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FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TESIS DE GRADO
LAURA MARÍA ARENAS PÉREZ CARNET21638-03
GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, SEPTIEMBRE DE 2013 CAMPUS CENTRAL
"REGULACIÓN POSITIVA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA, ANÁLISIS LEGAL, BIOÉTICO YDE DERECHOS HUMANOS"
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
TESIS DE GRADO
POR LAURA MARÍA ARENAS PÉREZ
CAMPUS CENTRAL GUATEMALA DE LA ASUNCIÓN, SEPTIEMBRE DE 2013
PREVIO A CONFERÍRSELE
EL GRADO ACADÉMICO DE LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
"REGULACIÓN POSITIVA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA, ANÁLISIS LEGAL, BIOÉTICO YDE DERECHOS HUMANOS"
TRABAJO PRESENTADO AL CONSEJO DE LA FACULTAD DE
CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
3
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
RECTOR: P. ROLANDO ENRIQUE ALVARADO LÓPEZ, S. J.
VICERRECTORA ACADÉMICA: DRA. MARTA LUCRECIA MÉNDEZ GONZÁLEZ DE PENEDO
VICERRECTOR DE INVESTIGACIÓN Y PROYECCIÓN:
DR. CARLOS RAFAEL CABARRÚS PELLECER, S. J.
VICERRECTOR DE INTEGRACIÓN UNIVERSITARIA:
DR. EDUARDO VALDÉS BARRÍA, S. J.
VICERRECTOR ADMINISTRATIVO:
LIC. ARIEL RIVERA IRÍAS
SECRETARIA GENERAL: LIC. FABIOLA DE LA LUZ PADILLA BELTRANENA DE LORENZANA
AUTORIDADES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DECANO: DR. ROLANDO ESCOBAR MENALDO
VICEDECANO: MGTR. PABLO GERARDO HURTADO GARCÍA
SECRETARIO: MGTR. ALAN ALFREDO GONZÁLEZ DE LEÓN
DIRECTOR DE CARRERA: LIC. ERICK MAURICIO MALDONADO RÍOS
DIRECTOR DE CARRERA: MGTR. ENRIQUE FERNANDO SÁNCHEZ USERA
DIRECTORA DE CARRERA: MGTR. HELENA CAROLINA MACHADO CARBALLO
NOMBRE DEL ASESOR DE TRABAJO DE GRADUACIÓN LIC. ADELA GARCIA CABEZAS
TERNA QUE PRACTICÓ LA EVALUACIÓN MGTR. GILDEGARD NOEMI GRAMAJO GRAMAJO DE ROSALES
4
AUTORIDADES QUE INTEGRARON LA TERNA DE EVALUACION COMPRENSIVA AREA PRIVADA
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL EXAMINADOR
DR. CLAUDIA ESCOBAR MEJIA
SECRETARIO DEL TRIBUNAL EXAMINADOR M.A. ANA GABRIELA PLATERO MIDENCE
LIC. MIRIAM LUCRECIA ARANGO ZIMERI VOCAL DEL TRIBUNAL EXAMINADOR
5
6
7
8
AGRADECIMIENTOS
A DIOS:
BENDITO SEAS POR SIEMPRE SEÑOR, GRACIAS POR TODAS LAS
BENDICIONES QUE DERRAMAS CADA DIA SOBRE NOSOTROS TUS
HIJOS, Y POR AUXILIARME EN MI CAMINO CON LAS PERSONAS
CORRECTAS Y PERFECTAS EN SU MOMENTO Y LUGAR.
DEDICATORIA:
A DIOS; Y A MI HIJO: POR EXISTIR.
9
LA AUTORA ES RESPONSABLE DEL CONTENIDO INTEGRO DE LA PRESENTE TESIS
10
LISTADO DE ABREVIATURAS
CEDAW Convención sobre la Eliminación de Todas formas de
Discriminación, por sus siglas en ingles.
DESC Derechos económicos, sociales y culturales.
FIV Ferti l ización/Fecundación in vitro
HCA/GCH Gonadotropina Coránica Humana
ICSI Inyección Intracitoplásmica de Esperma
OMS Organización Mundial de la Salud
ONG´S Organizaciones no Gubernamentales
ONU Organización de las Naciones Unidas
OPS Organización Panamericana de la Salud
RAE Real Academia Española
SIDA Sindrome de Inmuno Deficiencia Adquirida
TET Transferencia de embriones a las Trompas
TOT Transferencia de ovocitos a las Trompas
TRAS Técnicas de Reproducción Asistida
UN United Nations
WAS Asociación Mundial de Sexología
WHO World Helt Organization
11
RESUMEN EJECUTIVO
La maternidad subrogada, constituye una técnica de reproducción asistida, utilizada
en los últimos años, por su efectividad para auxiliar a aquellas parejas que, les ha
sido imposible procrear de manera natural.
El objetivo general de la investigación consistió en establecer la posibilidad de
regular esta técnica de reproducción, institución que ha sido definida por Javier Gafo
como “el acto que se origina por la gestación de un ser humano en el útero de una
mujer, en nombre de otra, a quien se le entrega el recién nacido como propio”1 y,
analizar sus implicaciones en la vida de los guatemaltecos, desde el punto de vista
tecnológico y científico, su relación con la salud, la dignidad y el respeto y los
derechos humanos propios de la mujer, a quien se adjudica el papel más importante
en esta técnica y la ética que debe tenerse en la práctica de este método de
procreación.
Este trabajo, consiste en una monografía jurídica descriptiva de la institución de la
Maternidad subrogada, que presenta un análisis de las diferentes implicaciones
éticas y legislativas, como ya se indicó; para determinar, la necesidad de emitir una
legislación que la regule y su relación con los principios éticos requeridos para un
tema de salud reproductiva, vinculado con los Derechos Humanos.
Se destaca la necesidad de su regulación de manera concordante con los métodos
de reproducción asistida que existen y la protección que brindan los convenios
internacionales de Derechos Humanos, reconocidos por Guatemala; para consagrar
un resguardo o garantía jurídica efectiva.
1 Gafo, Javier y otros, Nuevas técnicas de reproducción humana, biomedicina, ética y derecho, Madrid, España, Universidad pontifica de comillas, España, 1986, Pág. 89
12
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN. 17
CAPÍTULO 1.
MATERNIDAD SUBROGADA
1.1. Antecedentes de la Maternidad Subrogada en la Historia 22
1.1.1. En la Época Antigua 22 1.1.2. En la Edad Media 24 1.1.3. En la Edad Moderna 25 1.1.4. En la Edad Contemporánea 25
1.2. Introducción a la Maternidad Subrogada 28
1.2.1. Denominaciones de la Maternidad Subrogada 28 1.2.2. Definición de Maternidad Subrogada 34 1.2.3. Clasificación de la Maternidad Subrogada 34 1.2.4. Maternidad Subrogada y su relación con la familia 35
CAPÍTULO 2.
MARCO JURIDICO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y SU RELACION CON LA MATERNIDAD SUBROGADA
2.1. Definición de Derechos Humanos 37 2.2. Características de los Derechos Humanos 38 2.3. Clasificación de los Derechos Humanos 39
2.4. Derecho Humano a la Salud 41
2.4.1. Concepto del Derecho Humano a la Salud 41 2.4.2. Características del Derecho Humano a la Salud 43 2.4.3. Elementos del Derecho Humano a la Salud 44
2.5. Derechos Sexuales y Reproductivos 45
2.5.1. Antecedentes de los Derechos Sexuales y Reproductivos 45 2.5.2. Derechos sexuales 50
a. Concepto de Derechos Sexuales 50 b. Contenido de Derechos Sexuales 51
2.5.3. Derechos Reproductivos 51 a. Concepto de Derechos Reproductivos 52 b. Contenido de Derechos Reproductivos 52
13
CAPÍTULO 3.
EN EL DERECHO COMPARADO LAS LEGISLACIONES QUE PERMITEN LA MATERNIDAD SUBROGADA.
3.1. Australia 54 3.2. Canadá 56 3.3. India 57 3.4. Israel 59 3.5. Rusia 60 3.6. Reino Unido 61
CAPÍTULO 4. BIOÉTICA EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y SU
RELACION CON LA MATERNIDAD SUBROGADA.
4.1. Técnicas de Reproducción Asistida 62 4.1.1. Concepto de Técnicas de Reproducción Asistida 62 4.1.2. Clasificación Técnicas de Reproducción Asistida 64 4.2. Técnicas de Reproducción Asistida,
relacionadas con la Maternidad Subrogada. 65
4.3. Bioética 69 4.3.1. Definiciones de Bioética 70 4.3.2. Características de la Bioética 71 4.3.3. Objeto de la Bioética 72 4.3.4. Principios de la Bioética 72
4.4. Bioderecho 74 4.4.1. Concepto de Bioderecho 74 4.4.2. Naturaleza Jurídica del Bioderecho 74 4.4.3. Objeto del Bioderecho 75 4.4.4. Clasificación del Bioderecho 75
4.5. Bioética en las Técnicas de Reproducción Asistida 76 4.5.1. Terminología de las Técnicas de Reproducción Asistida 76 4.5.2. Principios de análisis de las Técnicas de Reproducción
Asistida 78 4.5.3. Clasificación de las Técnicas de Reproducción Asistida
y su valoración ética. 79 4.5.4. Pretensión del Derecho a un Hijo. 82 4.5.5. División entre sexualidad y procreación 84 4.5.6. La humanización de la procreación 84 4.5.7. Estimulación Ovárica 85 4.5.8. Masturbación 86 4.5.9. Donante de Gametos 87
14
4.5.10. Destrucción de Gametos. 88 4.5.11. Congelación de embriones. 89 4.5.12. Pérdida del sentido de la familia la identidad y
Vínculo sanguíneo. 90 4.5.13. Calidad no sanitaria de las Técnicas de Reproducción
Asistida. 90 4.5.14. Condescendencia y Respeto a los Hijos de las
Técnicas de Reproducción Asistida. 91 4.5.15. Sufrimiento de las parejas estériles. 91
CAPÍTULO 5. INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES AL SISTEMA JURÍDICO GUATEMALTECO. 5.1. Teorías de Incorporación de los Tratados
Internacionales, al sistema jurídico Guatemalteco 93 5.2. Obligatoriedad de las declaraciones en Materia
de Derechos Humanos, sobre la legislación guatemalteca. 97 5.3. Procedimiento de Incorporación de los Tratados
Internacionales, al sistema jurídico Guatemalteco. 99 5.4. Opiniones de la Corte de Constitucionalidad respecto
a la Incorporación de los Tratados Internacionales, al Sistema Jurídico Guatemalteco. 101
CAPÍTULO 6. ANÁLISIS EN DERECHO COMPARADO DE UN CASO DE MATERNIDAD SUBROGADA: CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y REGISTRALES SOBRE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA POR RAZONES DE ORDEN PÚBLICO. 6.1. Relación de los Hechos 103 6.2. Análisis 105
CAPÍTULO 7 PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS.
7.1. Descripción de resultados. 109 7.1.1. Derecho a la Vida 110 7.1.2. Derecho a La Salud 112 7.1.3. Derechos Sexuales 115 7.1.4. Planificación Familiar, Derechos Reproductivos 117 7.1.5. Principio de Igualdad de Oportunidades y
no discriminación 121 7.1.6. Principio de Libertad; en cuanto a la
decisión del número de hijos 123
15
7.1.7. Teoría de la viabilidad Inicio y comienzo de la personalidad 124
7.1.8. Paternidad Responsable 125
7.2. La pregunta de investigación era: ¿Cuáles son los parámetros necesarios para la regulación de la maternidad subrogada en Guatemala? 126
7.2.1. El objetivo general: ¿determinar si es posible regular la Maternidad subrogada en la legislación guatemalteca?; y que impacto puede llegar a tener esta acción en la sociedad, en relación con los Derechos Humanos reconocidos por Guatemala. 127
7.2.2. Realizar un análisis de la institución de la Maternidad subrogada; 130
7.2.3. Determinar los medios que otras legislaciones han adoptado para garantizar el respeto al ser humano, en la regulación de la Maternidad Subrogada; 135
7.2.4. Establecer la valoración ética de la práctica de la Maternidad Subrogada. 136
CONCLUSIONES 140
RECOMENDACIONES 142
LISTADO DE REFERENCIAS 143
ANEXOS Cuadro de Cotejo 149
16
INTRODUCCIÓN
En el desarrollo de la historia de la humanidad una constante ha estado presente, el
deseo de perpetuar la especie; de esa cuenta el ser padre o madre ha sido un
sentimiento anhelado en cada generación, constituyendo un ideal de vida.
Ante la imposibilidad natural de procrear, a lo largo del devenir de la historia humana
es posible encontrar que, en las culturas mas avanzadas, se ha tratado de suplir esa
deficiencia por diferentes medios no naturales.
Es de conocimiento, que la humanidad a finales del siglo XIX, empezó a tener
avances tecnológicos, que dieron origen a que se modificara la historia de una
manera impresionante, es en el siglo XX en donde estos cambios alteraron
sustancialmente la forma de vivir la vida.
En el transcurso de los años que van de la presente centuria, la tecnología y la
ciencia ha adelantado de una manera acelerada a comparación de épocas
anteriores, incluyendo lógicamente al campo medico, y en especial en el tema de las
nuevas técnicas de reproducción en general, pero sobre todo en la humana.
La medicina, no ha quedado ajena a dichos cambios, y entre esos avances es
posible encontrar las diferentes técnicas de reproducción asistida, que han permitido
a muchos matrimonios que, no habían podido procrear, sin el auxilio de métodos no
naturales, cumplir con sus deseos, dentro de estas técnicas, es posible enumerar a
la maternidad subrogada.
Lo anterior ha provocado, cambios en la conducta de los seres humanos; siendo que
el Derecho tiende al ideal de ser regulador de su conducta, y ante el acceso y
popularización de estas nuevas tecnologías reproductivas, debe de pronunciarse al
respecto.
La regulación jurídica de la maternidad subrogada, se debate entre la dicotomía de
su aprobación o prohibición, de conformidad con los elementos que entran en
conflicto; y constituye una Técnica de Reproducción Asistida, existe desde 1983, su
regulación en Guatemala es inexistente.
17
La aplicación de la maternidad subrogada, ha sido aceptada por varias legislaciones,
y de ellas es posible resaltar los medios que se han utilizado para garantizar la
dignidad humana de los sujetos involucrados, observando si estos son aplicables a
nivel nacional y si se puede crear una estructura similar.
Utilizan la maternidad subrogada, aquellas personas que padecen de infertilidad,
situación médica que afecta a muchos en el mundo, y que deseando procrear
buscan soluciones médicas al alcance de sus posibilidades.
Con el objeto de determinar; si es posible regular de forma positiva, la maternidad
subrogada en Guatemala, se analiza los elementos de esta práctica,
contraponiéndolos con la legislación jurídica guatemalteca, los Derechos Humanos
y la postura de la ética.
En virtud de lo anteriormente expuesto los elementos de estudio de este trabajo son:
Maternidad Subrogada: El autor, Javier Gafo la define como: “el acto que se origina
por la gestación de un ser humano en el útero de una mujer, en nombre de otra, a
quien se le entrega el recién nacido como propio”. 2
Derechos Humanos: para Karel Vasec “son requisitos que el ser humano debe
estudiar e integrar en sus conocimientos, utilizando las normas y métodos de su
ciencia, sea ésta la filosofía, las humanidades, las ciencias naturales, la sociología,
el derecho, la historia o la geografía; con el objeto de crear una sociedad en la que
prevalezca el bien común hacia todo ser humano, otorgando autonomías o
facultades en el ejercer derechos y obligaciones tanto en los bienes como en su
propio ser,” 3 su propósito afirma, es el de defender por medios institucionalizados
los derechos de los seres humanos, contra los abusos del poder, cometidos por los
órganos del Estado.4
Técnicas de Reproducción Asistida; de conformidad con el autor, Luis Santamaría
Solís, citado por Tomas Garrido: “Entendemos por Técnicas de Reproducción
Asistida, al conjunto de métodos biomédicos que conducen a facilitar, o sustituir, a
los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana, 2 Gafo, Javier, y otros, Nuevas técnicas de reproducción humana, biomedicina, ética y derecho, Madrid, España, Universidad Pontifica de Comillas, España, 1986. Pág. 89 3 Vasek, Karel, Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Traducción de: Sabaté, Hernán y María José Rodellar. Volumen I, España, Ediciones del Serbal, S.A. 1984, pág. 13. 4 Ibíd. Pág. 35.
18
como en la deposición del semen en la vagina, la profesión de los espermatozoides
a través de las vías genitales femeninas, la capacitación del espermatozoide una vez
eyaculado, la fertilización del ovulo por el espermatozoide, etc”. 5
Bioética: Carlos Lara Roche señala que la bioética “surge históricamente de la ética
médica centrada en la relación médico paciente... y supone un intento por conseguir
un enfoque secular interdisciplinario, prospectivo, global y sistemático de las
cuestiones éticas que conciernen a la investigación sobre el ser humano, en especial
la biología y la medicina.6
La pregunta principal de investigación de este trabajo era: ¿Cuáles son los
parámetros necesarios para la regulación de la maternidad subrogada en
Guatemala?
El objetivo general consistía, en determinar si es posible regular esta técnica de
reproducción asistida, dentro de la legislación guatemalteca, así como el impacto
que puede llegar a tener la maternidad subrogada, en la sociedad guatemalteca, su
relación con los Derechos Humanos reconocidos tanto a nivel nacional, como la
vinculada con los tratados o convenciones internacionales de la materia, aceptados
por Guatemala.
Los objetivos específicos de este estudio, consistieron en: a) Realizar un análisis de
la institución de la Maternidad subrogada; b) Determinar qué Derechos Humanos,
pueden facultar jurídicamente la regulación positiva de la Maternidad Subrogada en
Guatemala; c) Determinar los medios que otras legislaciones han adoptado para
garantizar el respeto al ser humano, en la regulación positiva de la Maternidad
Subrogada; d) Establecer la valoración ética de la práctica de la Maternidad
Subrogada.
Los alcances o pretensiones de este trabajo de investigación esta obra son a saber,
el análisis de la Maternidad Subrogada con el objeto de determinar la posibilidad de
regularla positivamente en el Estado de Guatemala.
5 Tomas Garrido, Gloria María, Manual de Bioética, Barcelona España, 1ª edición, Editorial Ariel, 2001, pág. 379-380 6 Loc. Cit.
19
Se encontraron marcados límites en el proceso de la realización del presente
estudio. Entre ellos, se puede enumerar qué para poder realizar este trabajo, no se
contó con autores guatemaltecos, que hayan escrito sobre la materia, y lo mas
importante la carencia de instrumentos legales, en los cuales poder tener un marco
de referencia, si legalmente es posible o no en Guatemala, la maternidad subrogada,
otra carencia es la falta de estadísticas, que permitan establecer cuál es la realidad
de la práctica de la sociedad guatemalteca en el tema de la procreación humana, de
poder acudir a la maternidad subrogada.
Ante los limites encontrados, se utilizó como instrumentos de investigación la
realización del estudio del derecho comparado por medio de un cuadro de cotejo de
las diferentes legislaciones que regulan lo relativo a los derechos que se encuentran
entrelazados en la Maternidad Subrogada, así como, la referencia de un caso
particular acaecido, dentro del ámbito, de la soberanía en el extranjero, de un país
en concreto España; y la interpretación que España, dentro de su Ius Imperium, le
dio a un caso concreto y relacionado, con el respeto que todo Estado tiene mas que,
como una obligación como un deber, el de proteger a la persona humana, por sobre
todo, cuando el caso concreto está relacionado con un súbdito de su jurisdicción.
El aporte de la presente investigación, consiste en proporcionar una descripción de
la institución de la maternidad subrogada, con el objeto de que la sociedad
guatemalteca posea la información necesaria sobre esta practica los derechos
inmersos en ella, las implicaciones medicas que acarrea, a fin de que en caso de
suscitarse un conflicto de este tipo, se pueda informar a los jueces, estudiantes de
derecho y personas individuales, sobre su forma de realización y permita un mejor
análisis de las circunstancias bajo las cuales se produce.
Dentro del contexto, de este trabajo se utilizaron como unidades de análisis, las
siguientes convenciones internacionales: Pacto Internacional, de Derechos
Economices, Sociales y Culturales, Conferencia Internacional de Derechos
Humanos de Teherán, Conferencia Mundial de Población de Bucarest, Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
Conferencia de Población Mundial en México, Tercera Conferencia Mundial para el
avance de la mujer, celebrada en Nairobi, Kenia, Conferencia de Viena en Austria,
20
sobre Derechos Humanos, Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo,
conocida como la Conferencia del Cairo; Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer
en Beijing, China, relacionadas, sobre todo, con el derecho a la procreación; y los
derechos y la dignidad de la mujer cuando se puede convertir en madre, y la
protección que todo Estado debe resguardar a la mujer, en especial cuando la
maternidad es una posibilidad, por encontrarse en la gestación de un nuevo ser,
para la sociedad, protección legal de la que muchas mujeres han carecido durante
mucho tiempo, debido al importante rol que tienen dentro de la familia de una
protección adecuada, por el Estado, es por eso que dichos tratados fueron
elementos principales, para realizar esta tesis.
La metodología empleada para la realización del presente estudio, inició con la
determinación de la temática, centrada en la Maternidad Subrogada, la recopilación
de los diversos criterios y posturas que en la escasa literatura se contemplaba, para
posteriormente proceder a desarrollar en el primer capítulo una descripción de la
institución, que sirva de base y conocimiento general, seguida por los capítulos dos,
cuatro y cinco en los que se contraponen los valores humanos, éticos, y legislativos
que permitan la regulación de este tipo de maternidad, para culminar con la realidad
social, descrita en los capítulos tres y seis en los que se utiliza la legislación
comparada para la ilustración de la realidad mundial y su equiparación en
Guatemala.
La motivación principal de haber realizado este trabajo; fue hacer una consideración
entre la Maternidad Subrogada y los Derechos Humanos, así como determinar en
qué situación se encuentra Guatemala, en esta temática tan delicada, y sus
implicaciones.
"Cada persona humana, en su irrepetible singularidad no está constituida sólo por el
espíritu, sino también por el cuerpo, y por eso en el cuerpo y a través del cuerpo se
alcanza a la persona misma en su realidad concreta. Respetar la dignidad del
Hombre comporta, por consiguiente, salvaguardar esa identidad del hombre corpore
et anima unus, como afirma el Concilio Vaticano II (Constitución Gaudium et spes,
14,1). "Juan Pablo II. Venecia, Italia, 29 de octubre de 1983. Discurso en la 35o.
Asamblea General de la Asociación Médica Mundial.-
21
CAPITULO 1.
MATERNIDAD SUBROGADA 1.1. ANTECEDENTES DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN LA HISTORIA.
Es importante empezar el presente trabajo, teniendo la información de los
antecedentes del tema en la Historia, ya que es un asunto muy antiguo y que
siempre ha estado presente en el deseo de los humanos, ser padres y con eso
perpetuarse como personas. De esa manera se empieza el presente recuento
histórico.
1.1.1. En la Época Antigua.
De acuerdo con Jaime Olivares Mendiola, los egipcios poseían una cultura muy
avanzada en ginecología, embarazo y fertilidad de la mujer; afirma que dos son los
papiros que tratan lo referente, él papiro de Kahon y el Papiro de Ebers, expone
“están particularmente relacionados con la ginecología y la fertilidad: el papiro de
Kahon el texto médico Egipcio más antiguo conocido, el primer tratado de
ginecología; y el papiro de Ebers, el cual fue escrito en la XVIII dinastía que es el
texto médico más famoso de la historia.” 7
La sagrada Biblia relata la aparición en la cultura hebrea de una modalidad de
reproducción por medio de vientres prestados, ya que Abraham y Jacob obtuvieron
parte de su descendencia mediante sus esclavas Agar, Bilá y Zelfa; Saray, quien a
una edad muy avanzada no había podido concebir, dio a su esposo Abraham a su
esclava Agar para que pudiera procrear y de ella nació Ismael; Saray, dijo a
Abraham: “….toma a mi esclava por mujer a ver si por medio de ella tendré algún
hijo”. 8
7 Olivares Mendiola, Jaime, Ten J, y otros, “Esterilidad y Reproducción Asistida: Una perspectiva histórica”, Revista Iberoamericana de Fertilidad, Volumen 22, Numero 15, enero-febrero, Cartagena, España, Instituto Bernabéu de Fertilidad y Reproducción Humana, 2005. Pag. 16. 8 Traducción: La Sagrada Biblia Latinoamericana, Sociedad Bíblica Católica Internacional, Traducción de Harault Bernardo y Ramón Ricardi, Roma, Sociedad Bíblica Católica Internacional, 1972. Libro del génesis, capitulo 16 versículo del 1 al 15.
22
También dentro de la cultura hebrea, Jacob obtuvo parte de su descendencia por
medio de los vientres de las esclavas de sus esposas Agar y Bilá; Raquel la
segunda esposa de Jacob, era estéril y como no podía dar hijos a su esposo, le dijo
“……Aquí tienes a mi esclava Bilá únete a ella para que dé a luz sobre mis rodillas;
así tendré yo también un hijo por medio de ella…” 9
La Sagrada Biblia relata, que Lia la primera esposa de Jacob, después de haber
dado a luz a tres hijos, ya no fue fecunda, “…..por lo que tomo a su sierva Zelfa y se
la dio por mujer a Jacob para que por medio de ella tuviera hijos…..”10.
Otro de los antecedentes del tratamiento de la infertilidad, existió en culturas tan
diferentes y tan apartadas, como es el caso de la América Prehispánica, en
concreto, se encuentra en la cultura azteca, y para tal efecto, Jorge Albero Álvarez
Díaz, comenta “…usaban el yoloxochitl, uno de los árboles ornamentales más
apreciados en los jardines de Moctezuma…..contra la esterilidad femenina…”11
En la Grecia Clásica el Padre de la Medicina el Gran Hipócrates, marca la ruptura de
los ritos y mitos de la época con la creación de un método técnico de tratar los
problemas femeninos, Olivares, afirma que “dentro de su escuela se elaboraron
diferentes tratados sobre las enfermedades de la mujer y teorías del origen de la
infertilidad femenina”.
En La Roma Imperial, se sabe: que Sorano de Efeso, “fue el primero en
proporcionar una formación real y estructurada de las comadronas incluyendo dentro
de sus enseñanzas: anatomía, fisiología y patologías obstétricas y ginecológicas”. 12
Con la caída del imperio romano, afirma Philip O´Down “el estudio de la medicina
queda suspendido por seiscientos años”13, en el norte de Europa; Los árabes por su
parte, desarrollaron análisis y recopilaciones de diferentes conocimientos médicos
que, posteriormente sirven de base para el avance de la ginecología, el estudio del 9 Ibíd., Pág. 85. 10Traducción: La Sagrada Biblia Latinoamericana. Op. Cit., Pág. 85 11 Álvarez Díaz, Jorge Alberto, Historia contemporánea: las técnicas complejas de reproducción asistida, México D. F., Mediagraphyc, 2007. Pag.294. 12 Olivares Mendiola, Jaime, Ten J, y otros. Op. Cit., “Pág. 17 13 O`Dowd, M, PHilip, E: Historia de la Ginecología y Obstetricia, Barcelona España, 1995. Pág. 6.
23
aparato reproductor femenino y las diferentes causas de infertilidad; indica Olivares “
la escuela árabe, inicia en el año setecientos y termina en el mil doscientos, dentro
de ella nace el médico Avicena, quien escribe más de treinta tratados…”,14 textos,
que según O´Down, sirven de libros de estudio en las facultades de medicina, que
se fundan en los siglos doce y trece .
1.1.2. En la Edad Media.
Manifiesta Olivares en la primera etapa de la edad media, existe un estancamiento
en el avance de la medicina ginecológica, regresando a los mitos y a ideas no
científicas. 15
Continúa exponiendo Olivares, que existían mitos sobre la esterilidad, como
problema únicamente atribuido a la mujer, con afirmaciones tales como que el
exceso de gordura, exceso de humedad, calor, estrechez, de la mujer producía la
muerte del esperma. Arnau de Villanova, citado por Olivares afirmaba al respecto “la
grasa asfixia la semilla del hombre”16 con relación a las mujeres de complexión
grande.
Durante, la segunda mitad de la Edad Media, que se conoce como la etapa del
Renacimiento, por los avances que hubo, entre otros los científicos, que es conocida
como la etapa de los anatomistas, dentro de los que se puede mencionar a Vasalio,
Leonardo Da Vinci, Bartolomeo Eustachio, Gabriel Falopio y William Harvey, que
aportan a la ciencia médica avances cuantitativos. Al respecto Rodrigo Labardini
dice que “es claro que para el siglo XV el renacimiento ya había dado gran vigor a
las ciencias, tanto humanísticas como exactas, por lo que la historia, cultura y
sociedad difieren de la medieval en alto grado.”17
Es en esos tiempos del Renacimiento, las disecciones realizadas por Da Vinci,
describe Olivares, “permitieron un mejor conocimiento del cuerpo humano, femenino 14 Olivares Mendiola, Jaime, Ten J, y otros. Op. Cit., Pág. 17 15 Loc cit. 16 Olivares Mendiola, Jaime, Ten J, y otros. Op. Cit., Pág.18 17 Labardini, Rodrigo, Antecedentes de los Derechos Humanos, Revista Jurídica, Anuario, Pág. 45
24
y masculino; Vasalio proporciona la primera disección del aparato reproductor
femenino y su discípulo Eustachio, el primer diagrama del útero y sus vasos;
Falopio describe las trompas que llevan su nombre y Harvey desarrolla la teoría del
desarrollo embrionario”.18
1.1.3. En la Edad Moderna.
Con las bases sentadas por los anatomistas de la edad media, la edad moderna se
fortalece y en el campo de la ciencia medico-ginecológica, se desarrollan nuevas
técnicas de observación, se marca el inicio de la experimentación científica con el
objeto de subsanar las deficiencias físicas que impiden la fecundación.
En ese orden de ideas, Olivares, afirma: “el descubrimiento del ciclo folicular tratado
por Reignier de Graaf, en “De Mullierium Organis” en 1677, en 1707 el holandés
Antony Van Leeuwenhock es el primero en visualizar un espermatozoide, en 1752
Martin Naboth, publicó su tratado de infertilidad y se conoce por primera vez el
procedimiento de fecundación a través de los tratados publicados por el Doctor
William Smellie.” 19.
1.1.4. En la Época Contemporánea.
En esta época, los avances científicos se dan como la humanidad nunca los había
conocido, de esa cuenta es que afirma Jorge Alberto Álvarez qué, en el siglo XIX,
los cambios científicos impulsan la cirugía ginecológica y los cuidados antes de
parto, se da el estudio de la herencia por Mendel (1866) y los Rayos X. 20
Moreno Álvarez Sánchez también relata qué, “en el siglo XX el interés por la
sexualidad aumenta; aparece en el mercado la píldora anticonceptiva y el
tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual. En materia reproductiva se
elevan las enseñanzas de los conocimientos de comadronas, se fomenta la
asistencia hospitalaria del parto, el manejo de la inducción, el empleo de la
18 Olivares Mendiola, Jaime, Ten J, y otros. Óp. Cit., Pág. 18 19 Loc. Cit. 20 Álvarez Díaz, Jorge Alberto. Óp. Cit., pag.6.
25
analgesia, el parto asistido, el empleo de la auscultación electrónica fetal, el
diagnóstico por imagen, tanto por radiología como por ultrasonido y laparoscopia,
todos estos impulsados por el avance de la ciencia y la tecnología que aumentaron
la calidad en la reproducción”. 21
De esa cuenta Álvarez Sánchez indica que, en este siglo por primera vez se realiza
la transferencia exitosa de embriones, por Walter Heape, quien a través del lavado
de las trompas de Falopio de una coneja previamente fecundada, traslada los
embriones a otra coneja belga, que finalizó exitosamente el desarrollo de los
embriones naciendo seis conejos totalmente sanos.
Estos avances continua exponiendo Álvarez Sánchez, alentaron a la comunidad
científica a desarrollar el cultivo de embriones en laboratorio en materia de
transferencia, colección, capacitación de embriones, esperma y recuperación de
óvulos maduros, todo esto con el objeto de incursionar posteriormente en el
tratamiento de la infertilidad en seres humanos; indica qué uno de los obstáculos
que mayormente se interpuso entre la fecundación de seres humanos, fue la
selección de los óvulos suficientemente maduros que pudieran ser objeto de
extracción, esta situación que queda resuelta años después cuando se demostró
que la maduración ovular en mujeres a quienes se le administra gonadotropina
coránica humana (HCG) ocurría de manera similar a un ciclo natural. 22
Dentro del mismo enfoque Álvarez Díaz señala que: a) como resultado del éxito
alcanzado en experimentos de fertilización in vitro en animales, b) con la utilización
del laparoscopia en la ginecología incursionada por Patric Steptoe, y c) la facultad de
manejar el ciclo menstrual de la mujer; fue el momento de dar un paso más para la
investigación científica en seres humanos, por lo que el 25 de julio de 1978 nace
Louis Brown, a quien se le denominó la primera niña probeta23.
El autor Lino Ciccone realiza un conteo cronológico de los avances de las
experimentaciones que fundamentan la fecundación artificial: 21 Álvarez Sánchez, Moreno J y Otros, “Tecnologías de Reproducción”, curso de ciencia tecnológica y sociedad, Murcia, España, 1997. pp.38 22 Álvarez Díaz, Jorge Alberto. Óp. Cit., Pág. 8. 23 Álvarez Díaz, Jorge Alberto. Óp. Cit., pag.6.
26
En 1965 indica Ciccone: Edwards comunica el éxito de los intentos de hacer
madurar in vitro ovocitos humanos extraídos de los folículos de graf; el siguiente
paso, sería el de conseguir fecundarlos in vitro. 24
En 1969 Ciccone da noticia de que: Edwards comunica que ha conseguido fecundar
18 oocitos, de 56 obtenidos, por lo que concluye es posible la fecundación in vitro. 25
En 1970 comenta Ciccone que: Edwards anuncia que ha conquistado la meta de 38
cigotos, la mayoría en estado de dos células, 3 de 8 células, y 2 de 16 células.
Continúa exponiendo Ciccone, que en el mes de enero de 1971, el equipo de
Edwards y Spteptoe consigue el desarrollo de dos cigotos hasta la formación de
blastocitos con 110 y 116 células. La notica añade un preanuncio, el último paso a
realizar cuando se conozca mejor el desarrollo del embrión, será el de volver a poner
el embrión en la mujer de modo que se implante y crezca hasta nacer naturalmente.
El 25 de julio del año de 1978, el anuncio se publica en las primeras páginas de los
medios de comunicación de todo el mundo, el nacimiento de Louis Brown, el primer
ser humano concebido in vitro. Un poco de tiempo después se produjo la
comunicación del hecho científico”26
En esa época Bernard Mynar comenta que, a raíz del nacimiento de Louis Brown, la
técnica de reproducción asistida conocida como Fertilización in vitro con
transferencia de embriones se popularizó; por primera vez en la historia se desliga
el fenómeno de la reproducción humana de la sexualidad, desatando críticas y
reconocimientos en su desarrollo; los ataques han sido inflexibles y despiadados,
los avances tecnológicos sin embargo no cesaron, al contrario este gran éxito a nivel
de ciencia y tecnología, se reprodujo a lo largo y ancho del globo terráqueo, y con el
24 Traducción: Ciccone Lino, Bioética, Historia, Principios, cuestiones, Traducción de Antonio Esquivas, Madrid España, Ediciones Aries, 2005, pág. 80. 25 Ciccone, Lino. Loc. Cit., Pag.80 26 Traducción: Ciccone Lino. Óp. Cit., Pág. 80.
27
transcurso de los años fue modificándose hasta su aceptación terapéutica y su
aplicación en otras técnicas de reproducción asistida. 27
1.2. INTRODUCCION A LA MATERNIDAD SUBROGADA.
1.2.1. Denominaciones de la Maternidad Subrogada:
En el mundo se le conoce a la maternidad subrogada de muchas maneras, con el
objeto de otorgar una mejor descripción de sus elementos, su estudio debe iniciar
con el análisis de las diferentes denominaciones con las que se le conoce, dentro
de ellas, tal como lo expone la tratadista del tema Claudia Gomboa, se encuentran:
“maternidad subrogada, maternidad substituta, maternidad por sustitución,
maternidad portadora, maternidad de alquiler, alquiler de vientres, locación de
vientres, arrendamiento de vientres, alquiler de útero, locación de útero,
arrendamiento de útero, donación temporal de útero, donación de vientre, préstamo
de útero, préstamo de vientre, gestación por sustitución, gestación por cuenta de
otro, gestación subrogada, entre otras”. 28
En ese orden de ideas, la primera denominación a estudiar, lo constituye el término
madre, este de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, le define como Hembra que ha parido; Hembra respecto de su hijo o
hijos;29 El tratadista Manuel Osorio afirma que “es la mujer que ha tenido uno o más
hijos, en relación con el hijo, constituye el primer grado del parentesco consanguíneo
de la línea recta femenina ascendente. En el Derecho Civil lo relaciona con la
condición legal de los hijos, según sea el estado civil de la madre en el momento de
la concepción y parto. 30 Guillermo Cabanellas en su Diccionario indica que “Es la
27 Bernard Mynard Rafael. Op. Cit., Pag. 25. 28 Gamboa Montejano, Claudia, Maternidad Subrogada, estudio teórico conceptual y derecho comparado, México, Senado de la Republica Mexicana, 2010. Pág.25. 29Maternidad: Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda Edición, http://www.rae.es/rae.html, Disponible para su consulta en la Red, Buscador Google. 30 Osorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 30ª edición, Buenos Aires, Argentina, Heliasta, 2004. Pág.565
28
mujer que ha dado a luz uno o más hijos”. 31 Y la tratadista del tema, Claudia
Gamboa Montejo, establece que “Etimológicamente; madre procede de
mater/matriz cuyo significado es madre”. 32
En virtud de lo anteriormente referido, la situación de madre, se encuentra
determinada por la gestación, seguida del nacimiento del menor y con la condición
de que nazca con las capacidades suficientes para sobrevivir fuera del seno
materno, de conformidad como lo establece el artículo 1 del Código Civil de
Guatemala, teoría a la cual se le denomina como de la viabilidad.33 Y de
conformidad con este cuerpo legal se encuentra definida la maternidad de la
siguiente manera: es el vínculo dogmático, principio innegable en toda la relación de
filiación.34
Claudia Gamboa, desde el punto de vista jurídico, “la maternidad forma parte de la
institución jurídica de la filiación, del vínculo natural y/o jurídico que une a los
descendientes con sus progenitores, en efecto puede derivar dicha relación de la
naturaleza (generación) o de la ficción de la ley (adopción). Así también la
maternidad es la relación real o supuesta de la madre con el descendiente.”35
Con base en lo anteriormente expuesto, madre es el calificativo de la mujer que ha
parido hijo o hijos, la maternidad viene a ser el vínculo jurídico que une a los
descendientes con sus progenitores, es decir es un concepto que tiene su origen en
el derecho y que viene a determinar todos los efectos jurídicos entre madre e hijo o
hijos se dan desde la concepción o el nacimiento. El objeto es determinar la función
de la maternidad es el de explicar el papel que desarrolla la mujer dentro de la
maternidad subrogada.
El término de madre en las distintas nominaciones que se le da a la maternidad
subrogada, va acompañada de adjetivos tales como subrogada, substituta,
31 Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Guillermo Cabanellas de Torres, Tomos 1-5, Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta, 1978, 12ava edición. Pág.756 32 Gamboa Montejano, Claudia. Op. Cit. , Pág.25 33 Código Civil. Op. Cit.; articulo 1, Beltranena de Padilla, María Luisa, Lecciones de derecho civil, Guatemala, 4ª edición, editorial Académica Centroamericana, 2001.Pág.22. 34 Loc. Cit. 35 Gamboa Montejano. Op. Cit., Pág.26
29
portadora; en el sistema jurídico guatemalteco, estas tres instituciones, poseen
diferente acepción a la de maternidad subrogada. Por ejemplo: subrogar en el
Derecho Guatemalteco es una forma de transmisión de las obligaciones civiles,
según Henri Mazaud citado por Rubén Contreras, es “la sustitución, en una relación
de derecho, de una cosa en lugar de otra (substitución real) o de una persona en vez
de otra (subrogación personal).”36
El Código Civil de Guatemala, establece en su artículo 1453: La subrogación tiene
lugar cuando el acreedor sustituye en el tercero que paga, todos los derechos,
acciones y garantías de la obligación.37
Dentro del mismo orden de ideas, es importante determinar, que se denomina como
maternidad sustituta, por la función de sustitución que realiza la gestante, sobre la
que no puede gestar.
Sin embargo en la legislación guatemalteca, la sustitución se define según lo indica
el tratadista guatemalteco Rubén Contreras como “la colocación de una persona en
un lugar, derecho u obligación de otra;38 situación de una cosa donde estaba otra,
en el derecho de las obligaciones se utiliza como sinónimo de la subrogación”39
En tanto, en la materia del derecho civil adjetivo guatemalteco, se conceptualiza,
para determinar la sustitución procesal; tal como lo especifica Alsina citado por Mario
Aguirre Godoy: “se da la sustitución procesal cuando la parte actora enajena una
cosa litigiosa y a raíz de esto intervendrá dentro del proceso, haciendo ejercicio de
la perpetuatio legitimacionis”.40
36 Contreras Ortiz, Rubén Alberto, Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles (Parte General), Guatemala, Universidad Rafael Landivar, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004. Pág.149. 37 Código Civil, Decreto Ley 106 y sus reformas. Óp. Cit,. Pág. 95 38 Osorio Manuel. Óp. Cit., Pág. 911 39 Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Óp. Cit., Pág. 116 40 Aguirre Godoy, Mario, Derecho Procesal Civil de Guatemala, volumen 67, Tomo I, Guatemala, Editorial Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala, 1973. Pág. 375.
30
En algunos países denominan a la maternidad subrogada, como maternidad
portadora, por la por la función de portar el hijo encargado, por los nueve meses de
gestación, previo a la entrega del menor; El diccionario de la Real Academia de la
Lengua Española define portadora a “Aquella persona que lleva o trae algo de un
lado a otro” también lo define como la persona o animal que lleva en su cuerpo el
germen de una enfermedad contagiosa”,41 el término utilizado se conjuga en
femenino, portadora.
Una de las acepciones más populares con las que se conoce a la maternidad
subrogada, es la de alquiler de vientres, esta se encuentra en contraposición con la
institución jurídica del arrendamiento civil, regulada en la legislación guatemalteca,
en el artículo 1880, del código civil el que establece literalmente: el arrendamiento
es el contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce de una cosa
por cierto tiempo, a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un precio
determinado.42
La función del contrato de arrendamiento, establece Viteri, es que “el propietario se
sirva de la cosa sin tener que venderla y que el arrendatario puede hacer uso de la
cosa sin tener que comprarla”. 43
De conformidad con Viteri: “Los elementos de este contrato son: personales; El
arrendante: persona propietaria del inmueble quien cede el uso y goce. Persona que
usa y goza del bien ajeno. Reales del contrato son: la cosa; el precio”44
El mismo autor indica que la naturaleza del contrato de arrendamiento, “Constituye
un contrato mediante el cual se transmiten determinados elementos del derecho de
propiedad”. 45 Por lo que de conformidad con lo establecido, el vocablo alquiler no
podría ser aplicado a la maternidad subrogada, ya que es una denominación
41 Portadora: Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda Edición, http://www.rae.es/rae.html, Disponible para su consulta en la Red, Buscador Google. 42 Código Civil, Decreto Ley 106 y sus Reformas, Op. Cit., Pag. 275 43 Viteri Echeverría, Ernesto, Los contratos en el derecho civil guatemalteco, Guatemala, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landivar, 2005. Págs 281-283 44 Viteri Echeverría, Ernesto. Op. Cit., Págs 281-283 45 Ibid. Pag. 286-340
31
previamente establecida en la legislación para denominar una institución jurídica de
diferente naturaleza jurídica, patrimonial.
En un orden diferente de ideas es posible encontrar tambien la denominación de
Donación de Útero para nombrar a la maternidad subrogada, en materia de derecho
guatemalteco, Barbero citado por Viteri, define el contrato de donación, como “aquel
por el que con espíritu de liberalidad (esto es sin contraprestación), una parte
enriquece a otra, transfiriéndole un derecho o asumiendo frente a ella una
obligación”. 46
El autor, Sanchez Medal, citado por Viteri lo define como “el contrato por el que una
persona, llamada donante, transmite gratuitamente parte de sus bienes presentes a
otra persona, llamada donatario, debiendo reservarse para sí, bienes suficientes
para su subsistencia y para el cumplimiento de sus obligaciones”.47
El código civil guatemalteco en su artículo 1855 establece: La donación entre vivos
es un contrato por el cual una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa, a
título gratuito”. El artículo 1856 establece que: “la donación entre vivos también
puede ser remuneratoria y onerosa, pero en este último caso, sólo constituye
donación el exceso que hubiere en el precio de la cosa, deducidos los gravámenes o
cargas.48 Por lo que tampoco podría utilizarse la denominación de donación, para
identificar la institución de la Maternidad subrogada.
En México, se propuso un proyecto de ley, para la legalización de la maternidad
subrogada, bajo la denominación de préstamo temporal de útero; por lo que analizar
la institución del préstamo, procede; en la legislación guatemalteca existen
diferentes clases de préstamos tal como el mutuo, el préstamo de uso y el depósito
irregular.
46 Viteri Echeverría, Ernesto,Op.Cit. Pág. 237 47 Viteri Echeverría, Op. Cit., Pag 237 48 Código Civil, Decreto Ley 106 y sus reformas. Op. Cit.
32
El artículo 1942 del Código Civil de Guatemala establece que, por el contrato de
mutuo, una persona entrega a otra, dinero u otras cosas fungibles, con el cargo de
que se le devuelva igual cantidad de la misma especie y calidad.49
Para Viteri, esta definición representa el enfoque clásico del mundo en el ámbito
latino: “un contrato de préstamo de cosas fungibles, que son entregadas al mutuario
para su consumo y del que nace la obligación de este de devolverlas a su acreedor,
otras tantas de la misma especie y calidad.” 50
El objeto elimina la posibilidad de aplicación de esta denominación a la institución
estudiada, cosas fungibles.
El artículo 1957 del Código Civil, define otro contrato regulado dentro de la
legislación Guatemalteca referente a los prestamos, denominado como comodato
que consiste en el contrato mediante el cual una persona entrega a otra,
gratuitamente, algún bien mueble no fungible o semoviente, para que se sirva de él
por cierto tiempo y para cierto fin y después lo devuelva,.51
Todas las denominaciones dadas anteriormente, hacen referencia a situaciones
jurídico patrimoniales, que por estar contempladas para un fin específico dentro de la
legislación guatemalteca, no pueden aplicarse bajo diferente sentido, dentro de la
gestación asistida, puesto que generaría confusión y encuadraría en el sentido
prohibitivo de tratar al vientre como una cosa dentro del licito comercio, situación
totalmente prohibida por las normas de Derechos Humanos y por el artículo 1517 del
Código Civil, que establece que solo es posible comercializar las cosas dentro del
licito comercio no así los derechos personalísimos.52
La contraposición terminológica entre las denominaciones otorgadas a la maternidad
subrogada y las instituciones jurídicas previamente reguladas en la legislación
guatemalteca, constituye un obstáculo a la maternidad subrogada en Guatemala. 49 Civil, Decreto Ley 106 y sus reformas. Óp. Cit. Código 50 Viteri Echeverría, Ernesto, Op.Cit, Pág. 369 51 Código Civil, Decreto Ley 106 y sus reformas 106. Op. Cit., Pág. 280 52 Código Civil, Decreto Ley 106 y sus reformas. Op. Cit. Pagina 235
33
1.2.2. Definición de Maternidad Subrogada.
El autor Javier Gafo la define como: “el acto que se origina por la gestación de un
ser humano en el útero de una mujer, en nombre de otra, a quien se le entrega el
recién nacido como propio”. 53
De conformidad con Adriana Hernandez y Jose Luis Santiago se encuentra definida
como “El acto productor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer
sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos
sobre el recién nacido a favor de otra mujer que fungirá como madre de éste.”54
1.2.3. Clasificación de la Maternidad Subrogada.
La Maternidad Subrogada, tiene varias formas de clasificarse, atendiendo a la
participación genética de los sujetos involucrados, siendo:
a. Homóloga: Rafael Bernard Mynar indica, es la que se origina cuando el
material genético que se utiliza para lograr el embarazo, es propiedad de
los padres y no de algún donador. 55
b. Heteróloga: Bernard Mynard, señala: es la que se origina cuando el
material genético que se utiliza para lograr el embarazo, es en parte o en
su totalidad de una tercera persona distinta a los padres.56
c. Subrogación Total: Hernandez y Ramirez: En esta clasificación “ la mujer
contratada es inseminada portando sus propios óvulos, y después de la
gestación y el parto entrega el hijo al padre biológico, renunciando a todos
sus derechos, y admite la adopción de la pareja”
d. Subrogación Parcial: los mismos autores En esta “La gestadora es
contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión
fecundado in vitro que le ha sido trasplantado” 53 Gafo, Javier, y otros. Op. Cit., Pág. 89 54 Hernandez Ramirez, Adriana y Jose Luis Santiago Figueroa, Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal, UNAM; Instituto de Investigaciones Juridicas, Boletin de Derecho Comparado, numero 132. Pág. 1341 55 Bernard Mynard Rafael, Efectos Jurídicos de las Nuevas Técnicas de Reproducción Humana, Caracas Venezuela, Universidad Católica, Andrés Bello, Publicaciones UCAB, 2000. Pag-93 56 Bernard Mynard Op. Cit., 95
34
1.2.4. Maternidad Subrogada y su relación con la familia. Considerando que la maternidad es un elemento determinante de la formación de la
familia; y que esta ultima constituye la base fundamental de la sociedad, la
trascendencia del papel de la maternidad subrogada sobre la conformación familiar
es imperante analizar.
Esta se encuentra conceptualizada de conformidad con el autor Rafael Pinal “como
el agregado social constituido por personas ligadas por el vínculo del parentesco” 57
por su parte Garlindo Garfias explica que: “en sentido amplio, la familia se define,
como el conjunto de personas (parientes) que proceden de un mismo progenitor
común, que establecen vínculos entre sus componentes de diverso orden e
identidad, a los que el derecho objetivo le atribuye el carácter de derechos,
obligaciones y facultades, y derechos de naturaleza especial”58.
La concepción de un ser, en ese orden de ideas, radica esencialmente en la
fecundación del ovulo de la mujer para que se desarrolle durante el proceso de
gestación culminando con el parto de un niño que nazca en condiciones de
viabilidad.
Por lo que el menor nacido de un ovulo distinto a la madre que lo crie, será siempre,
de conformidad con lo citado, familia del dueño del ovulo.
Bajo estos lineamientos, la familia se encuentra determinado por el parentesco,
creado por la descendencia de un progenitor, siendo este el que concibe.
La familia, es constituida por el matrimonio y la filiación como fuentes primarias y
como fuentes secundarias la tutela y la patria potestad.
De igual manera lo explica el autor Garfias citado por Soto Álvarez, al señalar que
“las fuentes reales del derecho de familia están constituidas por el hecho biológico
57 Beltranena de Padilla, María Luisa, Lecciones de derecho civil, Guatemala, 4ª edición, editorial Académica Centroamericana, 2001. 58 Loc. Cit
35
de la generación y la conservación de la especie y el hecho social, de la protección
de la persona humana en el caso de menores e interdictos. De esta fuente nacen las
instituciones básicas del derecho de familia a saber; el parentesco, la filiación, el
matrimonio y el concubinato”. 59
Guatemala no es la excepción a esta afirmación, la familia y la unión de hecho,
constituyen la base principal de la organización social, el matrimonio de conformidad
con la definición legal en Guatemala consiste en la institución social por la que un
hombre y una mujer se unen legalmente, con ánimo de permanencia y con el fin de
vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre sí, tal como lo
establece el Código Civil artículo 78.60
En el mismo sentido, la otra figura por medio de la cual se pude crear filiación, tal
como lo menciona Garfias es la Unión de Hecho, a la cual se le conoce
doctrinariamente y en algunas legislaciones internacionales como concubinato. 61
Legalmente el Código Civil de Guatemala define la unión de hecho como La unión
de un hombre y de una mujer con capacidad para contraer el matrimonio, siempre
que se haya mantenido constantemente y por más de tres años ante sus familiares
y relaciones sociales cumpliendo con los fines de procreación, alimentación y
educación de los hijos y auxilio recíproco62.
Estas dos figuras señalan los posibles sujetos principales de la maternidad
subrogada; los cuales en el cumplimiento de los fines del matrimonio, deseen
procrear y le es imposible físicamente, pero que al amparo de las nuevas
tecnologías reproductivas, deseen someterse al proceso.
59 Soto Álvarez, Clemente, Op. Cit. Pág. 91. 60 Código Civil, Decreto Ley 106, y sus reformas. Op.Cit. art 78 61 Soto Álvarez, Clemente. Op. Cit. Pág. 92. 62 Código Civil, Decreto Ley 106, y sus reformas. Op.Cit.
36
CAPITULO 2.
MARCO JURIDICO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y SU RELACION CON LA MATERNIDAD SUBROGADA
2.1. Definición de Derechos Humanos.
La definición de los Derechos Humanos es de suma importancia para la temática
del presente trabajo, de esa cuenta Ángelo Pachini indica que: “Son aquellas
libertades y facultades que toda persona posee, por el hecho de su condición
humana, que le garantizan una vida digna.”63
Por su parte, Ramiro de León Carpio define los Derechos Humanos de la siguiente
manera: “Los Derechos Humanos individuales, son los que están unidos a todos los
seres humanos y no se separan, son los derechos fundamentales del hombre, es
decir aquellos a los que el pueblo tiene derecho ante cualquier gobierno del mundo
por el solo hecho de haber nacido como seres humanos.” 64
En el mismo sentido, Karel Vasek, los describe como: “un idioma común a toda
humanidad, requisitos que el ser humano debe estudiar e integrar en sus
conocimientos utilizando las normas y métodos de su ciencia, con el objeto de crear
una sociedad en la que prevalezca el bien común hacia todo ser humano, otorgando
autonomías o facultades en el ejercer derechos y obligaciones tanto en los bienes
como en su propio ser” 65 su propósito afirma, es el de defender por medios
institucionalizados contra los abusos del poder cometidos por los órganos del
Estado.66
63 Pachini, Ángelo, Filosofía y Derechos Humanos, Editorial ASISR, Italia, (1983), Pág. 44 64 De león Carpio, Ramiro, Catecismo Constitucional, 7ª edición, Guatemala, Instituto de Investigación y Capacitación Atanasio Tzul, Tipografía Nacional, 1995. Pag. 47. 65 Vasek, Karel, Op. Cit., pág. 13. 66 Ibíd. Pág. 35.
37
Se puede afirmar, en consecuencia con las definiciones anteriores, que los
Derechos Humanos, constituyen aquellas facultades y libertades, inherentes a cada
ser humano, que garanticen su desarrollo integral, cuyo respeto y protección es de
carácter universal.
2.2. Características de los Derechos Humanos.
De conformidad con el Estudio de Derechos Humanos del Programa Venezolano de
Educación para la acción, las características principales de los Derechos Humanos
son:
2.2.1. Universales: Todas las personas tienen igual condición con respecto a esos
derechos; independientemente de su condición u origen, y ninguna persona
puede estar excluida o discriminada del disfrute de estos; 67
2.2.2. Intransferibles, irrenunciables e inalienables: Pues nadie puede renunciar a
sus derechos o negociarlos, la persona humana no puede sin afectar su
dignidad, renunciar a sus derechos o negociarlos;
2.2.3. Son imprescriptibles, irreversibles y acumulativos: No prescriben, no caducan
y no se pueden perder en ningún momento; los Derechos Humanos se
amplían con el transcurso del tiempo a través de la conquista de nuevos
Derechos;
2.2.4. Incondicionales y obligatorios: Imponen una obligación concreta a los Estados
y a las personas de respetarlos aunque no haya ley interna que así lo
imponga, no requieren ninguna condición para su goce;
2.2.5. Inviolables: Nadie puede atentar contra ellos, lesionarlos o destruirlos, y todos
deben regirse por el respeto a estos y las leyes no pueden ser contrarias a
estos;
2.2.6. Integrales, interdependientes, indivisibles y complementarios, No
jerarquizables: Porque no hay jerarquía entre los diferentes tipos de derechos,
67 PROVEA, Programa Venezolano de Educación- Acción en Derechos Humanos, Concepto y Características de los Derechos Humanos, 2ª Reimpresión, Caracas Venezuela.
38
están relacionados entre si, no se puede hacer una separación o establecer
importancia entre nos y otros;
2.2.7. Internacionales: Son reconocidos a nivel mundial, trascienden cualquier
frontera y su reconocimiento no se limita por ninguna frontera o poder
soberano.
2.2.8. Inherentes: Pertenecen al ser humano por su condición de ser humanos,
todas las personas nacen con derechos, determinados por la propia
naturaleza y dignidad. 68
2.3. Clasificación de los Derechos Humanos.
Existen varias clasificaciones de los Derechos Humanos, sin embargo, a
continuación se indica la basada en las nociones centrales de los principios de la
Revolución Francesa, propuesta realizada por el jurista Karel Vasek en 1979,
libertad, igualdad y fraternidad, clasificación que se desarrolla de la siguiente
manera.69
2.3.1. Derechos de Primera Generación:
Xabier Etxeberria y otros señalan que: “Los derechos de primera generación
constituyen los derechos individuales o civiles y políticos, basados en el principio de
libertad, designados a la protección del ser humano en lo individual, contra cualquier
agresión del poder público.70
Para Sagastume Gemell, esta clase de derechos, “Imponen al Estado el deber de
abstenerse de interferir en su ejercicio y pleno, con la obligación de crear
68 PROVEA, Op. Cit. Pág de la 13 a la 17. 69 Etxeberria, Xabier y Otros, El Derecho Humano a un medio ambiente adecuado; España, Universidad de Deusto, 2000. Pag.11 70 Loc Cit.
39
mecanismos que tiendan a garantizarlos y pueden ser reclamados en todo
momento y en cualquier lugar”.71
Estos se encuentran contemplados a nivel Internacional en el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas en
1976.
La Constitución Política de la Republica de Guatemala, contempla los Derechos de
Primera Generación, adoptados del Titulo II Capitulo I, dentro de estos se puede
enumerar: el Derecho a la vida, Derecho a la integridad, Derecho a la seguridad,
Derecho a la libertad, Derecho de Igualdad, Derecho a la libertad de acción,
Derecho a la libertad de opinión, Garantías Penales y Procesales, Inviolabilidad de la
vivienda, Inviolabilidad de correspondencia, Inviolabilidad de documentos,
Inviolabilidad de libros, Libertad de locomoción, Derecho de asilo, Derecho de
Petición, Derecho al libre acceso a tribunales y dependencias del estado, Derecho
de manifestación, Derecho de Reunión, Derecho de asociación, Libertad de emisión
del pensamiento, Libertad de Religión, Protección del derecho de propiedad privada. 72
2.3.2. Derechos de segunda generación.
Exteberria y otros, indican que los Derechos Humanos de segunda generación son:
“los Derechos Humanos que tienen como objetivo fundamental garantizar el un
Estado de Bienestar, incluyen los derechos económicos, sociales y culturales DESC
con el objeto de implementar acciones, programas y estrategias para lograr este
estado de bienestar”.73
El Programa Venezolano de Educación para la acción en Derechos Humanos, define
los Derechos de Segunda Generación de la siguiente manera: “la principal
71 Sagastume Gemell, Marco Antonio, Introducción a los Derechos Humanos, Guatemala, Tipografia Nacional, 1991. Pag 7. 72 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, 1985, y sus reformas. 73 Etxeberria, Xabier y Otros, Op. Cit. Pag. 11
40
característica de estos derechos, consiste en que deben ser cumplidos y
garantizados por los Estados, en la medida de las posibilidades económico-sociales
de estos”. 74
La Constitución Política de la Republica de Guatemala, contempla los Derechos de
Segunda Generación dentro del Título II, Capítulo II, y dentro de estos se
encuentran: el derecho al trabajo libremente escogido, derecho a una remuneración
equitativa, derecho a la salud la seguridad en el trabajo, derecho al descanso y
vacaciones periódicas remuneradas, derecho de sindicalización, derecho de huelga,
protección y asistencia a la familia, protección a niños y adolescentes, protección
contra el hambre, derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a la
participación en la vida cultural, derecho a beneficiarse del progreso científico. 75
2.4. Derecho a la Salud.
Dentro de los derechos humanos de segunda generación, se encuentra el derecho a
la salud:
2.4.1. Concepto del Derecho a la Salud.
El derecho a la salud de conformidad con la Organización Mundial de la Salud OMS,
“Es el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; este
derecho incluye el acceso a una atención sanitaria oportuna, aceptable, asequible y
de calidad satisfactoria”.76
El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que:
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
74 PROVEA, Programa Venezolano de Educación- Op. Cit. Pág de la 13 a la 17. 75 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, y sus Reformas. Pag. De la 70 a la 119, artículos del 47 al 117. 76 Organización Mundial de la Salud http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.html disponible en la Red para consulta, Buscador Google.com, consultada el 13 de octubre de 2011.
41
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u
otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad. 77
Esto quiere decir que únicamente se puede garantizar que los individuos obtengan
un estado completo de salud, si el Estado provee las condiciones que le garanticen
ese bienestar, entendido como una condición de salud óptima.
Uno de los elementos más importantes de esta definición y que es observada
también dentro del pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales, es garantizar el estado de Bienestar, por medio del más alto nivel de
salud física y mental, otorgando al individuo de las condiciones necesarias que
permitan desarrollarse sanamente.
La Constitución Política de la Republica de Guatemala, contempla los Derechos de
Segunda Generación dentro del Titulo II, Capítulo II, Sección Séptima, titulada como
Salud, seguridad y asistencia social, en su artículo 93, define el derecho a la salud,
como: El goce de la salud es derecho fundamental del ser humano, sin
discriminación alguna; asimismo en el artículo 94 del mismo cuerpo legal y sección,
como una obligación del Estado, para todos los habitantes, determinando que
atreves de sus instituciones, acciones de prevención, promoción, recuperación,
rehabilitación, coordinación y las complementarias, procurará el más completo
bienestar físico, mental y social, la considera en su artículo 95, como un bien
público, obligación de todas las personas e instituciones.78
77 Declaración Universal de Derechos Humanos http://www.un.org/es/documents/udhr/ disponible en la Red para consulta, Buscador Google.com, consultada el 25 de noviembre de 2010. 78 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, y sus Reformas, Paginas 94, 95, 96.
42
2.4.2. Características del Derecho a la Salud.
El Derecho a la Salud, debe de contener de acuerdo con lo descrito por Rodrigo
Restrepo, las siguientes características:
a. Es un Derecho Humano, ya que se encuentra contemplado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, e implica la responsabilidad de todos los
Estados de garantizar las condiciones normativas y materiales del derecho a
la salud, para todos los habitantes.
b. Es un derecho fundamental, la salud se encuentra íntimamente vinculada a la
existencia humana, la paz, justicia y libertad, por lo que su reconocimiento y
protección es indispensable para el desarrollo pleno de la persona humana.
c. Es universal, ya que este derecho debe ser garantizado por los Estados sin
discriminación alguna
d. Es Inclusivo, ya que, no incluye solamente la atención oportuna de las
enfermedades, sino que todos los factores que definen el derecho a la salud
como tal.
e. Es de cumplimiento progresivo, exige que el avance de la salud sea
progresivo e irreversible, obligando a cada Estado a adoptar medidas
concretas dirigidas a generar el estado de Bienestar en la salud. 79
f. Es participativo, por que da lugar a la participación de toda la población, en la
toma de decisiones para la implementación de medidas sanitarias.
g. Es justiciable, ya que el incumplimiento de las acciones en materia de salud,
puede ser perseguible por los particulares, y garantizar su eficacia, debiendo
contar con los medios necesarios para su exigibilidad.
h. Comporta tanto libertades como derechos, impone a cada Estado
obligaciones positivas y negativas, para garantizar el derecho a la Salud.80
79 Restrepo, Rodrigo, El derecho a la Salud en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Organización Mundial de la salud, oficina Regional, Pág. 6 y 7 80 Restrepo, Rodrigo, Op. Cit., Pág. 75
43
2.4.3. Elementos del Derecho a la Salud.
Bajo las características citadas todo Estado debe procurar como obligación y
derecho inherente a la persona, el acceso a los servicios de salud, brindando un
estado de Bienestar a sus habitantes, con el objeto de que los servicios de salud
sean prestados de forma óptima por las entidades encargadas.
La Organización Mundial de la Salud OMS, ha dictado los elementos que estos
servicios de salud deben de contener, por lo que a continuación se describen
literalmente como esta organización los establece:
a. Disponibilidad. Se debe contar con un número suficiente de
establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, así como de
programas de salud.
b. Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles a todas las personas. La accesibilidad presenta cuatro
dimensiones superpuestas: no discriminación; accesibilidad física;
Accesibilidad económica (asequibilidad);. acceso a la información.
c. Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud
deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, a la
para que sean sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida.
d. Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser
apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena
calidad.81
Los derechos sexuales y reproductivos, no se encuentran fuera de este estado de
Bienestar y se consideran parte integral del ser humano y parte de su derecho
inherente a la salud.
81 http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/index.html Disponible para su consulta en buscador Google. disponible en la Red para consulta, Buscador Google.com, consultada el 13 de octubre de 2011.
44
2.5. Derechos sexuales y reproductivos.
Es necesario definir los derechos sexuales y reproductivos, y para tal efecto
Alejandra López especifica que los derechos sexuales son: “Aquellos que garantizan
la expresión libre y responsable de las capacidades sexuales que tienden a asegurar
la salud sexual de todos los seres humanos”, y Derechos Reproductivos de
conformidad con la misma autora “son el conjunto de derechos que buscan proteger
la libertad y autonomía de todas las personas para decidir con responsabilidad, si
tener hijos o no, cuántos, en qué momento y con quien, así como, aquéllos que
afectan el binomio población- desarrollo sostenible”82
2.5.1. Antecedentes de los Derechos Sexuales y Reproductivos.
Parafraseando a Lindergrem Alves, indica que: “El estudio de los derechos
reproductivos y sexuales, se ha realizado a lo largo de la historia desde dos
perspectivas:
a. Política Poblacional: influenciada por los problemas de crecimiento poblacional,
la escasez de alimentos, el desempleo, la crisis económica y la degradación
ambiental, circunstancias que impulsan a los diferentes países y organismos
internacionales a promover el control de la natalidad, dentro del lenguaje de
derechos sexuales y reproductivos.
b. La perspectiva de Género: influenciada por el respeto a la igualdad, basa los
derechos sexuales y reproductivos, en el empoderamiento de la mujer de su
propio cuerpo, de su autonomía y de la capacidad de controlar su fecundidad.”83
Su evolución histórica, se desarrolla de la siguiente manera, según la citada autora: 84
“En 1968 Se celebra la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de
Teherán: Su objetivo de conformidad con la Organización de Naciones Unidas, se
centró en evaluar el avance de los Derechos Humanos a lo largo de los anteriores 82 Ensayo, López Gómez, Alejandra, Derechos Sexuales y Reproductivos de los y las adolescentes, Colombia, 1998. 83 Lindergrem Alves, J.A. Op.Cit. Pag 25. 84 Lindergrem Alves, J.A. Op.Cit. Pag 23
45
veinte años.85 Se menciona por primera vez el derecho humano básico de los
padres a decidir el número y el espaciamiento de los hijos, tal como lo establece el
artículo 16 de esta proclamación, ratificada por Guatemala: “16. La comunidad
internacional debe seguir velando por la familia y el niño. Los padres tienen el
derecho humano fundamental de determinar libremente el número de sus hijos y los
intervalos entre los nacimientos”. 86
En 1974, de conformidad con la Organización de Naciones Unidas, se celebra la
Conferencia Mundial de Población de Bucarest en Rumania; En ella, por primera vez
se plantea el tema poblacional de forma profunda y 87 bajo la perspectiva del control
del crecimiento poblacional, como un problema para evitar la mortalidad temprana, el
agotamiento de los recursos hídricos, eléctricos, forestales y económicos.88
La tratadista del tema, Lindergrem Alves, comenta que: las posturas determinantes
fueron: 1. La del control de la natalidad por parte de Estados Unidos, los países
asiáticos y los occidentales que propugnaron el control de los nacimientos; y 2. La
postura pro-natalista dentro de los cuales se encontraron los países socialistas,
América Latina y Kenia en África, entre otros.89
Esta conferencia de Bucarest, modifica la declaración de la Conferencia de
Derechos Humanos de Teherán; ampliando el derecho a elegir el número de hijos a
todas las parejas y todos los individuos, no solo a las parejas.
En 1979, de conformidad con la Organización de Naciones Unidas, se celebra la
convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (CEDAW). Su carácter es jurídicamente vinculante y su fundamento es la
prohibición de todas las formas de discriminación contra la mujer. En ella, se
reconoce de forma explícita como Derecho Humano, el derecho de planificación,
85Proclamación de Teherán 1968: anrights.shtml, Disponible en red para su consulta, Buscador Googlechrome, consultada el 5 de julio de 2013. Proclamación de Teherán, 1968. http://www.un.org/es/development/devagenda/humanrights.shtml Disponible en la Red para consulta, Buscador Google.com. consultada el 15 de octubre de 2011. 86 Artículo 16 de la proclamación de Terán, http://www.cc.gob.gt/documentoscc/ddhh/Teheran.pdf, Disponible en la red para consulta, Buscador Google, consultada el 5 de julio de 2013. 87 Lindergrem Alves, J.A. Op. Cit. Pag 25 88 Conferencia de Bucarest, http://www.un.org/es/development/devagenda/population.shtmlDisponible para su consulta, buscador google, consultada el cinco de Julio de 2013. 89 Lindergrem Alves, J.A. Op. Cit. Pag 28.
46
nutrición durante el embarazo, e información y educación para poder decidir el
número y espaciamiento de sus hijos.90
Esta convención fue suscrita por el Gobierno de Guatemala en 1982, y ratificada por
el Congreso de la Republica, en el año 2002.91 Y a raíz de ello, se emite el Decreto
número 7-99, ley de Dignificación y Promoción Integral de la Mujer.92
En 1984 se celebra la Conferencia de Población Mundial en México: Con la
participación de ciento cincuenta y cuatro países, se da el cambio de postura de
Estados Unidos de Norte América, bajo el gobierno de Reagan y se une a México al
solicitar que el crecimiento poblacional fuera un punto neutral, ya que es un
problema de carácter complementario y no central, dejando a China como único
exponente de la doctrina que promulgaba el control de la natalidad como
metodología.93
Dentro de las recomendaciones de la conferencia citada: se trata a la mujer dentro
del marco de la igualdad y el control de su fecundidad como base para el goce a la
igualdad de oportunidades socioeconómicas, la necesidad de contar con servicios
médicos dirigidos al control de su fecundidad; la planificación familiar comienza a
tomarse dentro de los temas de educación, asimismo se establece la prohibición de
tratar el tema del aborto como un tema de planificación familiar y la obligación de los
Estados de prestar servicios de atención medica física y psicológica a todas
aquellas mujeres que hayan optado por la opción de aborto.94
En el año de 1985 se celebra la Tercera Conferencia Mundial para el avance de la
mujer, celebrada en Nairobi, Kenia; como su mayor avance a nivel de derechos
90 Convención Sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer articulo 16. http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/ disponible en la Red para consulta, Buscador Google.com 91Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, http://seprem.gob.gt/jp34oasdkr23/files/CEDAW.pdf, Disponible para su consulta en la red, buscador google, consultada el 5 de julio de 2013. 92Ley de Dignificación y promoción integral de la mujer http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6726.pdf?view= Disponible para su consulta en red, buscador Google, consultada el 5 de Julio de 2013. 93 Ensayo, Lubertino, María José, Los Derechos reproductivos en la Argentina Pàg.8. 94 Lindergrem Alves, J.A. Op. Cit.. Pag. 216.
47
sexuales y reproductivos en el hecho de reconocer la capacidad de la mujer de
controlar su propia fertilidad, de establecer la obligación de los gobiernos de poner a
disposición de las personas, la información, la educación y los medios para que
hombres y mujeres puedan tomar decisiones sobre el número de hijos deseados.95
En el año de 1993 se celebra la Conferencia de Viena en Austria, sobre Derechos
Humanos. En ella se presenta la Declaración de Derechos Humanos con
Perspectiva de Género y se reconoce el derecho de la mujer al más alto nivel de
salud física y mental y en este contexto acceso a la más amplia gama de servicios
de planificación familiar y educación, incluyendo la sexual. 96
En el año de 1994 se celebra la Conferencia Internación sobre Población y
Desarrollo, conocida como la Conferencia del Cairo, Egipto que constituye la más
importante, ya que aborda con profundidad el tema de derechos sexuales y
reproductivos.97
Esta conferencia se caracteriza por ser la primera que fija metas de carácter
cualitativo y cuantitativo que podrían ser exigidas a futuro; indaga en los problemas
demográficos y los enfoca en la reproducción, planificación familiar, salud,
mortalidad, migración interna, migración externa; y es la primera Conferencia en
definir el contenido de la salud reproductiva y la salud sexual; exhorta a todos los
países a que se esfuercen por facilitar los servicios de salud reproductiva, mediante
el sistema de atención primaria, a todas las personas de edad apropiada lo antes
95 Tercera Conferencia Mundial para el avance de la mujer, celebrada en Nairobi, Kenia-----------http://www.eclac.cl/cumbres/getProd.asp?xml=/cumbres/5/35/P35.xml&xsl=/cumbres/phistoriaf.xsl Disponible en la red para consulta, Buscador Google.com 96 http://www.un.org/es/development/devagenda/humanrights.shtml Disponible en la Red para consulta, Buscador Google.com 97 Documento previo a la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo.
48
posible y a más tardar para el año 2015,98 En esta se discute también acerca del
objeto de la planificación familiar, sus métodos de estudio y aplicación.
En el año de 1995, se celebra la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer en
Beijing, China, cuyo objetivo principal fue la eliminación de los obstáculos a la
participación de la mujer en todas las esferas de la vida pública y privada. 99
Se centra en doce temas específicos mediante los cuales habría de abordarse el
tema de la participación de la mujer, la pobreza que pesa sobre la mujer, el acceso
desigual a la educación y la insuficiencia de las oportunidades educacionales, la
mujer y la salud, entre otros; dentro de las declaraciones más importantes lo
constituye el contenido del artículo treinta el cual establece: “Garantizar la igualdad
de acceso y la igualdad de trato de hombres y mujeres en la educación y la atención
de salud y promover la salud sexual y reproductiva de la mujer y su educación;” la
del artículo 17 que establece “el derecho de todas las mujeres a controlar todos los
aspectos de su salud, en particular su Propia fecundidad, tema que es básico para la
potenciación de su papel;”100
Es debido a las declaraciones, citadas que se comenzó a discutir el tema de los
derechos sexuales y reproductivos, dando como consecuencia la modificación de las
legislaciones nacionales e internacionales.
En los años 1997 y 1999 se emitió la declaración Universal de los derechos
sexuales, bajo la dirección del Congreso Mundial de Sexología en España WAS, de
la cual Guatemala no es parte, que establece los derechos sexuales. 101
98 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com 99 Organización de las naciones unidas reseña de Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer 9 de marzo 2009. 100 Organización de las naciones unidas reseña de Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer 9 de marzo 2009 101 Asamblea General, de la Asociación Médica Mundial, Declaración de la asociación Médica mundial sobre tecnologías reproductivas, Pilanesberg, Sudáfrica, octubre 2006.
49
2.5.2. Derechos Sexuales
a. Concepto de Derechos Sexuales.
Según Organización Mundial de la Salud, define la salud sexual como: ”la
experiencia del proceso permanente de consecución de bienestar físico, psicológico
y sociocultural relacionado con la sexualidad. La salud sexual se observa en las
expresiones libres y responsables de las capacidades sexuales que propician un
bienestar armonioso personal y social, enriqueciendo de esta manera la vida
individual y social. No se trata simplemente de la ausencia de disfunción o
enfermedad o de ambos. Para que la salud sexual se logre es necesario que los
derechos sexuales de las personas se reconozcan y se garanticen.”102
El Programa de Acción de la conferencia internacional sobre la población y
desarrollo acción del Cairo, señala que los derechos sexuales, tienden a garantizar
la salud sexual de todos los seres humanos, se les consideran Derechos Humanos
con todas las características y prerrogativas que estos poseen, pero en especial, se
hace referencia a la interrelación de éstos para con todos los demás derechos de la
misma especie.103
Se considera que esta definición necesita ser especificada a través del contenido de
los derechos sexuales, determinando cuáles son esas capacidades y libertades que
necesitan del reconocimiento y garante internacional, para lograr la salud sexual y el
desarrollo integral de la persona.
102 Organización Mundial de la Salud, y sus comunicados con relación a las nuevas técnicas de reproducción asistida, en la décimo octava conferencia sobre planificación familiar http://www.who.int/reproductive-healt/publications/infertility.html. Disponible en Red. Buscador Google. com. 103 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com; Actas de una reunión de Consulta convocada por: Organización Panamericana de la Salud (OPS), Organización Mundial de la Salud (OMS), Asociación Mundial de Sexología (WAS), Promoción de la Salud Sexual Recomendaciones para la Acción, Antigua Guatemala, Guatemala, 2000. Pàg. 10, al igual que de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo.
50
b. Contenido de los Derechos Sexuales.
La conferencia del Cairo fija las bases del contenido de los derechos sexuales y
establece su contenido de forma enumerativa en el artículo 7.3, 104sin embargo, el
instrumento internacional que describe claramente el contenido de los Derechos
Sexuales de forma específica es la declaración universal de derechos sexuales,
emanados del estudio del asamblea de la asociación mundial de sexología (WAS),
de la cual Guatemala no es parte.
Esta declaración, establece que dentro del contenido de los derechos sexuales, es
posible encontrar: El Derecho a la Libertad sexual, Derecho a la Autonomía Sexual,
Integridad Sexual y Seguridad del Cuerpo Sexual, Derecho a la Privacidad Sexual,
Derecho a la Equidad Sexual, Derecho al Placer Sexual, Derecho a la Expresión
Sexual Emocional, Derecho a la Libre Asociación Sexual, Derecho a tomar
decisiones reproductivas libres y responsables, derecho a la información basada en
el conocimiento científico, derecho a la educación sexual comprensiva, derecho a la
atención clínica de la salud sexual: 105
Estos derechos deben de ser garantizados por todos los Estados, de acuerdo a las
exigencias de su naturaleza y ser otorgados por los centros de salud bajo los
requisitos y características de ellos.
2.5.3. Derechos Reproductivos.
Los derechos Reproductivos, forman parte integral del derecho a la salud:
104 Ibid. Articulo 7.3. conferencia del Cairo. 105 Asamblea General, de la Asociación Médica Mundial, Declaración de la asociación Médica mundial sobre tecnologías reproductivas, Op. Cit. Pag.2. http://www.worldsexology.org/ disponible en red para consulta, Buscador: Google.
51
a. Concepto de Derechos Reproductivos.
La tratadista, Alma Arambula, los define como “el conjunto de Derechos Humanos
que regulan la salud reproductiva y todos los que inciden sobre la reproducción
humana, así como aquellos que afectan el binomio población- desarrollo
sostenible”.106
El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo indica que se basan en el derecho básico de todas las parejas e
individuos a decidir libre y responsablemente sobre su reproducción.107
La reproducción es un elemento indivisible de la naturaleza sexual de los seres
humanos, es una de las bases esenciales, que otorga a la familia el estatus de tal.
Esta característica humana, tratada como derecho, se encuentra contemplada
dentro de los derechos Reproductivos.
b. Contenido de los Derechos Reproductivos.
La conferencia del Cairo, profundiza sobre el contenido de los derechos
Reproductivos en su capítulo 7, según Rosa Maria Padiñas y El Centro de Derechos
Reproductivos Español, dentro de estos es posible citar; el Derecho a elegir el
número de hijas o hijos que se desea tener, derecho a elegir el momento en el que
se desea tener hijos, derecho a elegir con información, derecho de información,
derecho a la consejería o asesoría en planificación familiar, derecho a desarrollar la
capacidad de elegir con responsabilidad, derecho a elegir con autonomía, derecho a
la confidencialidad, derecho de solicitar y recibir de forma gratuita, servicios de
planificación familiar, derecho a disfrutar del progreso científico y a dar su
106 Arambula R. Alma, Maternidad subrogada; México, Senado de la República Mexicana, 2008. 107 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, Párrafo No. 7.3.
52
consentimiento para ser objeto de experimentación, derecho a la información
adecuada y oportuna. 108
108 Centro de Derechos reproductivos, http://reproductiverights.org/es Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com, consultado el 9 de enero de 2011.
53
CAPÍTULO 3
EN EL DERECHO COMPARADO, LAS LEGISLACIONES DE LOS PAÍSES QUE PERMITEN LA MATERNIDAD SUBROGADA:
Este capítulo tiene como finalidad dar a conocer la manera de como en diferentes
países se encuentra regulada legalmente la maternidad subrogada, sin reñir con las
disposiciones legales preexistentes que garantizan la vida en sociedad; y el
tratamiento que las mismas le dan a dicha actividad, de tal manera que sirva de
comparación, por las propias características y circunstancias de cada país.
3.1. Australia.
Este país de conformidad con los autores Reyes y Richard “hasta el año dos mil
diez, constituía parte del bloque de los países que prohibían la Maternidad
Subrogada,”109 actualmente comenta otra autora Gamboa, “en todos los estados
permiten el alquiler de vientres altruista, con la prohibición penal del acuerdo de
maternidad subrogada comercial.” 110
En la regulación de la Maternidad Subrogada de Australia, indica Gamboa, el padre
solicitante se sitúa como padre originario en la partida de nacimiento del niño, sin
necesitarse la adopción posterior al nacimiento. El cambio de postura tuvo origen a
raíz de que el Senador Stephern Conroy y su esposa Paula Benson, utilizaron la
maternidad subrogada para procrear.111
109 Reyes y Richard Muñoz, Maternidad Subrogada; servicio de investigación y análisis, del congreso de la Unión, México D. F., Agosto de 2008, Pag. 25 110 Gamboa Montejano, Claudia, Op.Cit. Pag. 85 111 Loc. Cit.
54
La autorización de la maternidad subrogada, se encuentra regulada bajo el acta de
Tratamiento de la Reproducción Asistida, que fue aprobada por el parlamento
victoriano el cuatro de diciembre de dos mil nueve y entro en vigor el uno de enero
de 2010, prohibiendo desde luego el alquiler de vientres remunerado.112
Las principales regulaciones contenidas en esta, consisten en: el hecho de
relacionar a entidades como el consejo médico de investigación, la creación de
lineamientos éticos, para la aplicación de esta técnica, el consejo de ética, el comité
de tecnología, el hecho de que se necesita la acreditación de la fertilidad del
paciente a la cual se le determina la necesidad de ser asistida en la gestación, el
requerimiento de un dictamen para la inscripción de un menor, que solo pueden ser
sujetos de este tratamiento los casados y unidos de hecho, y que padezcan de
condición médica certificada.113
Los factores más importantes, que se puede observar en esta legislación, radican en
la unión de los ámbitos, legal, médico y ético, en la aplicación de la tecnología
reproductiva.
Para acceder a esta técnica, se requiere el dictamen médico de esterilidad e
infertilidad, posteriormente la certificación del comité de ética, y el dictamen del
colegio de médicos de que el procedimiento será realizado por el médico
correspondiente; y que el método a seguir no vulnera en ningún momento los
derechos de los involucrados, luego el dictamen de un comité de fertilidad para el
efecto de inscripción, lo cual implica una serie de controles, sociales, jurídicos y
técnicos que velan por la seguridad de los sujetos participantes, vigilando la
seguridad total y el éxito del tratamiento.
112 Gamboa Montejano, Claudia, Op.Cit. Pag. 85 113 Acta de Tratamiento de la Reproducción Asistida, que fue aprobada por el parlamento victoriano disponible en red para su consulta buscador google, consultada el 15 de agosto de 2012.
55
Continuando con lo regulado en Australia es necesario establecer que de
conformidad con el Acta número 2 del año dos mil diez, en Queensland, la
Maternidad Subrogada, es legal, en esta región se prohíbe la subrogación
remunerada. Esta acta es un trabajo bastante desarrollado el cual consta de 112
artículos, dentro de los cuales se intenta, definir y reglar esta práctica, modificando el
articulado, que se contrapone a esta. 114
De tal manera que con el Informe de Maternidad Subrogada, en New South Wales,
Australia, también está permitido el alquiler de vientres altruista, mas no el
comercial, bajo la legislación del acta 102, del 2010, y en la capital de Australia,
ciudad de Camberra, está permitida la Maternidad subrogada, de la misma forma,
bajo la legislación del acta de paternidad o parentesco del año 2004. 115
3.2. Canadá.
En este país a través de la ley de Reproducción Humana Asistida (AHRA) la
subrogación comercial es y cualquier persona que contravenga esta prohibición será
sancionado con una multa que no exceda de quinientos mil dólares canadienses o
de prisión por diez años, o las dos penas; o una multa de doscientos cincuenta mil
dólares y prisión que no excede de cuatro años. Los dos castigos anteriores, no solo
por prohibición de ley, sino que también porque contraviene la sección siete y
quince de la Constitución. 116
La sección quince de la ley indicada protege la igualdad de acceso a las técnicas de
reproducción asistida, bajo la premisa que las personas con problemas de fertilidad,
no deben estar limitadas al acceso de estas técnicas que los pueden ayudar, por no
114. Parlamento Victoriano, Subrogacy Act No, 2. 2010; Queensland. Resumen de la ley. 115 Informe sobre Maternidad Subrogada, para la aprobación de la iniciativa de ley préstamo de Útero, Centro de documentación información y análisis, servicios de investigación y análisis, política interior, México, 2010. Pág. 54 116 Reyes y Richard Muñoz, Op. Cit. Pág. 34
56
tener la posibilidad de cancelar el costo de la maternidad subrogada. La prohibición
de la subrogación remunerada se encuentra contemplada en la sección sesenta y
determina la prohibición de permitir la maternidad subrogada onerosa ya que
contraviene el derecho a la integridad del cuerpo de la persona que presta su
vientre.117
Parafraseando la sección sesenta de la ley de Reproducción Asistida de Canadá, la
prioridad es siempre el interés superior del niño; Los beneficios de las tecnologías
reproductivas, pueden ser resguardados de modo eficaz tomando como base las
medidas de protección y promoción a la salud, y la desigualdad y los Derechos
Humanos; protección especial a la mujer como sujeto más significativamente
afectado, Promueve el principio de consentimiento libre e informado como requisito
primordial y fundamental.118
Prohíbe el comercio de las potencialidades reproductivas de la mujer y lo penaliza.;
Protege la integridad del genoma humano; Prohíbe la clonación o creación de
embriones o seres humanos o mantener el embrión fuera del cuerpo humano,
después de 14 días (periodo de evolución); Prohíbe la determinación del sexo;
Prohíbe la alteración del genoma humano; Prohíbe la manipulación de células no
humanas; Penaliza la maternidad por sustitución comercial, o la comercialización de
cualquier material genético; Regula la edad mínima para la madre gestante en 21
años; Prevé la revelación de la información sanitaria por parte de los donantes;” 119
3.3. India:
La tratadista ya citada Gamboa indica, que en la India, la maternidad subrogada no
está regulada, sino que se ha aceptado su realización sin que sea una contradicción
117 Reyes y Richard Muñoz, Op. Cit. Pág. 34 118 Loc. Cit 119 Cámara de los Comunes de Canadá; ley de Reproducción Humana Asistida..
57
de las leyes, de conformidad con la interpretación de la Corte suprema de Justicia,
mediante el reconocimiento de los contratos de este tipo. 120
Nuphar Lipkin comenta, “el bajo costo de esta técnica en este país, es una de las
razones por la que es el país que más contratos de subrogación celebra al año, ya
que este puede costar entre diez y veintiocho mil dólares, incluyendo la fertilización,
la cuota de la madre subrogada y la entrega del bebe en el hospital, incluyendo el
pasaje de viaje y hotel, consistiendo en una tercera parte del costo que se hubiera
pagado en Rusia”. 121
Comenta Lipkin, que el problema después de la entrega del niño radica, en que una
vez se ha dado a luz por parte de la madre sustituta a la criatura, los padres
biológicos, deben de solicitar su adopción, proceso que es largo y tedioso; con el
requerimiento de que los padres deben permanecer en la India. Añadiendo el peligro
de que la legislación de India continua protegiendo a la madre que pario. 122
Según Nuphar Lipkin quien comenta que uno de los factores más importantes en la
frecuencia de este tipo de práctica radica según estudios, en el hecho de que el
ingreso anual per cápita en la India es de más o menos quinientos dólares. 123
Según la citada autora, otro de los aspectos importantes radica en el facto que en la
India, en el certificado de nacimiento proveniente de estos acuerdos, no se inscribe a
la madre gestante, por lo que el certificado en caso de no existir madre intencional,
carecería de este rubro, por lo que podría ocasionar problemas en caso de su
120 Gamboa Montejano, Claudia, Op. Cit. Pág. 88 121 Nuphar Lipkin and Etti Samma; “Subrogacy in Israel” Status Report 2010 and Proposals for Legislative Amendment; Edited by Daphna Rosenbluth, Haifa Feminist Center, Israel 2010. Pág. 15 122 ibid 123 Nuphar Lipkin and Etti Samma Loc Cit. Pag. 18
58
inscripción por parte del país del cual provienen los padres, tal es el caso de
argentina. 124
3.4. Israel:
Nuphar Lipkin relata que en marzo de 1996, el gobierno de Israel legalizó la
subrogación gestacional bajo la ley de portación de embriones, estableciendo un
control estatal para la aprobación de los contratos de subrogación. 125
Al respecto de dicha ley Eleonora Lamm, indica que es la 5746, sobre acuerdos de
gestación por sustitución; que exige según Shalev citada por Lamm, que los
requirentes “sean una pareja, conformada por hombre y mujer, que se acredite su
infertilidad, que los embriones se creen in vitro con esperma del padre, la gestante
debe de ser soltera, con excepciones claros de esfuerzos infructuosos de conseguir
una mujer soltera, siempre bajo la aprobación del comité, deben de profesar la
misma religión, el acuerdo debe de ser aprobado por el comité, la paternidad legal
debe ser autorizada por orden judicial, la gestante no puede rescindir el contrato
salvo que un tribunal lo considere, siempre que haya habido algún cambio de
circunstancias, tras la concesión de una orden de paternidad, la gestante no podrá
rescindir el contrato.”126
Los autores Nuphar Lipkin y otros, comentan que Israel es uno de los países donde,
aunque es aceptada la subrogación, por ser tan difícil del procedimiento muchas
parejas no optan por él, pero que a pesar de esto, los sucesos de maternidad
subrogada han aumentado desde la aprobación de la ley en 1996, ya que el comité
de Aprobación de Subrogaciones, recibió en el año 2009, 655 aplicaciones de las
124 Nuphar Lipkin and Etti Samma Loc Cit. Pag. 18 125 Ibíd. Pág. 19. 126 Lamm Eleonora, Gestación por sustitución, realidad y derecho, Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas de Argentina, Barcelona, julio de 2012. Pag. 20
59
cuales el 82% fueron aprobadas lo cual muestra un 20 por ciento de aumento con
relación al año anterior y un ciento veinte por ciento de la aprobación de la ley. 127
3.5. Rusia.
La licenciada Gamboa afirma que, en Rusia la gestación asistida incluso la
comercial está permitida, pero debe de haber determinadas condiciones médicas,
tales como: la ausencia de útero, deformidad de la cavidad uterina o del cérvix,
enfermedades que pongan en riesgo la vida del bebe o de la madre, y cuando los
procedimientos de fertilización in vitro no han dado resultado o se han desarrollado
en el útero materno. 128
De conformidad con la Ley de los Actos del Estado Civil, Ruso, el registro de los
niños por sus padres, se encuentra regulado en su artículo 16 siendo totalmente
necesario el consentimiento de la gestante, acompañado de una resolución de la
Corte, y en el certificado de nacimiento se establece el nombre de la gestante, se
requiere también que el material genético sea de alguno de los padres que la
requiere. También es posible que se pueda optar a la maternidad subrogada de
forma individual, es decir sin estar casados o unidos, necesitando únicamente
autorización de la Corte para este efecto.129
De conformidad con Eleonora Lamm los aspectos de la gestación por sustitución,
son regidos por el Código de Familia de la federación rusa, la cual cita literalmente
en su artículo 51, punto cuatro establece “Los cónyuges que han dado su
consentimiento escrito para la aplicación de la fecundación in vitro o la implantación
del embrión se inscribirán en el Libro de Nacimientos como padres del niño nacido
por medio de dichas técnicas. Los cónyuges que hayan dado su consentimiento
127 Nuphar Lipkin and Etti Samma; Op Cit. Pág. 9. 128 Gamboa Op. Cit. Pag. 80 129 Vita Nova, Gestación Asistida en Rusia, Disponible para su consulta en la red, google. Com, consultada en octubre 2012.
http://vitanovaclinic.ru/es/services/surrogacy/
60
escrito para la implantación de embriones en el útero de otra mujer con el fin de que
lo geste, solo serán inscritos como los padres del niño con el consentimiento de la
mujer que lo haya parido”. 130
La misma autora, continúa citando, que de conformidad con la ley federal de salud,
que entro en vigor el uno de enero de dos mil doce, regula en la Orden número
sesenta y siete, regula las técnicas de reproducción asistida en el tratamiento de la
infertilidad femenina y masculina. “En Rusia pueden ser gestantes las mujeres que
hayan consentido voluntariamente la participación en dicho programa y reúna los
requisitos de tener entre veinte y treinta y cinco años, una buena salud psíquica y
somática”.131
3.6. Reino Unido:
Gamboa comenta que la maternidad subrogada comercial no es legal, los acuerdos
de este tipo son prohibidos de conformidad con el Acta de Acuerdos de Subrogación
de 1985, sin embargo, si es legal pagar más de los gastos de subrogación a la
gestante, esta última conserva el reconocimiento del hijo, aunque el material
genético no le pertenezca y aun que posteriormente se realice la adopción por parte
de los padres intencionales, el nombre de la madre siempre permanece en el
expediente. 132
130 Lamm Eleonora Op. Cit pag. 18 131 Lamm Eleonora, Op.Cit. Pag.17. 132 Informe sobre Maternidad Subrogada, Op. Cit. Pág.90
61
CAPITULO 4
BIOÉTICA EN LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA Y SU RELACIÓN CON LA MATERNIDAD SUBROGADA.
4.1. Técnicas de Reproducción Asistida.
Es necesario establecer el concepto de la reproducción asistida, para luego
determinar la relación con la Maternidad subrogada.
4.1.1. Concepto de Técnicas de Reproducción Asistida.
El autor Luis Santamaria Solis citado por Tomas Garrido, conceptualiza como “el
conjunto de métodos biomédicos que conducen a sustituir o facilitar los procesos
biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana.” 133
Las técnicas de reproducción asistida, para Ignacio Benítez y otros autores, es una
de las ramas de la tecnología reproductiva cuyo objetivo es el de regular la
aplicación de los conocimientos científicos, para auxiliar a la procreación de un ser
humano. 134
El informe Mexicano para la aprobación de la ley de Préstamo de Útero las define
como, “todas aquellas manipulaciones científicas, encaminadas a producir la
gestación.” 135
133 Tomas Garrido, Gloria María, Op. Cit. pag. 379-380 134 Benitez Ortuzar, Ignacio F y otros, Estudio Jurídico Penales sobre Genética y Biomedicina, España, 2005, Pag 8. 135 Informe sobre Maternidad Subrogada, para la aprobación de la iniciativa de ley préstamo de Utero, Centro de documentación, información y análisis, servicios de investigación y análisis, política interior, México, 2010, pág. 10.
62
La asamblea de la Asociación Médica Mundial define las tecnologías de
reproducción asistida como, “Aquellas que abarcan una amplia variedad de técnicas
destinadas principalmente para coadyuvar a las parejas que no pueden concebir sin
asistencia médica. La misma definición de la asamblea asegura, que el termino,
tecnología de reproducción asistida incluye técnicas como la “fertilización in vitro”
(FIV) y la “inyección intracitoplásmica de esperma” (ICSI), esta denominación,
incluye todos los tratamientos con manipulación médica o científica de gametos y
embriones humanos para producir un embarazo.” 136
Las técnicas de reproducción asistida o tecnologías de reproducción asistida,
consisten en la aplicación de los diferentes avances tecnológico-médicos científicos
a mujeres u hombres que por cualquier razón o motivo no pueden concebir, con el
objeto de producir un embarazo.
El autor Santamaria Solis, al respecto aclara, “no es adecuado referirse a estas
técnicas como métodos de reproducción artificial, ya que no suplantan mediante
elementos artificiales o no biológicos al organismo masculino o femenino en su
función procreativa, sino que pretenden ayudar o sustituir en parte una función
generativa, deteriorada o inexistente137.
El autor Lara Roche afirma: “tampoco es correcto pensar que estas técnicas son
tratamientos de la esterilidad masculina o femenina, porque no son métodos
terapéuticos en el sentido habitual, ya que no curan la infertilidad. Debe quedar bien
claro que lo que pretende esta tecnología es sustituir un proceso generativo que por
muchas circunstancias patológicas no pueden completarse satisfactoriamente de
modo espontáneo.”138
136 Asamblea General, de la Asociación Medica Mundial, Declaración de la Asociación Médica mundial sobre tecnologías reproductivas, Pilanesberg, Sudáfrica, octubre 2006. 137Tomas Garrido, Gloria María, Op. Cit Pag, 378 138Lara Roche, Carlos, Op. CIt. pag. 127
63
A estos métodos, dentro de la bioética se le considera como métodos no sanitarios,
porque no curan el mal padecido, sino que ofrecen una sustitución de algún proceso
o de todo este.
La Organización Mundial de la Salud define la esterilidad como: “la incapacidad de
llevar a término un embarazo y la infertilidad, como la incapacidad de una pareja de
procrear o tener hijos, después de doce meses de tener relaciones sin protección”;
problemas que afectan la integridad psíquica y física de la persona humana, y uno
de los grandes retos a los que la ciencia se ha enfrentado.” 139
4.2. Clasificación de las Técnicas de Reproducción Asistida.
Existen varios procedimientos para enumerarse en este apartado, pero atendiendo a
la forma en que se realizan se les puede clasificar de la siguiente manera:
De conformidad con el lugar de la realización, el autor Lara Roche indica la siguiente
clasificación:
4.2.1. Intracorpóreas que son: “aquellas técnicas que abarcan todos los métodos en
los que independientemente de las manipulaciones a las que se puedan
someter a los gametos, el proceso de fecundación del ovulo por el
espermatozoide, se efectúa en interior del aparato reproductor femenino”.
4.2.2. Extracorpóreas, que son: “aquellas técnicas que practican la fecundación en
el exterior del aparato reproductor femenino”.140
139 Organización Mundial de la Salud, y sus comunicados con relación a las nuevas técnicas de reproducción asistida, en la decimo octava conferencia sobre planificación familiar http://www.who.int/reproductive-healt/publications/infertility.html. Disponible en Red. Buscador Google. com. 140 Lara Roche, Op. Cit, Pags. 127 y 129.
64
De conformidad con la participación en el material genético, Rafael Bernard Mynar
las clasifica de la siguiente manera:
4.2.3. Homologa que constituyen aquellas técnicas en las que “el material genético
que se utiliza para lograr el embarazo, es propiedad de los padres y no de
algún donador.” 141
4.2.4. Heterólogas que constituyen esas técnicas en las que “el material genético
que se utiliza para lograr el embarazo, es en parte o en su totalidad de una
tercera persona distinta a los padres.”142
4.3. Técnicas de Reproducción Asistida, relacionadas con la Maternidad Subrogada.
Existen varias tecnologías reproductivas pero a continuación se describen solo
aquellas que pueden intervenir en la maternidad subrogada:
4.3.1. Estimulación Ovárica. De conformidad con la Asamblea General de la
Asociación Medica Mundial, “método utilizado en todas las técnicas de
reproducción asistida, con el objeto de generar una mayor producción de
óvulos fecundables, por medio de la administración de medicamentos, con el
objeto de posibilitar la extracción de estos, para su posterior tratamiento. La
estimulación ovárica también se utiliza en la fecundación in vitro para lograr la
súper- ovulación”.143
141 Bernard Mynard Rafael, Op. Cit., Pag-93 142 Bernard Mynard Rafael, Op.Cit Pag-93 143 Resolución Adoptada por la Asamblea General de la AMM, Pilanesberg, Sudáfrica, Octubre 2006 Curso de ciencia y tecnología de la sociedad.
65
a. El autor Benitez lo define como “aquel procedimiento que consiste en la
inducción a una ovulación múltiple mediante medicaciones hormonales”. 144
En ese orden de ideas, la estimulación ovárica es la inducción al aumento de la
producción de óvulos, super ovulación, o hiperovulacion, producida por la
administración de fármacos (gonadotropina generalmente), con el objeto de
aumentar el número de óvulos y las posibilidades de un embarazo.
4.3.2. Inseminación artificial: El autor Bermad Mynard la define como “la técnica que
consiste en llevar el semen al útero de la mujer receptora”. 145
Para el tratadista Carlos Lara Roche, es la técnica que "consiste en la
introducción mediante un catéter en la vagina de la mujer a continuación, la
llegada se efectúa de modo idéntico a lo que sucede en el proceso fisiológico
normal." 146
Mynar, define la inseminación artificial como “aquel método de procreación, que
da lugar a la filiación, caracterizado por no comprender la unión sexual entre el
hombre y la mujer (elemento negativo) y descansar en un procedimiento técnico
(elemento positivo). 147
La realización del procedimiento de fertilización artificial sigue los siguientes
pasos, primero se monitorea la ovulación para determinar el momento óptimo en
que se debe realizar la inseminación, segundo, se procede a la inseminación con
el semen fresco del varón, tercero se deposita en el canal endocervical o en el
cuello uterino por medio de un catéter.
4.3.3. Fecundación in vitro, según el autor Mynard es la “técnica desarrollada a
partir de la fecundación en un laboratorio de un ovulo femenino con un
144 Benitez Ortuzar, Ignacio F y otros, Op Cit. Pag. 17 145 Bernard Mynard Rafael, Op.Cit pag. 99 146 Lara Roche, Op. Cit. Pag. 28 147 Bernard Mynard Rafael, Op.Cit Pag-
66
espermatozoide masculino, implantado seguidamente en el útero de la mujer.
Es decir, se recoge el ovulo del cuerpo de la mujer, se conserva con el
procedimiento idóneo, se obtiene el semen del hombre, se realiza la
fecundación en el laboratorio in vitro y se inserta luego en el útero de la
mujer.” 148
El informe de maternidad subrogada, la define como la técnica extracorpórea,
caracterizada por realizarse la fecundación fuera del aparato reproductor
femenino, la cual es utilizada cuando el problema radica en la mujer; y que
consiste en la extracción de los gametos femeninos y masculinos para realizar la
unión en una probeta fuera del ambiente natural. 149
Los dos procedimientos anteriormente descritos, puede decirse que son los
procedimientos básicos para lograr la maternidad subrogada, sin embargo luego
de los primeros nacimientos de niños probetas y de la popularización de estas
tecnologías, se fueron dando variantes dentro de las cuales se puede citar:
4.3.4. Transferencia Intratubárica de gametos, Mynard refiere que esta técnica fue
iniciada por el médico argentino Ricardo Asch y consiste en “obtener los
oocitos y espermatozoides por los caminos apuntados, si bien la fecundación
no se lleva a cabo en el laboratorio, sino que se introducen en las trompas de
falopio, para que allí tenga lugar la fertilización.” Bajo el mismo procedimiento
se puede citar la “transferencia de embriones a las trompas” TET y la
“transferencia de oocitos a las trompas” TOT.150
4.3.5. Transferencia Intratubárica de zigotos, nuevamente para Mynard señala que,
este procedimiento en sus primeras etapas es idéntico al de la FIV, su
modificación radica en que “la recuperación de los oocitos se realiza
148 Benard Mainar Rafael. Op.Cit. Pág. 31 149 Informe sobre Maternidad Subrogada, Op. Cit. Pág. 15 150 Benard Mainar Rafael. Op.Cit. Pág 33
67
ultrasónicamente, asistida por ecografía, y los oocitos recuperados son
inseminados posteriormente con espermatozoides móviles.”151 Si se produce
la fecundación se transfieren los cigotos con laparoscopia en el extremo de
las trompas de Falopio. Si hubiera excedentes pueden ser crio preservados y
reemplazados en nuevos ciclos.
Existen, otros procedimientos que podrían coadyuvar o tomarse aisladamente con
las tecnologías reproductivas se puede citar:
4.3.6. Congelación de Embriones. Mynard señala que en el año 1984, en Australia
nació una niña que aparte de los nueve meses de desarrollo embrionario,
contaba con otros dos meses más que había pasado previamente congelada,
a partir de entonces la técnica de la congelación de embriones se ha
convertido en una práctica muy usual y contribuye sin lugar a dudas a obtener
mayores rendimientos en la FIV. La congelación se produce a una
temperatura de 196º C, y permite que una gran cantidad de embriones
mantenga su capacidad de desarrollo.152
4.3.7. Inyección Intractitoplásmica de espermatozoides. ICSI. El autor Godoy Vidal
Hugo, señala que esta inyección, “Surge como una alternativa al factor
masculino grave, consiste en introducir un solo espermatozoide en un ovulo
por medio de micro manipuladores guiados por microscopio óptico. “153
4.3.8. Maternidad Subrogada. Javier Gago la define “como la gestación que realiza
una mujer, por encargo de otra, ya sea con material propio o ajeno con el
151 Benard Mainar Rafael. Op.Cit. Pág 33 152 Ibid. Pág. 34 153 Godoy Vidal, Hugo, Aspectos sociales y morales de las técnicas de reproducción asistida, Mexico, 2000. Pag.25
68
objeto de que al finalizar la gestación, el producto se le entregue a la mujer
que lo encargó”. 154
Esta puede ser de conformidad con el mismo autor:
a. Onerosa: se le conoce como alquiler de vientres, y consiste en aquella
práctica mediante la que una mujer por un precio determinado se
compromete a entregarle a una pareja, el fruto de la gestación, producida
por una fertilización in vitro.
b. Gratuita: mejor conocida como maternidad subrogada, consiste en aquella
práctica, motivada por la altruista intención, en la que una mujer presta su
útero, para que una pareja clínicamente estéril, pueda, a través de ese
útero, tener descendencia.155
4.4. Bioética
El autor, Niceto Blazquez, indica que el termino bioética, proviene del griego bio de
vida y ethos de ética; fue utilizado por primera vez por Van Rensselaer Potter en
1970, este citado por Blazquez, explica que “bio se refiere al conocimiento biológico,
a la ciencia de los sistemas vivientes, y ética...el conocimiento de los sistemas
humanos de valores”. 156
Según Carlos Lara Roche, antes de que Potter, acuñara el término de Bioética,
había surgido una iniciativa de Daniel Callahan y Willard Gaylin en Hasting Center,
con la encomienda de estudiar y formular normas, sobre todo en el campo de
investigación y de la experimentación biomédica. 157
154 Gafo, Javier, y otros, Op. Cit. Pág. 80 155 Bernard Mynard, Op. Cit. pag 156 Blazquez, Nicieto, Op. Cit.119. 157 Lara Roche, Op. Cit. Pag. 17
69
El citado autor, señala que la bioética “surge históricamente de la ética médica
centrada en la relación médico paciente, y supone un intento por conseguir un
enfoque secular interdisciplinario, prospectivo, global y sistemático de las cuestiones
éticas que conciernen a la investigación sobre el ser humano, en especial la biología
y la medicina.158
4.4.1. Definiciones de Bioética.
El autor David Roy citado por Lara, la define como “el estudio interdisciplinario del
conjunto de condiciones que exigen una gestión responsable de la vida humana...en
el marco de los rápidos y complejos progresos del saber y de la tecnología
biomédica” 159
Para José Luis Del Barco es: “sencillamente ética, sabiduría practica sobre el modo
de evitar que la vida humana se malogre”160.
Indica Francois Malherbe citado por del Barco que: “La bioética es el estudio de las
normas que deben regir nuestra acción en el terreno de la intervención técnica del
hombre sobre su propia vida.”161
Todas estas definiciones, poseen en común, los elementos del respeto a la vida
humana, la aplicación de las tecnologías médico-científicas, no en la teoría, sino en
la aplicación práctica de las mismas, en la búsqueda de respeto a la vida humana
sobre todo valor.
158 Lara Roche, Op. Cit. Pag. 17 159 Ibid, pág. 24 160 Loc. Cit. 161 Del Barco, José Luis, Bioética de la Persona fundamentos éticos y antropológicos, Universidad de la Sabana, campus del puente común, Santafé de Bogotá, Colombia, Ágora Editores Ltda, 1998. Pag. 337
70
La bioética se perfila según Blasquez, como “la disciplina ética encargada de
mantener vivo el sentido de la responsabilidad, frente a las intervenciones
biomédicas, en el sentido más extenso de la palabra”.162
Se puede afirmar, que la bioética, pretende ser una guía de los valores morales que
intervienen en la práctica de la medicina y su aplicación en los seres humanos,
también a los estudios tecnológicos-medico-científicos que, puedan afectar de
manera intrínseca a los hombres; ante estos puntos de vista, la bioética rige de
indudable manera sobre las técnicas de reproducción asistida, como parte integral
de la aplicación de la ciencia a la vida humada, con el objeto de garantizar el respeto
a la vida.
4.4.2. Características de la Bioética.
Según la enciclopedia de Bioética del año 1978, las características específicas de la
bioética son cuatro:
a. Aborda todas las cuestiones relativas a los valores que entran en juego
en el campo de la sanidad.
b. Abarca todo tipo de investigación biomédica y comportamental con
carácter mínimamente terapéutico.
c. Se ocupa de los problemas sociales concernientes a la población y a la
salud internacional, así como de los problemas morales suscitados por el
control científicamente programado de la natalidad.
d. Se preocupa por igual de la vida humana, de los animales, de las plantas
y del medio ambiente. 163
162 Blazquez Nicieto, Op. Cit, Pág. 120. 163 Ibíd. Pag.150
71
Es por ello, que, aunque las técnicas de reproducción asistida no sean sanitarias,
entendidas como medios para preservar la salud, por su importante inclusión en la
vida humana se encuentran, regidos por la bioética.
4.4.3. Objeto de la Bioética.
Para Peter Kemp: “la bioética propiamente dicha, concierne a todo aquello que está
permitido hacer con la naturaleza viviente, respetando el derecho de cada ser vivo
individual, a conservar sus particularidades y vivir de acuerdo con su propia
naturaleza.” 164
4.4.4. Principios de la Bioética.
Los primeros tres principios de la bioética, nacen a partir del llamado Belmont
Report; que se origino de la National Comission for the Protection of Human
Subjects of Biomedical and Behavioral Research; y los clasifica de la siguiente
manera.165
a. Principio de autonomía; o de respeto de la persona, en sustancia se
trata de la exigencia de asegurar el efectivo respeto de la voluntad
de participar o no en investigaciones clínicas experimentales.
Consenso Informado.
b. Principio de Beneficencia: reducido a no producir daño, maximizar
las ventajas y minimizar los riesgos.
c. Principio de Justicia: Repartir riesgos y beneficios con
imparcialidad. 166
164 Blazquez Nicieto, Op. Cit, Pag. 151 165 Ciccone Lino, Op. Cit., pág. 44 166 Ibíd., Pág. 41
72
El autor Ciccone, afirma que con el tiempo estos principios se han visto mejorados y
complementados por lo que los divide en cuatro:
Consentimiento informado. Trata acerca del derecho del paciente, a poseer la mejor
descripción y orientación sobre el procedimiento al cual se va a someter, y obtener
de él, el consentimiento o no de conformidad con la información brindada.
Ausencia de daño: entendida como la obligación médica de no producir daño
intencionalmente, no hacer daño.
Beneficencia: expresa que el médico tiene siempre la obligación de tener como
objeto el bien del paciente.
Justicia. El ultimo cronológicamente en aparecer, derecho al cuidado de la salud, de
modo correlativo, asegurando el respeto a ese derecho.167
Bajo estos principios, toda persona que se someta a cualquier técnica de
reproducción asistida, deberá de contar con la información plena, clara y entendible
del procedimiento al cual se someterá, el médico deberá de procurar siempre el
bienestar del paciente, evitando que exista mayor daño que el implicado por la
técnica, asegurando su aplicación únicamente en los casos requeridos y
diagnosticados
Según Mariano Morelli, las técnicas de reproducción asistida, se verán siempre
regidas por la bioética personalista, que, se encuentra fundamentada en las
enseñanzas de Aristoteles, San Agustin y Santo Tomas de Aquino, de la existencia
de una ley moral natural que induce al hombre a buscar los bienes humanos de
manera razonable, de manera integral, equilibrada y sin atentar contra ninguno de
ellos168.
167 Ciccone Lino, Op. Cit., pág.41 168 Morelli, Mariano, Op. Cit.. Pag.23
73
Sin embargo, la bioética, siempre se limitara al campo de la medicina lo cual implica
que en ningún momento podrá ser exigido con base a ella un comportamiento
determinado de los sujetos que intervienen en las diferentes técnicas científicas, por
lo que es necesario una regulación jurídica que la revista del poder coercitivo del
Estado, con este objetivo se crea lo que se conoce como Bioderecho.
4.5. Bióderecho
4.5.1. Concepto de Bióderecho.
Según Hugo Gross el bioderecho “Es el conjunto de normas principios y reglas, que
regulan jurídicamente la materia de la bioética”.169
Mariano Morelli describe del Bioderecho, sobre “la afinidad con la Bioética, se trata
simplificada mente, del estudio de los aspectos jurídicos de las mismas temáticas
abordadas por aquella: el comienzo de la persona humana, la protección de la
dignidad de la persona frente al avance tecnológico y biomédico, la procreación, la
relación sanitaria, el morir. Etc. “170
4.5.2. Naturaleza Jurídica del bioderecho.
Según Morelli, el Bioderecho: “Es el conjunto de normas de carácter jurídico, que
tiende a regular la materia de la bioética y nace como consecuencia necesaria, de
normar jurídicamente la bioética más allá de la ética, a nivel nacional o
internacional”.171
169 Gross Espie, Hector, La Bioética y el Bioderecho, Uruguay, 2010, Pag.1. 170 Morelli, Mariano Op. Cit. Pág. 202 171 Loc. Cit.
74
4.5.3. Objeto del Bioderecho.
Según el tratadista Hugo Gross el objeto del bioderecho radica en normar la materia
de la bioética, ya que los temas que analiza tienen una propia e importante
trascendencia en la vida de los seres humanos, por lo que es necesario establecer
lineamientos específicos.172
Morelli, cita que desde el punto de vista de la teoría que se observe será su objetivo,
pudiendo así ser: según los consensualistas, formalistas, objetivistas, y relativistas,
la justicia; las visiones solidaristas, liberales, individualistas, colectivistas y
totalitaristas: la dignidad de la persona humana; los integrales y los amoralistas: la
unión o separación de la ética en cuanto al derecho. 173
Aunque, muchos temas de la bioética son igualmente concernientes al bioderecho,
no todos son relevantes para el derecho, por esto es que no se encuentran
regulados dentro de este, y no son revestidos de la coercitividad de la norma
jurídica.
Por lo que, el objeto del bioderecho, será la creación de normas de carácter
jurídico, que revistan las temáticas más relevantes de la coercitividad que
caracteriza a la norma jurídica, pudiendo exigir desde ese momento de las personas
sujetas a esta normativa, un comportamiento determinado ante ciertas
circunstancias.
4.5.4. Clasificación del Bioderecho.
Es importante cuando se comenta sobre el ámbito de aplicación de una norma
jurídica, que se determine de una forma o de otra, el ámbito espacial, es decir el
172 Morelli, Mariano Op. Cit. Pag. 202 173 Ibid. Pag.32
75
territorio; y los sujetos que se encuentran supeditados a la normativa del bioderecho
y su exigibilidad.
En ese orden de ideas, el bioderecho según Hugo Gross Espiell, clasifica a esta
rama del derecho en dos: a. bioderecho nacional, que constituyen “aquellas normas
jurídicas sancionadas mediante el procedimiento correspondiente a cada estado,
que regirá únicamente a las personas circunscritas a ese territorio”. Y; b.
Bioderecho internacional, que constituyen “aquellas normativas emanadas de las
relaciones entre Estados o provenientes de órganos internacionales, que regirán a
aquellos sujetos que las acepten, ratifiquen y adopten en sus territorios”.174
Las técnicas de reproducción asistida, han tenido una gran acogida a nivel social, sin
embargo su inclusión en el campo de lo posible y lo éticamente aceptable, ha
producido muchas opiniones bioéticas, basadas más en las encíclicas papales y la
relación de estas técnicas con Dios.
4.6. Bioética en las Técnicas de Reproducción Asistida.
La bioética, en las técnicas de reproducción asistida, se ha encargado de indagar
profundamente, sobre su aceptación y prohibición, sentando los lineamientos que
cruzan el auxilio de la ciencia médica, versus la desmedida inmersión de la ciencia
en la procreación humana.
4.6.1. Terminología de las Técnicas de Reproducción Asistida.
174 Gross Espiell, Hector, Op. Cit. Pag.1
76
El término, utilizado por la ciencia médica, ha sido una astuta aplicación de la
lengua, ya que, las técnicas se utilizan directamente sobre la producción de la
fecundación, y el hecho de llevar a término un embarazo, actúan en su primera
etapa, sobre la procreación misma, pero, por qué? la ciencia médica le denomina
técnicas reproductivas, ocultando su mayor logro, la procreación.
La bioética explica, Ciccone indica que: "la procreación médicamente asistida, es
una expresión que hace pensar en un proceso generativo humano sustancialmente
inalterado, que se da solamente con el apoyo de carácter médico, y ofrece un
modesto sostén al proceso vital en que se presenta una pequeña dificultad, para que
pueda cumplir sus objetivos. No se explica el autor, cómo se pueden encontrar
objeciones de carácter ético a un proceso de este tipo." 175
En otras palabras, la reproducción asistida, vendría a ser la ayuda para llevar a cabo
la procreación, subsanando por parte de la medicina o la ciencia, aquellos pequeños
obstáculos que impiden a los seres humanos procrear.
Imposible que ante esta descripción, qué implica el auxilio desinteresado a la
procreación, noble acción, se le vea como un acto inmoral, o como indica Ciccone"
no se ve cómo podría encontrarse con problemas específicos, o quedar sometido a
condiciones particulares para ser lícito, ya que es una terminología que orienta hacia
una actitud predispuesta de acogida y legitimación".176
Afirma Ciccone, la medicina, ha sido hábil en la utilización del término, ya que en
si la técnica induce a la reproducción celular, acto físicamente posterior a la
fecundación, como consecuencia de esta, pero que se realiza con el auxilio médico,
175 Cicone, Lino, Op. Cit.123 176 Loc cit.
77
por lo que nada habría que reprocharle. "según el significado correcto del término,
no queda nada." 177
Sin embargo, el reproche que se le realiza por parte de la bioética, no es tanto a la
denominación de la técnica, sino a la intromisión que la ciencia médica realiza sobre
la actividad creadora del ser humano, función divina, que se le atribuye únicamente
a Dios, afirmando que quienes aplican estas, asumen un rol de semi-deidades y no
de simplemente ejecutores de está.
En este sentido Ciccone, explica "como es sabido, este término ha surgido dentro de
concepciones antropológicas cristianas evocando con claridad un acto que es de
modo específico, propio y exclusivo de Dios, la creación, por lo que el termino lleva a
ver el generar humano como cooperación con el amor de Dios creado, perspectiva
esta, que se encuentra en contraste ya que en todos los actores, se sitúan como
amos y señores de las fuentes de las que puede nacer una nueva vida humana".178
En este sentido, se puede afirmar que, la terminología utilizada por la ciencia para
denominar a estas técnicas aplicadas, es la correcta descripción de los eventos
producidos, y que la aplicación de estas como auxilio a la procreación, no tienen en
ningún momento el objetivo de suplantar a Dios en su función divina, sino que
simplemente auxiliar a los seres humanos ante sus carencias e imposibilidades.
4.6.2. Principios de análisis de las Técnicas de Reproducción Asistida.
No es que el tema de las Tecnologías de Reproducción Asistida, deba ser valorado
únicamente desde el punto de vista religioso o secular, sin embargo han sido los que
profundamente han tratado de establecer un orden moral para su ejecución.
177 Cicone, Lino, Op. Cit.123 178 Ciccone Lino, Op. Cit. Pag 128
78
Los diferentes textos emanados de la iglesia, que tratan acerca de estos temas, han
establecido dos principios que pretenden regir el análisis de las TRAS, con el objeto
de valorar su licitud ética o no.
Para, Antonio prado, "dos principios básicos deben tenerse en cuenta en las
intervenciones técnicas sobre la reproducción humana: a. que respete la vida no
nacida y b. que respete los valores intrínsecos contenidos en la sexualidad humana,
que no es mera reproducción biológica”, en concreto, que no se separen los
aspectos procreador unitivo de la relación conyugal, estos imperativos éticos se
encuentran adecuadamente fundados en obras especializadas de antropología de la
sexualidad". 179
Todos los análisis bioéticos de la reproducción asistida, utilizan esta premisa para su
valoración ética.
4.6.3. Clasificación de las Técnicas de Reproducción Asistida y su valoración ética.
En los capítulos precedentes, ya se ha hablado de la clasificación de las Técnicas
de Reproducción Asistida, sin embargo, para su análisis bioético, esta ciencia las ha
clasificado en extracorpóreas e Intracorpóreas; la diferencia radica técnicamente en
la intromisión de la mano medica en el proceso de fecundación. La otra sub-
clasificación, es la de heterólogas y homologas, diferenciada la primera de la
segunda por la injerencia de personas distintas a la pareja Matrimonial, en el
material genético utilizado. Todas clasificadas como antiéticas, por las razones
citadas a continuación.
Las afirmación respecto a la valoración ética de las técnicas de reproducción asistida
de los autores, Tomás Garrido, Lara Roche, Lino Ciccone, D'Agostino, Nicieto
179 Prado, Antonio, Cuestiones Básicas de Bioética, Navarra España, Instituto de Ciencias para la Familia, Universidad de Navarra, 2010, pag.172.
79
Blazquez, Polaino Lorente, y Antonio Prado, concuerdan y se fundamentan en la
frase claramente escrita por Pío XII en la encíclica Donum Vitae: "la fecundación
artificial fuera del matrimonio ha de considerarse pura y simplemente inmoral".180
Únicamente serán aceptables, las técnicas de reproducción asistida, si se respeta la
unidad del acto sexual, es decir, que el médico no deberá suplir el acto sexual,
únicamente deberá posteriormente, recoger el esperma ya sea, por lavado vaginal o
por medio de un preservativo carente de espermicidas, sustraerlo procesarlo y
posteriormente introducirlo para que continúe con el proceso físico normal.
Lo que se declara éticamente inaceptable, no es el proceso, sino la artificialidad del
mismo, y la intromisión de un tercero dentro de la concepción.
Al respecto indica, Luis Santamaría, citado por Tomás Garrido, "la sexualidad
humana participa de la esencial dignidad de la persona, que debe ser considerada
siempre como un fin en sí mismo, no como un medio”. (Kant)."181
En efecto, para Blazquez, la ley natural y la ley divina establecen que la procreación
de una nueva vida, no puede ser fruto sino del matrimonio y que solo este
salvaguarda la dignidad de los esposos, por lo que, la fecundación artificial fuera de
la unión conyugal, no es posible, y el niño concebido en estas condiciones:
fecundación artificial en el matrimonio, pero producido por efecto activo de un
tercero, es igualmente inmoral y como tal debe reprochársele así, ya que solo los
esposos tienen derecho reciproco sobre sus cuerpos para engendrar una vida
nueva."182
180 Blazquez Nicieto, Op. Cit. Pag. 219. Tomas Garrido, Op. Cit. Pág. 380; Lara Roche, Op. Cit. Pag.172, Polaino-Lorente, Aquino, Manual de Bioetica General, Madrid España, 4ª edición, Editorial Rialp, 2000, Pág. 208, D’ Agostino, Op. Cit. Pág. 129. 181 Tomas, Garrido, Óp. Cit. pág. 381; Lara Roche Op.Cit. pág. 129. 182 NIcieto Blazquez, Op. Cit., Pág. 219
80
El mismo autor indica: “aunque no se pueda a priori excluir los nuevos métodos, por
el solo motivo de su novedad, en lo que toca a la fecundación artificial, no solo hay
que ser extraordinariamente reservado, sino que hay que descartarla absolutamente.
Al hablar así, no se prohíbe necesariamente el empleo de ciertos medios artificiales
destinados únicamente a facilitar el acto natural."183
Las técnicas Intracorpóreas y extracorpóreas, que incumplan con el respeto a estas
premisas, quedan descartadas absolutamente.
a. Tecnologías reproductivas homólogas.
Nuevamente Blazquez, comenta, "la valoración ética, objetiva que merece esta
forma de reproducción humana en el ámbito legitimo del matrimonio, cuando por vía
estrictamente natural la pareja está condenada a la infertilidad, con todos los
problemas que suele arrastrar consigo, a simple vista no parece que se haya de
criminalizar, sin más recurso razonado a estas prácticas. Sin embargo con poco de
reflexión pronto se aprecian algunos aspectos que desmienten la inocuidad ética de
esta inseminación, la DV II, es contundente, no se puede permitir salvo en caso que
el medio técnico no sustituya el acto conyugal, sino que sea una facilitación y una
ayuda a ir que alcance su finalidad natural."184
Para D'Agostino, "Romper con el carácter del valor antropológico de la pareja, y del
juego específico de valores personales afectivos, psicológicos, sociales y jurídicos,
dotados de un carácter propiamente humano, es moralmente injustificable."185
Sin embargo toda forma de inseminación artificial rompe con esa unión natural
requerida por el creador de ahí su inaceptabilidad.
183 Ibid. 184 Ibid. Pag 415 185 D’ Agostino, Francesco; Op. Cit Pag. 85
81
b. Tecnologías Reproductivas Heterólogas.
Blazquez, afirma que estas técnicas "deben realizarse dentro del matrimonio, porque
la vida procede de Dios y debe ser cogida responsablemente, es un derecho natural
del niño dentro de un matrimonio responsable."186
Continua comentando Blazquez, que la concepción que se obtiene mediante
donantes diversos de los esposos, es contraria a: la unidad matrimonial, la dignidad
de los esposos, la vocación de los padres y el derecho de los hijos a ser concebidos
y traídos al mundo en el matrimonio. La introducción de terceras personas en el
proceso rompe con la unidad del matrimonio, se lesiona el derecho del hijo a su
relación filial con sus verdaderos padres y se crea en él un problema de maduración
de su propia identidad personal,
La encíclica Donum Vitae, citada por D'Agostino, rechaza esta modalidad totalmente
por ser contraria a la unidad del matrimonio y la dignidad de los esposos a la
vocación propia de padres y al derecho de los hijos a ser concebidos y traídos al
mundo en el matrimonio.187
Blazquez comenta al respecto, “Si ya constituye un problema moral de justicia
gravísimo el nacimiento de padres y madres solteros y de relaciones adulterinas
normales, es obvio que traer hijos al mundo con prestadores de semen no es un
asunto éticamente limpio, sobre todo hay que pensar en la maduración de la
identidad personal de los niños nacidos como resultado de esas maniobras.”188
4.6.4. Pretensión del Derecho a un hijo.
A este respecto, los tratadistas bioéticos, han afirmado que no existe tal cosa como
el derecho a un hijo y en verdad, jamás se concibió como tal un derecho a un hijo,
186 Nicieto Blazquez, Op. Cit., 219 187 D’ Agostino, Francesco; Op. Cit Pág. 86 188 Nicieto Blazquez, Op. Cit. Pág. 416
82
más allá de la naturaleza misma y mucho menos de llegar a concebirlo como un
objeto, un bien de satisfacción paterna.
Al respecto Lino Ciccone, "con la secularización, se ha perdido cualquier posibilidad
de ver en el hijo un don y una bendición de Dios, con el subjetivismo individualista, el
hijo es visto como una satisfacción de las necesidades del individuo de la pareja,
con el consumismo materialista, el hijo a terminado por configurarse como uno de
los diversos bienes, entrando en competición con otros, en la búsqueda de lo que se
piensa que puede hacer feliz a la pareja. Dentro de la afirmación de un derecho a la
felicidad, aparecen otras cosas, el derecho de un hijo a cualquier coste y a la vez el
derecho a desembrazarse del hijo no querido." 189
Para Lara Roche "El deseo del hijo es requisito moralmente necesario para la
procreación humana responsable. Pero esta buena intención, no es suficiente para
justificar una valoración moral positiva de la fecundación in vitro, entre los esposos,
por lo que no puede recibir su calificación moral definitiva. "190"
Blazquez Nicieto indica que: "El hijo tiene la dignidad humana y no puede ser
deseado y tenido como un objeto de propiedad o mero producto de la tecnología, la
inseminación artificial sustitutiva del acto conyugal, rechaza en razón de la
disociación voluntariamente causada entre los dos significados del acto conyugal.”191
Cierta razón tienen, al afirmar que no hay tal cosa como la obligación de garantizar
la obtención de un hijo, por cualquier medio, a satisfacción de un capricho inhumano,
en contra de la violación de los derechos de cualquier otro ser, incluyendo los del
propio hijo por nacer. La línea divisoria entre el deseo de un hijo y la obsesión por
un hijo, que marca la diferencia del trato de cosa y ser humano, quedara como
189 Ciccone Lino. Op. Cit. Pag. 132 190Lara Roche, Op. Cit. Pag. 134. 191 Blazquez Nicieto, Op. Cit. Pag. 385
83
materia de la psicología, limitando a la bioética y al bioderecho a establecer su
ilicitud ética y a emitir normas que tiendan a limitar la cosificación del hijo.
4.6.5. División entre sexualidad y procreación.
Con relación a esta temática, Linno Ciccone comenta “La división entre la
procreación y la sexualidad, ya la cultura establecía el sexo sin hijos añadió a esto
los hijos sin sexo, añadiendo un rompedor elemento para llevar a la totalidad la
separación entre sexualidad y procreación”.192
D'Agostino afirma, que " la fecundación asistida, constituye la escisión de la
dimensión unitiva de la dimensión procreadora, crea problema éticos por ser una
violación de las sumas leyes divinas, o leyes naturales que dirigen la procreación,
sino por despersonalizar la generación humana, el efecto de un encuentro directo e
inmediato entre dos personas se convierte en el efecto de un refinado procedimiento
tecnológico, admirable científicamente, pero esencialmente impersonal, y por este
único motivo éticamente problemático."193
Esta separación entre sexualidad y procreación, hace que cualquier procedimiento
de intervenciones medica que las rompa, incumple con los criterios de aceptabilidad
que establece la bioética sobre la aceptación de las Técnicas de reproducción
asistida, por lo que las hace inaceptables.
4.6.6. La humanización de la procreación.
192 Ciccone Lino. Op. Cit. Pag. 131 193 D'Angostino, Francesco, Op. Cit. 132
84
La fecundación, los embarazos, la concepción de un hijo, siempre se encontró en un
plano supremo, lejos de toda lógica explicación, el milagro de la vida, el acto divino
de bendición del Creador.
En el momento en que las Técnicas de Reproducción Asistida, se entrometen en él,
lo convierten en un proceso mecánico, desprovisto de cualquier misticismo,
convirtiéndolo en ley de causalidad simple.
Al respecto Ciccone afirma que el proceso queda “reducido a una serie encadenada
de fenómenos puramente biológicos y por ello sujeto a manipulaciones de todo tipo
en su camino. Desde la oogenesis hasta la implantación en el útero de un nuevo ser
humano.”194
Esta sustitución del mito de la creación divina del ser humano y el hecho del
hallazgo del preembrion, comenta D'Angostino, “faculta a la ciencia a experimentar
con la genética, bajo la premisa de que no se experimenta con seres humanos,
puesto que este, no ha obtenido la calidad de tal”. 195
El mismo autor continua comentando: “la despersonalización del procedimiento
empobrece el significado mismo de la procreación y altera de una manera
significativa ese valor personal de los roles generacionales a los cuales se confía la
construcción de la profunda identidad personal del hombre.”196
4.6.7. Estimulación Ovárica.
194 Ciccone Lino. Op. Cit. Pag.120 195 D'Angostino, Francesco, Op. Cit 121 196 Loc. Cit.
85
Según Mynard, la estimulación ovárica, “tiene por objeto, facilitar la obtención de
óvulos maduros, que puedan servir para el éxito de las técnicas de reproducción
asistida, dicha fórmula, conlleva la aplicación de diferentes fármacos que inducen a
la hiperestimulacion ovárica, sus consecuencias son raramente tratadas o expuestas
a los usuarios”197.
Por su parte, Ciccone, afirma que su consecución repercute en “embarazos
ectópicos o múltiples, y a nivel psicológico, en la mujer hay que tener en cuenta que
el logro de un hijo se alcanza después de un largo proceso de intentos que pueden
ser fuertemente estresantes, y puede desencadenar un tendencia el rechazo por sí
misma y de la pareja, acompañadas de terribles crisis depresivas, esta conclusión a
raíz del libro de Franca Pizzini; quien entrevisto, mujeres sometidas a estos
procedimientos, quienes relataron las consecuencias de este proceso. ”198
Bien sabido es, que la estimulación ovárica produce un alto índice de éxito, tal como
la procreación de varios niños, sin embargo los riesgos, son varios dentro del más
común de ellos, los embarazos múltiples consecuencia de la hiperestimulacion
ovárica.
4.6.8. Masturbación.
Otro de los temas en contraposición con la bioética, radica en la extracción de la
muestra seminal fresca o para congelación, el método por excelencia para esta
obtención, es la masturbación masculina; los textos bíblicos y la iglesia en general,
han recalcado la falta de aceptación de la masturbación, su solo requerimiento para
la efectividad de una técnica de reproducción asistida, la aleja de su aceptación
ética.
197 Bernard Mynard, Op. Cit, pag. 29 198 Ciccone Lino. Op. Cit. Pag. 122
86
Blazquez, comenta a este respecto, que si bien es cierto que se ha considerado a la
masturbación como prohibida dentro de la iglesia, esto sucede a raíz de que se le
“considera como un vicio o una enfermedad....se califica como algo moralmente
inadmisible y en tal sentido ha sido y seguirá siendo condenada”, sin embargo esto
se refiere a la masturbación cuando se le refiere como vicio social o perversión
moral. Pero continua afirmando el autor “Esta también la masturbación clínica,
requerida para disponer del semen en condiciones optimas para análisis clínico o
para la eventual inseminación artificial homologa,.....Es obvio que este tipo de
masturbación no pude ser metida moralmente dentro del saco de la masturbación
viciosa o patológica.” 199
4.6.9. Donante de Gametos.
Uno de los mayores éxitos de las técnicas de reproducción asistida, en
contraposición con la adopción, radica en la esperanza de los padres, de que el
material genético aportado, por lo menos por uno de ellos, otorgue a su hijo, una
identidad genética y física, así como un historial médico similar al de ellos, como se
diría en otros tiempos, el linaje de la familia.
Pero no todas las parejas, cuentan con la suerte de poder aportar material genético
a la técnica, ya sea por carencia, enfermedad o por mala calidad del material, en
estos casos se acude a la figura de un donador de gametos, lo cual se sumerge
dentro de la técnica heterólogas.
Uno de los procesos que, en que el bioderecho deberá ser muy cuidadoso al
regular, constituye la situación de los donantes de gametos, personas que donan su
material genético, para su posterior utilización, acción popularizada en los países
que regulan las técnicas de reproducción asistida.
199 Nicieto Blazquez, Op. Cit. Pag. 408
87
La mayor objeción a estas donaciones desde el punto de la bioética radican en que
la donación de gametos, como afirma Ciccone “lleva al límite la despersonalización
del procedimiento.”200
Por otro lado, Ciccone afirma que el material genético, no es un bien material, sino
que constituye un patrón de identidad que creara un vínculo posterior entre el
donador y el hijo por nacer. 201
Cuando en una técnica de reproducción asistida, es necesaria la donación del
material genético, tanto femenino como masculino, será mejor declinar este
procedimiento y optar por la adopción.
Las posturas a favor, cortesía de Blazquez, afirman que, si “es lícito hasta laudable
donar órganos en vida o post mortem para ayudar a vivir a otras personas, de modo
análogo seria lícita la donación de óvulos y de semen por curar la esterilidad
femenina y masculina.” Continua manifestando “los gametos trasplantados, si son
biológicamente sumidos por el sujeto receptor, quedan incorporados a la
personalidad del mismo como propios al igual que ocurre con las transfusiones de
sangre y de órganos. 202”
Y se postula, para su regulación con rigor, de ejecución responsable, sin
criminalizar dicha práctica.
4.6.10. Destrucción de Gametos.
200Ciccone Lino. Op. Cit. Pag.121 201 Loc. Cit. 202 Nicieto Blazquez, Op. Cit. Pag. 295, 415, 428.
88
Uno de los temas álgidos de las técnicas de reproducción asistida, es lo denominado
como material genético restante, sobrante, dispensable, que son aquellos zigotos no
utilizados después de logrado el embarazo deseado por la pareja estéril, su destino,
en este caso, la destrucción.
Al respecto, Ciccone señala, que la bioética determina que estos gametos,
constituyen embriones humanos a los que hay que dar la calidad de seres humanos,
indefensos cuya destrucción no es un simple desecho de basura, sino que consiste
lo que se conoce como aborto procurados o inducidos, que recae en lo jurídicamente
ilícito, y en lo éticamente ilícito. Continua manifestando Ciccone, tampoco, es
éticamente lícito, que estos queden reducidos a puro y simple valor instrumental en
beneficio de otros, y dejar en manos de otros hombres, el destino arbitrariamente
manejado de estos indefensos seres. 203
4.6.11. Congelación de embriones.
El otro camino de los gametos sobrantes o restantes, lo constituye la congelación de
estos, dicha práctica de conformidad con lo antes citado, constituye una falta de
respeto a los seres humanos, porque refiere d Agostino, “les expone a graves
riesgos de muerte o de dado a la integridad física, les priva al menos temporalmente
de la acogida de la gestación materna y les pone en una situación susceptible de
nuevas lesiones y manipulaciones.”204 Al ser denominados seres humanos, son
sujetos de derechos y se les debe el respeto de tal naturaleza.
Ciconne, comenta a este respecto, que la bioética ha establecido una serie de
normas respecto al gameto, denominada como bioética del embrión que exige, “que
el embrión debe ser tratado como ser humano tutelando su vida, por su naturaleza
pertenece a la vida humana y es autónomo en su crecimiento, todo argumento en
pro de su destrucción o afirmación que su vida no inicia desde la unión de los 203 Ciccone Lino. Op. Cit. Pag. 139 204 D'Angostino, Francesco, Op. Cit. 125
89
gametos constituye la supresión del ser humano, toda practica en este sentido es
condenable, su vida es inviolable e inistrumentalizable, debiendo respetar su
derecho a la vida, derecho a una familia y a la identidad.”205
4.6.12. Pérdida del sentido de la familia la identidad y vínculo sanguíneo.
En el caso de las técnicas heterólogas, el problema es aún mayor, para Ciccone “ la
paternidad maternidad se fragmenta y subdivide entre varias personas extrañas y
desconocidas, minando hasta las raíces, las relaciones familiares comenzando por
la relación primaria entre padres e hijos, se hacen ficticias, privadas de cualquier
vínculo biológico de consanguinidad entre los miembros, además de comprometer la
identidad de la familia, resulta claro que también se disuelve la identidad del
individuo, pierde consistencia real los más, fundamentales rasgos de la identidad
individual.”206
Si anteriormente la familia, se definía a través de esos lazos de amor y
consanguinidad y la identidad, se fundamentaba en la similitud de comportamiento
entre padres e hijos, la falta de relación o vinculo genético, propugna una falta de
identidad familiar, así como vulnera el derecho del niño a una familia.
4.6.13. Calidad no sanitaria de las Técnicas de Reproducción Asistida.
Una de las grandes críticas a estas tecnologías, es que a pesar de su complicado
procedimiento, dificultades a nivel jurídico, su constante riña con la ética; no
constituyen un tratamiento curativo de la verdadera esterilidad, solo constituyen
opciones que de forma artificial sustituyen los procesos naturales, sin suprimir el mal
principal, la esterilidad.
205 Ciccone Lino. Op. Cit. Pag.130 206Loc. Cit.
90
Ciccone, es mucho más visceral al respecto y otorga el calificativo de medicina de
los deseos a esta medicina que no cura enfermedades, sino que intenta satisfacer
los caprichos de los seres a cualquier costo.207
Blazquez, lo enuncia con más técnica, “Es evidente que se diferencia radicalmente
de la praxis terapéutica en sentido estricto, no tienen ningún carácter de puramente
curativo, dado que no devuelven al cuerpo su fecundidad natural, sino que actúan
mediante una manipulación tecnológica de los individuos, deseosos de procrear, las
consecuencias bioéticas de este dato son sumamente relevantes.”208
4.6.14. Condescendencia y Respeto a los Hijos de las Técnicas de Reproducción Asistida.
De conformidad con lo establecido en los numerales precedentes, es notorio, que la
bioética ha objetado desde hace varias décadas, las técnicas de reproducción
asistida, denominándolas como antiéticas, ilegitimo y anti-natura, pero no ha frenado
su crecimiento y popularización.
El hecho, de que las parejas, obvien estas recomendaciones éticas, sobre su
resignación a la esterilidad y acudan a las técnicas de reproducción asistida,
logrando por medio de ellas el nacimiento de un niño, con alma, corazón, vida y
derechos, no les niega su derecho a ser, como lo afirma Blazquez, “acogido como
un don viviente de bondad divina, a ser educado con amor.”209
4.6.15. Sufrimiento de las parejas estériles.
La bioética reconoce, el dolor y sufrimiento que padecen las parejas estériles al no
poder concebir un hijo, la Donum Vitaae, citada por Blazquez, afirma que no son 207 Ciccone Lino. Op. Cit. Pag.132 208Nicieto Blazquez, Op. Cit. Pag 429 209 Loc cit.
91
insensibles a este sufrimiento, pero que, “ no pueden dejarse arrastrar por falsos
sentimientos humanitarios, el deseo de tener un hijo y amor entre los esposos que
aspiran a vencer la esterilidad, constituyen motivaciones comprensible, pero no
hacen que la fecundación artificial sea conforme a las propiedades objetivas del
matrimonio.”210
Blasquez, continua citando y afirma, “los sentimentalismos provocados por la falta de
poder tener un hijo, la minusvalidad, o cualquier enfermedad, son malos consejeros
de las actitudes humanas, y que eso no justifica la utilización desmedida de métodos
que no valoran la vida humana, en dado caso, deben llevar su resignación y ser
llamadas a descubrir en su esterilidad, a participar de la cruz del señor, fuente de
fecundidad espiritual.” 211 Pudiendo encontrar en la adopción, labores educativas, la
ayuda a otras familias y niños pobres, otros servicios a las personas.
210 Nicieto Blazquez, Op. Cit. Pag.306 211 Loc cit.
92
CAPÍTULO 5
INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES AL SISTEMA JURÍDICO GUATEMALTECO.
Guatemala, ha adoptado en sus relaciones internacionales diferentes regulaciones,
entre estas, se pueden enumerar los tratados en materia de Derechos Humanos,
normativas internacionales a las que Guatemala se ha obligado a cumplir,
requiriendo para su efectiva adopción, la transformación de estas en normas
internas. Con el objeto de establecer la entrada de los tratados en materia de
Derechos Humanos, en el sistema interno, es necesario partir de las siguientes
bases:
La Constitución Política de la República de Guatemala, en el artículo 46 literalmente
indica: “Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de
que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.”212
La discusión intrínseca del artículo precedente, radica en la literalidad de la
preeminencia jerárquica de esta normativa, para comprenderla mejor, es necesario
estudiar las teorías sobre la integración de estos, es decir derecho interno y derecho
internacional y los rangos que pueden obtener en el sistema jurídico interno.
5.1. Teorías de Incorporación de los Tratados Internacionales, al sistema jurídico Guatemalteco.
Existen tres teorías que tratan acerca de la conformación de los derechos.
212 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la Republica de Guatemala, 30 de mayo de 1985 y sus reformas.
93
5.1.1. Teoría Dualista: también conocida como pluralista según la Licenciada
Carmen María Colmenares,213 el autor Larios Ochaita describe que: “existen
dos órdenes diferentes, cada uno con sus propias reglas, a) con sujetos
diferentes: Estados-Individuos; b) tienen fuentes diferentes en su prioridad; c)
las normas internacionales obligan a los individuos solo cuando han sido
aprobados por los Estados a través de su órgano competente que las ratifica,
incorporándolas a su sistema jurídico interno”214.
El tratadista, German Bridart, expone que el dualismo “Significa que el derecho
internacional y el interno componen dos ordenamientos distintos, separados e
incomunicados entre sí.” 215
Es lógico pensar, de conformidad con lo expuesto por Larios Ochaita, de lo citado
por la escuela dualista, ya que existen diferentes sujetos, procesos y fuentes,
dependientes de formas distintas para su integración. Sin olvidar que la
reglamentación es una, por lo que es necesario analizar la siguiente postura.
5.1.2. Teoría Monista: Larios Ochaita afirma que, esta teoría propugna “el Derecho
Interno y el Derecho Externo, forman un solo orden armónico y son
manifestaciones de un solo concepto.”216
De conformidad con Manuel Osorio, monismo significa “Jurídicamente, concepto
doctrinal que mantiene el criterio que, el Derecho Interno y el Derecho Internacional,
representan manifestaciones de un mismo orden jurídico, porque la primacía del
derecho interno destruye el carácter obligatorio del Derecho Internacional, que
213 De Colmenares, Carmen María, La supremacía Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Guatemala, 2005, Pág. 74 214 Ochaita, Larios, Carlos, Derecho Internacional Público, 7ª ed, Guatemala 2005, Pag. 25 215 Bridart Campos, German J. Y Daniel E Herrendorf, Op. Cit. pag 256 216 Ochaita Larios Op cit pag 25
94
queda reducido a un aspecto de Derecho Público externo, modificable
unilateralmente por cada Estado”. 217
Monismo de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
es “Concepción común a todos los sistemas filosóficos que tratan de reducir los
seres y fenómenos del universo a una idea o substancia única, de la cual derivan y
con la cual se identifican.”218
Por lo tanto, integran un solo ordenamiento jurídico, el problema de esta teoría, se
centra en la posible existencia de conflicto entre el Derecho Interno y el
Internacional, para lo cual se desarrollan teorías sobre la jerarquía que deberá
seguirse en este caso, ya que al no necesitar una ley posterior para su integración al
sistema jurídico interno, no existe filtro legal que examine la falta de contradicción.
En este caso, afirma la Licenciada de Colmenares, citando a Carlos Ayala Corao,
que la jerarquía que se les otorga atiende a cuatro premisas, supraconstitucionales,
constitucional, supralegal y legal.219
a. Rango Supraconstitucional: el autor Vargas Carreño, citado por Carmen
María de Colmenares, expone: “los tratados internacionales prevalecen
aun respecto a la Constitución del propio Estado. Este rango, otorga
supremacía al derecho internacional, por lo que la adopción de una norma
contraria al derecho interno, derogaría o suprimiría automáticamente el
derecho interno contradictorio.”220
217 Osorio Manuel, Op. Cit. Pag.583 218 Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda Edición, , Disponible para su consulta en la Red, Buscador Google.com
http://www.rae.es/rae.html
219 De Colmenares, Carmen Maria, Op. Cit. 76 220 ibid
95
b. Rango Constitucional: la referida autora indica que: “Los tratados se
equiparan con la misma jerarquía normativa de la Constitución, adquieren
supremacía y en consecuencia la rigidez propia de la constitución.
c. Rango supra legal: señala además la misma autora que, este constituye
el sistema adoptado por algunos países latinoamericanos como lo son,
Salvador, Colombia y Honduras, que sitúa el derecho internacional con un
valor superior a las normas de Derecho Interno, sin modificar la
Constitución.
d. Rango legal. La misma autora describe: “Conforme a este sistema, se
confiere a los tratados, el mismo rango que a la ley interna, es el más
difundido de los sistemas.”221
5.1.3. Teoría Coordinadora o Conciliadora: Para Loreta Ortiz, citada por el autor
Larios Ochaita; “Dichas tesis parten al igual que la monista, de la unificación
de las distintas ramas jurídicas en un solo sistema, con la diferencia de que
la relación entre ambas es de coordinación y no de subordinación:”222
El principio de supremacía constitucional, de conformidad con el autor Manuel
Osorio, es “la doctrina por la cual las normas de la constitución prevalecen sobre
todas las demás.”223
El principio de supremacía constitucional, se encuentra contenido en la Constitución
Política de la Republica de Guatemala de la siguiente manera: el artículo 44,
establece la nulidad absoluta de cualquier normativa que limite a la Carta Magna, de
la siguiente manera: “Serán nulas ipso jure las leyes y las disposiciones
gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los
derechos que la Constitución garantiza”.
221Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda Edición, http://www.rae.es/rae.html, Disponible para su consulta en la Red, Buscador Google.com. 222 Ochaita, Larios, Carlos, Pag. 26 223 Osorio Manuel, Op. Cit. Pag 919
96
En el mismo orden de ideas, el citado cuerpo legal, en su artículo 175, prohíbe la
contradicción de cualquier ley a la Constitución, decretando su nulidad de pleno
derecho; este artículo complementado con el 204 de dicha norma, en la que
requiere que toda resolución debe observar el principio de que la Constitución
Política de la Republica prevalece sobre cualquier ley o tratado.”224
Este principio no puede ser vulnerado en ningún momento, acarreando su
incumplimiento, una expulsión del sistema jurídico de la norma que lo contradiga.
5.2. Obligatoriedad de las declaraciones en materia de Derechos Humanos, sobre la legislación guatemalteca.
Para Larios Ochaita, la naturaleza jurídica de las declaraciones de Derechos
Humanos, es compleja, la situación terminológica de la Declaración, ya que el
derecho de los tratados, dentro del derecho internacional público, establece que las
declaraciones no contienen normas obligatorias. 225
El autor Osorio, define los tratados, en “específico, como el nombre de las
estipulaciones entre dos o más Estados, sobre cualquier materia, o acerca de un
complejo de cuestiones.” 226
Para Larios Ochaita, denomina a los tratados como convención también, y
constituyen según él, “el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho
Internacional.” 227
224 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, 1986, y sus reformas 225 Larios Ochaita, Op. Cit. Pag. 26 226Osorio Manuel, Op. Cit. Pag. 526 227 Larios Ochaita, Op. Cit. Pag. 27
97
Según Julio A. Barberis “Cuando dos o más Estados se ponen de acuerdo sobre un
objeto determinado y desean darle valor jurídicamente vinculatorio a dicho acuerdo,
celebran un tratado. 228
La convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, los define como “Un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cuales quiera que sea su denominación particular.” 229
Estos convenios y acuerdos denominados tratados, pueden ser bilaterales,
multilaterales, según Larios Ochaita; 230 en el presente caso las declaraciones de
Derechos Humanos constituyen tratados multilaterales de carácter especial, esta
especialidad radica, en su obligatoriedad a pesar de su denominación de naturaleza
declarativa.
Los tratados, de conformidad con la materia o la situación específica, pueden
adoptar diferentes tipos de denominaciones o modalidades, que determinan su
destino, cumplimiento, obligatoriedad y naturaleza jurídica.
El autor Larios Ochaita, define la declaración como: “un instrumento público escrito
que se da a conocer la opinión de la comunidad internacional y en el cual se
establecen los lineamientos generales de conducta que los signatarios seguirán ante
una situación política internacional determinada”. 231
La declaración, en este orden de ideas, es solo una opinión, una recomendación,
que no tiene obligación de cumplimiento, no pueden establecer en ningún momento
228 Julio a barberis. Pag 12. 229 Sociedad de Naciones, Convención de Viena, Derecho de los Tratados. Articulo 2. 230 Larios Ochaita, Op. Cit. Pag. 26 231 Ibid Pag. 104
98
una sanción a su inobservancia, ya que esto contradeciría su naturaleza jurídica,
por lo que no puede ser exigido, ni sancionado su incumplimiento.
La excepción a la regla, la Declaración de Derechos Humanos, la razón, el objeto
fundamental de su contenido, es que después de los sucesos de la Segunda Guerra
mundial, los países prefirieron revestir a la declaración con un carácter obligatorio,
para evitar futuras controversias.
5.3. Procedimiento de Incorporación de los Tratados Internacionales, al Sistema Jurídico Guatemalteco.
Todo tratado internacional, celebrado con Guatemala, posee diferentes fases para
su incorporación.
De conformidad con el autor Larios Ochaita, la fase inicial, constituye el
establecimiento de la necesidad de una regulación de las relaciones jurídicas, en
relación a la Declaración de Derechos Humanos, esta, constituyo únicamente la
determinación del Estado, de aceptar los postulados, puesto que el contenido de la
misma se encontraba, previamente determinado dentro de dicho cuerpo normativo, a
esta etapa, se le denomina también como fase de negociación y en ella el
representante de la nación debe contar con los plenos poderes para determinar la
intención como representante del Estado. Estas facultades y procesos se
contemplan en los artículos 7 y 2, de la Convención de Viena, y 171 incisos L de la
Constitución Política de la República de Guatemala. 232
El articulo 7 citado, indica que para la adopción y autenticación del texto de un
tratad, el Estado debe manifestar su consentimiento mediante la designación de un
232 ONU, Convención de Viena, art 26
99
representante ya sea con plenos poderes o simplemente mediante la intención de
nombrar a una persona sin estos plenos poderes. 233
Ministerio de Relaciones Exteriores. Los plenos poderes, consisten en la
documentación emanada por el órgano correspondiente, designando a una persona
para representar a un estado para expresar su consentimiento; en el caso de
Guatemala este órgano correspondiente seria el Presidente de la República, puesto
que es el único que ostenta la facultad de Celebrar tratados, de conformidad con el
artículo 183 inciso 0) de la CPR.
La siguiente fase, según Larios Ochaita, inicia en el Congreso de la República para
su aprobación, con la posterior ratificación del presidente y finalmente con el
depósito del tratado. 234
El Ministerio de Relaciones Exteriores, prepara el expediente, para que el presidente
de la Republica, en el uso de la función que establece el artículo 183 inciso K,
someta el convenio a consideración del Congreso de la Republica, quienes
conforme al artículo 171, literal i) numerales del 1 al 5, aprueben el tratado, previo a
su devolución al Presidente para su posterior ratificación, y proceder a su depósito
en el ente correspondiente.
La Fase final, consiste en la vigencia y publicación, la vigencia la determina la
naturaleza del tratado y la publicación se realiza una vez entrado en vigor el tratado,
de conformidad con lo establecido por el acuerdo Gubernativo 137-2002.
233 Ibid, art 7 234 Larios Ochaita, Op. Cit. Pag. 28
100
5.4. Opiniones de la Corte de Constitucionalidad, respecto a la incorporación de los tratados en materia de derechos humanos, al Sistema Jurídico Guatemalteco.
De esta manera, los tratados internacionales, pasan a formar parte del derecho
interno; en el presente caso de las Declaraciones y Tratados en materia de
Derechos Humanos, en jerarquía constitucional, tal como lo establece el artículo 46
de la CPRG y la ratificación de los fallos correspondientes al expediente 280-90 del
19 de octubre de 1990, el expediente 199-95 de fecha 18 de mayo de 1995, las
cuales concuerdan con que la integración de esta normativa internacional aun
siendo en materia de Derechos Humanos, no son jerárquicamente superiores a la
constitución, sino que se encuentran equiparadas a la misma, ya que no puede
haber contradicción con la misma, después del proceso riguroso de aprobación de
los tratados internacionales, por medio de los controles anteriormente referidos, los
cuales tienen por objeto la homologación de las mismas y en todo caso su
naturaleza extensiva, compensatoria, ampliadora a las normas constitucionales, pero
jamás, derogadoras como lo establecía una de las teorías derivadas de la monista. 235
Las declaraciones más notorias a este respecto, la otorga la primera resolución, al
afirmar.” El hecho de que la Constitución haya establecido esa supremacía sobre el
derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a la evolución en materia
de Derechos Humanos, pero su jerarquización es la de ingresar, con carácter de
norma constitucional que concuerde en su conjunto, ingresando no por el artículo
46, sino en consonancia con el 2do párrafo del artículo 44.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos- no son parámetro para establecer la constitucionalidad de una ley o una
norma, pues si bien es cierto el artículo 46 de la Constitución le otorga preeminencia
235 Gaceta de la Corte de Constitucionalidad, numero 18 expediente No 280-90, Pag. 99
101
a esos cuerpos normativos sobre el derecho interno, lo único que hace es establecer
que en la eventualidad de que una norma ordinaria de ese orden entre en conflicto
con una o varias normas contenidas en un tratado o convención internacional
prevalecerán estas últimas pero ello no significa, como se dijo que las mismas
puedan utilizarse como parámetro de constitucionalidad.236
236 Gaceta de la Corte de Constitucionalidad, nuero 43, expediente número 131-95, Pag. 47
102
CAPITULO 6.
ANÁLISIS EN DERECHO COMPARADO DE UN CASO DE MATERNIDAD SUBROGADA: CONSIDERACIONES JURÍDICAS Y REGISTRALES SOBRE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA POR RAZONES DE ORDEN PÚBLICO.
En el año 2012, el instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael
Landivar, publica el cuaderno de Estudios número 111, el cual contiene este análisis
realizado por la autora, Patricia Jiménez Crespo.
6.1. Relación de los Hechos.
El análisis realizado por la autora Jiménez, versa sobre un caso suscitado en el
Consulado de España en Los Ángeles California Estados Unidos, donde una pareja
de varones pretendía inscribir a su hijo reproducido por medio de la técnica de
maternidad subrogada.
El consulado, les niega a estas personas la inscripción del menor, por lo que
recurren ante la Dirección General de Registros y de Notariado de España para que
se las autoricen sin el nombre de la madre, figurando como padres ellos.
En el año dos mil cinco, España había autorizado el matrimonio de parejas del
mismo sexo, pero su regulación sobre la descendencia se limitaba a la adopción, en
virtud de que este tipo de técnicas se encuentran prohibidas en dicho país.
Los argumentos de los requirentes se fundamentaron en el interés superior del niño,
el derecho a su identidad, la igualdad de los hijos, igualdad entre hombres y
mujeres, alegando discriminación a su matrimonio.
103
Los argumentos de la Dirección General de los Registros y del Notariado (civil) de
España, se centraron en qué la ejecución del documento de inscripción extranjero en
el territorio español, no vulneraba el orden público y aunque en ese país no se
permite la maternidad subrogada, la inscripción del menor es una circunstancia
diferente y en virtud del interés superior del niño, aconsejan su inscripción, para
proteger la filiación del menor.
A raíz de esa resolución, se dicta la instrucción 15317 en la que regula la inscripción
de menores nacidos mediante técnicas de reproducción asistida. Dentro de esta
instrucción se contempla.
Que si los padres son españoles, los menores deben tener acceso al registro,
siempre que presenten, resolución que determine la filiación, la resolución deberá de
ser objeto de exequátur de conformidad con el procedimiento español, la inscripción
deberá brindar seguridad jurídica de que el contrato no es una simulación que oculte
tráfico internacional de menores, asegurarse que no se vulnere el derecho del menor
a conocer su origen biológico, proteger a las mujeres que presten estas técnicas de
que no fueron objeto de vicios del consentimiento, o que se le haya obligado a
renunciar a la patria potestad, y siempre deberá constar la identidad de la madre
gestante en la inscripción de nacimiento.
La autora Jiménez Crespo, realiza un análisis de las actuaciones jurídicas por parte
de las autoridades españolas, con base a la ley de adopciones de Guatemala,
recalcando en su definición, los requisitos de inscripción de un menor guatemalteco,
de un menor proveniente del extranjero.
Lo más importante de las consideraciones jurídicas y relevantes para el presente
estudio, constituye el documento final presentado, que es un resumen del criterio
registral sobre la inscripción de un nacimiento a consecuencia de un contrato de
gestación subrogada. El cual se transcribe literalmente.
104
Ahora bien, en cuanto al criterio registra sobre la procedencia de inscripción del
nacimiento de una persona como consecuencia de un contrato de gestación
subrogada, se solicitó al Registro Nacional de las Personas, donde se indicó que
conforme los requisitos que se exigen para este tipo de inscripciones, es necesario
que se presente la certificación medica de nacimiento, emitido por médico o
comadrona, sin la cual el nacimiento no se inscribe. Además, en el asiento registral
siempre figura el nombre de la madre biológica, cuya maternidad se acredita por el
propio parto o alumbramiento. En ningún caso se inscribe un menor con dos padres
varones o dos madres. Las inscripciones son de padre y madre unidos en
matrimonio o unión de hecho, o de madre soltera (y posiblemente, posterior
reconocimiento de la paternidad).
Asimismo, en el caso de un matrimonio entre homosexuales reconocido por la
legislación de otro país, conforme a la legislación guatemalteca solamente se
reconoce el matrimonio entre hombre y mujer, no de dos personas del mismo sexo.
Además, en Guatemala no es lícito celebrar contratos de gestación subrogada,
debido a que podría encubrir otras situaciones, como el tráfico de menores o de
órganos. Por otro lado, en el caso de las adopciones, si se diera el caso de otorgar
la adopción a una pareja de varones unidos en matrimonio por la legislación de otro
país, no se otorgaría la patria potestad a ambos padres varones, por principio de
orden público y en estricto apego al artículo 13, literal 2 de la Ley de Adopciones
vigente en Guatemala.”
6.2. Análisis del caso expuesto.
El caso sometido a consideración, no es más que uno de los muchos contratos de
este tipo, que se dan a diario en la sociedad mundial, la aceptación legal por parte
de muchos países de la maternidad subrogada es un hecho citado a lo largo del
presente estudio, la equiparación legal en países como España, en la que está
plenamente prohibido o en países como Guatemala, donde la legislación no se ha
pronunciado al respecto, causa diferentes consecuencias.
105
La prohibición en España de este tipo de técnicas, faculta a los juristas a tener un
criterio determinado a la negación de todo acto proveniente de la reproducción
asistida, en este caso de un contrato de maternidad subrogada, pero no se obvio el
derecho del niño a ser inscrito como hijo de sus padres, adoptando el criterio
internacional, establecido en el artículo 144 de la Constitución Política de la
Republica de Guatemala, el ius sanguinis o derecho de sangre, al que el derecho
internacional público, no puede oponerse. 237
El interés superior del niño, consagrado en el artículo 5 de la Ley de Protección
Integral de la Niñez y la Adolescencia, al derecho a su identidad nacional no puede
ser negado y su proveniencia de una técnica de reproducción asistida, no puede
consistir en un acto para negarle los derechos que le corresponden como ser
humano.238
La forma administrativa de integración por el contrario, a raíz de este caso se crea
una instrucción especifica que determina los requisitos para la inscripción, pero en
Guatemala, tal como lo establece la resolución del Registro Nacional de las
Personas, citado por la autora Jiménez Crespo, no se podría inscribir a un menor de
esta forma.
El análisis realizado por la autora Jiménez Crespo, se basa en la única ley que
podría regular lo relativo a la reproducción y a la materia de los menores a nivel
nacional; la ley de adopciones, la adopción, definida por la ley, “como la institución
social de protección y de orden público tutelada por el Estado, por la cual una
persona toma como hijo propio al hijo biológico de otra persona”.239
237 Artículo 144 de la Constitución Política de la Republica de Guatemala. 238 Interés superior del niño, articulo 5 de la ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia. 239 Congreso de la Republica de Guatemala, ley de adopciones. Decreto 77-2007, 11 de diciembre de 2007. Articulo 2.
106
Guatemala, cuenta con la presunción iure et de iure, establecido en el artículo 210
del Código Civil, de que la maternidad está determinada por el parto,240 justificación
válida para denegar la inscripción de un contrato de este tipo, a parte de la
prohibición de celebrar contratos sobre objetos que no se encuentren dentro del licito
comercio, justificación valida totalmente para denegarle la nulidad a esta
contratación y dejar sin efecto tal acuerdo. Bajo esos criterios civiles es válido decir
que no a la pretensión de revestir de validez este acuerdo.
La inscripción del menor, se tendría que hacer valer por la vía legal del amparo,
establecida en el artículo 8 de la ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad, que indica que: no hay materia que no sea susceptible de
amparo, después de la denegación del ente administrativo, 241 para solicitar la
aplicación de las normas internacionales en materia de Derechos Del Niño y bajo las
mismas premisas que la resolución de España expuso, velar por los intereses del
menor, de aceptar su nacionalidad por ser descendiente de un nacional, de
conservar el nombre de la madre dentro del certificado y otorgarle la patria potestad
al padre bajo su solicitud en la vía jurisdiccional correspondiente.
Caeríamos en la misma situación, la obligación de inscribirlo, ahora la
documentación médica necesaria que pruebe el nacimiento del menor, se la otorgan
a la madre por lo que no habría problema si esta se encuentra en acuerdo con los
subrogantes para presentarla y como en Guatemala el hecho del parto no se
constata físicamente, sino que solo mediante la presentación de esta certificación
médica, no habría problema con la inscripción.
De conformidad con lo establecido por la ley del Organismo Judicial, los documentos
provenientes del extranjero, tendrían que cumplir con la cadena de legalización
240 Código Civil, Op. Cit. Articulo 210. 241 Asamblea Nacional Constituyente, Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad, decreto 1-89, Articulo 8.
107
correspondiente, para surtir sus efectos correspondientes y llenar todos los demás
requisitos que la ley establece. 242
En Guatemala, no se encuentran regulados los contratos de maternidad subrogada,
por lo que habría necesidad de modificar la legislación registral, en el momento en el
que se decida crear una ley que regule lo relativo a la materia.
242 Ley del Organismo Judicial., Op. Cit. artículos del 37 al 44,
108
CAPITULO 7
PRESENTACION Y ANALISIS DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS.
7.1. Descripción de resultados.
En este capítulo se presenta la descripción de los resultados del instrumento
aplicado, que como se indicó en la introducción del trabajo, consistió en un cuadro
de cotejo, el cual es una guía matricial en la que se examinaron diferentes unidades
de análisis, entre ellas: de carácter nacional el Código Civil, La Constitución Política
de la Republica y Ley de Dignificación y Promoción Integral de la mujer, y los de
carácter internacional, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán 1968, Convención
Sobre la Eliminación De Todas las formas de Discriminación contra la Mujer,
Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos 1993, Conferencia Internacional de
Población del Cairo 1994, Declaración Universal de Derechos Sexuales
Los indicadores cuya existencia se evidenció en dichos cuerpos legales, fueron:
Derecho a la vida, Derecho a La Salud, Derechos Sexuales, Planificación Familiar,
Derechos Reproductivos, Principio de Igualdad de Oportunidades y no
discriminación, Principio de Libertad, en cuanto a la decisión del número de hijos,
Teoría de la viabilidad Inicio y comienzo de la personalidad, Paternidad
Responsable.
A continuación se describe cada uno de los indicadores contrastándolos con
antecedentes históricos, nociones doctrinales, y remitiendo al lector al contenido
capitular previo.
109
7.1.1 Derecho a la vida.
El derecho a la vida constituye a lo largo de la historia del mundo, un derecho en
constante vulnerabilidad; su protección se amplía temporalmente, por la modificación
constante de las formas de atentar en su contra.
El inicio de esta protección data de la Revolución Francesa, pero para efectos del
análisis que se realiza, se parte del auge de la protección a la vida que surge al
finalizar la segunda guerra mundial, citando los cuerpos legales que la protegen
ordenándolos de conformidad como se fueron aprobando temporalmente.
En 1752 inicia la experimentación sobre la fecundación, de conformidad con lo
citado en los antecedentes históricos.243
En 1949, Pio XII se opone de forma rotunda a cualquier tipo de tratamiento de
reproducción asistida, con el objeto de proteger la vida humana. 244
El Código Civil de Guatemala en el año 1963 inicia protegiendo la vida estableciendo
que esta inicia con el nacimiento y termina con la muerte, ampliando su protección al
que está por nacer para todo lo que le favorezca. 245
En 1970 la preocupación por el manejo de la vida dentro de la ciencia y la tecnología
aplicada en la medicina, lleva a Van Resselaer Potter a acuñar el término bioética
con el objeto de impregnar este manejo, de ética velando por el respeto a la dignidad
humana.246
243 Véase página 24, edad moderna, proceso de fecundación por Wiliam Smellie. 244 Véase, pagina 70, sección de bioética. 245 Código Civil, Op. Cit. Articulo 1 246 Véase página 69, bioética
110
En 1976 la Asamblea General de Naciones Unidas, aprueba el pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el que protege el derecho a la vida en su artículo
seis como derecho inherente a la persona humana, el cual está protegido por ley y
nadie puede ser arbitrariamente privado de el.247
En 1978, nace la primera niña por medio de un procedimiento de fecundación
artificial y la popularización de este procedimiento, pone en tela de juicio de nuevo la
protección de la vida humana. 248
En ese mismo año la bioética emite la definición de sus características, por medio de
la enciclopedia de bioética, abordando las cuestiones relativas a los valores que
entran en juego en el campo de la sanidad, ocupándose de la vida humana. 249
En 1979, el Informe Belmont establece el principio bioético de beneficencia que
establece la ausencia de año en cualquier práctica médica, con el objeto de proteger
la vida humana.250
En ese mismo año Karel Vasek expone por primera vez, la clasificación de los
Derechos Humanos, basados en los principios que inspiraron la revolución
francesa.251
En 1985 la constitución Política de la Republica de Guatemala, recoge lo establecido
por el instrumento internacional de derechos civiles y políticos, y en su artículo tres,
garantiza y protege la vida humana desde su concepción.252
247Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 248 Véase página 26, antecedentes históricos. 249 Vea pagina 71, bioética 250 Véase página 72 251 Véase, página 39 252Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, y sus Reformas, Articulo 3. Derecho a La Vida
111
En 1994 Conferencia del Cairo, establece la protección del derecho a la vida, como
un derecho de todos los seres humanos.253
En 1999 Guatemala introduce a sus sistema legal lo establecido por la conferencia
sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la mujer,
mediante la ley de Dignificación y promoción integral de la mujer, regula el principio
de la vida como un bien jurídico tutelado que debe ser respetado. 254
7.1.2 Derecho a La Salud.
En Egipto los papiros de Kahon y Eber marcan el antecedente mas antiguo de la
medicina ginecológica y obstetra.255
En la Grecia Clásica, los mitos que limitaban el avance de la medicina fueron
olvidados, fundándose escuelas para el tratamiento de las enfermedades
femeninas.256
En la Roma Imperial se fomenta la atención del parto por parte de comadronas, que
eran educadas para el oficio, teniendo una base de conocimiento anatómico.257
La segunda etapa de la edad media, realiza un marcado avance en los
conocimientos médicos, gracias a los estudios realizados por los anatomistas, que
comienzan a otorgar conocimientos reales, sobre la estructura del cuerpo humano,
base fundamental para el desarrollo posterior de la medicina. 258
253 Conferencia del Cairo. Principio 1 254 Ley Promoción y Dignificación de mujer, decreto 7-99, Artículo 1. Principios. 255 Véase pagina 22 256 Véase pagina 23 257 Véase página 23 258 Véase pagina 24
112
En la edad moderna, se desarrollan varias técnicas encaminadas al estudio de la
salud y marca el inicio de la experimentación científica, con relación a los
procedimientos de reproducción asistida.259
Le época contemporánea marca el nacimiento de la regulación de la salud, la salud
deja de pertenecer únicamente a las ciencias y por su relevancia en la vida de los
seres humanos, inicia a emitirse normativas jurídicas que la fundamentaban;
evidencia de ello es que en 1976 la Asamblea General de Naciones unidas aprueba
el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, este
establece el derecho a la salud de forma amplia en su artículo 12, como el derecho
de toda persona al disfrute al más alto nivel posible de salud, física y mental. 260
Posteriormente en 1979, La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, amplia el concepto básico de derecho a la salud,
incluyendo dentro de él, el derecho a la salud reproductiva, en sus artículos 10
inciso h y 11 inciso f; y 14.2.b; dentro de estos artículos, incluye también el derecho
a la educación e información, la aplicación, sus consecuencias, la forma de uso y los
medios por los cuales se puede acceder a la planificación, agregándole la
característica de que es indispensable para el bienestar de la familia, como parte
integral a la mujer, la igualdad de condiciones entre hombres y mujeres.261
En ese mismo año Karel Vasek describe el contenido de los derechos de segunda
generación, determinando como su objetivo principal, otorgar un estado de
bienestar.262
259 Véase Pág., 25 260 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Artículo 12: 261Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com. Articulo 10: h) Articulo 11. Inciso f. Articulo 14, 2, inciso b:
http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html
262 Véase pagina 39
113
A nivel nacional, en 1985 la Constitución Política de la Republica de Guatemala,
regula el derecho a la salud, dentro de sus artículos 93, 94, y 95, como un derecho
fundamental, cuyo cumplimiento, constituye una obligación del Estado y de sus
instituciones, otorgándole la característica de bien público, el cual se debe hacer
cumplir y promover acciones que tiendan a la prevención, curación y rehabilitación,
para todos los individuos del territorio.
Dentro de este articulado, se determina que este derecho comprende la salud tanto
física, mental y social,263 y la establece como una prioridad para todos los
habitantes, en relación a otros derechos. 264
En la Conferencia de Viena de 1993, se reconoce a las mujeres el derecho al mas
alto nivel de salud física y mental.265
La conferencia del Cairo en 1994, genera el mayor avance en cuanto a la temática
del derecho a la salud, en este instrumento, se dedican varios capítulos a desarrollar
el tema; el aporte más significativo, lo constituye sumar al derecho a la salud, la
subclasificacion de lo que constituye la salud sexual y reproductiva, definiéndolas,
estableciendo sus características,266 contenido y declarando los derechos sexuales y
reproductivos como interdependientes y contenidos en las declaraciones,
instrumentos o documentos, previamente ratificados por los Estados parte,
pertenecientes a la Organización Internacional de Naciones Unidas, previamente a
la conferencia del Cairo, situación que se da por primera vez en la Historia. 267
Cita claramente, la interrelación de la salud sexual y la reproductiva, determina que
este derecho, debe abarcar tanto servicios de salud, como el asesoramiento,
263 Articulo 94. 264 Articulo 95.cpr. 265 Véase pagina 22 266 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com. Principio 8;
http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html
267 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.comBases para la acción: 7.2
114
educación, información y comunicación de lo relacionado; realiza una amplia
descripción de los derechos contenidos dentro de ellos, incluyendo el tratamiento de
la infertilidad como parte integrante. 268
Esta conferencia, establece también los elementos del derecho a la salud, como
objetivo a cumplir en la prestación se cualquier servicio de este tipo269, dentro de los
cuales incluye, la accesibilidad, la disponibilidad, la aceptabilidad y la
asequibilidad.270
7.1.3 Derechos Sexuales.
El tratamiento que sobre la ginecología y obstetricia aportan los documentos
emitidos en la cultura egipcia, fundamentan el primer antecedente histórico del
estudio de la sexualidad humana.271
Grecia como ya se estableció con anterioridad en el presente trabajo, se trata de
manera médica, varios aspectos de la sexualidad, con énfasis en la mujer, principio
incipiente de los derechos sexuales. 272
El tratamiento de la sexualidad en sus inicios se relaciona con el control poblacional
y posteriormente con el empoderamiento de la mujer de su propio cuerpo, desde la
perspectiva de género.273
268 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com7.3. 269 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.comObjetivos: 8.3 270 Véase página 44, elementos del derecho a la salud. 271 Véase pagina 22 272 Véase página 23 273 Ver Pagina 45
115
La época contemporánea, nutrida de los estudios realizados en la edad media y
moderna, otorga a los derechos sexuales, el desarrollo de las legislaciones que
fundamenta los derechos sexuales.274
La conferencia del Cairo en 1994, constituye el instrumento internacional más
relevante en la materia ya que determina por primera vez la definición de salud
sexual y reproductiva, como derechos interrelacionados a la salud general y
estableciendo dentro del articulado, los derechos que se encuentran contenidos asi
como las características que les pertenecen.275
Los derechos sexuales, se centran en la expresión responsable de las capacidades
intrínsecas a esta, con el objeto de garantizar un estado de bienestar armonioso
personal y social. 276
Dentro de la conferencia del Cairo, artículos 7.3, y 7.6 se establece el derecho a
alcanzar el más alto nivel de salud sexual, y propone evitar los comportamientos
sexuales de alto riesgo, evitar las conductas negativas hacia mujeres y niñas que
limiten la vida sexual de estas, evitar poner en vulnerabilidad a los jóvenes por falta
de información, el derecho a disfrutar de una vida sexual satisfactoria, sin riesgos,
garantizando las relaciones personales, sin limitarse al solo asesoramiento sino
prevención de enfermedades, y empoderamiento de la mujer en cuanto a su
sexualidad sin ser objeto de discriminación alguna, enfocándose en acciones
tendientes a la educación, para la prevención de riesgos. 277
274 Véase página 25 275 Véase página 48 276 Véase Página 50 277 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com. 7.3
116
En 1999 la Asamblea General, de la Asociación Mundial de Sexología, emite una
declaración, que enumera de forma más ordenada y explicativa, los derechos
contenidos en la conferencia del Cairo.278
Los derechos sexuales, de conformidad con la declaración antes citada, incluyen la
posibilidad de los seres humanos, de expresar su sexualidad, de forma libre, sin
coacciones, discriminación, explotación, abusos, así como tomar decisiones de
conformidad con la ética personal de cada ser, en la intimidad y basado en una
educación fundada en verdades y la atención clínica sexual. 279
Estos derechos se encuentran igualmente protegidos, en la ley de Dignificación y
promoción integral de la mujer, articulo 8, en especial lo referente a la educación en
salud sexual. 280
7.1.4 Planificación Familiar, Derechos Reproductivos.
La temática relativa a la reproducción de la mujer, con relación a la reproducción
humana, es muy antigua, la Biblia relata el ejercicio de la planificación familiar y los
aspectos reproductivos, relacionaos sobre todo con los patriarcas del Pueblo de
Israel, quienes como consecuencia de que sus esposas no podían procrear,
acudieron a sus esclavas para hacerlo.281
Es hasta la Edad Moderna, que se determinan de manera medico ginecológica
técnicas eficientes que pretenden suplir las deficiencias humanas reproductivas. 282
278 Véase página 49 279 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com7.6.
http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html
280 Ley de Dignificación y promoción integral de la mujer, Decreto 7-99, art 8 281 Paginas 22 282 Ver pagina 50
117
En la Época Contemporánea la cantidad de avances científicos en todos los
aspectos del bienestar humano, promueve por primera el derecho a la planificación
familiar. 283
En materia de Derechos Humanos se desarrollan los derechos de Segunda
Generación y dentro de ellos, la protección a la familia y la reproducción.284
Los Derechos Reproductivos se regulan por primera vez en a Conferencia
Internacional de Derechos Humanos de Teherán 1968, estableciendo el derecho a la
planificación familiar, tal como se relata en el desarrollo del presente trabajo 285 el
tratamiento de la reproducción se desarrolla en sus inicios, como parte de una
política de control poblacional erróneamente concebido; su regulación en este
instrumento internacional, se concibe bajo la idea de evitar el crecimiento
poblacional, estableciendo dentro del articulo 16 el derecho humano de decidir el
número y espaciamiento de los hijos.286
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, que tiene como tema central la modificación de la condición femenina en el
mundo, para que esta, pueda formar parte activa en la sociedad, cambia la forma de
enfoque de la planificación familiar, enfatizando en la información, asesoramiento y
acceso a los servicios de planificación familiar, con el objetivo de garantizar la
participación de la mujer, dentro de la vida económica en igualdad de condiciones,
pero salvaguardando la función reproductiva, garantizando la atención medica y
dentro de esta el asesoramiento sobre planificación, todo esto regulado dentro de
sus artículos 11, 12, y 14.287
283 Página 25 284 Véase página 40 285 Ver, página 45 antecedentes. 286 Conferencia de Theran, 16. 287 Artículo 11, Artículo 12, Artículo 14
118
La conferencia de Mexico de 1984, sobre Poblacion Mundial, recomienda el derecho
a la Planificación familiar.288
En 1985 la Constitución Política de la Republica de Guatemala, establece los
derechos reproductivos como el derecho de las personas a decidir libremente el
número y espaciamiento de los hijos, regulado esto dentro del artículo 47, de
protección a la familia. 289 Sin embargo, se plantea primordialmente como una
facultad matrimonial.
Hasta este momento, la planificación familiar, se contempla únicamente como un
derecho aislado para la mujer y para matrimonios, de naturaleza conexa a diversas
condiciones.
El hito más importante del tema del derecho a la Planificación Familiar, se aborda
con profundidad en 1994, en la Conferencia Sobre Población y Desarrollo; celebrada
en el Cairo, Egipto, en donde el tratamiento de esta temática, ya no constituye un
elemento aislado, sino parte de lo denominado como salud reproductiva.
El capítulo VII, de la conferencia citada, está dedicado por completo a los derechos
reproductivos y la salud reproductiva, dentro del contenido de este capítulo es
posible encontrar los elementos, definición y principios aplicables, específicamente
en los artículos 7.12. y 7.13. 290
Así mismo establece que el propósito de los programas de planificación de la familia
debe ser permitir a las parejas y las personas decidir de manera libre y responsable
el número y el espaciamiento de sus hijos y obtener la información y los medios 288 Pagina 35 289 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, y sus Reformas, articulo 47 290Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com 7.12, 7.13
119
necesarios para hacerlo, asegurándose de que ejerzan sus opciones con
conocimiento de causa y tengan a su disposición una gama completa de métodos
seguros y eficaces, que permita actuar responsablemente de acuerdo con sus
propias necesidades y las de su familia y comunidad. El principio de la libre elección
basada en una buena información, y la prohibición de coacción en el empleo de los
mismos.
Dentro de su articulado, se pretende garantizar el acceso a la información apropiada
sobre las decisiones de planificación y sexuales, el respeto a la diversidad de
circunstancias, facilitar el acceso a los métodos de planificación y el tratamiento de
la infertilidad, a una educación sexual y reproductiva adecuada, con el objeto de
permitir a los seres humanos tomar decisiones libres y acertadas respecto al número
y espaciamiento de los hijos, sin coacción o discriminación, los cuales se encuentran
determinados del articulo 7.14 al 7.25, de la conferencia, artículos que no se citan
por su extensión.
A partir del reconocimiento de la sexualidad y la reproducción, como Derechos
Humanos y no como simples eventos o sucesos biológicos, su protección y manejo
a comenzado a expandirse y a basarse en información certera, confiable, y con una
libertad, que permite a los seres humanos manejarse con soltura en estos ámbitos,
libres de coacciones, prohibiciones y discriminación, facilitando el acceso a métodos
de planificación y reproducción humana con mayor facilidad a diferencia de las
épocas anteriores.
Estos derechos se encuentran igualmente protegidos, en la ley de Dignificación y
promoción integral de la mujer, articulo 8, en especial lo referente a la educación de
salud reproductiva y elección del número de hijos y su espaciamiento. 291
291 Ley de Dignificación y promoción integral de la mujer. Op. Cit. art 8
120
7.1.5 Principio de Igualdad de Oportunidades y no discriminación.
La igualdad constituye un derecho reconocido dentro de las primeros documentos
relativos a los Derechos Humanos, siendo un derecho fundamental para el
desarrollo social, en las últimas tres décadas el ámbito de su protección se ha
encaminado a la igualdad entre los sexos, diferencia marcada por las concepciones
culturales antiguas; modificada por la revolución industrial y las guerras mundiales.
Dentro de los instrumentos objeto del presente análisis, la primera conferencia en
mencionar la igualdad genérica, la constituye La Conferencia Internacional de
Derechos Humanos de Teherán 1968, que establece en sus artículos 1 y 2, el
fomento de los derechos y libertades fundamentales para todos sin distinción alguna;
y cita la concepción, de que la igualdad de derechos es común a todos los
pueblos.292
En el mismo sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece
en su artículo numero 2, que se deben respetar y garantizar sin distinción alguna los
derechos contenidos en el. 293
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, modifica la concepción de igualdad, incluyendo dentro de este derecho la
prohibición de la discriminación, en especial contra la mujer, proponiendo acciones
específicas encaminadas a este fin, los artículos 2. a, 3, 12, 14, 15, 16294 no solo
contemplan el rechazo a la discriminación contra la mujer, sino que también la
condenan en todas sus formas, comprometen a los Estados partes a tomar todas las
medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo con miras a asegurar el pleno
292 Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Proclamada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán el 13 de mayo de 1968. 293 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, Artículo 2. 294 Convencion sobre la Eliminacion de Todas las Formas de Discriminacion, Artículo 2, Artículo 3, Artículo 12 , 2., Artículo 14 2. Artículo 15, Artículo 16,
121
desarrollo y adelanto de la mujer, asegurar la eliminación de la discriminación en la
atención medica y garantizar los servicios apropiados para el cuidado del embarazo,
parto y periodo posterior, garantizar capacidad jurídica idéntica a la del hombre,
considerando nulo cualquier instrumento que tienda a limitar la capacidad de la
mujer, eliminar las concepciones de discriminación dentro del matrimonio y las
relaciones familiares. Con el objeto de garantizar que la mujer tenga una
participación activa, libre de disminución a su participación social.
La Constitución Política de la Republica de Guatemala establece la igualdad en el
artículo 4, 295 bajo la premisa de que todas las personas son iguales en derechos, la
no discriminación, también se encuentra regulada en este articulo afirmando que
nadie puede ser menoscabado en su dignidad.
La conferencia sobre Desarrollo y Población, celebrada en Viena, establece en el
mismo sentido que los derechos humanos sin distinción alguna deberán tender a
eliminar cualquier forma de intolerancia, entendida esta como la discriminación en
cualquiera de sus ámbitos, como una prioridad internacional, y que cualquier
perjuicio racial es contrario a la dignidad y la vida humana, de conformidad con lo
establecido en los artículos 15 y 18, del citado instrumento.296
La Conferencia Sobre Población y Desarrollo; celebrada en 1994 en el Cairo Egipto,
contempla en el mismo sentido, dentro del principio 1, el nacimiento de cualquier ser
humano como igual en dignidad y derechos, la no distinción por razón de ideologías,
religión, raza, color, sexo o condición económica, promueve en el articulo 4.4 inciso
f) y 4.25,297la eliminación de cualquier desigualdad o barrera existente entre sexos,
prohíbe exigir a la mujer el uso de anticonceptivos, o la declaración del embarazo así 295Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, y sus Reformas, Art. 4. Libertad e igualdad. 296 Conferencia de Viena sobre Derechos Humanos http://www.un.org/es/development/devagenda/humanrights.shtml Disponible en la Red para consulta, Buscador Google.com ART. 15. 18, 297 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com, Principio 1 , 4.4; 4.25;
122
como incentivar a los hombres a que se responsabilicen de su comportamiento
sexual y reproductivo y a que asuman su función social y familiar.
La normativa nacional creada a raíz de la Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación; Ley de dignificación y promoción integral de la mujer,
también establece los principios de libertad, no discriminación por ninguna razón, e
igualdad jurídica, esto contemplado en sus artículos 1, 3 y 25.298
7.1.6 Principio de Libertad; en cuanto a la decisión del número de hijos.
La Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán 1968, regula como
un objetivo primordial de la humanidad; el goce de la máxima libertad alcanzable.299
Ya en materia de Derechos Reproductivos, aun que no bajo esa denominación, esta
conferencia consagra la libertad de los matrimonios de decidir el numero y
espaciamiento de los hijos.300
Posteriormente se regula dentro del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, estableciéndolo desde el preámbulo como un principio inherente a la
dignidad humana. 301
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, en el articulo 16 inciso e, regula la libertad, en especifico como una la
facultad de decidir libremente el número de hijos y el intervalo de los nacimientos,
298 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, y sus Reformas. ARTÍCULO 1. Principios. ARTÍCULO 25. Igualdad jurídica.. 299 Convención Sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer articulo 16. http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/ disponible en la Red para consulta, Buscador Google.com, 1.3.25. 300 Thera 16. 301 Considerando
123
con el objeto de que se les permita a las mujeres, tener acceso a la información
necesaria para hacerla efectiva. 302
En la Constitución política de la republica de Guatemala, la libertad se encuentra
contemplada en el artículo 4, 303 bajo la premisa de que todos los seres humanos
son libres; y con relación a la libertad de decisión sobre el número y espaciamiento
de los hijos, la establece dentro de su artículo 47.
La Conferencia Sobre Población y Desarrollo; celebrada en 1994 en el Cairo Egipto,
se contempla la libertad dentro del primer principio, como un derecho de toda
persona, este derecho se complementa con lo regulado en el capítulo VII, en
especifico dentro de la salud reproductiva, la capacidad de decidir procrear, hacerlo,
no hacerlo, en qué momento y con qué frecuencia; en consonancia con el artículo
7.3, como un derecho básico de todas las parejas e individuos. 304
Este derecho se encuentra igualmente protegido, en la ley de Dignificación y
promoción integral de la mujer, articulo 8, en especial lo referente a la libertad en la
elección del número de hijos y su espaciamiento. 305
7.1.7 Teoría de la viabilidad Inicio y comienzo de la personalidad.
Otro de los derechos que se analizan dentro del presente estudio, constituye lo
establecido en los cuerpos legales sobre el inicio de la vida humana.
302 Convención Sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer articulo 16. http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/ disponible en la Red para consulta, Buscador Google.com, Artículo 16 303 Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, y sus Reformas, Paginas 94, 95, 96. Art. 4. Libertad e igualdad. 304 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.comPrincipio 1. 7.1.. 305 Ley de Dignificación y promoción integral de la mujer, decreto 7-99 art 8
124
El código civil de Guatemala, de 1963, determina en su artículo primero que la
personalidad civil inicia con el nacimiento y termina con la muerte, pero que al que
está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece, siempre que
nazca en condiciones de viabilidad.
La Constitución Política de la Republica de Guatemala, establece dentro de la
regulación del derecho a la vida articulo 3, que la vida se protege desde de su
concepción.
7.1.8. Paternidad Responsable.
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
mujer, establece que, con el objeto de impedir la discriminación de la mujer por
razón de la maternidad y asegurar su derecho a trabajar, los estados partes deben
de alentar los servicios sociales de apoyo, para permitir que los padres combinen las
obligaciones para con la familia, en las responsabilidades del trabajo y la
participación en la vida pública, creando una red de servicios destinados al cuidado
de los niños: así mismo en el articulo dieciséis se establece adoptar todas las
medidas necesarias para que el hombre y la mujer gocen de igualdad de
condiciones en el matrimonio y las relaciones familiares; ejerciendo los mismos
derechos y responsabilidades como progenitores, sin importar el estado civil de los
mismos, en materias relacionadas con sus hijos. Artículos 5, 11, y 16. 306
En este sentido, es claro el artículo 47 de la Constitución Política de la Republica,
enuncia la paternidad responsable, como un elemento dentro de la igualdad de
derechos de los cónyuges; 307
306 Convención Sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer articulo 16. http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/ disponible en la Red para consulta, Buscador Google.com 307Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, y sus Reformas, Articulo 47.
125
La Conferencia Sobre Población y Desarrollo; celebrada en 1994 en el Cairo Egipto,
establece el derecho de todos los hijos a ser cuidados y apoyados por los padres,
de conformidad con el principio número once, el articulo 4.26, promueve en la misma
línea, la participación del hombre y la mujer en igualdad de condiciones en todas las
esferas de la vida familiar, incluyendo dentro de estas las responsabilidades sobre la
crianza de los hijos, enfatizando en las acciones que encaminan al hombre a asumir
su rol de paternidad responsable. 308
7.2. La pregunta de investigación era: ¿Cuáles son los parámetros
necesarios para la regulación de la maternidad subrogada en Guatemala?
Los parámetros para el estudio de la maternidad subrogada, con miras a la
aprobación de una ley de maternidad subrogada, se encuentran fundamentados por
varias temáticas: Los Derechos Humanos, la regulación nacional afectada, la ética
aplicada a la técnica y el procedimiento de incorporación de tratados internacionales
en materia de derechos humanos.
En ese orden de ideas, fue necesario realizar un análisis doctrinal y práctico de la
institución que se pretende regular, con el objeto de determinar el procedimiento
correspondiente a su aplicación, seleccionando cualquier elemento que vulnerará los
derechos previamente reconocidos por la legislación guatemalteca.
Posterior al estudio de la institución, fue necesario determinar los Derechos
Humanos que podrían encontrarse relacionados con la maternidad subrogada,
realizando un estudio del contenido de estos, así como un estudio doctrinario de los 308 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo: Acción del Cairo. http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html Disponible para consulta en la red, Buscador: Google.com,Principio 11 , 4.26, 4.27
126
principios que los informan, a fin de determinar cuáles justifican la regulación y la
prohíben.
Fue necesario también determinar la valoración ética que se ha realizado sobre la
práctica, como eje transversal de cualquier legislación jurídica vinculada con la
dignidad de la persona.
7.2.1. El objetivo general consistió en ¿determinar si es posible regular la
Maternidad subrogada en la legislación guatemalteca?; y que impacto puede llegar a tener esta acción en la sociedad, en relación con los Derechos Humanos reconocidos por Guatemala.
En Guatemala, no podría emitirse una legislación que permita la maternidad
subrogada en virtud de:
El punto de partida, para la proposición de una ley de maternidad subrogada, nace
dentro de la regulación de los Derechos Humanos Sexuales y Reproductivos, en
específico los relativos al tratamiento de la infertilidad309 para servirse de los
avances tecnológicos y científicos, de la mujer a decidir sobre su propio cuerpo, a la
salud física y mental, y al desarrollo integral de la persona. 310
El objetivo, consistió en buscar una legislación fundamentada en los derechos
referidos, con miras a garantizar, mediante una normativa jurídica adecuada,
proteger todos los derechos de los sujetos involucrados en la maternidad subrogada,
en específico la vida, la dignidad de las personas, evitando la aplicación de la
maternidad subrogada onerosa y si la figura se contraponía con las figuras jurídicas
y leyes vigentes en Guatemala.
309 Conferencia del Cairo, articulo 7.6, citado en el presente capítulo, Derechos Sexuales 310 Véase los artículos referentes a la vida y los derechos reproductivos, contemplados en los indicadores precedentes dentro del presente capitulo.
127
Dentro del análisis realizado en los capítulos precedentes, fue posible determinar,
que con relación a las características de los Derechos Humanos, existen directrices
muy claras respecto a su jerarquía, protección y negociación, que se centran en el
presente estudio311:
Con relación a la interdependencia de estos; no constituye una característica aislada
y no reconocida, la conferencia del Cairo en su artículo 7.3, establece de forma
explícita la interdependencia de los derechos sexuales y reproductivos. 312
La capacidad de negociar sobre los propios derechos, constituye otro elemento
importante dentro del presente estudio, puesto que en el momento que se pretende
que una mujer, en el empoderamiento de su cuerpo, decida sobre su cuerpo de tal
manera, determine prestarlo para la gestación de un menor en nombre de otros,
renunciando a su derecho de maternidad, se contrapone con la característica de
irrenunciables e intransferibles citada en el capítulo correspondiente.313
El avance del derecho a la salud, con relación a los derechos reproductivos, tiene
como objetivo ampliar la protección al ser humano sobre sus libertades, conquistar
nuevas garantías, que se acumulen a las previamente establecidas,314 mas en
ningún momento se podría contraponer un derecho sobre otro, en el presente
estudio, se intentar garantizar el tratamiento de la infertilidad mediante la aplicación
de las nuevas técnicas de reproducción asistida, es decir la maternidad
subrogada,315 atentando en contra de los derechos reconocidos a los sujetos que
intervienen; los más vulnerables según lo establecido dentro del contenido capitular,
la gestante en la aplicación de los diferentes procedimientos tecnológicos al igual
que la madre o la donadora de óvulos en la aplicación de la estimulación ovárica,316
en la renuncia a la maternidad; con relación al menor por nacer,317 la pérdida de la
311 Ver Capítulo página 29 312 Véase el presente capitulo, indicador 7.1.1, derecho a la vida, página 101 313 Capitulo 2, página 29 314 Ver característica de imprescriptibles, irreversibles y acumulativos, capitulo 2 página 31 315 Capitulo 4, Pagina 53 ala 60 316 Capitulo 4, pagina 60 y 78 317 Capitulo 1, pagina 26
128
identidad genética y paterna, el derecho a ser criado y educado por sus padres; y
los embriones no utilizados,318 en su derecho a la vida, entre otros.
Por otro lado, la característica de inviolabilidad319 prohíbe desde un principio que se
emitan legislaciones que tiendan a limitar, lesionar o destruir cualquier Derecho
Humano previamente consagrado por los documentos nacionales e internacionales,
Guatemala no es ajena a la aplicación de las características referidas, y de
conformidad con el análisis realizado, previo a aprobar una legislación deberá de
llenar el procedimiento requerido para la aprobación de las legislaciones en materia
de Derechos Humanos, el cual tiene por objeto la verificación y la garantía de esta
inviolabilidad320.
El impacto de una legislación tal cual la propuesta, consistiría desde un inicio, en la
contradicción a la doctrina de la iglesia Católica, la cual prohíbe cualquier aplicación
de las técnicas de reproducción asistida y aunque Guatemala no se determina como
un país católico, en su mayoría lo es.
Legalmente, acarrearía la modificación de la materia registral civil, tal como se
evidenció en el capitulo sexto, con relación a los sujetos que pueden inscribir
registralmente a un menor y la aceptabilidad de éste.
Con relación a los Derechos Humanos involucrados, ya se ha mencionado dentro de
los párrafos previos, que se le niega cualquier derecho al preembrion que no es
implantado en el vientre materno, para su desarrollo, pero en concreto, se le veda el
derecho a vivir, y a nacer en condiciones de viabilidad para gozar de cualquier
estado de vida.
Se ha establecido también, que el derecho a la salud involucra gracias a los avances
de la conferencia del Cairo, en el garante de la vida reproductiva y sexual para todos
318 Capitulo 4, pagina 79-80 319 Capitulo 2, página 29 320 Capitulo 5, Pagina 90-91
129
los seres humanos, doctrinalmente se estableció que de conformidad con los
elementos de la prestación de todo servicio médico, este debe ser aceptable
éticamente.
Dentro del mismo derecho a la salud, su regulación se encamina a la prestación de
servicios de carácter sanitario, con el objeto de garantizar el restablecimiento de la
salud humana, la maternidad subrogada, no puede clasificarse como un tratamiento
de carácter médico, puesto que su objetivo no consiste en curar por lo que no le
sería aplicable lo referente a los derechos reproductivos en cuanto al tratamiento de
la infertilidad, expulsándola de la protección humanista.
La libertad en la elección del número de hijos, es un derecho garantizado, que no
constituye en ningún momento, una licencia para poder procrear hijos por cuenta de
otros, esta se contempla como un regulador de la fecundidad de aquellas personas
que sin necesidad de tratamiento alguno, deciden tener o no tener familia, no
constituye una obligación o un derecho que tiene que obligadamente ser cumplido,
incluso por aquellas personas que carecen de dicha facultad por problemas de
salud, y tampoco puede ser interpretado como el derecho obligatorio a un hijo.
7.2.2. Realizar un análisis de la institución de la Maternidad subrogada.
La maternidad subrogada, nace a raíz de la experimentación científica, con el objeto
de brindar, a aquellas parejas que por diferentes razones no pueden procrear, una
opción del acceso a ser padres.
El conocimiento que del cuerpo humano otorgaron los anatomistas de la edad
media, permitieron a los científicos avanzar en el conocimiento de las enfermedades
130
reproductivas, llegando a la conclusión, de que algunas carencias del aparato
reproductor, son incurables. 321
Ante esta conclusión, los médicos modernos, indagaron en el estudio de la
infertilidad, y a raíz de estos análisis y de los avances tecnológicos, se inicia la
experimentación científica, con el objetivo de lograr la inseminación artificial.322
En la época contemporánea, más descubrimientos científicos e incursiones médicas
aumentan los conocimientos del aparato reproductor femenino y masculino.323
En esta época aparece la píldora anticonceptiva, que marca el rompimiento de la
unidad de la sexualidad y la reproducción.
En los sucesos mundiales, las guerras mundiales aumentan la protección del
derecho a la vida, con el objeto de evitar su instrumentalización; nacido de la
experimentación científica sobre el ser humano, aparece la ética aplicada a la
tecnología científica. 324
Por su parte la iglesia Católica, se opone rotundamente a las experimentaciones y a
cualquier técnica de reproducción asistida. 325
Sin embargo la prohibición de la iglesia Católica, no evita que la investigación
científica continúe experimentando nuevos procesos sobre fecundación y en 1978
321 Ver Capitulo primero, pagina 15, edad media. 322 Ver capitulo primero, pagina 16, edad moderna. 323 Ver Capitulo primero pagina 16, época contemporánea 324 Ver página 61, bioética. 325 Ver Capitulo 4, pagina 70, Bioética.
131
nace Louise Brown, por medio de una técnica de reproducción asistida, confirmando
el éxito de ésta. 326
Posteriormente, las variantes de las técnicas de reproducción asistida se
multiplicaron, pero siempre dependiendo de varios factores, entre ellos, la existencia
de ovulación, un útero maduro, la existencia de espermatozoides sanos, una pareja
con disponibilidad psicológica, corporal y temporalmente apta para ser sujeto de
estas.
La opción de la fertilización in vitro, otorgó a muchas parejas una opción alentadora,
pero para aquellas que no poseían los factores mencionados en el párrafo anterior,
desencadenó uno de los mayores fracasos de esta técnica reproductiva en sus
inicios.
A raíz de estos fracasos, se inicia la experimentación de la maternidad subrogada,
técnica definida por Javier Gafo en el presente estudio, a la cual se adhiere la
autora, en la que una tercera persona ejerce la función de gestación,327 en su inicio
la función de esta tercera persona, se limitó a esa función.
Los estudios bioéticos, no se hacen esperar para denominar la práctica como
incestuosa o adultera,328 las legislaciones mundiales emiten sus opiniones,
concordando con la Iglesia y la bioética, la prohibición. 329
La realización de la maternidad subrogada, aun en contra de lo establecido, ética,
religiosa y legalmente, permitió el avance en los estudios respecto a ésta, en sus
inicios, su denominación indistinta de maternidad subrogada o alquiler de vientres,
326 Ver Capitulo 1, página 18 327 Ver Capitulo 1, Página 25. 328 Ver Capitulo 5, Página 73 329 Ver Capítulo 5, página 63, Belmont report
132
se justificaba únicamente por su fin loable de auxiliar a aquellas personas que no
podían procrear, ni aun con la ayuda de técnicas de reproducción asistida menos
complejas. 330
Sin embargo, pronto se desvirtuó el fin benéfico de la misma y comienza la
comercialización, al suceder esto, claramente los Derechos Humanos, la Iglesia
Católica y la sociedad en general, la tildan de venta de niños, esclavitud sexual y
deviene la justificación de su prohibición.
Su objeto, comienza a ser debatido entre la venta e incubación de un menor,
manipulado genéticamente a solicitud de los padres o simplemente, suplir una
carencia física, la existencia de el derecho a un hijo, más allá de las técnicas, quien
teniendo que pagar por este servicio, si la pobreza seria un incentivo para las
mujeres, de prestar su cuerpo, denigrándose para semejante propósito. 331
Rápidamente la historia hace evidente las respuestas a estas interrogantes, y se
otorga la división que clasifica la maternidad subrogada:
Una persona que sin razones de lucro, presta su vientre a una pareja para que
puedan procrear, es permitido socialmente, pues no medio dinero, no existe ánimo
de lucro, no genera comercio. Maternidad subrogada.332
India por el contrario, la mayor expresión de comercialización y deshumanización de
esta técnica de reproducción asistida, la venta de un menor por dinero, gestación del
330 Véase Capitulo 5. Página 70 331 Véase Capitulo 5, Página 73 332 Ver Capitulo 1. Página 26
133
hijo deseado, con características solicitadas, en contraposición con todo lo deseado
por los creadores de la fertilización in vitro.333
Sumado a los factores anteriormente descritos es decir la tergiversación y
degradación de la maternidad subrogada, se añade otro factor; en sus inicios esta
técnica de reproducción asistida, se caracteriza por otorgar a los solicitantes una
relación genética del hijo por nacer para con los padres, y la función de la madre
subrogada radicaba únicamente en gestar. Con el tiempo, ésta relación genética
quedo parcial y totalmente destruida, al incursionar la donación de óvulos y de
espermatozoides.334
Los países, que no pertenecen a la religión católica, con el devenir del tiempo y con
la popularización de la práctica han emitido legislaciones tendientes a aprobar la
aplicación de la maternidad subrogada no comercial, enfrentando su delicado
tratamiento y estableciendo controles estrictos para su aplicación, con el objeto de
garantizar los Derechos Humanos, con la premisa fija, de que la maternidad
subrogada comercial es un acto constitutivo de degradación de los seres humanos
que debe ser prohibido en su totalidad.
La complejidad de la temática radica en lo delicado de su tratamiento los derechos
que afecta, y el difícil procedimiento que implica garantizar los derechos
involucrados, por la frágil línea entre lo legal, ética, social y religiosamente permitido,
con el objeto que no riña con lo prohibido, y con la finalidad de evitar que a los seres
humanos involucrados, se les dañe.
Estas personas, constituyen seres humanos, dentro de ellos es posible determinar, a
la gestante, la mujer que encarga el hijo, el hijo, los embriones, el padre que
encarga, si la gestante fuere casada, el marido de esta, y el médico tratante; todos
333 Ver Capítulo 3, página 53 334 Ver Capitulo 5, Página 78
134
ellos se colocan en la línea de lo prohibido y lo permitido; pudiendo vulnerar los
derechos de los demás o los suyos propios.
Dentro de estos, los que ponen en más riesgo sus garantías, los constituyen la
gestante, la madre, el menor y los embriones no utilizados para la gestación,
atentando contra su dignidad propia, su salud, su derecho a la vida y a la identidad
personal.
Asimismo, se vulnera el concepto de familia, el cual se fundamenta en la relación
consanguínea que en relación unos con otros, posen los descendientes, o ya sea
por vinculo civil.
7.2.3. Determinar los medios que otras legislaciones han adoptado para garantizar el respeto al ser humano, en la regulación de la Maternidad Subrogada;
Los países que han adoptado una regulación que acepta la maternidad subrogada,
han creado sistemas complejos de control, que tienden a proteger primordialmente,
la dignidad del ser humano.
La medida que protege de mejor forma la integridad de la persona, de conformidad
con la autora, y que es común a las legislaciones internacionales, con excepción de
Rusia e India, constituye la prohibición del alquiler de vientres, maternidad
subrogada onerosa o cualquiera que sea su denominación, siempre y cuando
implique la gestación de un menor por una mujer a cambio de dinero, evitando la
comercialización de la maternidad.
El requisito por excelencia para acceder a la maternidad subrogada, en los países
que la han legislado, constituye el dictamen médico que acredite la condición médica
de infertilidad, que determine el fracaso de otras técnicas de reproducción asistida.
135
Dentro de los sistemas propuestos, la autora considera que la medida de Israel y
Australia, de formar un comité de maternidad asistida, auxiliado por el colegio de
médicos y de ética, que es el que emite tal certificado, es la medida que salvaguarda
de mejor manera, la veracidad de este informe de condición médica.
La multiplicidad de entes involucrados en cualquier procedimiento de reproducción
asistida, constituye una mayor garantía para la protección de los Derechos de
cualquier ser humano, involucrando al ente administrativo mediante el comité de
maternidad subrogada, a los técnicos especialistas el colegio de médicos, a los que
salvaguardan la moral y la ética, comité de ética; y al ente judicial que determinará la
legalidad del procedimiento y ordenará su ulterior inscripción.
En la maternidad subrogada, la injerencia de técnicos-científicos-médicos en el
procedimiento de fertilización in vitro, es inevitable, por lo que el material genético de
toda persona que se someta a ella, se coloca en un estado de vulnerabilidad, para
prevenir cualquier atentado contra la integridad de ese genoma humano, la autora
opina que la medida de Canadá de establecer la protección del genoma humano,
prohibir la clonación, la manipulación o mezcla de células no humanas, constituye la
nueva línea de protección al Derecho a la vida, aumentando su ámbito de aplicación.
7.2.4. Establecer la valoración ética de la práctica de la Maternidad Subrogada.
El capítulo cuarto del presente estudio, realiza un análisis descriptivo de las razones
por las que la maternidad subrogada, como método de reproducción asistida, en
cualquiera de sus modalidades se encuentra determinada como antiética.
136
La maternidad subrogada, constituye una técnica extracorpórea, que involucra no
solo el rompimiento de la unidad del matrimonio, sino que involucra a dos personas
ajenas al matrimonio dentro del proceso, el primero el médico que realiza el
procedimiento, fuera del aparato reproductor femenino (de la mujer perteneciente a
la pareja), para implantarlo en el cuerpo del otro sujeto ajeno, la gestante, supliendo
por completo el acto sexual y la unión de la pareja, dividiendo la sexualidad de la
procreación.
Otro de los elementos éticos lo constituye la afectación psicológica de la infertilidad
sobre los matrimonios o parejas unidas de hecho, cuya influencia es tan grave, su
deseo por poseerlo justifica utilizar a una tercera persona como medio para su
finalidad, no siendo apropiado puesto que no existe como tal, el derecho a un hijo, ni
justificación para utilizar a otros para la satisfacción de una necesidad propia.
No es aceptable desde ningún punto de vista, que teniendo la práctica de las
diferentes técnicas de reproducción asistida, en específico la maternidad subrogada
tantos años la aplicación de la Gonadotropina Crónica Humana, en la mujer que
aporta el ovulo, cause efectos peores que lo que se pretende solucionar, inducir
estados depresivos provocados no controlados, que causen hasta el rompimiento de
la pareja que solicita la maternidad subrogada, no hace más que ocasionar el
rechazo de la técnica, puesto que sí en sus inicios el objeto es auxiliar a las parejas
a procrear, para que puedan continuar con su vida matrimonial o unión cumpliendo
con los fines de su convivencia, el procurar el rechazo a la pareja o un rompimiento
de esta, incluso en el caso de que ya se haya logrado el embarazo, deja en
indefensión al menor por venir y sin objeto el auxilio a la procreación por parte de la
maternidad subrogada.
Por su parte, la donación de gametos en su totalidad, deja sin ventaja alguna la
aplicación de la maternidad subrogada, puesto que el menor que nace, no posee
identidad alguna para con los padres subrogantes, sino que es hijo de terceros
137
desconocidos, dejando la única ventaja de obtener un menor recién nacido, lo cual
no es éticamente aceptable.
La situación embrionaria, constituye de conformidad con la autora del presente
estudio, lo menos aceptable con relación a la maternidad subrogada, determinar el
destino de los embriones creados y no utilizados, el tiempo en que han de
guardarse, si destruirse o no, no son procedimientos aceptables legal o éticamente,
ya sea que se observe desde el punto de vista legal o tecnológico son seres
humanos, y si se hace referencia a la destrucción de estos es instumentalizar la vida
humana y poner en vulnerabilidad a los dueños de estos.
138
139
CONCLUSIONES.
1. Los Derechos Humanos, constituyen el eje transversal del desarrollo de la
sociedad guatemalteca, cuyo objetivo es proteger la dignidad de la persona
contra cualquier situación que los perjudique; Guatemala, es un miembro
activo de la Organización de las Naciones Unidas y los instrumentos de
Derechos Humanos que ha suscrito, la obligan a promover acciones que
tiendan a protegerlos y no a vulnerarlos; por lo que tanto la doctrina como el
contenido de estos, la imposibilitan a aprobar una ley de maternidad
subrogada que tienda a limitar cualquier derecho previamente reconocido.
2. El derecho a la salud constituye un Derecho Humano de Segunda Generación
contemplado en varios instrumentos internacionales, dentro de los que se
puede citar La Conferencia Internacional de Desarrollo y Población del Cairo,
está incluye por primera vez en la historia el derecho a la salud, los derechos
sexuales y reproductivos y dentro de estos derechos, se encuentra
contemplado el tratamiento a la infertilidad como parte integrante de la salud
física del ser humano.
3. La maternidad subrogada nace con el objetivo de los médicos y científicos, de
otorgar una opción a las parejas que por alguna deficiencia física reproductiva
no les permita procrear; Esta técnica no se puede enmarcar como parte
integrante del derecho a la salud, dentro de los derechos reproductivos, como
tratamiento a la infertilidad, ya que, no constituye un tratamiento médico como
tal que cure la infertilidad, y no cumple con el requisito de aceptabilidad ética,
que requiere toda prestación de servicios de salud.
4. El derecho a la vida, constituye un bien jurídico tutelado por las legislaciones
nacionales e internacionales, del cual ninguna persona puede ser privado;
este es inherente a la condición de ser humano y en ningún momento se
podría emitir una regulación de la maternidad subrogada, si tiende a permitir
140
la destrucción o almacenamiento de preembriones, atentando contra la vida
desde su concepción.
5. Los países, que han emitido legislaciones que permiten la maternidad
subrogada, han establecido diferentes controles, que pretenden garantizar los
Derechos de las personas involucradas; sin embargo, la técnica de la
maternidad subrogada, posee dos deficiencias tecnológicas que la hacen
incompatible con los Derechos Humanos y la ética, la primera es la
incapacidad de crear óvulos maduros para ser implantados, si atentar contra
la salud psíquica de los sujetos involucrados y la institución social que se
pretende auxiliar; y la segunda, la necesidad de crear varios cigotos que
posteriormente alcanzaran el estado de preembrion, previendo la posibilidad
de que la implantación de los primeros no culmine en un embarazo; como
consecuencia de ello la necesidad de disponer de este material genético que
no garantiza una solución aceptable.
6. El procedimiento de incorporación de las leyes en materia de Derechos
Humanos en Guatemala, contempla una etapa de verificación para constatar
que los derechos previamente reconocidos no sean vulnerados por la nueva
normativa; en el caso especifico de la regulación de la Maternidad subrogada,
una ley que la regule no superaría este paso en virtud de que vulnera el
derecho a la vida, no llena los requisitos para considerarse dentro del derecho
a la salud y se contrapone ética y terminológicamente a las instituciones
jurídicas reguladas.
141
RECOMENDACIONES.
1. Se invita a la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República,
a proponer una modificación al Código Penal, que tienda a prohibir la práctica
de la maternidad subrogada onerosa en Guatemala.
2. Se sugiere a la Comisión legislativa de la Mujer del Congreso de la Repùblica
de Guatemala, proponer una normativa que tienda a proteger a la mujer, en
cuanto al manejo de su cuerpo, para que no pueda ser objeto de
manipulación por personas provenientes del extranjero, que vengan al país,
con la intención de obtener una maternidad subrogada.
3. Se exhorta al Registro Nacional de Las Personas, a reforzar las medidas
legales, encaminadas a verificar el nacimiento de un menor, con el objeto de
que no se permita que sean inscritos por quienes no son sus progenitores.
4. Se recomienda al Registro Nacional de las Personas emitir una regulación
que garantice el derecho de los niños nacidos de padres guatemaltecos por
medio de la maternidad subrogada internacional, el derecho a la nacionalidad,
por medio de su inscripción como guatemaltecos de origen.
5. Se insta a la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República,
la promulgación de una ley que desarrolle el contenido de los derechos
reproductivos y sexuales, de acuerdo con lo establecido la Conferencia del
Cairo, Instrumento ratificado por Guatemala, mediante el decreto 7-99.
142
LISTADO DE REFERENCIAS
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2.2.3 Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer.
2.2.4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
2.2.5 Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales
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Plataforma de Beijing.
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ANEXO
149
150
