accidentes inevitables o por causas que no le
pueden ser imputadas, suspende el pago de sus deudas o está en
inminente riesgo de suspenderlas.”124
123 Jefe del Estado, Decreto Ley 106, Código Civil. Artículo 1416. 124 Jefe del Estado, Decreto Ley 106, Código Civil. Artículo 1417.
82
Ahora bien, el mismo cuerpo legal antes citado, en el artículo 1418
establece los efectos que produce la cesación debidamente aprobada por el
juez de la siguiente manera:
“La cesión judicial de bienes debidamente aprobada, produce los efectos
siguientes:
1. La separación del deudor de la administración de sus bienes, quien
no podrá recibir pagos válidamente;
2. La liquidación de los negocios del deudor, la realización de los bienes
cedidos, y el pago y cobro de las deudas;
3. La suspensión definitiva de las ejecuciones entabladas contra el
deudor y de los intereses respectivos, por créditos no garantizados
por hipoteca, sub-hipoteca o prenda125; y
4. La extinción de las deudas en virtud de los pagos que se hagan
aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago total,
siempre que el que haga la cesión sea una persona individual.
Si fuere una sociedad y sus bienes no alcanzaren el pago total, subsistirá la
responsabilidad de los socios conforme el contrato y la naturaleza de la
sociedad.”126
En torno a los efectos para el deudor, sobre la cesión de bienes, la ley
sustantiva civil guatemalteca establece lo siguiente:
Los acreedores, una vez aceptada la cesión judicial pueden celebrar
convenios con el deudor para la administración y venta de los bienes
cedidos. En estos arreglos se procederá conforme a las disposiciones del
Código Procesal Civil y Mercantil.
125 En la cesión no se comprenden los bienes hipotecados o pignorados los cuales no entran a concurso. 126 Jefe del Estado, Decreto Ley 106, Código Civil.
83
Dentro un año posterior a la aprobación del convenio, o de la cesión judicial,
cualquiera de los acreedores puede impugnar la cesión por dolo o culpa del
cedente; y si se comprobare que hubo dolo o culpa, quedarán subsistentes
las obligaciones del deudor, sin perjuicio de otras responsabilidades.
El deudor puede recobrar los bienes o parte de ellos antes de su venta o
adjudicación, pagando a los acreedores las deudas.
La cesión judicial de bienes está sujeta al procedimiento señalado en el
Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco; y el pago de los créditos
deberá hacerse de conformidad con lo que disponga la ley para la
graduación de acreedores.
Ahora bien el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, establece
como efecto propio de la declaratoria del concurso necesario de
acreedores, lo siguiente:
“Desde el momento en que el tribunal declare el estado de concurso
necesario de una persona, se tendrá por vencidos todos los créditos y
obligaciones a su cargo y dejarán de correr intereses a favor de los
acreedores.”127
El concursado presentará al tribunal, dentro del término de cinco días, los
documentos expresados en el artículo 350 y si no lo hiciere será castigado
con ocho días de prisión salvo impedimento comprobado.
Si el deudor no cumpliere, la comisión revisora hará el balance general y
elaborará la lista de acreedores, informando además, en todo caso, acerca
127 Jefe del Estado de Guatemala. Decreto Ley 107. Código Procesal Civil y Mercantil. Artículo 373.
84
de los puntos indicados en el artículo 352 y sobre la calificación de las
insolvencias.
Mientras se resuelve la situación definitiva del concurso podrán continuar
las operaciones corrientes en los negocios del concursado, si lo creyere
conveniente, la Comisión Revisora, la que lo comunicará al juzgado,
razonando su resolución para que en vista de las circunstancias, autorice lo
que corresponda.
La misma comisión podrá aprovechar los servicios del deudor en la
administración de sus bienes, mientras la junta de acreedores resuelve.
Los acreedores están facultados para hacer, antes de la junta general, las
gestiones que proceden en el concurso voluntario.128
Como conclusión de este capítulo, se estipula que el deber de comparencia
ante un tribunal para solventar un estado de cesación de pagos por parte
del deudor a solicitud de los deudores, más que una obligación y carga
procesal, también es un derecho constitucional: el Derecho de Defensa.
Así también se debe traer a cuenta, que si bien el deudor que sea
demandado por la insolvencia o la cesación de pagos a sus acreedores,
desde la presentación de la demanda hasta la finalización del proceso,
cuenta con todas las garantías establecidas como reglas del debido
proceso para procurarse una defensa que impida la vulneración de sus
derechos fundamentales, como ejemplo podrá ser compelido al pago de sus
obligaciones mediante el remate de sus bienes, pero jamás podrá
restringirse, por ejemplo otros derechos como la dignidad e indemnidad
personal. Las obligaciones que deben ser cubiertas por el deudor son de
carácter patrimonial y no personal.
128 Jefe del Estado, Decreto Ley 107, Ibid., Artículo 352.
85
CAPÍTULO V “Presentación, discusión y análisis de resultados”
1. Derecho concursal en Centroamérica
1.1. Principios Generales
El Derecho Concursal, por su especificidad, lleva implícitos principios que le
son propios y exclusivos, de tal manera, que pueden servir de base para la
aplicación práctica de estos procedimientos tanto de prevención como de
cobro por iliquidez. Para ello complementan las normas civiles de
patrimonio, Derecho Mercantil, Derecho Internacional Privado, Derecho
Constitucional, como un todo, un andamiaje integral de normas que
protegerán tanto a los acreedores como al deudor, en busca de
reestructurar su patrimonio y su liquidez, de manera que los acreedores
también sean beneficiados.
Así los autores Mario Bonfanti y José Garrone citados en la obra de Carlos
Borghi y Carlos Tale129, enumeran los principios jurídicos generales del
régimen concursal, tanto nacional, como extranjero de la siguiente forma:
1.1.1. La regla “par conditio creditorum” principio también
denominado de la igualdad de los acreedores, implica que
ante la declaración en concurso del deudor ninguno de
sus acreedores puede recibir un trato o reconocimiento
preferencial en el coro de su crédito salvo, aquellos que
llegan al concurso con privilegios que la propia ley les
otorga. Así el respeto por las causas legítimas de
prelación forma parte de esta misma regla.130
129 Borghi, Carlos A. y Carlos Tale. Op. Cit., Pág. 12. 130 Ibid., Pág. 13.
86
1.1.2. La universalidad del patrimonio, este principio implica que
la totalidad de los bienes del deudor se ven afectados al
proceso concursal que éste sufre, por tanto, todo su
patrimonio está destinado a la satisfacción de los
derechos de los acreedores.131 Así se interpreta que el
deudor no pierde la propiedad de sus bienes, sino
únicamente su disponibilidad y administración, porque si
consigue cancelar la totalidad de la deuda, le son
restituidos sus bienes.132
1.1.3. La universalidad de los acreedores, principio que es
general a toda clase de concursos, implica que los
acreedores que concurrieron a hacer valer sus derechos
al concurso se agrupan en una “masa de acreedores”.
Esta característica de pluralidad es requisito
indispensable para la existencia del concurso.133
1.1.4. El impulso procesal de oficio, este es un principio procesal
de actuación que responde a la necesidad de garantizar la
máxima diligencia en el despacho de las medidas que
garanticen la obtención del menor resultado posible para
los acreedores, y se eviten innecesarios retrasos que
acarrean molestas consecuencias para las partes
involucradas.134
1.1.5. La intensificación de la defensa del acreedor frente al
deudor, entendido como un principio de tutelaridad que
afectan especialmente al deudor y su patrimonio, pues la
normativa concursal se inclina a la defensa de los
acreedores, aun cuando le imponga a estos últimos,
cumplir rigurosas disposiciones para ejecutar sus
131 Loc. Cit. 132 Ibid., Pág. 14. 133 Loc. Cit. 134 Ibid., Pág. 15.
87
acreedurías. Entre las medidas de importancia están las
cautelares sobre los bienes del deudor, que procuran
sigan siendo garantía de las obligaciones asumidas.135
2. Ejecuciones colectivas en la legislación guatemalteca:
2.1. Generalidades
Las ejecuciones colectivas a que se refiere el Título V del Libro III del
Código Procesal Civil y Mercantil, comprende los concursos los acreedores
–tanto voluntarios como necesarios- y la quiebra. Estos procedimientos se
aplican, en Guatemala, indistintamente para deudores civiles y deudores
mercantiles; esta norma no hace diferencias con relación al deudor y sus
acreedores, ni con la naturaleza de la deuda, son verdaderos procesos de
ejecución, pues su finalidad es procurar el cumplimiento de las obligaciones
debidas (respaldadas por un título ejecutivo), pero no solamente son
ejecutadas por un acreedor, sino por varios. En estos procesos se persigue
el remate de toda la universalidad patrimonial del deudor (hasta el límite de
sus responsabilidades), para obtener el monto de lo adeudado y distribuirlo
entre los acreedores.
Tanto el deudor (concurso voluntario), como sus acreedores (concurso
necesario y quiebra) pueden promover estos procesos:
1. Cuando exista el peligro de consumirse gran parte del patrimonio en
cuestión;
2. Cuando el patrimonio sea absorbido en gran parte por la acción
ejecutiva de uno de los acreedores en forma individual; o
3. Cuando el deudor haya incumplido y esté por incumplir sus
obligaciones.
135 Loc. Cit.
88
En las ejecuciones colectivas, todos los acreedores se encuentran en un
mismo plano, sin más preferencia que la prelación de sus créditos, por ello,
se suspenden todas las ejecuciones individuales en trámite, para
posteriormente declarar el estado del deudor (de concurso o de quiebra), y
desapoderarlo de sus bienes para su remate, con lo que se procede a la
liquidación del haber del deudor, y el producto obtenido se distribuye entre
los acreedores, en proporción a su importe y tomando en cuenta los
privilegios de sus créditos136.
2.2 Tipos de concursos:
En cuanto a los tipos de concursos que se tramitan en Guatemala, sostiene
Aguirre Godoy lo siguiente: “Distingue el Código Procesal lo dos tipos
conocidos de concursos, o sea el voluntario y el forzoso de acreedores
también denominado este último necesario de acreedores. Como muy bien
apunta Guasp la regulación legal “se fija en la índole del sujeto que da vida
a la actividad concursal para diferenciar los dos tipos señalados”. También
formula Guasp la observación sobre la propiedad de la denominación de
esta clase de concursos. Refiriéndose a la legislación española dice: “en
realidad, el concurso voluntario no es tal pues a tenor del artículo 1913 del
Código Civil el deudor cuyo pasivo sea mayor que su activo y que haya
dejado de pagar sus obligaciones corrientes tiene el deber y no
simplemente el derecho, de presentarse en concurso ante el tribunal
competente, luego que la situación le fuera conocida. En cambio, el
concurso necesario, por lo mismo que es promovido por los acreedores y
estos no tiene obligación de acudir a tal procedimiento, resulta, en el fondo,
mucho más voluntario que el anterior. De voluntad y necesidad solo puede
hablarse ahora en cuanto que, procesalmente, el primero de estos dos
concursos procede espontáneamente del deudor y, en el segundo, el
136 Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 251.
89
deudor cae en concurso, también procesalmente por iniciativa de sus
acreedores”137
2.2.1 Concurso Voluntario de Acreedores:
En el Código Procesal Civil y Mercantil guatemalteco, regula el
concurso voluntario de acreedores, la disposición fundamental está
en el artículo 347 establece lo siguiente: “Las personas naturales o
jurídicas, sean o no comerciantes, que hayan suspendido o estén
próximas a suspender el pago corriente de sus obligaciones, podrán
proponer a sus acreedores la celebración de un convenio. Podrán
hacerlo también, aún cuando hubieren sido declaradas en quiebra,
siempre que esta no haya sido calificada judicialmente de fraudulenta
o culpable.”
El criterio que impera en esta norma es el de la suspensión de
pagos. Pero no contempla solo la hipótesis de que haya ocurrido
efectivamente, tal cesación de pagos, sino también la posibilidad de
que esa situación pueda presentarse. En otras palabras, Aguirre
Sostiene que: “…no es preciso que el deudor esté en estado de
quiebra o que su pasivo, exceda de tal manera al activo que no
pueda cumplir en forma absoluta con sus obligaciones crediticias, el
deudor, comerciante o civil, puede prever esta situación y solicitar,
para evitar consecuencias más graves, que se le declare en estado
de concurso voluntario.”138
La finalidad principal de esta clase de concurso es obtener la
aprobación de un convenio que le permita pagar a sus acreedores en
137 Aguirre Godoy, Mario. Op. Cit., Pág. 363. 138 Ibid., Pág. 364.
90
forma satisfactoria. El convenio como, según el artículo 348 del
Código Procesal Civil y Mercantil puede versar:
1. Sobre cesión de bienes;
2. Sobre administración total o parcial del activo por los
acreedores, o por el deudor, bajo la intervención nombrada
por ellos; y
3. Sobre esperas o quitas, o ambas concesiones a la vez.
Sobre la cesión de bienes, Ojeda Salazar en la exposición de
motivos del Decreto Ley 106, Código Civil, citado por Sigüenza,
refiere que la cesión de bienes: “…consiste en la entrega que el
deudor hace de su patrimonio a sus acreedores cuando se encuentra
en la imposibilidad de pagar sus deudas, para que el producto que se
obtenga de su venta se aplique al pago de sus créditos…”139
2.2.2 Concurso Necesario de Acreedores:
Este tipo de concurso puede ser promovido por uno o varios
acreedores cuando el deudor (comerciante o no comerciante) ha
suspendido el pago corriente de sus obligaciones. No supone
necesariamente que el deudor esté en insolvencia. Las legislaciones
son confusas al referirse a insolvencia del deudor y a cesación de
pagos sin precisar si se trata de cesación provisional (temporal) o
definitiva en el cumplimiento de los pagos, que supone a su vez una
impotencia patrimonial para cumplir de modo general con los pagos a
que está obligado el deudor.
139 Sigüenza Sigüenza. Gustavo Adolfo (compilador) Código Civil. Decreto Ley 106, Guatemala, Editorial Magna Terra, 2010, Pág. 242.
91
La legislación procesal guatemalteca, trata de la procedencia del
concurso necesario de acreedores lo refiere al deudor que ha
suspendido el pago corriente de sus obligaciones. Igual ocurre en el
concurso voluntario, en el cual el deudor puede solicitar que se le
declare en ese estado cuando ha suspendido el pago corriente de
sus obligaciones, pero también, además, cuando está próximo a
suspenderlos.
De conformidad con el artículo 371 del Decreto Ley 107, Código
Procesal Civil y Mercantil, el concurso necesario de acreedores
procede cuando:
“Procede el concurso necesario de acreedores del deudor que ha
suspendido el pago corriente de sus obligaciones, en los casos
siguientes:
1. Cuando ha sido rechazado por los acreedores o
desaprobado judicialmente el convenio previo
propuesto por el deudor; y
2. Cuando hay tres o más ejecuciones pendientes contra
el mismo deudor y no hubiere bienes suficientes y libres
para cubrir las cantidades que se reclaman;
En los dos casos previstos, cualquiera de los acreedores podrá pedir
el concurso del deudor y el juez lo declara sin previa notificación.”140
Según apunta Garrigues, citado por Aguirre Godoy: “En la tradición
legal hispánica es conocida la distinción entre el comerciante que
cesa definitivamente en sus pagos (insolvente) y aquel que solo cesa
temporalmente por acontecimientos pasajeros (atrasado). Señala
140 Jefe del Estado, Decreto Ley 107, Op. Cit., Artículo 371.
92
que esta distinción proviene de las ordenanzas de Bilbao, de donde
pasó al Código de Comercio Español de 1829, de ese modo, la
situación pasajera, transitoria, que aflige al deudor, por el
incumplimiento temporal en sus pagos, revela un estado de iliquidez
que puede ser superado, en cambio, cuando se da el sobreseimiento
o cesación definitiva y general, en el pago corriente de las
obligaciones, esta situación conduce a la declaración de quiebra.”141
2.3. Quiebra:
Chacón142 sostiene que “…la declaración de quiebra presupone la
existencia de un comerciante, social o individual, que haya cesado en
el pago de sus obligaciones por su situación de insolvencia. Se trata
pues de un fenómeno esencialmente económico, sin embargo éste
no tiene relevancia sino hasta que se declara judicialmente, es por
ello que se puede concluir que la quiebra es la insolvencia de un
comerciante jurídicamente apreciada y declarada.”
La insolvencia de un comerciante no es fácil de apreciar de manera
externa, razón por la cual el ordenamiento Mercantil parte de hechos
fácilmente demostrables sin entrar a un examen de los libros del
comerciante, que lleva al juez a presumir el estado de cesión de
pagos de aquel.
Cuando exista el peligro de consumirse gran parte del patrimonio en
cuestión, cuando el patrimonio sea absorbido en gran parte por la
acción ejecutiva de uno de los acreedores en forma individual, o
cuando el deudor haya incumplido y esté por incumplir sus
obligaciones, al menos en la legislación guatemalteca, es procedente
141 Aguirre Godoy, Mario. Op. Cit., Pág. 386. 142 Chacón Corado, Mauro. Op. Cit., Pág. 255.
93
el concurso voluntario de acreedores, y en caso este procedimiento
fracasara o no se llegara a un arreglo que satisfaga los intereses de
los acreedores procede el concurso necesario de acreedores (no
obstante el concurso voluntario no es prerrequisito para el concurso
necesario), y luego de fracasar el concurso necesario de acreedores,
la última ratio es el procedimiento de quiebra, en el cual, inclusive, el
Derecho Penal entra a funcionar en defecto del Derecho Civil, no
olvidando el principio general en materia constitucional, que no hay
cárcel por deuda.
3. Ejecuciones colectivas en la legislación salvadoreña:
3.1 Generalidades
En la República de El Salvador, para el año 2011 se encuentra vigente el
Código de Procedimientos Civiles, el cual fue sancionado el 31 de
diciembre de 1881 publicado en el Diario Oficial el 1 de enero de 1882,
cuyas últimas modificaciones se registran en julio de 2002.
En esta norma, el título IV capítulo I, a partir del artículo 659 y siguientes
contienen el “MODO DE PROCEDER EN EL CONCURSO DE
ACREEDORES” de la siguiente manera:
3.2 Tipos de concursos:
Llámese voluntario cuando lo promueve el mismo deudor cediendo todos
sus bienes a sus acreedores, y necesario cuando se forma a instancia de
uno o más de los acreedores.143.
143 Congreso de la República de El Salvador. Código de Procedimientos Civiles. Artículo 659.
94
3.2.1 Concurso Voluntario de Acreedores144:
El artículo 660 de esta norma indica que: “El que se presente en
concurso voluntario deberá acompañar necesariamente a su solicitud,
sin lo cual no será admitida:
1. Un inventario de todos sus bienes, hecho con individualidad y
exactitud, y con expresión del valor en que los estima. Sólo
podrán omitirse los bienes que no pueden ser objeto de
embargo;
2. Un estado o relación individual de las deudas, con expresión
de su fecha y procedencia, y de los nombres y domicilios de
los acreedores; y
3. Una memoria en que se consignen las causas que hayan
motivado su presentación en concurso.”
El escrito y documentos expresados en el artículo anterior, serán
firmados por el deudor o su procurador con poder especial.
Si el deudor fuere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas
indicadas serán suscritas por todos los socios solidarios que tengan
esta calidad por el contrato social y se hallen presentes en el
domicilio de la compañía; y si fuere una sociedad anónima, por el
gerente o administrador que haga sus veces.
144 Ibid., Artículo 660.
95
3.2.2 Concurso Necesario de Acreedores145:
El artículo 662 de la norma antes citada reza que la declaración del
concurso necesario sólo podrá decretarse a instancia de uno o más
acreedores legítimos que comprueben las dos circunstancias que
siguen:
1. Que existen dos o más ejecuciones pendientes contra el
deudor;
2. Que en alguna de ellas no se han encontrado bienes libres
de gravamen, conocidamente bastantes a cubrir la
cantidad que se reclama.
Si el deudor fuere comerciante, se declarará también el concurso
necesario o quiebra, si se justificare, a solicitud de parte, que ha
cesado en el pago corriente de sus obligaciones. 3.3 Efectos de la declaratoria de concurso:
En el mismo auto en que se haga la declaración del concurso, se dictarán
las disposiciones siguientes:
1. El embargo y depósito de todos los bienes del deudor, la
ocupación de sus libros y papeles y la retención de su
correspondencia;
2. El nombramiento de un depositario interino que se encargue de la
conservación y administración de los bienes ocupados al deudor;
145 Ibid., Artículo 662.
96
3. La orden de arresto del mismo en la cárcel de deudores, si
previamente no prestare fianza a favor del concurso, por la
cantidad que el juez señale discrecionalmente, según las
circunstancias, y en caso de que la fianza sea admisible según la
ley. La fianza puede ofrecerse en cualquier estado del juicio;
4. La acumulación al juicio de concurso de las ejecuciones que haya
pendientes contra el deudor en el mismo juzgado o en otros, con
excepción de las que se dirijan contra bienes hipotecados o
empeñados.
4. Ejecuciones colectivas en la legislación hondureña:
4.1 Generalidades
En la República de Honduras, actualmente se encuentra vigente el Decreto
número 76, Código de Procedimientos Comunes de 1906.
En esta norma, el título II capítulo I, a partir del artículo 524 y siguientes
contienen el “CONCURSO DE ACREEDORES” de la siguiente manera:
El concurso de acreedores es voluntario o necesario.
4.2 Tipos de concursos:
4.2.1 Concurso Voluntario de Acreedores
Es voluntario, el promovido por el deudor fuera del caso expresado
en el número 1o. del Artículo 639 el cual establece:
97
“Cuando, habiendo hecho el deudor cesión de bienes, se declara por
sentencia ejecutoriada que los acreedores no están obligados a
admitirla.”146
Para que pueda aceptarse para su trámite la solicitud de concurso,
se deben llenar los siguientes requisitos:
1. Una relación detallada e individual de todos sus bienes, con
expresión del lugar en que se encuentran, de su valor
estimativo y de los gravámenes a que estuvieren afectos.
2. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, se
exceptúen de la cesión.
3. Una relación de los juicios que tuviere pendientes, ya figure en
ellos como demandante o demandado.
4. Un estado de las deudas, con expresión de los nombres y
domicilio de los acreedores y de la naturaleza de los títulos en
que consten; y
5. Una memoria de las causas directas e inmediatas del mal
estado de sus negocios, debiendo en ella dar cuenta de la
inversión del producto de las deudas contraídas y de los
demás bienes recibidos en el último año.
Se entenderá que no hace una exposición circunstanciada y verídica
del estado de sus negocios, el deudor que, presentándose en
concurso voluntario, omitiere cualquiera de las enunciaciones que
éste artículo expresa y no diere razón satisfactoria de la omisión.
Puede el deudor presentarse en concurso voluntario para hacer a
sus acreedores cesión de bienes o proposiciones de convenio.
146 Congreso de la República de Honduras. Decreto número 76, Código de Procedimientos Comunes. Artículos 639 a 643.
98
4.2.2 Concurso Necesario de Acreedores147
Es necesario, el promovido por los acreedores o declarado de oficio
en los casos de los números 2o. y 3o. del precitado artículo 639.
1. (…)
2. Cuando, existiendo tres o más títulos ejecutivos y vencidos
contra el deudor e iniciadas dos ejecuciones, a lo menos,
no se consignare al día siguiente del requerimiento
cantidad bastante para el pago o no se presentaren bienes
suficientes para responder a él. Cualquiera de los
acreedores con título ejecutivo y vencido podrá, en tal
caso, solicitar la formación de concurso. Podrán solicitarla
también los demás acreedores, siempre que justifiquen
breve y sumariamente que el deudor ha perdido el derecho
a utilizar el plazo según el artículo 1391 del Código Civil.
3. Cuando, siendo notorio el desaparecimiento o fuga del
deudor, lo soliciten dos o más acreedores, aunque no sean
de plazo vencido.
El concurso produce para el fallido y sus acreedores un estado
indivisible. Comprenderá todos los bienes de aquél y todas sus
obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos
bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúe.
Declarado el concurso se traerán ante el tribunal que de él conoce todas
las causas ordinarias y ejecutivas que se hallaren pendientes contra el
fallido en otros tribunales de cualquier jurisdicción y que puedan
someterse a compromiso, seguirán substanciándose o se promoverán
ante el tribunal que conoce o debe conocer de ellos.
147 Ibid., Artículo 698.
99
Los juicios ordinarios agregados al concurso seguirán tramitándose con
arreglo al procedimiento que corresponda, según su naturaleza, hasta
que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, se
dará cumplimiento a lo resuelto en la forma ordinaria o en la que
determine la sentencia a lo resuelto en la forma ordinaria o en la que
determine la sentencia de grados. En ella hará el tribunal declaración
expresa sobre este punto.
Los juicios ejecutivos se paralizarán en el estado en que se encuentren
y los acreedores usarán de su derecho en la forma que establece este
título.
Los acreedores prendarios o hipotecarios podrán hacer efectivos sus
derechos en los bienes que estuvieren respectivamente afectos a sus
créditos, iniciando, con tal objeto, los procedimientos que correspondan,
o continuando los ya iniciados.
Sea que dichos acreedores hagan uso del derecho que este artículo les
confiere, sea que dejen en manos del síndico la realización de los bienes
gravados, podrán exigir el pago en la forma que establece el artículo
603.
Formándose concurso particular a una finca gravada con hipoteca, no se
podrán iniciar ni seguir contra ella ejecuciones parciales.
Cuando al tiempo de la declaración del concurso hubiere pendiente
algún juicio ejecutivo por obligación de hacer y existieren depositados ya
los fondos a que se refiere el artículo 517, continuará la tramitación
establecida para esta clase de juicios hasta la total inversión de dichos
fondos o hasta la conclusión de la obra que con ellos deba pagarse.
100
En los demás casos, sólo podrá el acreedor continuar o iniciar sus
gestiones para que se considere su crédito por el valor de los perjuicios
declarados o que se declaren.
5. Ejecuciones colectivas en la legislación nicaragüense:
5.1 Generalidades
En la República de Nicaragua, actualmente se encuentra vigente el Código
de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua de 1950.
En esta norma, el título XXV sección primera, a partir del artículo 1843 y
siguientes, que contienen el “CONCURSO DE ACREEDORES” de la
siguiente manera:
El concurso de acreedores es voluntario o necesario.
5.2 Tipos de concursos:
5.2.1 Concurso Voluntario de Acreedores:148
Es voluntario el promovido por el deudor.
Puede hacer cesión de bienes todo aquel deudor que no se
encuentre en alguno de los casos en que conforme a este título
procede el concurso necesario. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 2083.
148 Congreso de la República de Nicaragua. Código de Procedimiento Civil de la República de Nicaragua. Artículo 1845.
101
El deudor que se presentare en concurso voluntario deberá
acompañar con su solicitud:
1. Una relación detallada e individual de todos sus bienes,
con expresión del lugar en que se encuentren, de su valor
estimativo y de los gravámenes a que estuvieren afectos.
2. Una relación de los bienes que, en conformidad a la ley, se
excedan de la cesión.
3. Una relación de los juicios que tuviere pendientes, ya figure
en ellos como demandante o demandado.
4. Un estado de las deudas, con expresión de los nombres y
domicilios de los acreedores y de la naturaleza de los
títulos en que consten.
5. Una memoria de las cosas directas e inmediatas del mal
estado de sus negocios; debiendo en ella dar cuenta de la
inversión del producto de las deudas contraídas y de los
demás bienes exhibidos en el último año. Se entenderá
que no hace una exposición circunstancia y verídica del
estado de sus negocios, el deudor que, presentándose en
concurso voluntario, omitiere cualquiera de las
enumeraciones que este artículo expresa y no diere razón
satisfactoria de la omisión.
Todos los procedimientos del concurso necesario son aplicables al
voluntario en cuanto la naturaleza de este último lo permita y con las
siguientes salvedades149.
En la primera junta que conforme a lo dispuesto en el concurso
necesario deben celebrar los acreedores para el examen de sus
créditos, pueden éstos:
149 Ibid., Artículo 1846.
102
1. Pedir al deudor explicaciones sobre las causas de su atraso.
2. Exigirle que justifique la inculpabilidad de su insolvencia.
3. Oponerse a la cesión de bienes en virtud de alguna de las
causas señaladas por el Arto. 2083 C.
Si alguno de los acreedores hubiere hecho uso del derecho que les
confiere el artículo precedente, el juez, oído el deudor, resolverá en
la misma audiencia si le parecieren satisfactorias las explicaciones
dadas por éste. En el caso contrario mandará armar el cuarto ramo
del proceso.
5.2.2 Concurso Necesario de Acreedores:150
“Es necesario el que resulta al tenor de lo dispuesto en la Sección 3º
de este Título. También es necesario el Concurso, cuando habiendo
hecho el deudor cesión de bienes, se declara por sentencia
ejecutoriada que los acreedores no están obligados a admitirla. En
este caso deberá el juez decretar de oficio el concurso necesario.
Artos. 56-1853 Pr. 1062 C.C.
A solicitud del acreedor que comprobare que su crédito es exigible y
la insuficiencia de los bienes de su deudor, declarará el juez la
insolvencia y en su caso, además, la apertura del concurso.
Arto.2241 C. C.
Podrán preceder a la declaratoria las averiguaciones y diligencias
justificativas que el juez juzgue necesarias; pero deberán ser hechas
sumariamente y aun sin audiencia del deudor, si al juez le pareciere
conveniente omitirla. 150 Ibid., Artículo 1859 y siguientes.
103
La declaratoria deberá expresar todos sus fundamentos y señalar la
época del estado de insolvencia. La declaratoria se publicará por
extracto en un periódico de la localidad o en el oficial si no existiere
aquel, a la mayor brevedad, y por lo menos dos veces.
El demandado puede reclamar contra la declaratoria de insolvencia,
con tal que pida la resolución dentro de los ocho días siguientes.
Esta se sustanciará por los trámites de los incidentes. Además del
procurador del concurso puede intervenir cualquier acreedor, pero en
calidad de tercero coadyuvante.
La demanda de reposición no suspenderá los procedimientos del
juicio principal mientras no se haya declarado procedente por
sentencia firme. Si ella recayere, condenará en las costas, daños y
perjuicios al acreedor que hubiere procedido con dolo o injusticia
manifiesta.”
6. Ejecuciones colectivas en la legislación costarricense:
6.1 Generalidades:
En la República de Costa Rica, actualmente se encuentra vigente el Código
Procesal Civil151, el cual brinda un procedimiento bastante vanguardista, en
relación al concurso de acreedores de la siguiente manera:
Podrá acogerse a los beneficios de un proceso de administración y
reorganización de su empresa con intervención judicial, la persona física o
jurídica que se encuentre en una situación económica o financiera difícil,
con cesación de pagos o sin ella, que sea superable, mientras no hayan
151 Congreso de la República de Costa Rica. Código Procesal Civil de Costa Rica. Artículo 709.
104
sido declarados la quiebra o el concurso civil y no se esté tramitando ya un
procedimiento de convenio preventivo.
Los beneficios de este procedimiento serán únicamente para las empresas
cuya desaparición pueda provocar efectos sociales perniciosos, sin
posibilidades de fácil sustitución. Esta decisión quedará a criterio del juez,
quien considerará, entre otros, el número de empleados cesantes, de
proveedores y acreedores afectados y de clientes de los cuales la empresa
afectada sea proveedora. Antes de decidir, el juez deberá ordenar un
peritaje de especialistas, que deberá rendirse en el plazo de ocho días. La
justificación correspondiente deberá ser expresada en el escrito de solicitud
a que se refiere el artículo 713 del código.
La cesación de pagos no puede invocarse por sí sola como prueba del
presupuesto mencionado y, en caso de existir, el empresario podrá
presentar la gestión a más tardar dentro de los seis meses siguientes a la
fecha en que se inició ese estado, salvo que lo consientan los acreedores
de las obligaciones vencidas.
Podrá presentar la solicitud el deudor o cualquier acreedor y, en el caso de
empresas con autorización de oferta pública de títulos valores, también
podrá presentarla la Comisión Nacional de Valores.
Para que sea admisible la apertura del proceso, la solicitud deberá
comprender todas las entidades relacionadas, las personas físicas o
jurídicas que, de hecho o de derecho, pertenezcan al mismo grupo de
interés económico, incluyendo también las unidades que realicen
actividades fuera del territorio nacional, independientemente de su
nacionalidad y forma legal.
105
La solicitud del deudor152 deberá contener la exposición de los hechos que
motivan la crisis económica y financiera y de las medidas que se estiman
indispensables para superarla. Asimismo, la indicación expresa de si, con
anterioridad, ha sido declarado en quiebra o concurso civil o si ha sido
beneficiario de un procedimiento preventivo concursal y, en su caso, de las
fechas de conclusión del proceso respectivo.
Deberán agregar a la solicitud los siguientes documentos:
1.- Las declaraciones tributarias y sus anexos, que incluyan el
balance de situación y el estado de ganancias y pérdidas de los
cuatro últimos años anteriores a la fecha de la petición; se incluirán
los costos de explotación y los libros de contabilidad, si por ley
estuviere obligado a llevarlos, los que deberían haber estado
legalizados y al día, por lo menos durante todo este lapso.
2.- Un estado del activo y del pasivo, con indicación de nombres,
calidades y domicilios de los deudores y acreedores y con el
señalamiento, en su caso, de los gravámenes que afecten los bienes
de la empresa.
3.- Un plan, elaborado por un profesional en administración o en
finanzas, de reconocida capacidad técnica e idoneidad moral e
inscrito en el colegio respectivo. Este plan contendrá las razones que
amparan la viabilidad económica y financiera de la empresa así como
las medidas de reorganización que deberán adoptarse para superar
la crisis y un cronograma de ejecución de ese plan, con señalamiento
del plazo para cumplirlo. Cuando la empresa tenga autorización de
oferta pública de títulos valores, la Comisión Nacional de Valores
podrá colaborar realizando los análisis necesarios y elaborando el
mencionado plan.
152 Ibid., Artículo 713.
106
4.- Cualquier otro documento que apoye los hechos expuestos o la
indicación exacta del archivo donde se encuentra, a fin de que se
haga venir a los autos.
Si la solicitud careciere de alguno de esos requisitos, se le prevendrá
subsanar la omisión dentro del plazo improrrogable de cinco días,
con apercibimiento de que si no se cumpliere, la petición será
rechazada de plano.
7. Ejecuciones colectivas en la legislación panameña:
7.1 Generalidades:
En la República de Panamá, actualmente se encuentra vigente el Código
Procesal Civil, el cual, a diferencia del resto de países centroamericanos
brinda un procedimiento bastante escueto en relación al concurso de
acreedores, de la siguiente manera153:
En el proceso de concurso de acreedores es causal de nulidad el no
haberse notificado la resolución en que se declara formado el concurso en
la forma y según los términos que prescribe la ley.
Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes:
1. Cuando todos los acreedores y el deudor han sido citados
personalmente; y
2. Cuando los que no hayan sido citados han comparecido en el
proceso, sin alegar esta nulidad.
La nulidad sólo se decretará cuando la parte que la solicite ha sufrido o
puede sufrir perjuicio procesal, salvo que se trate de nulidades
153 Congreso de la República de Panamá. Código Procesal Civil, artículo 739 y siguientes.
107
insubsanables. Sin embargo, no puede formular la solicitud de nulidad la
parte que ha celebrado el acto sabiendo o debiendo saber, el vicio que le
afectaba.
Las nulidades insubsanables pueden ser solicitadas por cualquiera de las
partes.
Después de anulado un proceso o parte de él, pueden las partes de común
acuerdo, y dentro del término de ejecutoria de la respectiva resolución que
decreta la nulidad, convalidar lo actuado y el asunto seguirá su curso
ordinario, como si no hubiere existido causa alguna de nulidad.
En el caso del artículo anterior y en el de competencia prorrogable, los
tutores y curadores sólo podrán convalidar con autorización expresa del
juez, cuando así convenga a los intereses del incapaz.
El juez que conozca de un proceso y que antes de dictar una resolución o
de fallar observare que se ha incurrido en alguna causal de nulidad que sea
convalidable, mandará que ella se ponga en conocimiento de las partes,
para que dentro de los tres días siguientes a su notificación puedan pedir la
anulación de lo actuado. Cuando la causal de nulidad sea observada en un
tribunal colegiado y el proceso no estuviere para fallar, le corresponde al
sustanciador ponerla en conocimiento de las partes. En el caso contrario,
le corresponde al tribunal en pleno, o a la sala jurisdiccional.
De lo antes anotado es evidente la necesidad de mejorar la regulación del
Derecho Concursal en toda la legislación centroamericana, pues si bien
existen temas relacionados al Derecho Concursal, también lo es que estas
regulaciones no son el mejor referente para realizar una ejecución colectiva
que pretenda satisfacer las necesidades de los acreedores, de la
comunidad en general y menos del deudor.
108
El hecho que el principio fundamental de este tipo de procedimientos es que
el Estado garantice el ejercicio de los derechos de libertad, de asociación,
de propiedad, entre otros, no garantiza que se han generado las garantías
procesales que permitan explotar de buena manera las herramientas del
Derecho como el caso del Derecho Concursal.
Discusión Final
El Derecho Concursal regula los procedimientos aplicables en los casos de
crisis de iliquidez y posibilidad de quiebras o suspensión de pagos.
Involucra en ello, lograr que los deudores cumplan en cierto plazo con sus
obligaciones frente a los acreedores, mediante la creación de un marco
jurídico integral que garantice la prevención de iliquidez, un procedimiento
justo de cobro y que garantice un retorno razonable de lo invertido en un
monto y en tiempo cuando se presente una crisis. Estas crisis pueden ser
de naturaleza, laboral, mercantil o financiera, de allí que el abordaje de esta
temática es muy compleja y extensa.
El Derecho Concursal es el mecanismo jurídico procesal mediante el cual
se busca solucionar la temática de insolvencia o cesación de pagos del
deudor para no dejar en desprotección a los acreedores a fin de que el
Estado pueda dar cumplimiento a su fin último que es el bien común. Dentro
de las instituciones que rodean el Derecho Concursal se puede mencionar
la quiebra, que dicho de otro modo, es la insolvencia total del deudor frente
a sus responsabilidades, así también la bancarrota, falencia e insolvencia,
que son instituciones que se encuentran íntimamente ligados por sus
efectos al Derecho Concursal. Dentro de la institución objeto de estudio se
establece que la naturaleza jurídica puede ser contenciosa o voluntaria
dependiendo del procedimiento adoptado por las partes.
109
De lo anterior, es preciso anotar que la legislación centroamericana no hace
ningún aporte en cuanto a la terminología del Derecho Concursal, no
obstante, del estudio doctrinario y del análisis de la legislación española y
mexicana se establece que la legislación procesal al menos en
Centroamérica no define en su totalidad, la naturaleza jurídica del Derecho
Concursal, pero del estudio realizado se colige que el carácter contencioso
o voluntario del Derecho Concursal depende de la voluntad de las partes,
toda vez que apertura la posibilidad de llevar a cabo el procedimiento
extrajudicialmente o bien en sede judicial y una no obliga a abortar la otra.
Del estudio realizado se ha evidenciado que por la propia naturaleza
jurídica del Derecho Concursal el cual se encuentra regulado en la
legislación guatemalteca, se denota que, por un lado, los deudores gozan
de la protección jurídica del Estado y con ellos escudarse del pago de sus
obligaciones antes sus acreedores y que éstos, además de encontrarse en
desprotección ante las reglas del Derecho Concursal corren el riesgo de
que el deudor insolvente recurra al instituto jurídico de la quiebra y con ello
rompa toda posibilidad de recuperar sus bienes.
El análisis se enfocó en la doctrina existente y marcos legales a nivel
centroamericano, español y mexicano, partiendo de la base que para
entenderlo de manera integral, se debe conocer también del Derecho Civil
Patrimonial (obligaciones, bienes y contratos), Derecho Mercantil, Teoría
General del Proceso, procedimientos Civiles y Mercantiles, Derecho
Internacional Privado, así como Derecho Constitucional (garantías y
amparo).
Es así que se logró alcanzar una definición de Derecho Concursal y su
respectivo proceso, como la disciplina tendiente a solventar problemas de
iliquidez de empresas nacionales, transnacionales y financieras que puedan
110
afectar de manera grave el comercio centroamericano y las economías de
la región, desde un marco jurídico integral que lo garantice.
Al delimitar el objeto de estudio a nivel centroamericano, como disciplina
general debido al auge de crisis de iliquidez a nivel regional, crisis
económicas y financieras con impacto incluso en relaciones laborales, se
logró identificar las similitudes en cuanto a los procedimientos de quiebra en
lo mercantil, y el Concurso de Acreedores en lo civil.
Tomando como referencia que el Derecho Concursal constituye un
mecanismo para que el deudor insolvente pueda gestionar los pagos a sus
acreedores y que consiste también en un medio para que los acreedores
puedan hacerse buen cobro de sus adeudos, se estableció que el
procedimiento preconcursal no es una institución autónoma y menos
independiente del Derecho Concursal, dado que constituye una etapa
previa al proceso que puede instar tanto el deudor como el acreedor a
gestionar pagos y cobros, no obstante si bien puede que las partes transen
extrajudicialmente y que esta transacción no conlleva supervisión estatal,
esta negociación puede ser abortada por cualquiera de las partes y
someterse al concurso, ya sea de tipo voluntario o necesario.
El Derecho Preconcursal se materializa mediante el acuerdo que contiene
las disposiciones en que se hará cargo una y otra parte, en el límite de sus
responsabilidades, de todas las acciones que conlleve la responsabilidad
ante sus obligaciones, ya sea de tipo comercial o de tipo civil; este acuerdo,
requiere para su validez únicamente que conste en escritura pública, pero
no hace ninguna referencia, en si las partes llegan a un acuerdo tenga o no
la opción de celebrar el acto en cualquier documento, inclusive, someter a
decisión de árbitros la decisión principal.
111
De lo anterior se colige que si bien la legislación centroamericana contiene
disposiciones que de alguna manera viabilizan el procedimiento de cobro al
deudor insolvente, mediante el establecimiento de un procedimiento que
tiende a garantizar el debido proceso, no obstante estas reglas establecidas
en ningún momento excluyen la posibilidad de someter el acuerdo a una
suerte de procedimiento previo, que puede ser transado ante árbitros o bien
frente a expertos en el tema que busquen la mejor solución a la
problemática.
Del estudio de la doctrina española, argentina y mexicana se estableció a
quiénes la legislación de aquellas naciones estima partes dentro del
procedimiento concursal, haciendo especial énfasis en aquel tipo de
acreedores que ostentan mejor derecho que otros. Así también se
determinó que los acreedores laborales tienen un derecho preferente sobre
las resultas del proceso.
De lo anterior, se estableció que al menos en Centroamérica, la legislación
no desarrolla varias instituciones del Derecho Concursal, como si lo realiza,
por ejemplo la doctrina mexicana y la española, en que se hace especial
énfasis en dos procedimientos preconcursales y que estos pueden ser
tramitados en sede administrativa, sin que el Estado ni siquiera se entere de
la dejación de pagos y por ende sin jurisdicción para resarcir a los
particulares de los daños causados, no obstante debe quedar anotado que
este procedimiento se tramita en el ámbito del derecho privado, en el que
las partes deciden libremente a quién acudir para la solventar sus
pretensiones.
En cuanto al Derecho Preconcursal se estableció que en la doctrina, al igual
que en la legislación argentina y en la legislación mexicana, el Derecho
Preconcursal tiene una denominación, que difiere de la acepción que aporta
la legislación española, por ejemplo Derecho Preconcursal es concebida
112
como una forma de ejecución colectiva, no obstante se hace referencia al
Concurso Preventivo como un sinónimo del Derecho Preconcursal, en ese
sentido en la legislación procesal civil guatemalteca, asemeja al Derecho
Preconcursal con el Concurso Voluntario de Acreedores.
En cuanto a la naturaleza jurídica, se estableció que la legislación
guatemalteca, no se inclina ni por la teoría contractual y tampoco por la
teoría procesalista, sino que adopta una postura mixta, dado que porque en
ningún momento menciona que una se utilizará en defecto de la otra, no
obstante deja en manos de deudores y acreedores acogerse al régimen que
mejor convenga a sus expectativas de cobro y pago.
Así también se determinó que los órganos que intervienen en el proceso
concursal en Guatemala son los siguientes:
a) El deudor: según en la legislación procesal, el deudor puede ser una
persona que ejerza o no relaciones comerciales, en el entendido que
no importa sus estatus para poder acogerse al Derecho Concursal
para solventar sus actividades e insolvencias.
b) Los acreedores: es aquel sujeto que tiene acción o derecho para
pedir alguna cosa especialmente el pago de una deuda, o exigir el
cumplimiento de alguna obligación.
c) Comisión revisora: Esta comisión está compuesta de una persona
que elegirá el juez, dentro de la lista que para ese efecto le haya
comunicado el Ministerio de Economía y de dos de los principales
acreedores del proponente del convenio. Si el proponente fuere un
banco, empresa de seguros o de fianzas, la comisión revisora será
integrada con un representante de la Superintendencia de Bancos y
dos de los principales acreedores.
d) Depositario Provisional: Es la persona que interviene en las
operaciones del deudor y deposite en uno de los bancos nacionales,
113
la parte libre de las entradas, deducidos los gastos ordinarios del
negocio y los de alimentación del deudor y su familia.
e) El juez, los notificadores, comisarios, secretarios de los juzgados, no
son partes procesales, son sujetos auxiliares de la administración de
justicia.
En cuanto a los efectos de la declaratoria de concurso, en la legislación
guatemalteca ocurre que el deudor puede hacer cesión de bienes a sus
acreedores cuando se encuentre en la imposibilidad de continuar sus
negocios o de pagar sus deudas. Ahora bien la cesión judicial de bienes
debidamente aprobada, produce los efectos siguientes:
a) La separación del deudor de la administración de sus bienes, quien
no podrá recibir pagos válidamente;
b) La liquidación de los negocios del deudor, la realización de los
bienes cedidos, y el pago y cobro de las deudas;
c) La suspensión definitiva de las ejecuciones entabladas contra el
deudor y de los intereses respectivos, por créditos no garantizados
por hipoteca, sub-hipoteca o prenda; y
d) La extinción de las deudas en virtud de los pagos que se hagan
aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago total,
siempre que el que haga la cesión sea una persona individual.
Si fuere una sociedad y sus bienes no alcanzaren el pago total, subsistirá la
responsabilidad de los socios conforme el contrato y la naturaleza de la
sociedad.
En la legislación centroamericana se determinó que tanto el deudor
(concurso voluntario), como sus acreedores (concurso necesario y quiebra)
pueden promover estos procesos:
114
a) Cuando exista el peligro de consumirse gran parte del patrimonio
en cuestión;
b) Cuando el patrimonio sea absorbido en gran parte por la acción
ejecutiva de uno de los acreedores en forma individual; o
c) Cuando el deudor haya incumplido y esté por incumplir sus
obligaciones.
En las ejecuciones colectivas, todos los acreedores se encuentran en un
mismo plano, sin más preferencia que la prelación de sus créditos, por ello,
se suspenden todas las ejecuciones individuales en trámite, para
posteriormente declarar el estado del deudor (de concurso o de quiebra), y
desapoderarlo de sus bienes para su remate, con lo que se procede a la
liquidación del haber del deudor, y el producto obtenido se distribuye entre
los acreedores, en proporción a su importe y tomando en cuenta los
privilegios de sus créditos.
El Derecho Concursal como aquel conjunto de normas sustanciales y
formales de Derecho Público o Privado, que ante esta insolvencia del
deudor, regula sus relaciones con los acreedores, mediante un
procedimiento especial de ejecución colectiva que excluye procesos de
ejecución individual ordinarios, teniendo como fin la protección del interés
particular o privado de los acreedores y del interés público de la comunidad.
Lo más correcto sea entonces entender al Derecho Concursal como una
rama autónoma del Derecho Privado, desde un punto de vista objetivo dado
el interés social en la resolución de conflictos derivados de actividades
comerciales que de alguna manera sustentan la orientación liberal de la
economía social de mercado; mientras que desde el punto de vista
subjetivo, es la actividad de impartir justicia sobre casos concretos e
intereses particulares, sustancialmente la individualidad del comercio desde
la perspectiva del Derecho Privado.
115
CONCLUSIONES
1. El Derecho Concursal, como rama del Derecho Mercantil, ha sido
aplicado de tal forma que se considera como una nueva vertiente del
Derecho Romano, el cual tiene como fin principal el pago a favor del
acreedor por medio de los bienes o liquidez del deudor.
2. En materia de Derecho Concursal la normativa centroamericana lo
regula de manera diversa, toda vez en Guatemala se estudia como los
diversos concursos (concurso necesario, voluntario y de acreedores); y
por su parte Nicaragua, Honduras, El Salvador y Costa Rica lo abordan
como la quiebra.
3. Las ejecuciones especiales y la quiebra son las modalidades que la
normativa centroamericana ha plasmado como Derecho Concursal;
mecanismos aplicados en la resolución de conflictos en materia civil y
Mercantil, los cuales afectan de manera directa a la persona, sea esta
física o jurídica, en el quehacer comercial.
4. Los beneficios de la aplicación del Derecho Concursal se resumen en el
pago a favor del acreedor por parte del deudor, mediante la ejecución
de créditos, salarios, bienes, así como todo aporte necesario para
liquidar la deuda adquirida en su oportunidad.
5. La legislación guatemalteca regula lo relativo a los concursos y el
procedimiento de quiebra, como las dos vertientes en las cuales se
desarrolla el Derecho Concursal, a diferencia del resto de países
centroamericanos que se limitan a regular lo relativo a la quiebra.
116
RECOMENDACIONES
1. A los distintos organismos a cargo de la legislación en Centroamérica,
decretar, modificar o derogar, de normas que coadyuven y fortalezcan
el espíritu del procedimiento concursal y su finalidad.
2. A las Universidades Centroamericanas, implementar dentro de los
pensum de estudios, cursos relacionados con el Derecho Concursal,
que coadyuve a mejorar la capacidad profesional de los estudiantes y
futuros abogados y notarios en el tema del Derecho Concursal, por ser
novedoso y con aspectos que se generan en la realidad y que deben
regularse.
3. En el caso de Guatemala, que el Estado proporcione mecanismos
idóneos revestidos de seguridad jurídica, para asegurar el pago a favor
de los acreedores por parte de sus deudores, sean estos persona
individual o jurídica, a efecto de evitar una crisis comercial.
4. Que los legisladores centroamericanos se pronuncien respecto al
procedimiento concursal de trabajadores, por cuanto, estos son los
mayormente afectados cuando se produce la insolvencia o quiebra de
una empresa, todo lo cual debe responder a lo que inspiran los
principios laborales contenidos en la ley.
117
LISTADO DE REFERENCIAS
Bibliográficas:
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Editorial Vile, 1996.
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Comercial, Tomo I Parte General 2da. Edición, Buenos Aires, Editorial
Ediar, S.A. 1963.
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Argentina, Editorial Aleroni, 1994.
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7. Chacón Corado, Mauro. Proceso de ejecución, Guatemala, Magna Terra
Editores, 2008.
8. Colino Mediavilla, José Luis. Comentarios a la Ley Concursal Tomo I,
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10. Diccionario de la Lengua Española, 22ª Edición, España, Editorial Espasa
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11. Fundación Tomás Moro,Diccionario Jurídico Espasa, España, Editorial
Espasa Calpe, S.A., 2001.
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118
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17. Ovalle Favela, José. Derecho Procesal Civil, 9ª Edición, México, Editorial
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18. Rouillón, Adolfo. Régimen de los concursos, Argentina, Editorial Marqués,
2005.
19. Serra Domínguez, Manuel. Estudios de Derecho Procesal, España, Editorial
Ariel, 1969.
20. Tonon, Antonio. El Derecho Concursal: Breve esbozo histórico, Argentina,
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21. Uría, Rodrigo y Aurelio Menéndez. Curso de Derecho Mercantil I, Madrid,
Editorial Civitas, 2001.
Normativas:
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2. Jefe del Estado de Guatemala, Decreto Ley 107, Código Procesal Civil y
Mercantil
3. Sigüenza Sigüenza, Gustavo Adolfo (Compilador), Código Civil, Decreto
Ley 106, Guatemala, Magna Terra Editores, S.A., 2010.
Electrónicas:
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2. Congreso de los Diputados y del Senado de España. Constitución
Española. 06 de diciembre de 1978. Disponible en:
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http://www.boe.es/aeboe/consultas/enlaces/documentos/ConstitucionCAST
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3. Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Sentencia del 9 de diciembre de
2002, dentro del Expediente 890-2001, Disponible en: www.cc.gob.gt.
Fecha de consulta 15 de octubre de 2011
4. Foro del Derecho. Código Civil Español. Disponible en:
http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/07/00585-codigo-civil-
espanol.html.
5. Ley 22/2003 Concursal Española, del 9 de julio de 2003. Disponible en:
http://www.boe.es/aeboe/consultas/enlaces/documentos/leyes_procesales/l
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6. Ley del Mercado de Valores Español. Ley 24/1988 del 28 de julio.
Disponible en: http://noticias. juridicas.com /base_datos/Fiscal/l24-
1988.t8.html.
7. Mancuzi, Karina Valeria. Concurso Preventivo y la Cesación de Pagos. Sin
datos de página y año. Disponible en
http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/ECON
OMICO/concursopreventivo.htm fecha de consulta 16 de marzo de 2011.
Otras Referencias:
1. Congreso de la República de El Salvador. Código de Procedimientos Civiles
2. Congreso de la República de Honduras. Decreto Número 76, Código de
Procedimientos Comunes
3. Congreso de la República de Nicaragua. Código de Procedimiento Civil de
la República de Nicaragua
4. Congreso de la República de Costa Rica. Código Procesal Civil de Costa
Rica
5. Congreso de la República de Panamá. Código Procesal Civil
120
6. Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. Código Civil
Federal Mexicano.
7. Senado de la República de los Estados Unidos Mexicanos. Ley de
Concursos Mercantiles.
8. Ricci Molina, Kenneth Eduardo. Derecho Concursal: los procedimientos
concursales. Guatemala, 2011. Trabajo de Tesis que se presenta al
Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad
Rafael Landívar.
121
ANEXOS
1
ANEXO. CUADRO DE COTEJO DEL DERECHO CONCURSAL EN LA NORMATIVA CENTROAMERICANA
UNIDADES DE ANALISIS
INDICADORES
GUATEMALA Código Procesal Civil y Mercantil
EL SALVADOR Ley de Procedimientos
Mercantiles
HONDURAS Código de Comercio
NICARAGUA Código de Comercio
COSTA RICA Código de Comercio
Tipos de concursos
Concurso voluntario de acreedores
Art. 347
Concurso necesario de acreedores
Art. 371
No existe regulación en cuanto a los concursos
como tal, se le denomina “suspensión de pago”, de igual forma se regula lo relativo a la Quiebra:
Quiebra fortuita, Quiebra culpable, Quiebra
fraudulenta. Art. 77, 81, 82, 84 y 98
No existe regulación
relativa a los concursos, sino lo
relativo a la suspensión de
pagos y lo relativo a Quiebra.
Art.1318 y 1641
No se hace especial mención
de a los concursos. No
obstante se regula lo relativo a la
Quiebra: Quiebra fortuita, Quiebra
culpable y Quiebra
fraudulenta Art. 1047, 1087,
1088, 1089
No existe regulación en cuanto a los
concurso como tal, sin embargo se hace especial
mención a la Quiebra. Art. 851
Requisitos de declaración
Existencia de:
1. Convenio judicial (Art.
348)
2. Convenio extrajudicial
(Art. 349)
Existencia de:
1. Deudor dentro de las causales del art. 498 del Código de Comercio. Art. 78
2. Acompañamiento de pruebas. Art. 79
Presunción del comerciante en el cese de sus pagos. Art. 1319
Comerciante imposibilitado de efectuar sus pagos. Art. 1048
Casos de procedencia la quiebra y situación del comerciante para que sea declarado en quiebra. Art. 851, 854 y 862
2
Formas de declaración
Forma escrita por juez competente, llenando los requisitos establecidos en ley. Art. 351 y 352
Por escrito, a través de juez competente. Art. 88
De forma escrita, por juez competente, a solicitud de los acreedores o Ministerio Público. Art. 1325
Por escrito cuando medie solicitud de parte o de oficio cuando sea evidente la fraudulencia. Art. 1064 y 1066
Por escrito por el juez del lugar de domicilio de la empresa o lugar del negocio. Art. 856
Etapas del proceso
concursal
1. Lista de
acreedores 2. Junta de
acreedores 3. Deliberación 4. Votación 5. Aprobación de
convenio Art. 353 al 370 Art. 376, 378, 380 y 383.
1. Junta de Acreedores 2. Votación 3. Oposición 4. Sentencia
Art. 88 y 89
Solicitud de parte o Ministerio Público
Junta de Acreedores Juicio sumario ante juez competente Declaración de la quiebra y pago Art. 1325, 1326, 1327, 1382, 1665 y 1666.
Solicitud de parte Juicio ante juez competente Resolución judicial Art.1063, 1064 y 1066
Solicitud a instancia de parte Junta de Acreedores Juicio ante juez competente Declaratoria de quiebra Art. 862 al 874, 903, 905 y 907
Órganos que interviene en el
proceso
No hace especial mención.
Síndico Interventor Juez Art. 116, 117, 118 y 119.
Juez Síndico Art. 1659, 1660, 1661
No existe especial mención.
No hace especial mención.
3
Formas de liquidación
Respetando el orden de las acreedurías. Art. 392, 394 y 395.
No hace especial mención a ello, únicamente se suspenden los pagos sin establecer orden de solventar. Art. 103.
La sentencia es la que establece la forma y modo de realizar los pagos. Art. 1332, 1333
Liquidación de activos de conformidad a la gradación de acreedores. Art. 1109, 1110, 1112, 1113 y 1114
Designación de un curador propietario y de un suplente, quienes realizaran la liquidación a favor de los acreedores de conformidad con el orden de prelación. Art. 873, 873, 876, 879, 886, 888, 890 y 901
Rehabilitación
No aplica la figura de rehabilitación en los concursos, únicamente en los casos de quiebra declarada, al momento de no llegar a convenio o que no se realice el concurso necesario. Art. 379, 398, 399 y 400
No existe regulación alguna
Rehabilitación de los tipos de quebrados por medio del pago integro a los acreedores. Art. 1628 al 1631
Rehabilitación concedida por juez competente. Art. 1143 al 1149
Efectuado el pago a los acreedores se procede a la rehabilitación del quebrado. Art. 950 al 959
