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1
Universidad Regional Autónoma de los Andes
Facultad de Jurisprudencia
Maestría en Derecho Notarial y Registral
Tesis previa la obtención del Grado Académico de:
Magíster en Derecho Notarial y Registral
TIPIFICACIÓN DE SANCIONES A LAS NOTARIAS Y
NOTARIOS PÚBLICOS EN EL ART. 20 DE LA LEY
NOTARIAL
Autora: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
Tutores: Dra. Nancy López Caicedo MSc.
Dr. Gonzalo Andrade Mena Mg.
Ambato, 2015
2
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES
Dra. NANCY LOPEZ CAICEDO Ms.C y Dr. GONZALO IVAN ANDRADE
MENA Mg, en nuestra calidad de tutores del presente trabajo de tesis,
certificamos: que el tema “TIPIFICACIÓN DE SANCIONES A LAS
NOTARIAS Y NOTARIOS PÚBLICOS EN EL ART. 20 DE LA LEY
NOTARIAL ”, elaborado por la Ab. María Belén Quevedo Moscoso, portadora
de la cédula de ciudadanía número: 0502715675, previa la obtención del
Título de Magíster en Derecho Notarial y Registral, fue revisado y aprobado, al
haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución
universitaria; además de haber cumplido con el objetivo planteado y por haber
comprobado la necesidad de la reforma que propone, en consecuencia
autorizamos su sustentación.
Ambato, 2 de junio del 2015
Dra. Nancy López Caicedo. Msc. Dr. Gonzalo Andrade Mena.Mg.
TUTORA TUTOR
3
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, Ab. María Belén Quevedo Moscoso, por mis propios derechos y en pleno
goce de mis facultades, declaro que el contenido del presente trabajo de tesis,
sobre el tema: “TIPIFICACIÓN DE SANCIONES A LAS NOTARIAS Y
NOTARIOS PÚBLICOS EN EL ART. 20 DE LA LEY NOTARIAL ”, es de mi
absoluta responsabilidad realizarlo, respetando las normas legales y reglamentos
correspondientes, en tal virtud expreso que los conceptos, conclusiones, ideas,
opiniones y recomendaciones del mismo, son creación plena del autor y por ello
otorgo toda potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”, para que emplee el trabajo de culminación de estudio como
bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado.
Ab. María Belén Quevedo Moscoso
C.C. 0502715675
4
DEDICATORIA
Con un eterno cariño y consideración para
todas aquellas personas que hicieron todo lo
posible e imposible para que yo pudiera
alcanzar mis objetivos propuestos, por su
motivación constante, a ustedes por siempre
mis agradecimientos de todo corazón.
Mi familia
5
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, UNIANDES, por
abrirme las puertas del conocimiento, las
cuales permitieron que me forme como una
profesional del Derecho. Mis sempiternos
agradecimientos por su apoyo incondicional
en mi labor investigadora.
6
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ............................................................................................... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ................................................... 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................... 4
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................... 7
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................... 8
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN ................................... 8
Objeto de Investigación ......................................................................................... 8
Línea de investigación ........................................................................................... 9
OBJETIVO GENERAL ......................................................................................... 11
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................. 11
IDEA A DEFENDER ............................................................................................ 12
VARIABLE DE INVESTIGACIÓN ..................................................................... 12
Variable independiente.......................................................................................... 12
7
Variable dependiente ............................................................................................ 12
JUSTIFICACIÓN .................................................................................................. 12
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS
EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN ........................................................... 13
ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS ............................... 15
APORTE TEÓRICO SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA ......................................................................................................... 16
APORTE TEÓRICO .............................................................................................. 16
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA .............................................................................. 18
NOVEDAD CIENTÍFICA ..................................................................................... 19
CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO ................................................................... 20
1 Origen y evolución del objeto de transformación .............................................. 20
EL NOTARIADO .................................................................................................. 20
1.1.2 Antecedentes ..................................................................................... 20
1.1.3 Origen y evolución del Notariado ...................................................... 22
1.1.4 El Notariado en el Ecuador ................................................................ 28
1.1.5 El Notariado en la Constitución ......................................................... 29
1.2 Posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ......................................... 31
LA LEY NOTARIAL ............................................................................................ 31
1.2.1 Definición .......................................................................................... 31
1.2.1.2 PRINCIPIOS .................................................................................. 34
1.2.2 El Notario .......................................................................................... 35
8
1.2.2.1 Definición ....................................................................................... 38
1.2.2.2 Funciones ....................................................................................... 39
1.2.2.3 Atribuciones ................................................................................... 40
1.3 Situación actual del objeto de investigación...................................................... 50
SANCIONES ......................................................................................................... 50
1.3.1 Definición .......................................................................................... 50
1.3.2 Prohibiciones Notariales .................................................................... 50
1.3.3 Nulidades y Sanciones ....................................................................... 51
1.3.4 Causas ............................................................................................... 53
1.3.5 Clasificación ...................................................................................... 54
CONCLUSIONES: ................................................................................................ 58
CAPÍTULO II: MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA ....................................................................................................... 59
2.1 Caracterización del Problema ......................................................................... 59
2.2 Metodología ..................................................................................................... 60
2.3 Propuesta ......................................................................................................... 62
DESARROLLO DE LA PROPUESTA. ............................................................... 66
CAPÍTULO III. RESULTADOS ALCANZADOS ................................................ 71
3.1 Universo, población y muestra ......................................................................... 71
Interpretación de resultados.................................................................................... 73
Conclusiones Generales ......................................................................................... 81
Recomendaciones .................................................................................................. 82
9
BIBLIOGRÁFIA ................................................................................................... 83
LEGISGRAFÍA ..................................................................................................... 85
LINKOGRÁFIA. ................................................................................................... 85
10
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigación cuyo tema es TIPIFICACIÓN DE SANCIONES
A LAS NOTARIAS Y NOTARIOS PÚBLICOS EN EL ART. 20 DE LA LEY
NOTARIAL; tiene la necesidad de instituir normativa determinada en la Ley
Notarial respecto a las prohibiciones que tienen los notarios en el desempeño de
sus funciones y las consecuencias jurídicas que conlleva el ejercicio de las
prohibiciones establecidas a los Notarios ya que en la actualidad no se
sancionan.
La necesidad que se ha propuesto demostrar en el presente trabajo, es la
que el Ecuador, al ser un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, tiene la
obligación de proteger a las personas que acuden a las notarías con el fin de
obtener un servicio, debido a que los notarios y las notarias, en algunas ocasiones
desempeñan sus funciones sin apego a los principios administrativos del servicio
público.
Se utilizó investigación de tipo no experimental, transversal y
longitudinal, cualitativamente responde a un modelo de investigación- acción y
por el alcance supone de correccional y explicativa.
Se aportó teóricamente con los criterios de los autores frente al
criterio del autor y de esta manera se debe agregar normativa legal en la Ley
Notarial que sancione al Notario o Notaria Pública, por su incorrecta actuación
que fragmente los derechos de los usuarios, con el objetivo de garantizar un
servicio eficaz y eficiente hacia todos los ciudadanos y evitar que se produzca
impunidad en estos hechos.
11
ABSTRACT
This thesis on the theme TYPING AND SANCTIONS TO NOTARY
PUBLIC NOTARIES IN ART. 20 OF ATTORNEY ACT; specific statutory
authority in Notarial Law from the prohibitions that have notaries in performing
their duties.
The need has been proposed in this paper demonstrate, is that Ecuador,
being a State Constitutional Rights and Justice has an obligation to protect people
who go to the notary in order to get a service because to notaries and notaries,
sometimes perform their duties without attachment to the administrative
principles of public service.
As stated, the legal framework of the Notary Law should contain rules that
impose sanctions for improper actions of notaries and notaries Ecuadorian error
inducing users who go to the public notary service.
Thus legal rules should be added in the Notarial Act to sanction the Notary
or Notary Public for their improper action that would dismember the rights of the
users, in order to ensure effective and efficient service to all citizens.
1
INTRODUCCIÒN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÒN
Todo el mundo necesita de vez en cuando hacer algo que tiene que ver con
el notario: como por ejemplo cuando va a contraer un matrimonio y se surge la
necesidad de plasmar capitulaciones matrimoniales, cuando se desea emprender
un negocio y se necesita una figura jurídica para tal, o en el caso de otorgar un
testamento abierto con la necesidad de firmar un poder especial, como éste y
muchos casos más. Lo que hay que tener en cuenta es que el notario puede ayudar
en todas estas circunstancias y muchas más que van a desembocar necesariamente
en un documento notarial. Cuando una persona acude a una notaría es con la
intención de hacer una escritura de una casa comprada o vendida, otorgar un
poder, realizar un testamento, construir una sociedad, celebrar capitulaciones
matrimoniales, o cualquier acto jurídico relacionado con la contratación civil,
mercantil. La función del notario es llevar a cabo cualquiera de estos negocios
jurídicos ajustándose a la forma adecuada y a la legislación vigente, autorizando
con todas las formalidades necesarias, la entrega de una copia idéntica que sirve
de título indiscutible en cualquier sitio que la presente. Pero en estos actos de
naturaleza notarial el Notario o Notaria no está exento de cometer errores lo
cuales deberían llevar consigo las sanciones pertinentes.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Los actos o negocios jurídicos se crean y configuran según las normas del
Derecho material, vale decir Civil o Mercantil, pero han de perfeccionarse
adquiriendo forma, en términos que permitan acreditar su verdad y legalidad,
ambas garantizadas por la fe pública.
2
Ahora bien, en cualquier caso, tanto para dar forma adecuada al negocio
jurídico como para consignar los hechos, todo ello en un tipo de documento
dotado de fe pública, se hace imprescindible disponer de un sistema normativo
que regule solemnidades y verificaciones, lo cual pertenece a los dominios del
Derecho formal, un Derecho formal extra judicial, de allí el origen del derecho
Notarial.
Partiendo del hecho de que todo ser humano es susceptible de cometer
errores, el tratadista Fernández del Castillo (2000): p.348 se du obra “Derecho
Notarial”, nos señala que: “Los notarios no están exentos de error por lo que en
algún momento pueden llegar a actuar en contra del Derecho o de la ética
profesional, o en algunos casos simplemente cometen errores o negligencia en su
profesión; son casos aislados pero existen y pueden llegar a existir.
La razón que explica el aumento de reclamaciones por daños a estos
profesionales está relacionada con varios factores: la complejidad que día a día crece
en el Derecho, que dificulta a veces su conocimiento y razonable interpretación o
aplicación; la creación de nuevas figuras contractuales para satisfacer necesidades
económicas y jurídicas de los particulares; el aumento de personas que realizan
transacciones y negocios jurídicos, de forma que requieren los servicios de un
Notario para “formalizar” el negocio, para adecuarlo a la ley, sin que el Notario
pueda conocer a fondo las expectativas o la formación jurídica del cliente; se
requiere un mayor rigor en el control de la legalidad y en la exigencia de advertir a
las partes sobre el contenido y los efectos del negocio.
El notario, como posee fe pública otorgada por el estado posee una gran
responsabilidad que se fortalece conforme sus obligaciones aumentan, un solo
defecto puede dar lugar a una o varias responsabilidades concurrentes.
3
Existen cuatro tipos de responsabilidad en los que puede incurrir un notario:
Responsabilidad Civil, Responsabilidad Administrativa, Responsabilidad Fiscal y
Responsabilidad Penal.
Comenzando con la responsabilidad Fiscal; hay que aclarar la actividad fiscal
de un notario, pues se tiene doble carácter: liquidador de impuestos. Es muy delicada
su actuación e implica un estudio profundo del derecho fiscal y un conocimiento
actualizado y constante de los cambios legislativos.
Cuando un notario recibe dinero para el pago de los impuestos y lo destina a
otro fin, comete, en perjuicio de su cliente, el delito de abuso de confianza. Los
ordenamientos fiscales que imponen responsabilidad al notario son de naturaleza
federal, estatal y municipal. Los más importantes son el Código Fiscal de la
Federación, La Ley del Impuesto Sobre la Renta, la Ley del Impuesto al Valor
Agregado, la Ley del Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles, y la Ley de
Hacienda del Departamento del Distrito Federal y la de los Estados de la República.
Además existen otras leyes secundarias locales que contienen obligaciones fiscales
para el notario.
Con lo que respecta a la Responsabilidad Civil puedo decir que se consideran
los siguientes elementos: la realización de daño, la abstención de realizar ciertos
actos o la realización de algún acto ilícito, culposo o doloso; y el nexo causal entre
ambos. Es necesario primero la existencia de un daño material o moral en algún
sujeto; segundo, que el daño se haya producido como consecuencia de la abstención
o actuación negligente, falta de previsión o con intención de dañar y tercero que
exista una relación de causalidad entre el daño causado y la actuación o abstención
lícita. La responsabilidad Civil del notario puede ser de origen contractual o
extracontractual, dependiendo la causa que lo origine.
No obstante, cual sea la naturaleza jurídica de la responsabilidad del notario,
se debe considerar que éste como profesional y técnico en derecho, requiere de
suficiente preparación; su ejercicio debe corresponder a esa capacidad que supone su
4
calidad profesional y moral; es por eso que se debe castigar al notario en cualquier
tipo de falta civil ya que él es un modelo, una persona escogida entra muchas para
realizar un trabajo para el que se supone está preparado y capacitado; pero sobre
todo prometió actuar con lealtad, honestidad y responsabilidad en los actos, y esto lo
debe aplicar a su vida cotidiana, demostrando que su profesión va íntimamente
ligada con su persona, pues se supone que lleva una vida ejemplar, tanto en su
desempeño laboral como en su vida.
Al Comprobarse el nexo causal entre la abstención, conducta culposa o
dolosa y el daño, el notario incurre en responsabilidad y debe pagar daños y
perjuicios. La reparación del daño civil está garantizada por el notario, para ello la
Ley del Notariado lo obliga a otorgar fianza en una compañía debidamente
autorizada.
La garantía notarial se aplica entre otros, al pago de la indemnización
derivada de la responsabilidad civil. La responsabilidad civil en que incurre un
notario, nace de la abstención o actuación ilícita, culposa o dolosa que dé lugar a
unos de los siguientes supuestos:
· Causar daños y perjuicio al abstenerse, sin causa justa, de autentificar por
medio de un instrumento público un hecho o un acto jurídico.
· Por provocar daños y perjuicios en virtud de una actuación notarial morosa,
negligente o falta de técnica notarial.
· Por causar daños y perjuicios por la declaración judicial de nulidad
inexistencia de una acta o escritura pública.
· Por originar daños y perjuicios al no inscribir o tardíamente en el Registro
Público de la Propiedad o del Comercio, una escritura pública o acta que sean
inscribibles, cuando haya recibido de su cliente para tal efecto, los gastos y
honorarios.
5
· Por el daño material y moral causado a la víctima o a su familia en la
comisión de un delito.
Con lo que respecta a la responsabilidad administrativa, el notario incurre en
responsabilidad administrativa siempre y cuando cause daños y perjuicios al
solicitante de sus servicios por una violación a la Ley de Notariado, sus Reglamentos
u otras leyes. De esta forma la responsabilidad administrativa se da solo cuando
existan violaciones a las leyes, y con esta cause un tipo de daño o perjuicios al
particular. No se habla de perjuicio a la autoridad. (10)
La Fianza que otorga el notario, la cual ya había mencionado en el apartado
anterior, también sirve en primer lugar para garantizar el pago derivado de una
responsabilidad administrativa.
Determinada la responsabilidad del notario, se procede a imponerle la
sanción. Según la gravedad de aquella, estas sanciones pueden ser:
1. Amonestación por escrito;
2. Multa de uno a 10 meses de salario mínimo;
3. Suspensión del cargo hasta por un año; y
4. Separación definitiva.
Y por último, la Responsabilidad Penal, se puede decir que este tipo de
sanciones son independientes a las administrativas que procedan. En cuanto a los
delitos susceptibles de cometer en el ejercicio de su función, se dividen en delitos de
orden común y delitos fiscales.
Los delitos de orden común en que más frecuentemente puede incurrir el
notario en el ejercicio de su función son:
6
a) Revelación de Secretos;
b) Falsificación de o en documento público;
c) Fraude por simulación en un contrato o un acto jurídico;
d) Abuso de confianza.
El notario es responsable por la realización de una conducta delictuosa
cuando su actuación queda comprendida en cualquiera de los supuestos del código
penal.
Respecto a los delitos fiscales, los tratadistas no se han puesto de acuerdo si
los delitos fiscales corresponden en su tratamiento, al derecho administrativo, al
penal, o si forman parte de una disciplina especial denominada derecho tributario.
Como característica propia de estos delitos encontramos a diferencia de los
establecidos en el código penal:
a) Siempre deben de ser dolosos y nunca culposos, no existe un delito fiscal
cuando sea imprudencial;
b) La pena de los delitos fiscales no incluye la reparación del daño;
c) En los delitos fiscales la pena administrativa en las leyes fiscales coexiste
independientemente de la pena administrativa o sea puede haber la sanción
administrativa además de la fiscal como es el caso de la destitución del cargo
del notario;
d) En las sanciones de los delitos fiscales no hay ningún interés por la
readaptación del delincuente ni es motivo de agravantes la reincidencia.
7
FORMULACIÒN DEL PROBLEMA
En el mundo entero la prioridad de los Estados ha sido siempre garantizar
los derechos establecidos en la Constitución y las leyes para asegurar a sus
habitantes el cumplimiento de los mismos y evitar la inseguridad jurídica en todos
los ámbitos.
En nuestro país en la Constitución se garantiza la seguridad jurídica
existente en todos y cada uno de los actos que se realicen, por lo mismo es
necesario establecer modificaciones en las leyes que aún no garantizan dicha
seguridad jurídica como es el caso de la Ley Notarial vigente en su Art. 20 donde
se trata de las prohibiciones que tienen las Notarías y los Notarios en el ejercicio
de sus funciones.
Las personas que requieren realizar tanto actos como contratos mediante
una Notaría, necesitan tener la certeza de la seguridad jurídica que le ofrezca, pero
esto no es posible si no existe tipificado en la Ley Notarial sanciones de carácter
Administrativo, Penales y Civiles en contra de la Notaria o el Notario en caso de
que dentro de sus funciones realice los actos que se encuentran establecidos en el
Art. 20 de la Ley Notarial y que se les está prohibido realizar.
BAÑUELOS Sánchez (1992): p. 253, en su obra Derecho Notarial.
Interpretación, Teoría, Práctica y Jurisprudencia, refiere:" El notario no sólo es un
funcionario público y un profesor de derecho cuando dentro de la esfera de su
misión actúa en la vida normal del derecho y lo aplica a las relaciones jurídicas
propias de todo negocio jurídico. Es todavía más: Es un delegado especial del
poder público revestido de autoridad, para imponerse y ser respetado erga omnes
en el ejercicio de sus funciones. Siempre su augusta función se consideró ligada a
la autoridad del poder público del cual, aquel funcionario, fue un delegado
especial en armonía con la especialidad de su ministerio. Siempre obró dentro de
la sociedad, socializando, y permítasenos la frase, su actuación y dando al derecho
8
una plasticidad sumamente democrática, por lo cual es incomprensible que
contradiga en el cumplimiento de sus funciones a los inobservables y hacer caso
omiso de lo determinado en la norma legal que rige al Notariado.
Debemos tener en cuenta que sin que exista tipificación de sanciones
dentro del Art. 20 de la Ley Notarial, las Notarias y los Notarios al realizar actos
que contravengan las disposiciones establecidas en esta norma no tienen ninguna
sanciones que ejemplifique su accionar dentro del cumplimiento de sus delicadas
funciones que le han sido encomendadas por el Estado para que de fe de los actos
y contratos que lleguen a su conocimiento.
La inseguridad jurídica es un problema que nos afecta a todos los
habitantes de un Estado al no contar con esa protección que el Estado a través de
la Constitución nos garantiza pero que no se aplica en este ámbito.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
Ausencia de tipificación de sanciones a las Notarias y Notarios Públicos
que incurran en las Prohibiciones del Art. 20 de la Ley Notarial genera impunidad
e inseguridad jurídica.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
- Objeto de Investigación
Derecho
El derecho que al ser el orden normativo e institucional de la conducta
humana en sociedad inspirada en postulados de justicia, cuya base son las
relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter, nos
basamos en él para realizar cualquier tipo de anteproyecto de reforma de una Ley,
9
que es el objetivo del presente trabajo investigativo y con ello no contravenir
ninguna norma y mucho menos afectar algún derecho constituido.
Así también lo define Stammler (1996): p. 129 en su obra El estudio del
Derecho, en donde indica que: “El Derecho es el conjunto de las condiciones por
las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás,
según una Ley universal de libertad”.
- Campo de Acción
Derecho Notarial
El Derecho Notarial al ser una rama del Derecho es el campo en que se
realizará la presente investigación puesto que es un artículo de la Ley Notarial el
que se va a reformar estableciendo sanciones para las Notarias y Notarios en el
ejercicio de sus funciones y se tienen que tomar en cuenta las normas del
Derecho Notarial para poder realizarlo.
En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial se estableció que el
derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos,
decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el
instrumento público notarial.
Línea de investigación
El presente tema se encuentra contemplado en la línea de Protección de
derechos y Garantías Constitucionales.
Así encontramos que el Art. 82 de la Constitución de la República del
Ecuador señala: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a
10
la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes.”
De lo anotado en líneas anteriores se desprende, que la seguridad jurídica
es el requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse
racionalmente dando estabilidad a los agentes productivos, y certeza a los
individuos acerca de cuáles son sus derechos y cuáles son sus deberes; pues la
seguridad jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a derecho para los
diferentes conflictos que se suscitan en la convivencia humana; pues solo de esta
manera se produce estabilidad, que a la final es conseguir la fidelidad al principio
de legalidad.
La seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes
y sus derechos, no serán objeto de ataques violentos, o que si estos llegan a
producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación.
Entendiéndose a la seguridad jurídica como la situación peculiar del
individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales
relaciones se hayan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente
observado.
El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía
del Derecho, expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se
refiere a las situaciones completas de los particulares dentro del orden del
derecho. Este debe proporcionar seguridad al individuo en el sentido de que en
todo momento sepa con entera claridad hasta donde llega su esfera de actuación
jurídica y donde empieza la de los demás, que conozca con plena certeza a lo que
le compromete una declaración de voluntad, y en general, las consecuencias de
cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del derecho; que pueda
prever con absoluta certidumbre los resultados de la aplicación de una norma, en
fin, que en todo instante pueda contemplar deslindados con perfecta nitidez, los
derechos propios y los ajenos”.
11
La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación
dudosa o imprecisa y su sustitución por situaciones netas y definidas. A
procurarlas en casos concretos irán dirigidas normas determinadas, pero la
finalidad de creación de seguridad jurídica para el particular está representada por
una porción de principios de carácter general existentes en todos los
ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del cumplimiento de la
Ley, independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa juzgada, el de
la protección posesoria y el que inspira a la institución de la usucapión”.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de reforma de al Art. 20 de la Ley Notarial
estableciéndose sanciones Administrativas, Penales y Civiles por el incumplimiento
de las Notarias y Notarios Públicos en el ejercicio de sus funciones.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente las bases teóricas del Notariado,
el Notario y las sanciones.
- Establecer las causas de la inseguridad jurídica que existe al no estar
tipificadas sanciones administrativas, penales y civiles a las Notarias y
Notarios en el ejercicio de sus funciones.
- Elaborar los componentes de la reforma al Art. 20 de la Ley Notarial que
tipifique sanciones administrativas, penales y civiles a las Notarias y
Notarios en el ejercicio de sus funciones que garantice seguridad jurídica.
12
IDEA A DEFENDER
Con la elaboración del anteproyecto de Reforma a la Ley Notarial en su
Art. 20, en el cual se tipifiquen sanciones de carácter administrativo, penal y civil,
se garantizará que no exista inseguridad jurídica ni impunidad.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
- Variable independiente
El Anteproyecto de Ley Reformatoria al Art. 20 de la Ley Notarial, que
tipifique las sanciones de carácter administrativo, penal y civil.
- Variable dependiente
Garantía que no exista inseguridad jurídica ni impunidad.
JUSTIFICACIÓN
La investigación propuesta se justifica dada la importancia jurídica del
problema seleccionado, por cuanto en la actualidad existen vacios e
inconsistencias respecto a las sanciones que deben de recibir los Notarios Públicos
o Notarias Públicas que incurran en las prohibiciones establecidas en el Art. 20 de
la Ley Notarial como son:
1. Ser depositarios de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que corresponda
al valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato;
2. Permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos
archivados;
3. Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales;
o en que tengan interés directo los mismos notarios, o en que
intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad;
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4. Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas;
5. Ejercer libremente la abogacía o ejercer un cargo público o privado
remunerado a excepción de la docencia universitaria;
6. Permitir que, mientras viva el testador alguien se informe de sus
disposiciones testamentarias, si no fuere el mismo testador;
7. Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o
contrato, o en que se estipule la alteración de ellas por cartas o
documentos privados.
Estas prohibiciones no son acatadas por algunos señores Notarios o Notarias,
que a diario en sus oficinas realizan actos que van en contra de la ética
profesional, a quienes los denuncian por encontrarse inmersos en actos de
corrupción, denuncias que no llegan a tener un resultados idóneo por carecer de
medios probatorios y de determinar el tipo penal al que se encuadra el acto ilícito
cometido, y que no consta en la Ley Notarial.
La lógica óptica desde la que opera esta investigación se ubica básicamente en
el Área del Derecho Notarial, en lo concerniente al cumplimiento de las normas
jurídicas de la Ley Notarial. La institución del Derecho Notarial tratada por los
juristas y tratadistas dentro de las prohibiciones constantes en el Art. 20 de la Ley
Notarial, que en la actualidad, a diario incurren ciertos Notarios o Notarias, debe
ser analizada, para proponer reformas a la Ley Notarial incorporando normas que
tipifiquen y sancionen al Notario o Notaria que no cumpla con estas prohibiciones
para evitar su impunidad y el perjuicio a terceros.
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METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS, TÉCNICAS Y
HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación es la de tipo no experimental, transversal y
longitudinal, cualitativamente responde a un modelo de investigación- acción y
por el alcance supone de correccional y explicativa.
Tanto el análisis jurídico-critico como la propuesta de anteproyecto de Ley
presentada en el presente trabajo de titulación requieren de procesos
metodológicos como la interpretación del derecho.
Se recurre a la interpretación del derecho auténtico o con autoridad el
momento en que se visibiliza la posesión del legislador; otro método aplicado es
la interpretación jurisprudencial sobre todo en la aplicación práctica aparecen los
argumentos emitidos por jueces o tribunales en el momento de la aplicación de la
Ley, no se descarta el, uso del método de interpretación de derecho en el presente
trabajo de investigación se ha utilizado desde la postura exegética, es decir el uso
de argumentos jurídicos sin alterar en absoluto lo que la norma generalmente
expresa, se ha necesitado el método jurídico de la libre investigación científica en
donde se ha logrado incluir investigación de fuentes reales y formales para tributar
a la norma expresa; el método teológico o finalista es de gran importancia en el
desarrollo de esta tesis ya que recurre a la norma como expresión de libertad, se
puede ver con claridad el fin social de la norma, su impacto en la sociedad.
En cada uno de los componentes estructurales del trabajo de titulación se
ha necesitado incluir y desarrollar los cuatro elementos esenciales de la
interpretación jurídica, interpretación gramatical, teológica, lógica, sistemática
histórica; gramatical cuando hemos usado lenguaje jurídico afín a la problemática
investigada, teológico cuando se ha desatado el carácter subjetivo de autor y el
carácter objetivo de la sociedad, lógico sistemático empleando una lógica en la
redacción sobre todo en el ensayo final de la aplicación práctica y lo histórico que
nos indica la posición de la sociedad el momento de dictarse la norma susceptible
de transformarse a partir de la propuesta del presente trabajo de titulación.
15
Aparece dentro de la fundamentación teórica o cuerpo capitular una
interpretación extensiva, es decir una declaración del alcance de la Ley respecto
del problema tratado. Como existen vacíos dejados por la norma se ha necesitado
de otro método jurídico, el de investigación del derecho, si bien la costumbre, las
analogías han sido fuente del derecho, en la presente investigación presentamos
con fuerza reglas o principios jurídicos que consolidan la figura de la idea a
defender. Finalmente el método de creación del derecho como elemento generador
del derecho, en el ensayo adjunto a la aplicación práctica en donde resalta todo
sobre la conciencia y el espíritu del autor. No se desconoce la utilización de
métodos básicos como el inductivo, deductivo, socio crítico y de modelación.
ESTRUCTURA DE TESIS: ESQUEMA DE CONTENIDOS
En el Capítulo I, Se realizó un análisis del, origen y evolución del objeto de
la investigación, como es el Notariado, buscando sus antecedentes, origen y
evolución del notariado en las diferentes etapas de la Historia del Derecho,
como nace el notariado en el Ecuador, así como se contempla el notariado en
la Constitución de la república del Ecuador, y mas normativa vigente
En el Capítulo II, se hace un análisis de la fundamentación teórica del objeto
de la investigación, refiriéndose fundamentalmente, a la Ley Notarial,
definiciones, origen y evolución de la Ley Notarial, los principios que rigen
al Notariado, las funciones en la normativa ecuatoriana, y las atribuciones de
las cuales están investidos.
El capítulo III, se contempla la situación actual de las sanciones a los notarios,
las sanciones impuestas a los Notarios las prohibiciones establecidas, causas,
clasificación de las infracciones, el tipo de responsabilidad civil, penal y
administrativa.
16
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA
APORTE TEÓRICO
La investigación es de gran relevancia puesto que en el esquema de
contenidos se trata de todos los temas que son necesarios para establecer la falta
de normativa en cuanto a sanciones de carácter administrativo, penal y civil a las
Notarias y Notarios en el ejercicio de sus funciones, con respecto del Art. 20 de la
Ley Notarial siendo un referente para aquellas personas en lo posterior quieran
realizar trabajos investigativos relacionados con este tema que es de gran
trascendencia, puesto que estamos hablando de garantizar la seguridad jurídica
que en la actualidad no se tiene con respecto de los actos que realicen los Notarios
en cuanto a las prohibiciones expresas que existen en el ejercicio de sus funciones.
El X Congreso de Montevideo. 1969 señala:
“El notariado debe realizarse con espíritu de reafirmación en sus líneas
institucionales:
1. de profesionales del Derecho que ejerzan una función pública en su triple
labor asesora, configuradora y autenticadora;
2. con la convicción de que la permanencia de esas líneas institucionales
constituye la cumplida garantía que lo habilita del modo más idóneo para
realizar la seguridad y certeza que el estado y la sociedad le tienen
confiados”.
Una de las instituciones de mayor tradición profesional es la del notariado.
Su actuación a través del tiempo ha dejado una huella de seguridad jurídica y de
confianza en los distintos niveles sociales. De tal manera es sólida su imagen que,
17
muchas veces, se compara al notario con el antiguo sacerdote o médico familiar,
depositario de, confianza y discreción.
La obra del notario, el acta y la escritura pública, es confiable en su
contenido y certeza jurídica. En casi todos los países contemporáneos se
consideran con pleno valor probatorio los actos y contratos asentados por él.
La institución notarial no debe su eficacia y valor a coyunturas o
accidentes actuales, sino que son producto de una larga evolución, sus
antecedentes se iniciaron en la oscuridad de los primeros tiempos de la escritura.
En un principio, los notarios eran prácticos en la redacción de contratos y
actos jurídicos; posteriormente su oficio se desarrolló y adquirieron la fe pública;
al comienzo en forma endeble, más tarde consolidada y legislativamente aceptada.
La evolución del notariado ha llevado a la selección de los notarios por
medio de exámenes. Los países más avanzados en materia notarial han establecido
el ingreso al notariado por medio del examen de oposición.
Los exámenes de aspirante y oposición han dado magníficos resultados,
pues la preparación y el nivel científico y técnico del cuerpo notarial han ido cada
vez más en aumento, su integridad moral es reconocida tanto por las autoridades
administrativas como por ciudadanos y legisladores.
Por ello es inconcebible que el Notario falte a la Fe Pública de que se
encuentra revestido y si lo hace es necesario sancionar al mal funcionario.
Así también el tratadista Fernández Galiano (1998): p. 125, en su
Introducción a la Filosofía del Derecho, expresa a este respecto “Específicamente,
la seguridad jurídica se refiere a las situaciones completas de los particulares
dentro del orden del derecho. Este debe proporcionar seguridad al individuo en el
sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta donde llega su
18
esfera de actuación jurídica y donde empieza la de los demás, que conozca con
plena certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad, y en general,
las consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del
derecho; que pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la
aplicación de una norma, en fin, que en todo instante pueda contemplar
deslindados con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos”.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
Se obtendrá una gran utilidad social con la tipificación de las sanciones a
las Notarias y Notarios en el Art. 20 de la Ley Notarial en el cumplimiento de sus
funciones, puesto que los habitantes de nuestro país tendrán Seguridad Jurídica y
la certeza de que no se dará la impunidad en actos ilícitos que cometan dichos
fedatarios públicos sin contravenir al Art. 20 de la Ley Notarial es decir de las
prohibiciones que expresamente se determina a los Notarios.
El impacto que se dará con este anteproyecto de reforma a la Ley Notarial
será positivo al dotar a los habitantes que han sido afectados por actos o contratos
en los que se hayan violentado sus derechos, de una norma que sanciones
administrativa, penal y civilmente estos hechos ilegales.
NOVEDAD CIENTÍFICA
En la actualidad en el Art. 20 de la Ley Notarial están establecidas las
prohibiciones que tienen las Notarias y Notarios en el ejercicio de su función
establecidos en siete numerales.
Con el Anteproyecto de Reforma al Art. 20 de la Ley Notarial se van a
incluir en este artículo las sanciones administrativas, penales y civiles que tendrán
las Notarias y Notarios en el ejercicio de sus funciones, si inobservaren las
prohibiciones establecidas en el Art. 20 de la ley Notarial, lo cual
19
beneficiará a los ciudadanos nacionales y extranjeros que se vean afectados
en sus derechos por los Notarios a quienes recurrieron para solicitar la
prestación de sus servicios.
Lo cual tendrá impacto jurídico ya que estas a ctuaciones de los
Notarios ya no quedarían en la impunidad ni vulneración de derechos de
las partes concurrentes a este servicio.
20
CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución del objeto de transformación
EL NOTARIADO
1.1.2 Antecedentes
El Derecho Notarial surge de una manera tan rotunda, contribuyendo con
el progreso del Derecho Privado, al respecto los civilistas franceses Colín y
Capitant, afirman que éste es "una de las más útiles de las instituciones jurídicas y
de la vida económica de la mayoría de los países".
Al Notario le corresponden tradicionalmente dos cometidos desempeñados
con un esmero que ha sido la razón de su prestigio; uno comprobar la realidad de
los hechos, y el otro, legitimar el negocio jurídico, dejando todo ello acreditado en
el documento notarial, especie característica e irreductible.
El proceso evolutivo del Notariado es el mismo que el del instrumento
público. "En un principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento
creó al Notario, aunque hoy el Notario haga el documento",
Ello se ha ido produciendo históricamente a medida que la especulación
jurídica, iniciada por las escuelas de glosadores y post-glosadores, elabora los
conceptos científicos de un Derecho nuevo —que esto ha sido el Derecho Común
o Intermedio con respecto al Derecho Romano— y con cuyo aporte fue
desarrollándose una doctrina coherente del instrumento público que prefigura y
esclarece la función del Notario, término procedente de "notar", o sea, en sentido
germánico medieval, quien redacta o pone por escrito.
21
La constatación de hechos y la necesidad social de su perpetuación, sentida
desde los más remotos grupos sociales, constituyen los elementos embrionarios
donde ha de buscarse su origen mismo de la función notarial, o si se quiere, del
hecho notarial. Tanto "es así que, suponiendo a cualquiera de dichos grupos
completamente ayuno de todo órgano al efecto, éste lo crea espontáneamente y en
el acto, para satisfacción de aquella necesidad constante".
Todos los actos de naturaleza jurídica se materializan de acuerdo a las normas
del Derecho material, dentro de las cuales encontramos al Derecho Civil y
Mercantil; no obstante de eso, se perfeccionan obteniendo una figura legal, dicho
de otra manera, que logren acreditar su verdad y legalidad para alcanzar de esta
manera la fe pública. En otras ocasiones, se pretende establecer determinados
hechos corroborados con la misma garantía de exactitud. Es decir en un relato
fuera de expresiones de voluntad, pero con hechos evidentes y no un negocio
jurídico
Entonces, en cualquiera de las dos situaciones, tanto para otorgar una
formalidad adecuada al negocio jurídico como para establecer hechos, todo
aquello en una documentación envuelta de fe pública, se hace necesario instalar
un mecanismo normativo que fije solemnidades y comprobaciones , que
pertenezca al Derecho formal apartado de la formalidad judicial, aquello origina al
Derecho Notarial.
El Derecho Notarial nace de una manera contundente, aportando al Derecho
Privado, con una herramienta jurídica-ecónoma muy útil para el desarrollo de las
sociedades.
Al Notario le corresponden dos obligaciones principales: la primera el la realidad
de los hechos; y, la segunda legitimar un negocio jurídico; todo aquello en un
documento notarial que se constituye por su naturaleza en una especia única.
22
FALGUERA Félix María, (1894). Estudios Filosóficos sobre el Notariado,
la evolución del Derecho Notarial la concede el instrumento público "En un
principio fue el documento. No hay que olvidarlo. El documento creó al Notario,
aunque hoy el Notario haga el documento".
Ello se ha ido materializando históricamente en virtud de la reflexión
jurídica, contribuyendo con nociones científicas de un Derecho moderno, el
mismo que se sitúa en el intermedio el eslabón del Derecho Común y el Derecho
Romano; y con su debido aporte fue evolucionando en una doctrina conexa al
instrumento público que desemboca en la función del Notario.
1.1.2 Origen y evolución del Notariado
No agotan los historiadores jurídicos notarialistas su apasionada búsqueda
por descubrir, en los grupos sociales más antiguos, el órgano donde pudiese estar
presente, actuante y fecunda, la función. La infinita gama de las relaciones
sociales ha creado una serie de usos y controles que actúan dentro
del grupo fijando las distintas funciones que requerían para su proceso
de organización.
Así los grupos primitivos, dados a la práctica de formas rituales, debieron
sentir la necesidad de realizar algunos actos llamativos o solemnes para perpetuar,
en tal forma, algún hecho tenido por transcendente por el grupo. Para encontrar
algún vestigio de lo que pudiera llamarse, a la sazón, función notarial, en las más
arcaicas agrupaciones sociales, habrá que trabajar con elementos propios de
la sociología y de la etnología. No debe olvidarse que los hechos sociales
repetidos y sensibles, han sido los más propicios en exigir una regulación jurídica.
En todo caso, cualquiera que haya sido la antigüedad del grupo, la
perpetuación de ciertos hechos debió constituir imperiosa necesidad de
transmitirlos como dejar de ellos constancia notoria.
23
Es en la historia del comportamiento social del hombre donde deben
buscarse las primeras formas de la función notarial. Para buscar elementos
históricos de otras ciencias, ha señalado Fichter, se ha menester del estudio
científico del comportamiento humano.
El progreso histórico de la institución notarial, promete en todos los tiempos,
contextos comparativos de gran utilidad.
El desarrollo histórico de la institución notarial ofrece, en todas las épocas,
situaciones comparativas de sumo interés.
En Cartago no era desconocida la institución notarial.
Lo demuestra el texto transmitido por Polibio, del tratado celebrado con
Roma en el año 509 antes de Cristo, con la clausulado quienes fueran a
efectuar operaciones mercantiles en el territorio cartaginés, no podían
concluir contrato alguno sin la intervención del escribano.
La historia de Egipto –afirma Pondé- "atrae singularmente a los notarios
en lo que concierne a los ancestrales orígenes que pudiere tener su profesión por
la existencia de un personaje de muy marcados caracteres como de trascendente
importancia dentro de la sociedad egipcia, al que, precisamente por valoración
fonética, se le tiene como antepasado del notario: es el escriba".
La organización social y religiosa de Egipto, hicieron de sus escribas personajes
de verdadera importancia intelectual dentro de aquel engranaje administrativo. Por
otra parte, estaba el escriba unido a la divinidad de Thot, la fuerza creadora
del pensamiento. Unido a la deidad "se explica que su menester en la Gerra
compagine con el de su protector y que fuera un erudito en jeroglí
ficos, geografía cosmografía y corografía".
24
En la historia antigua de Egipto se conocieron dos clases de documentos,
el "casero" y el "del escriba y testigo", el primero entre 3100 y 177 A. de C y el
segundo en 1573 y 712 A. de C.
En el "casero" una persona contraía simplemente una obligación de hacer, como
lo era casi siempre la transmisión de la propiedad de un objeto, lo que se hacía
con tres testigos y la firma de un funcionario de jerarquía. En el caso conocido
como "documento del escriba y testigo", lo era una declaración de persona, la que
firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el que pudiera
alterar el papiro sobre el cual los egipcios fueron verdaderos maestros al
grabarlos. Este documento "despierta curiosidad en cuanto que, efectivamente,
describa pudo hacer sido un antecesor del notario".
En Babilonia la actividad de tipo civil como las manifestaciones religiosas
estaban íntimamente unidas, y la administración de justicia la impartían los jueces
con la colaboración de los escribas. Es conocido el Código de Hammurabi; piedra
grabada encontrada al realizar excavaciones en la ciudad de Susa. Este código
tiene un gran contenido de materias de índole jurídico civil, administrativo y
procesal. Pero, lo interesante en él es la importancia que le da al testigo. Pareciera
que todo contrato o convenio debía hacerse en presencia de testigos.
El Código de Hammurabi es referencia de interés en cuanto a las formas
documentales que incipientemente comienzan a revelarse como textos escritos,
pero en los que predomina la prueba testimonial, adicional a las influencias de las
fuerzas naturales y a la intervención fortuita de factores externos al entendimiento
humano.
En los pueblos indios, lo jurídico y religioso también en estrecha relación, y su
regulación en la antigüedad, estaba consagrada por las célebres Leyes de
Manú, traducción popular de Manava-Dharma-Sastra.
También en este conjunto de normas, el testigo aparece como la forma
fundamental y clásica de prueba aunado al documento.
25
Dentro de la organización social de los hebreos, habían varias clases de
escribas: el escriba del rey, que autenticaba todos los actos de importancia de la
actividad monárquica.
El escriba del pueblo, redactor de pactos y convenios entre los particulares.
El escriba del Estado, de funciones judiciales y como secretario de Consejo de
estado. Y el más importante de todos, el escriba de ley y que, justamente, se le
tenía en mucha autoridad e influencia, dada su misión de interpretar la ley. Sólo
ellos interpretaban la ley, y no admitían sino las explicaciones por ellos
manifestadas. Ellos se creían los depositarios de la verdad contenida en la ley.
Hecho éste que "trae un nuevo elemento explicativo del choque que,
indefectiblemente, habría de producirse entre los fariseos y Jesús, en el plano
ideológico, ya que la interpretación de la ley hecha por Jesucristo no coincidía con
la interpretación clásica hecha por los fariseos".
En Roma hubo una serie de personas que redactaban documentos, y según
Fernández Casado, fueron conocidos come Notarii. scribal, tabelione, tabularii.
chartularii, actuari, librrari, amanuenses, logrographi, refrandarii, cancelarii,
diastoleos censuales libelenses, numerarii, scriniarii. comicularii, exceptores,
epistolares, consiliarri, congnitores.
Si bien es cierto que muchos notarialistas ven "esta gran gama de
personajes, a los antecesores del notario actual, es preciso, sin embargo, analizar
el criterio, pues con tal amplitud –afirma Pondé- "llegaríamos al extremo absurdo
de significar que todo aquel que supo escribir y fue capaz de redactar un
documento a petición de un tercero ha sido antecesor del notario".
El escriba tiene funciones de depositario de documentos, y redactaba
decretos y mandatos del pretor.
26
El notario era aquel funcionario que trasladaba a la escritura las
intervenciones orales de un tercero y debía hacerlo con exactitud y celeridad.
El tabulario era el funcionario de hacer las listas de aquellos romanos
sujetos al pago de impuesto.
El tabelión tenía la finalidad de redactar actas jurídicas y los convenios
entre los particulares.
El documento transmitido por Polibio acerca del tratado con Roma en el año
509 antes de Cristo, conlleva una connotación jurídica muy importante, ya que en
dicho tratado se establece el clausulado para quienes fueran a efectuar operaciones
mercantiles en el territorio de los cartaginés, debían concluir sus contratos con la
intervención del escribano.
La organización política social de Egipto, hizo que sus escribas se
convirtieran en actores de vital categoría intelectual dentro del aparataje
administrativo.
La historia antigua de Egipto destaca por dos documentos importantes; el
primero denominado como el “casero” (3100 y 177 A.C ); consistía en que una
persona adquiría una obligación de hacer, como la transmisión de la propiedad de
un objeto, que se debía realizarlo con la presencia de tres testigos y la firma del
correspondiente funcionario; y, el segundo llamado como “del escriba y testigo”
(1573 y 712 A.C); consistía en una declaración de una persona, en la que firmaba
un escriba el cual era casi imposible de alterarlo, debido a la gran habilidad de los
egipcios. Este documento "despierta curiosidad en cuanto que, efectivamente,
describa pudo hacer sido un antecesor del notario".
Por otro lado, en Babilonia la actividad de carácter civil estaban unidas
con las expresiones religiosas, y la administración de Justicia la operaban los
Jueces con la ayuda de los escribas. En el famoso Código Hammurabi, que posee
27
un gran contenido de materias de índole jurídico civil, administrativo y procesal;
la relevancia en el mismo la importancia otorgada a los testigos dentro de los
contratos o convenios.
Lo religioso y jurídico también posee una relevante relación entre los
pueblos indios, en el cual su regulación estaba consagrada por las célebres Leyes
de Manú.
En la sociedad de los hebreos, existían varios tipos de escribas; el rey, quien
otorgaba validez a los actos de la actividad monárquica. El escriba del pueblo,
redactor de convenios y pactos entre particulares.
El escriba del Estado, que ostentaba el cargo de secretario de Consejo de
Estado. Y el más destacado de todos, el escriba de ley, que tenía mucha autoridad
e influencia, por su misión importante de interpretar la ley. Ellos se creían los
depositarios de la verdad.
En Roma el derecho tuvo un gran desarrollo, a tal grado, que creó su
propio sistema jurídico, en el cual se basa nuestro derecho actual.
Tan es así, que los romanos tuvieron en su conocimiento conceptos como
el de justicia expresado por Ulpiano, ya que el derecho notarial debe en todo
momento dar a cada quien lo que le corresponde por derecho.
Las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de
autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A lo
largo de la existencia del Derecho Romano hubo una multitud de personas a
quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial.
En conclusión, el Notario en sus inicios, no fue llamado como tal. En la
antigüedad no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que ni siquiera
contaba con fe pública; pero la adquirió a través del tiempo y de las necesidades
sociales que han evolucionado a través del tiempo.
28
1.1.3 El Notariado en el Ecuador
El Derecho Notarial, Según el III Congreso Internacional del Notario
Latino, es un Conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, uso,
decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el
instrumento público notarial.
El termino Notario ha sido definido en múltiples y diversas ocasiones.
En el Primer Congreso del Notario Latino celebrado en Buenos Aires -
Argentina, en 1948, se definió oficialmente el Notario con estas palabras: El
Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función pública
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad,
conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido. En
esta definición, quizás un tanto descriptiva del quehacer del notario o notaria, es
indiscutible que están contenidos todos los elementos esenciales de la función
notarial.
En el Ecuador existe el Archivo Nacional Notarial, dependiente del
Consejo de la Judicatura, quien a través de la Comisión de Asuntos Relativos a los
Órganos Auxiliares, implementa la creación y desarrollo progresivo de un archivo
electrónico de los actos y documentos que notarias y notarios registran en los
libros de protocolo.
Las notarias y notarios conservarán en su poder los libros de protocolo por
cinco años, cumplidos los cuales deberán remitir aquellos a la oficina provincial
de archivo notarial correspondiente.
En nuestro país lo encontramos como organismo auxiliar de la Función
Judicial a la Notaria Pública y el servicio notarial consiste en el desempeño de una
29
función pública que la realizan las notarias y los notarios, quienes son
funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los
actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia
de los hechos que ocurran en su presencia. El ejercicio de la función notarial es
personal, autónomo, exclusivo e imparcial.
El Servicio Notarial se rige por la Constitución de la República, Código
Orgánico de la Función Judicial, Ley Notarial y demás disposiciones legales y
reglamentarias.
1.1.4 El Notariado en la Constitución
La Constitución de la República del Ecuador recoge en su Art. 199 que:
Los servicios notariales son públicos. En cada cantón o distrito metropolitano
habrá el número de notarías y notarios que determine el Consejo de la Judicatura.
Las remuneraciones de las notarías y notarios, el régimen de personal
auxiliar de estos servicios, y las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán
fijadas por el Consejo de la Judicatura. Los valores recuperados por concepto de
tasas ingresarán al Presupuesto General del Estado conforme lo que determine la
ley.
Además en el Art. 200 ibídem manifiesta que: Las notarías y notarios son
depositarios de la fe pública, serán nombrados por el Consejo de la Judicatura
previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y
control social. Para ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en
Derecho legalmente reconocido en el país, y haber ejercido con probidad notoria
la profesión de abogada o abogado por un lapso no menor de tres años. Las
notarías y notarios permanecerán en sus funciones seis años y podrán ser
reelegidos por una sola vez. La ley establecerá los estándares de rendimiento y las
causales para su destitución.
30
Posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
LA LEY NOTARIAL
1.2.1 Definición
El desarrollo del pensamiento jurídico en Roma, en sus distintas épocas,
fue intenso y fecundo, y ello hubo de conducirá los varios intentos de compilación
legislativa, como el Código Gregoriano, el Código Hermogomiano, la
compilación de Teodosio II o Código Teodosiano, y la más importante de todas,
la de Justiniano Augusto (527-565), quien una vez que hubo unificado todos los
territorios itálicos, dio inicio a su extraordinaria labor jurídica de compilación. Su
trabajo de codificación comprende cuatro partes: el Código, el Digesto o
Pandectas, las instituciones y las Novelas.
En las novelas (novellas), se encuentran nutridos grupos de normas
reguladoras de la actividad del "tabelión", así como los requisitos documentales.
Las novelas reguladoras del tabelionato romano son las XUV, XLIVII, LXXM y
al decir de Pondé, ostenta un carácter descriptivo. Así por ejemplo, el primer
capítulo ubica la actividad en lugares llamados "plaza", requiriendo que el
tabelión estuviere presente desde el comienzo hasta la terminación del documento.
Era indispensable la presencia del tabelión hasta el punto que su ausencia
le era sancionada con la pérdida de la "plaza" o "statio".
La lectura del documento requería de varios momentos o fases, que se pueden
resumir así:
a. Las partes acudían al Tabelión y le imponían el deseo de realizar un negocio
jurídico o contrato. Era la "rogatoria", la que generalmente estaba a cargo de
subalternos llamados "ministrantes";
31
b. El segundo momento lo constituía la "speda", especie de proyecto que se leía a
las panes, a los fines de su aprobación corrección, etapa conocida como
"initium";
c. Aprobado el contenido de la "Speda", se pasaba en limpio para que las panes
lo firmaran, o suscribieran; esto se hacía en hojas de pairo y se conocían como
"protocolum";
d. Finalizada la esCTÍnira en el "protocolum", venía la autorización por parte del
Tabelión, conocido como "completio".
Estas regulaciones justinianas del tabelionato romano, advierten la afloración
de principios estrictamente apegados a las normas del notariado. El prefacio de la
novela XLIV y también el capítulo I, hacen mención "al encargo" o "el
encomendar la redacción de un documento, de donde, en general, los autores
siguen, que era la formación de una petición rogada, la rogado como principio
básico de la ejercitación el notariado.
“El derecho notarial es la rama del derecho empresarial, corporativo y
público que estudia y regula la actuación notarial al igual que los instrumentos
notariales, los cuales por cierto son protocolares y extra protocolares, al igual que
los procesos notariales.”
Para Mauricio Martínez Erazo el derecho notarial es aquella rama
científica del Derecho Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en
forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la
intervención de un funcionario que obra por delegación del poder público.
CABABELLAS Guillermo, (2014), Diccionario elemental jurídico, define
el derecho notarial como los principios y normas reguladoras de la organización
de la función notarial y de la teoría formal del documento público.
CALDERON Trueba, Luis (2011), Evolución del Derecho Notarial sostiene
que derecho notarial es "El conjunto de normas positivas y genéricas que
32
gobiernan y disciplinan las declaraciones humanas formuladas bajo el signo de las
formalidades de la autenticidad publica". Esta es una definición amplia pero la
expresión “Derecho Notarial”, puede interpretarse también en dos sentidos
distintos:
a). Strictu Sensu. El derecho notarial es la parte del derecho que se aplica a los
notarios o notarias mismos en el ejercicio de sus funciones como
profesionales y de sus relaciones con la clientela. Ejemplo: reglas relativas a
la redacción de las actas y a las formalidades a que estos se sujetan en la ley,
así como los deberes de imparcialidad y discreción, etc.
b). Lato Sensu. En su sentido general, se entiende algunas veces por derecho
notarial el conjunto de las reglas de derecho que deben ser más
particularmente conocidas por los notarios o notarias y que son mas
comúnmente aplicadas por ellos. Ejemplo: Derecho de las sucesiones de las
liberalidades, de los regímenes matrimoniales, de los contratos, etc.
Es decir el derecho notarial es el conjunto de normas jurídicas que establecen
la competencia notarial, así como regulan la actuación de los notarios. No
obstante de aquello es importante mencionar que la competencia notarial
comprende a los instrumentos públicos notariales protocolares, instrumentos
públicos notariales extra protocolares
1.2.1.1 Origen
El origen del notario ecuatoriano se encuentra en el Derecho Indiano,
aquel que se formó en el año de 1492 con el descubrimiento de América,
compuesto de tal manera por el Derecho Español, el Derecho Canónico
Ecuménico y ciertas normas que se iban conformado de acuerdo a las necesidades
y circunstancias que determinaban en estas nuevas tierras. Recordando la frase de
que la historia del notario va de la mano con el instrumento, asimismo sucedió
33
con aquel derecho que empezaba a surgir y regir en la América descubierta por
Colón.
No solamente son parte de nuestra historia los documentos notariales, sino
que también por medio de ellos se ha conocido la vida social, costumbres y
medios de vida de los pueblos.
Cuando la Real Audiencia de Quito dictó las denominadas Audiencias de
América, se creó las funciones dentro de las cuales debía administrarse la Justicia
por parte de los Magistrados de ese entonces, además de ello contenía las
funciones que debían ser practicadas por parte de los abogados, procuradores, etc.
En esas ordenanzas se imparten disposiciones legales, que más tarde
sistematizaron la forma orgánica del derecho notarial.
1.2.1.2 PRINCIPIOS
- FE PÚBLICA. Es la presunción de veracidad en los actos autorizados por
el Notario, es decir que el notario tiene fe pública para hacer constar y
autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley a
requerimiento de parte.
- DE FORMA.- La adecuación del Acto a la forma jurídica q1ue mantiene
el instrumento público y declarado por un Notario.
- DE AUTENTICIACIÓN.- mediante el sello y la firma se establece que
un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario.
- DE INMEDIACIÓN.- El Notario a la hora de autenticar tiene que estar
en comunicación con las partes, y un acercamiento de ambos hacia el
instrumento público.
34
- DE ROGACIÓN.- La intervención del Notario siempre es solicitada, no
puede actuar por sí solo o de oficio.
- DEL CONSENTIMIENTO.- El consentimiento es un requisito esencial
y debe estar libre de vicios, si no hay consentimiento no puede haber
autorización notarial.- La ratificación y la aceptación, queda plasmada
mediante la firma de los otorgantes, expreso consentimiento.
- SEGURIDAD JURÍDICA.- Este principio se basa en la fe pública que
tiene el Notario, por lo tanto, los actos que legaliza son ciertos por que se
enmarcan en las normas jurídicas que los rige.
- DE PUBLICIDAD.- Todos los actos que realiza el Notario son públicos,
donde recibe e interpreta la voluntad de las partes, dándole forma legal, al
fraccionar el instrumento público.-Este principio tiene una excepción, y se
refiere a los actos de última voluntad, estamentos y donaciones por causa
de muerte.
1.2.2 El Notario
MURRIETA, Katia M (2011), “El Notario Ecuatoriano en el Sistema
Internacional del Notariado Latino”, señala Notario viene de "nota", porque
algunos esclavos que sabían leer y escribir tomaban nota de lo que se les dictaba.
De ahí viene el vocablo "notario". Y la voz "escribano" viene del latín "escriba",
que, originalmente eran esclavos. Podría considerarse que los antecesores de los
notarios fueron los "Tabellius". Es en la época del Imperio Bizantino que aparece
el título de "notarius".
El notarius era un profesional libre, sin vínculo con el Estado, con
conocimiento del derecho. Su labor, a decir de Bono, "era de rango jurídico" y
35
"asumían el carácter de asesores en derecho". "El tabellius -agrega- era
responsable por su cooperación en los negocios prohibidos o contrarios a la ley, a
cuya formalización no podía prestarse". Sin embargo de su independencia del
Estado, éste ejercía sobre ellos una rigurosa vigilancia y la potestad de su
designación la tuvieron el Papa, el Emperador, los reyes, obispos, condes,
ciudades, según las épocas.
Punto interesante es la figura del notario. Sobre él descansa uno de los
aspectos fundamentales de la institución notarial; y en su ejercicio y misión, hace
cotidianamente derecho notarial. Diariamente siente vivencias jurídicas; su
pensamiento es fecundo al interpretar las relaciones que el mando moderno, en su
avasallante tecnología ofrece a las relaciones humanas en lo jurídico-económico.
El notario latino es "colaborador nato y calificado del poder público, con la
ventaja de que no sólo aplica la norma rígida al derecho positivo sino que sabe
encontrar el encuadre flexible dado por los usos y costumbres". Presta además una
labor social de alcance y contenido social, mediante un deber de consejo a quienes
acuden a él.
De allí que lo primero que ha de hacer el notario es iniciar una serie
de procedimientos, quizás de orden psíquico, tendientes a conseguir una fiel
interpretación de la voluntad de las partes, pues ''no se limita a recibir y
transcribir, investiga la verdadera voluntad de las partes, su real intención, y
recién luego las dirige hacia las formas jurídicas que correspondan, dándole a las
declaraciones una redacción documental que evite cualquier oscuridad o dudan.
Se evidencia mediante la autoría del documento por parte del notario, el
papel principalísimo que desempeña en el mundo jurídico de la vida social. Por
eso al notario latino se le exige el conocimiento adecuado y científico del derecho.
El sistema jurídico latino tuvo su nacimiento en la Europa continental,
mediante la influencia o por proceso de infusión de la concepción romano-
36
germánica en el ordenamiento de los distintos países, inclusive en muchos no
europeos que han acogido la estructura jurídica de fuerte base latina.
En el siglo XIII donde debe ubicarse la aparición del sistema jurídico
romano-germánico. Un primer período estará, pues, constituido por aquella época,
anterior al siglo XII, en que se van acumulando los materiales, pero en el que
brillan por su ausencia tanto la síntesis como el sistema. Un segundo período
comienza con el reconocimiento de los estudios de derecho romano en las
universidades, fenómeno de gran importancia.
La escuela del Derecho Natural será desde el punto de vista científico, el
cauce fundamental y factor principal en el surgimiento del segundo y básico
período, de viva y fecunda actualidad; es en el que "actualmente nos encontramos,
y cuya característica principal será el predominio de la legislación". Se siente un
aliento morador por los estudios del derecho romano, sobre todo en la Iglesia,
quien hábilmente pudo adoptarlo a sus nuevas necesidades. Y advienen las nuevas
épocas, las profundas transformaciones y la vida jurídica de la familia
romano/germana pasa a la cristiana del tiempo; y está aún vigente con las
modificaciones propias de los sucesos históricos.
Por otra parte la política de expansión colonial, permitió que el sistema
jurídico latino se proyectare a grandes extensiones de territorio y que se
incorporara a nuevos códigos inspirados en el modelo europeo, como los de
América Latina.
El documento notarial latino descansa sobre cuatro bases jurídicas que son, al
propio tiempo su propia esencia, así:
1. El documento notarial es la expresión del pensamiento humano
2. El documento notarial es un hecho jurídico (o acto jurídico).
3. La autoría del documento notarial es propia del notario reside en el.
4. El documento notarial, en su autenticidad, da te pública.
37
En el Título XIX de esta partida se define a los escribanos como "los
hombres sabedores de escribir", clasificándolos en dos grupos: Los que escriben
los privilegios y las cartas y los actos de casa del rey; y, los escribanos públicos
"que escriben las cartas de las vendidas, e las compras e los pleitos e las posturas
que los hombres ponen entre sí en las ciudades o en las villas".
1.2.2.1 Definición
La Ley Notarial en el Art. 6, señala Notarios son los funcionarios
investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos,
contratos y documentos determinados en las leyes. Para juzgarlos penalmente por
sus actos oficiales gozaran de fuero de Corte.
VARGAS H, Luis. (2006), “Practica Forense Civil”. “Notario es un ente
de derecho de rasgos realmente singulares: se concibe en función pública, con
jurisdicción absolutamente voluntaria y específica, como funcionario
documentador de hechos y derechos acaecidos en la normalidad, aprehendidos por
virtud de su poder sensorial y aceptados erga omnes con carácter de ciertos y
permanentes”.
El notario es un profesional del derecho habilitado para dar fe de los actos
y contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que
los formalicen y de asesorar a quienes quieran la prestación de sus servicios
públicos.
“Notario es el profesional del Derecho que ejerce una función pública para
robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene para
colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar
forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia, solo son
38
razones históricas, están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción
voluntaria”.
GIMÉNEZ A, Enrique.(2000) Introducción al derecho Notarial. El Notario
o Notaria es el encargado de la función pública que recibe, interpreta y da forma
legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin
y confiriéndole autenticidad, que conserva los originales y que expide copias que
den fe de su contenido.
1.2.2.2 Funciones
La Ley Notarial en su Art. 19 establece los deberes de los notarios son los
siguientes lo siguiente:
a) Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la
exteriorización de voluntad de quienes requieren su ministerio.
b) De presentársele minuta ésta debe ser firmada por abogado con
indicación del número de su matrícula y del Colegio a que pertenece,
minuta que será transcrita al protocolo;
c) Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, el
pago de los impuestos relativos, tanto al acto o contrato, como a los
impuestos que graven los bienes a que tal acto o contrato se refiere.
Sin embargo, el notario o notaria podrá recibir los valores correspondientes a
tales impuestos y entregarlos a las instituciones respectivas dentro de los dos
días hábiles subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que se le entregue
y haciéndose responsable por su custodia.
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Si al hacer la entrega del valor de los impuestos, la institución beneficiaria se
negare a recibirlos, el notario o notaria inmediatamente depositará los valores
correspondientes a la orden de aquélla en el Banco Central del Ecuador o en
sus sucursales o agencias; y donde no haber éstas, hará el depósito en las
oficinas locales del Banco Nacional de Fomento.
En este caso, el notario o notaria será responsable por la exactitud en la
determinación legal del valor de los impuestos a pagarse;
d) Acudir, inmediatamente que sean llamados para desempeñar algún acto en
que la Ley prescriba su intervención;
e) Incorporar diariamente al protocolo las escrituras públicas que autorice y los
documentos que deban ser protocolizados;
f) Llevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá diariamente, una síntesis
de las diligencias que practique y que no formen parte del protocolo;
g) Organizar el Índice Especial de testamentos;
h) Cerrar el último día de cada año, el protocolo y más libros a su cargo, dando
fe del número de fojas de que se compone, de la diligencia o escritura con que
principió y de aquella con que terminó;
i) Remitir, anualmente a la Corte Provincial, hasta el 31 de marzo de cada año,
testimonio literal del índice del protocolo que hubiese formado el año
anterior;
j) Conferir, por orden de cualquier Juez o Tribunal, copia de instrumentos,
escritos o diligencias, constantes en procesos archivados en la respectiva
notaría;
k) Las tablas notariales deberán ser exhibidas en un lugar visible de la notaría,
tabla en la cual se señalará los montos que deban cobrarse de acuerdo a la
cuantía del instrumento público.
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Dentro de la doctrina, las funciones que cumplen los notarios son las siguientes:
- Función receptiva.- La realiza el Notario cuando al ser requerido, recibe
de sus clientes en términos sencillos la información del asunto jurídico,
que desean solemnizar del acuerdo de sus voluntades.
- Función asesora.- El Notario puede asesorar o direccionar a sus clientes,
sobre el negocio que pretenden celebrar, orientando adecuadamente sobre
cada caso en concreto.
- Función legitimadora.- La desarrolla el Notario al verificar que las partes
contratantes, sean efectivamente las titulares del derecho, estando obligado
a calificar la representación en los casos que se ejercite, la cual conforme a
la ley y a su juicio debe ser amplia y suficiente.
- Función modeladora.- La ejecuta el Notario, esta actividad da legalidad a
la voluntad de las partes, encuadrándola en las normas que regulan el
negocio.
- Función preventiva.- El Notario debe prever cualquier circunstancia que
pueda sobrevenir en el futuro, debe evitar que resulte conflicto posterior,
previniendo sobre tales circunstancias a las partes.
- Función autenticadora. Al estampar su firma y sello el Notario le está
dando autenticidad al acto o contrato, por lo tanto éstos se tendrán como
ciertos o auténticos, por la fe pública de la cual está investido”
41
1.2.2.3 Atribuciones
En el Art. 18 de la Ley Notarial vigente recoge las atribuciones del
Notario, que a saber son:
1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las
correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no
hacerlo;
2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud
de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;
3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras
públicas;
4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;
5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras
copias producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de
documentos que se les hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota
respectiva en el Libro de Diligencias que llevarán al efecto;
6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o
pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones
legales aplicables, actuación que no causará impuesto alguno;
7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de
Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que
hubieren intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades
de la escritura pública.
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8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y,
9.- Practicar reconocimiento de firmas.
10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la
intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o
subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la Ley,
el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el
Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido a subrogado y dispondrá su
anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad
correspondiente;
En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la Ley,
deberá adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones
involucradas;
11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención
de dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga
bienes suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constará en
acta notarial, la que constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal
donación.
12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la
sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus
y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos,
así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del
cónyuge sobreviviente si los hubiera. Tal declaración con los referidos
instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario
conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los
peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha declaración constará
en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad
correspondiente;
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13.- Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales de consuno
de los cónyuges, previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el
Notario, acompañando la partida de matrimonio o sentencia de reconocimiento de
la unión de hecho. Transcurridos diez días de tal reconocimiento el Notario
convocará a audiencia de conciliación en la cual los cónyuges, personalmente o
por medio de apoderados ratificarán su voluntad de declarar disuelta la sociedad
de gananciales formada por el matrimonio o unión de hecho. El acta respectiva se
protocolizará en la Notaría y su copia se subinscribirá en el Registro Civil
correspondiente, particular del Cual se tomará nota al margen del acta
protocolizada;
14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores
que tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las disposiciones
pertinentes de la Sección Décima Octava del Título Segundo del Código de
Procedimiento Civil;
15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;
16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de pago
de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción;
17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes
especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y
dependientes para administrar negocios; y,
18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento
de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución
de obligaciones.
De registrarse controversia en los casos antes mencionados, el notario se
abstendrá de seguir tramitando la petición respectiva y enviará copia auténtica de
todo lo actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del
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término de tres días contados a partir del momento en que tuvo conocimiento del
particular, por escrito o de la oposición de la persona interesada, para que después
del correspondiente sorteo se radique la competencia en uno de los jueces de lo
Civil del Distrito.
19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados. Para el efecto,
el que tenga o crea tener interés en la sucesión de una persona, puede solicitar al
notario, ante quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado en su
poder, proceda a exhibirlo para su posterior apertura y publicación en la fecha y
hora que para tal propósito señale. En su petición el interesado indicará
adicionalmente, el nombre y dirección de otros herederos o interesados que
conozca, y que se disponga de una publicación, en un medio de prensa escrito de
amplia circulación local o nacional, para los presuntos beneficiarios. Trascurridos
no menos de treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación a los
testigos instrumentales, el notario levantará un acta notarial en la que dejará
constancia del hecho de haberlo exhibido a los peticionarios la cubierta del
testamento, declarando si así corresponde, adicionalmente junto con los
comparecientes, que en su concepto la cerradura, sellos, lacras o marcas no
presentan alteración alguna.
En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que
justifique un presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse
oposición a la práctica de esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este
evento, elaborará un acta con los fundamentos de la oposición y la enviará a
conocimiento de juez competente, cumpliendo el procedimiento de ley, ante quien
se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y publicación de testamento cerrado
de conformidad con las normas previstas en los Códigos Civil y de Procedimiento
Civil.
De no presentarse oposición, el notario procederá a efectuar el reconocimiento de
firmas y rúbricas de los testigos instrumentales, así como de que la cubierta y el
sobre que contiene el testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó
45
para su otorgamiento al notario. De no presentarse todos los testigos
instrumentales, el notario abonará las firmas de los testigos faltantes con una
confrontación entre las que aparecen en la carátula con las que constan en la copia
de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según lo dispone el
artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma del notario
que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante en
otros instrumentos notariales incorporados en el protocolo.
En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones que
haga presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y
publicación del testamento, levantará el acta pertinente haciendo constar estos
particulares y remitirá todo lo actuado al juez competente. En estos casos el
testamento únicamente se ejecutará en virtud de sentencia ejecutoriada que así lo
disponga.
La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del
testamento, al cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo del
notario, a fin de que otorgue las copias respectivas;
20.- Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y
representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte y el
notario tenga conocimiento pleno de quien registra su firma. El documento que
contenga la certificación de firma en virtud de este procedimiento de registro,
gozará de autenticidad, pero no tendrá los efectos probatorios de instrumento
público, para cuyo efecto se procederá de conformidad con lo previsto en el
artículo 194 del Código de Procedimiento Civil.
21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a
petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el
restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o
experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban fijar por primera
vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con señalamiento de
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linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a la que concurrirán
las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes presentarán sus títulos de
propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer linderos y dar
cualquier noticia para esclarecer los hechos.
De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad de
todas las partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se
entregará copias certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción
en el Registro de la Propiedad correspondiente.
De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y
entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente,
comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces
competentes;
22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en
que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el
efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes
mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo
que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo
adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El
notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y
rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo
no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y
de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la
diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que
debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se
oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su
vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia
certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el
protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el
trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán
47
comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse
la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar
nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del
término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente.
De no darse la audiencia, el notario archivará la petición;
23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal,
para este efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil,
los cónyuges o ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la
unión de hecho, según el caso, podrán convenir mediante escritura pública, una
vez disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes que se haya formado
como consecuencia de la unión de hecho, la liquidación de la sociedad de bienes.
Este convenio se inscribirá en el Registro de la Propiedad correspondiente cuando
la liquidación comprenda bienes inmuebles, y en el Registro Mercantil cuando
existieren bienes sujetos a este Registro. Previamente a la inscripción, el notario
mediante aviso que se publicará por una sola vez en uno de los periódicos de
circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de
Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad conyugal o de la
sociedad de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales consiguientes.
Transcurrido el término de veinte días desde la publicación y de no existir
oposición, el notario sentará la respectiva razón notarial y dispondrá su
inscripción en el registro o registros correspondientes de los lugares en los que se
hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta liquidación. De presentarse
oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a
los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a
demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;
24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto en
el artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres comparecerán ante el
notario a dar fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que
manifieste esta decisión, la que constará en escritura pública, donde además se
asentará la aceptación y consentimiento expreso del hijo a emanciparse. A esta
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escritura pública se agregará como habilitantes los documentos de filiación e
identidad respectivos, y las declaraciones juramentadas de dos testigos conformes
y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o utilidad que percibiría el menor
adulto con esta emancipación. El notario dispondrá la publicación de la
autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse publicado
se incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas para su
inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil del cantón en el que se
hubiere hecho la emancipación;
25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los
bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el
efecto se adjuntará la sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la
interdicción, se designará un curador;
26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión
de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222
del Código Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente
protocolizada, se conferirá copia certificada a las partes; y,
27.- Declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental
correspondiente y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del nudo
propietario en los casos siguientes:
a) Por muerte del usufructuario;
b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su
terminación; y,
c) Por renuncia del usufructuario.
49
Código Orgánico General de Procesos
"29. Aprobar la constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles y
demás actos atinentes con la vida de estas, y oficiar al Registrador Mercantil para
su inscripción, cuando no corresponda a la Superintendencia de Compañías y
Valores.
30.- Autorizar la inscripción de matrículas de comercio en el registro pertinente.
31.- Requerir a la persona deudora para constituirla en mora, de conformidad con
el artículo 1567 del Código Civil.
32.- Receptar la declaración juramentada sobre estado civil de las personas
cuando estas lo requieran, con el objetivo de tramitar la posesión notoria del
estado civil.
33.- Tramitar la caución e inventario en el usufructo, para determinar que esta sea
suficiente para la conservación y restitución del bien que se trate y para el
inventario solemne. Para el efecto, se acompañará a la solicitud, el documento que
acredite el avalúo pericial o el inventario, dependiendo el caso, realizado por uno
de los peritos acreditados por el Consejo de la Judicatura.
34.- Solemnizar la designación de administrador común, mediante la declaración
de las partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición y
reconocimiento de la firma de los solicitantes.
35.- Solemnizar el desahucio, de acuerdo a lo previsto en la Ley de Inquilinato y
el Código Civil. La el interesado en el desahucio dirigirá una solicitud a la o al
notario, acompañando prueba de su pretensión. Recibida la solicitud y los
documentos que se acompañan a ella, la o el notario dispondrá que se notifique a
la o al desahuciado.
36.- Inscribir contratos de arrendamiento, cuyo canon exceda de un salario básico
unificado del trabajador en general, para lo cual cada notaría llevará un archivo
numerado y cronológico.
37.- Solemnizar la partición de bienes hereditarios mediante la declaración de las
50
partes, lo que se legalizará con la correspondiente petición, reconocimiento de la
firma de los solicitantes y los documentos que acrediten la propiedad del causante
sobre los bienes.
De existir controversia en los casos previstos con competencia exclusiva para
notarios, la o el notario deberá enviar copia auténtica de todo lo actuado a la
oficina de sorteos del cantón de su ejercicio dentro del término de tres días
contados a partir de recibida la oposición, con el objetivo de que luego del
respectivo sorteo se radique la competencia en uno de los jueces de lo civil del
cantón quien procederá mediante proceso sumario.
Funciones Notariales de los Cónsules.
En aquellos países donde la ley local no lo prohíba, los cónsules y los
funcionarios diplomáticos que ejerzan funciones consulares tienen a su cargo el
ejercicio de la fe pública notarial.
Sus competencias son las mismas que las de los notarios y pueden autorizar toda
clase de documentos públicos, practicar legalización de firmas, otorgar
certificados de ley, verificar traducciones o expedir testimonios.
Estas funciones están atribuidas a los cónsules de carrera, y tan solo en muy
contados casos pueden ejercerlas los cónsules honorarios. En todo caso depende
de la legislación de cada país.
Los Consulados del Ecuador permiten a los ciudadanos ecuatorianos residentes en
el exterior efectuar algunos trámites para que surtan efectos en el Ecuador, sin
necesidad de desplazarse o de manera previa a viajar al Ecuador.
Los Consulados cumplen funciones notariales, relativas al estado civil,
otorgamiento o renovación de documentos de viaje (pasaportes), entre otras. Los
Consulados también cumplen otras funciones, para ciudadanos extranjeros
(otorgamiento de visas, certificados de existencia de compañías, etc.)
51
Los Consulados cumplen las funciones de Notarías en el exterior. En
consecuencia, ciudadanos ecuatorianos o extranjeros pueden otorgar en el
exterior, ante el Cónsul del Ecuador, Poderes Generales y/o Especiales a favor de
terceros, para que cumplan diligencias a su nombre. No se requiere de minuta,
pero se deben entregar todos los datos necesarios al Consulado
También se pueden otorgar testamentos en el Consulado del Ecuador (abiertos y
cerrados). Estos actos tienen plena validez en el Ecuador.
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Citación única de Alimentos
En el Título V del Libro Segundo, los incisos segundo y tercero del Art.35 del
Código de la Niñez y Adolescencia, sustituidos por el Art. Único de la Ley Nro.
00, publicada en el, R.O. 643-S, 28-VII-2009). señala: “Calificación de la
demanda y citación.- (Agregado por el Art. Único de la Ley s/n, R.O. 643-S, 28-
VII-2009).- El Juez/a calificará la demanda dentro del término de dos días
posteriores a su recepción; fijará la pensión provisional de alimentos en base a la
tabla de pensiones; dispondrá la citación bajo prevenciones que de no comparecer
el demandado se procederá en rebeldía; y convocará a las partes a una audiencia,
la misma que será fijada dentro del término de diez días contados desde la fecha
de citación.
La citación se la hará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil, a
través de notario público o por boleta única de citación que será entregada al
demandado de ser necesario, con el apoyo de un miembro de la fuerza pública,
quien sentará la respectiva razón.
52
En los casos en los que se desconozca el domicilio del demandado/a, y quien
represente al derecho habiente carezca de los recursos para hacerlo, el Consejo de
la Judicatura realizará una sola publicación mensual en el periódico de mayor
circulación nacional, pudiendo solicitar la devolución de lo pagado, cuando el
citado/a comparezca.
El Código de Procedimiento Civil señala:
”Art. 73.-Citción es el acto por el cual se hace saber al demandado el contenido de
la demanda o del acto preparatorio y las providencias recaídas en esos
escritos…..”
“Art. 74.- En el proceso se extenderá acta de la citación expresando el nombre
completo del citado, la forma en que se la hubiere practicado y la fecha, hora y
lugar de la misma”
“Art. 77.-Si n se encontrare a la persona que debe ser citada, se la citara por boleta
dejada en la correspondiente habitación, a cualquier individuo de su familia o de
servicio. La boleta expresará el contenido del pedimento, la orden o proveído del
juez, y la fecha en que se hace la citación; y si no hubiere a quién entregarla se la
fijará en las puertas de la referida habitación, y el actuario o el citador, sentará la
diligencia correspondiente
.
La persona que reciba la boleta suscribirá la diligencia, y si ella por cualquier
motivo,no lo hiciere, el funcionario respectivo sentará la razón del caso y la
suscribirá”.
El Código de la Niñez y Adolescencia faculta al Notario hacer la citación por
boleta única, pero debe observarse las disposiciones del Código de Procedimiento
Civil que se ha trascrito.
53
Código Orgánico de Organización Terrirorial autonomía y
Descentralización
Artículo 526.- Responsabilidad de los notarios y registradores.- Los notarios y
registradores de la propiedad enviarán a las oficinas encargadas de la formación
de los catastros, dentro de los diez primeros días de cada mes, en los formularios
que oportunamente les remitirán esas oficinas, el registro completo de las
transferencias totales o parciales de los predios rurales, de las particiones entre
condóminos, de las adjudicaciones por remate y otras causas, así como de las
hipo- tecas que hubieren autorizado o registrado. Todo ello, de acuerdo con las
especificaciones que consten en los mencionados formularios. Si no recibieren
estos formularios, remitirán los listados con los datos señalados. Esta información
se la remitirá a través de medios electrónicos.
Es obligación de los notarios exigir la presentación de recibos de pago del
impuesto predial rural, por el año en que se celebre la escritura, como requisito
previo para autorizar una escritura de venta, partición, permuta u otra forma de
transferencia de dominio de inmuebles rurales. A falta de tales recibos, se exigirá
certificado del tesorero municipal de haberse pagado el impuesto correspondiente.
LEY ORGÁNICA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA:
En la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública se reconoce
nuevas atribuciones para las notarias y notarios, así;
“Art. 69. Suscripción de contratos.- “Los contratos que por su naturaleza o
expreso mandato de la ley lo requieran se formalizarán por escritura pública
dentro del término de quince (15) días desde la notificación de la adjudicación.
Los contratos cuya cuantía sea igual o superior a la base prevista para la licitación
e protocolizarán ante Notario Público…”
54
“Art. 81.- Clases de recepción- En los contratos de adquisición de bienes y de
prestación de servicios, incluidos los de consultoría, existirá una sola recepción
que se producirá de conformidad con lo establecido en el contrato y tendrá efectos
de recepción definitiva…. En los contratos de ejecución de obra, así como en los
contratos integrales por precio fijo existirá una recepción provisional y una
definitiva….En los casos en que ante la solicitud del contratista, la entidad
contratante no formulare ningún pronunciamiento ni iniciare la recepción dentro
de los periodos determinados en el Reglamento de esta Ley, se considerará que tal
recepción se ha efectuado de pleno derecho, para cuyo efecto un Juez de lo Civil o
un Notario a solicitud del contratista notificará que dicha recepción se produjo”.
Esto es que la Ley Orgánica de Contratación Pública faculta a los Notarios
proceder a la recepción presunta o de pleno derecho, en los casos en que ante la
solicitud del contratista, la entidad contratante no formulare ningún
pronunciamiento ni iniciare la recepción dentro de los periodos determinados en
el Reglamento de dicha Ley.
1.3 Situación actual del objeto de investigación
SANCIONES
1.3.1 Definición
Para que exista una sanción debe existir una infracción a la cual
doctrinariamente se la conoce como la “transgresión, quebrantamiento, violación,
incumplimiento de una ley, pacto o tratado de Ley.
CABANELLAS, Guillermo, (2014) Diccionario Jurídico Elemental.
Denominación de los recursos de casación fundados en la transgresión o
incorrecta interpretación de ley o doctrina legal”. Dentro del campo notarial sería
la trasgresión, violación o quebrantamiento de alguna prohibición establecida en
la Ley notarial que realiza un notario o notaria, la cual conlleva una sanción, es
55
decir la consecuencia o efecto de tal atropello legal. Dependiendo del tipo de
norma incumplida o violada, puede haber sanciones penales; sanciones civiles y
sanciones administrativas.
1.3.2 Prohibiciones Notariales
De conformidad a lo que dispone el Art. 20 de la Ley Notarial, se prohíbe a
los notarios de lo siguiente:
1.- “Ser depositarios de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que corresponda al
valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato;
2.- Permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos
archivados;
3.- Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que
tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte
su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad;
4.- Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas;
5.- Ejercer libremente la abogacía o ejercer un cargo público o privado
remunerado a excepción de la docencia universitaria;
6.- Permitir que, mientras viva el testador alguien se informe de sus disposiciones
testamentarias, si no fuere el mismo testador; y,
7.- Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato, o en
que se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos privados”.
56
1.3.3 Nulidades y Sanciones
El Art. 44 de la Ley Notarial establece:
Nulidad de Escritura y Sanción
La infracción de los ordinales 3o. y 4o. del Art. 20 determina la nulidad de
la escritura y el notario será destituido, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles o penales a que hubiere lugar.
Esta prohibición hacia los notarios o notarias de autorizar escrituras a
personas incapaces, sin los requisitos legales correspondientes; o en el que tengan
interés directo los mismos notarios o notarias, o en su defecto que intervengan
como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto de grado de
consanguinidad o segundo de afinidad; conlleva la sanción de la destitución, y la
indemnización civil de reparar el daño causado.
El Art. 45 ibídem, que trata acerca de la Invalidez de Escritura y
Sanción, señala que.- Las que se hubieren otorgado según el ordinal 7 del Art. 20,
no tendrán valor alguno si no se pagan los impuestos respectivos sobre el
verdadero valor del acto o contrato. Si en éstos hubieren intervenido o
intervinieren extranjeros, serán ellos los que pagarán tales impuestos, además de
los daños y perjuicios.
La Dirección General de Rentas y la Contraloría General de la Nación
fiscalizarán lo que se hubiese hecho o hiciere contraviniendo la prohibición de
este ordinal, y en lo sucesivo pedirán la destitución del notario a la respectiva
Corte Provincial.
57
Este artículo conlleva una sanción administrativa y civil, es decir la
destitución del cargo y el correspondiente pago de impuestos además de la
indemnización por daños y perjuicios.
El Art. 46 de la Ley Notarial determina la Omisión de solemnidad en
testamento cerrado y sanción, que es la omisión de la formalidad establecida en
el Art. 25 para los testamentos cerrados será penada con la destitución del notario
o notaria quien además será responsable de los perjuicios.
La notaria o notario está comprometido al cumplimiento de sus funciones,
en el presente artículo es la obligación dejar una copia de la cubierta de los
testamentos y fideicomisos cerrados, firmada por el testador, los testigos y el
notario o notaria.
El Art. 47 de la norma anteriormente nombrada, explica acerca de la
Nulidad de la escritura que no se halla en el protocolo, señalando que es nula
la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden
cronológico debía ser hecha.
Es decir que la carencia de constancia en el protocolo de la escritura, de
acuerdo a la fecha respectiva de celebración, da origen a la nulidad de la esta
escritura.
Finalmente el Art. 48 de la Ley citada instaura la Nulidad por defecto en
la forma, que no son otra cosa que las nulidades de las escrituras públicas que no
tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los
otorgantes, la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben
o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia de
dos testigos cuando intervengan en el acto y la del notario o notaria del que haga
sus veces.
58
La inobservancia de las otras formalidades no anulará las escrituras; pero
los notarios o notarias podrán ser penados por sus omisiones con multas.
La formalidad relativa a las procuraciones o documentos habilitantes,
expresadas en el inciso anterior, quedará cumplida siempre que ellos se agreguen
originales al registro del notario o notaria, o que se inserten en el texto de la
escritura. Respecto de las escrituras otorgadas antes del 24 de diciembre de 1895,
podrá subsanarse la omisión, protocolizándose dichos documentos o
procuraciones”.
Las infracciones notariales desembocan en infracciones que conllevan
responsabilidades administrativas y civiles, por lo tanto no existe una norma
específica que sanciones el incumplimiento de sus prohibiciones
1.3.4 Causas
Las causas de las infracciones notariales, se vendrían dando por
situaciones distintas de la personalidad y ética del notario o notaria; ya sea por
descuido, negligencia o falta de precaución puede cometer una infracción.
También sería de manera dolosa que ha sabiendas de las infracciones notariales
que debe de respetar, no las acata, actuando en forma dolosa, con la intención de
causar un daño a los usuarios, irrespetando las normas prohibitivas consagradas en
el Art. 20 de la Ley Notarial.
Otro origen de la infracciones notariales por parte del notario o notaria
pública sería que se esta aprovechando en el cometimiento de las infracciones
notariales por no existir disposición legal en el Código Penal que sanciones como
un delito típico el incumplimiento del notario o notaria de las prohibiciones
consagradas en el Art. 20 de la Ley Notarial.
59
Al no existir norma penal que sancione al notario o notaria por el
cometimiento de las infracciones notariales, estas se estarían quedando en la
impunidad, por falta de norma legal quelas sancione penalmente.
Debemos de tener en cuenta que el Derecho Notarial surge de una manera
tan rotunda, contribuyendo con el progreso del Derecho Privado, y al no
respetarse la normativa de la Ley Notarial se esta lesionado los derechos de los
usuarios, en la prestación de los servicios públicos.
1.3.5 Clasificación
Clases de Responsabilidades de las Infracciones Notariales: Moral, Civil,
Penal, Administrativa y Disciplinaria:
a) Responsabilidad Moral y Jurídica:
CABANELLAS, Guillermo. (2005). “Diccionario de Derecho Usual”. El
término responsabilidad, se refiere a la “obligación de reparar y satisfacer por
uno mismo, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal
inferido o el daño originado”.
Al hablar de responsabilidad, no hay que dejar de lado a la responsabilidad
moral, debido a que simboliza un papel importante en el campo jurídico, ya que se
trata de una decisión ética, lo que ha generado inconvenientes, como así lo
afirman algunos juristas, ya que le Ley no está apta para valorar un acto humano
en su esplendor ético y, mucho menos para fijar una medida entre su inmoralidad
y el castigo merecido.
Varios jurisconsultos señalan que como fundamento procesal, en el cual se
sustenta la acción por daño moral, se encuentra la pretensión de una persona, a fin
de que sea resarcida civilmente por el daño a ella ocasionado, por haber sido
60
objeto de una conducta ilícita que hubiere menoscabado sus bienes extra
patrimoniales.
b) Responsabilidad Civil:
Que tiene como finalidad reparar las consecuencias injustas de una conducta
contraria a derecho o bien reparar un daño causado sin culpa, pero que la ley, pone
cargo de autor material de este daño. a.1. Elementos: son tres: Que haya violación
de un deber legal, por acción u omisión del notario o notaria; Que haya culpa o
negligencia de parte del notario o notaria; y, que se cause un perjuicio.
El ordenamiento jurídico civil, nos permite reclamar el resarcimiento de un daño
causado, ya que toda persona que ha sido víctima de un daño, tiene dicha
posibilidad. Es, por eso que nuestros legisladores han contemplado la posibilidad
de demandar ante los órganos jurisdiccionales, las indemnizaciones
correspondientes
CURSACK,(2000). La impugnación de falsedad de la escritura pública en sede
civil o penal. Academia Nacional del Notariado, Cuando una infracción ofende a
la sociedad, nace una acción pública en donde los órganos jurisdiccionales
imponente las sanciones correspondientes; y, cuando la infracción agravia a los
particulares, surge la acción civil, para exigir daños y perjuicios, por lo tanto
“existen casos en que la culpa o dolo no están sancionados criminalmente o
porque los sujetos del hecho doloso o culposo son inimputables y, entonces, no
constituyen delitos penales por no poderse atribuir la responsabilidad de los
mismos a quienes la cometen, pero en cambio están obligados al resarcimiento de
daños y perjuicios.”
b) Responsabilidad Penal:
La tiene el notario o notaria al fraccionar los instrumentos públicos,
por incurrir en falsedad y otros delitos conexos, haciendo constar
situaciones de derecho y de hecho que en la realidad no existen o
61
aprovechándose de su función en beneficio propio o ajeno, siendo así
mismo derivada en algunos casos la responsabilidad civil.
Delitos en que puede incurrir el notario:
1. Publicidad Indebida,
2. Revelación del Secreto Profesional,
3. Casos especiales de Estafa,
4. Falsedad Material.
5. Falsedad Ideológica,
6. Supresión, Ocultación o Destrucción de Documentos,
7. Revelación de Secretos; y,
8. Violación de Sellos.
MEJÍAS R, Carlos, (2002). Falsedad y falsificación en documentos notariales, la
responsabilidad penal conlleva la obligación del pago de daños y perjuicios,
mismo que posee tal importancia para el Derecho Penal, que se lo considera como
“la reparación del daño, patrimonial y el daño moral son similares, en virtud de
que si bien en el primero se resarce la disminución de los bienes patrimoniales ya
existentes (daño emergente) o la pérdida de gananciales ciertas que hubiera
recibido el sujeto pasivo del hecho, de no haber mediado el mismo, (lucro
cesante); el segundo por su parte, pretende encontrar una adecuada reparación en
la afección de los bienes extra patrimoniales de una persona, por el perjuicio
espiritual sufrido, el cual en varios casos, puede tener incidencia en el patrimonio
de la persona.”
c) Responsabilidad administrativa:
Se refiere a las acciones realizadas por el notario o notaria ante la
Administración Pública y específicamente en relación con los Registros,
por los efectos que conlleva el respectivo registro de los contratos o actos
en que ha intervenido.
62
d) Responsabilidad Disciplinaria:
Esta opera mediante una acción que tiene: por objeto reprimir una
falta a los deberes de la profesión reglamentada; por fin el mantenimiento
de la disciplina necesaria en interés moral de la profesión cuyas normas de
ejercicio ha sido violadas; y por medio de las medidas o penas a infringir
por una jurisdicción instituida con ese propósito.
El notario o notaria incurre en responsabilidad disciplinaria, cuando
falta a la Ética Profesional o atenta en contra del prestigio y decoro de la
profesión.
CONCLUSIONES:
1. El Derecho Notarial, es aquella rama del derecho, que está destinada, a
través de sus normas jurídicas, a regular la actividad del Notario, a dotar
de certeza y seguridad jurídica a los hechos e instrumentos públicos, a
ciertos actos o contratos que se llevan a efecto ante él y la subsecuente
custodia de documentos o valores.
2. El Notario tiene necesariamente que ser un profesional del derecho, pues
tiene a su cargo el redactar el instrumento notarial, vigilar la legalidad de
los actos, leerlos y explicarlos a las partes, logrando así la seguridad y
certeza jurídica, que evita litigios posteriores.
3. El servicio notarial es público, y lo encontramos garantizado en nuestra
Constitución de la República en los Arts. 199 y 200.
4. La aplicación correcta del Derecho Notarial permite la prestación eficaz de
servicios a los usuarios y usuarias que visitan las Notarias Públicas, en
busca de un servicio de calidad.
63
5. En nuestro país los Notarios o Notarias se rigen por la Constitución de la
República, Código Orgánico de la Función Judicial y Ley Notarial,
además se sirven como normas supletorias del Código Civil, Código del
Comercio, entre otras leyes.
6. Las faltas cometidas por los notarios o notarias en el ejercicio de su
actividad pública se considerarán infracciones notariales.
7. El Art. 20 de la Ley Notarial establece siete prohibiciones, que el notario o
notaria debe cumplir en el ejercicio de sus funciones; y en caso de
incumplimiento, recibe sanciones administrativas.
64
CAPÍTULO II: MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE
LA PROPUESTA
2.1 Caracterización del Problema
La investigación del tema: Tipificación de sanciones a las notarias y
notarios públicos en el Art. 20 de la Ley Notarial, establece un análisis sobre la
necesidad que tiene la legislación de tipificar las sanciones, para que las personas
envueltas de la fe pública no contravengan las normas establecidas en la Ley de la
materia y poder de esta manera evitar la vulneración de los principios y derechos
constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna.
El criterio impartido por los Jueces, Notarios y Abogados permite darle la
importancia del caso a la tipificación anteriormente mencionada, accediendo a
conocer la realidad del problema planteado, y su solución, que conllevaría la
práctica del ejemplo dentro de su accionar en el ámbito del delicado cumplimiento
de sus funciones que le han sido encomendadas por el Estado para que de fe de los
actos y contratos que lleguen a su conocimiento.
Con estos conocimientos se llega al fiel cumplimiento del objetivo
planteado en el presente trabajo investigativo, el cual confirma la necesidad de la
reforma planteada al Art. 20 de la Ley Notarial, garantizando la seguridad
jurídica y evitando la impunidad que es un problema que nos afecta a todos los
habitantes de un Estado.
2.2 Metodología
La presente investigación es la de tipo no experimental, transversal y
longitudinal, cualitativamente responde a un modelo de investigación- acción y
por el alcance supone de correccional y explicativa.
65
Tanto el análisis jurídico-critico como la propuesta de anteproyecto de Ley
presentada en el presente trabajo de titulación requieren de procesos
metodológicos como la interpretación del derecho.
Se recurre a la interpretación del derecho auténtico o con autoridad el
momento en que se visibiliza la posesión del legislador; otro método aplicado es
la interpretación jurisprudencial sobre todo en la aplicación práctica aparecen los
argumentos emitidos por jueces o tribunales en el momento de la aplicación de la
Ley, no se descarta el, uso del método de interpretación de derecho en el presente
trabajo de investigación se ha utilizado desde la postura exegética, es decir el uso
de argumentos jurídicos sin alterar en absoluto lo que la norma generalmente
expresa, se ha necesitado el método jurídico de la libre investigación científica en
donde se ha logrado incluir investigación de fuentes reales y formales para tributar
a la norma expresa; el método teológico o finalista es de gran importancia en el
desarrollo de esta tesis ya que recurre a la norma como expresión de libertad, se
puede ver con claridad el fin social de la norma, su impacto en la sociedad.
En cada uno de los componentes estructurales del trabajo de titulación se
ha necesitado incluir y desarrollar los cuatro elementos esenciales de la
interpretación jurídica, interpretación gramatical, teológica, lógica, sistemática
histórica; gramatical cuando hemos usado lenguaje jurídico afín a la problemática
investigada, teológico cuando se ha desatado el carácter subjetivo de autor y el
carácter objetivo de la sociedad, lógico sistemático empleando una lógica en la
redacción sobre todo en el ensayo final de la aplicación práctica y lo histórico que
nos indica la posición de la sociedad el momento de dictarse la norma susceptible
de transformarse a partir de la propuesta del presente trabajo de titulación.
Aparece dentro de la fundamentación teórica o cuerpo capitular una interpretación
extensiva, es decir una declaración del alcance de la Ley respecto del problema
tratado.
Como existen vacíos dejados por la norma se ha necesitado de otro método
jurídico, el de investigación del derecho, si bien la costumbre, las analogías han
66
sido fuente del derecho, en la presente investigación presentamos con fuerza
reglas o principios jurídicos que consolidan la figura de la idea a defender.
Finalmente el método de creación del derecho como elemento generador del
derecho, en el ensayo adjunto a la aplicación práctica en donde resalta todo sobre
la conciencia y el espíritu del autor. No se desconoce la utilización de métodos
básicos como el inductivo, deductivo, socio crítico y de modelación.
Técnicas
Fue necesario para la realización de la presente investigación utilizar
técnicas para la recolección de datos como fue la encuesta.
La encuesta fue aplicada a una muestra de los Jueces de la Unidad Judicial
Penal, Notarios y abogados de la ciudad de Ambato que colaboraron con su
criterio para recolectar información por medio del cuestionario.
Instrumentos de la investigación
Cuestionario
2.3 Propuesta
DOCUMENTO CRÍTICO DE ANÁLISIS JURÍDICO
Desde los comienzos de la civilización humana, el hombre siempre busco
la forma de darle carácter formal a sus contrataciones, para ellos desde la
antigüedad el hombre utilizo pruebas como la testimonial para afianzar sus
negociaciones, y a partir de allí siguió evolucionando los medios hasta llegar a la
67
prueba escrita y perfeccionarla hasta lo que hoy en día conocemos los actos
notariales.
Todos los días realizamos algún tipo de documento público o privado que
debe ser celebrado ante un notario, quien es un profesional del Derecho, envestido
de fe pública y quien es el encargado de vigilar la legalidad, seguridad y la certeza
jurídica de los contratos, actos y documentos que solicitamos los legalice, para
evitar futuros litigios, su importancia dentro de la sociedad radica en la
envestidura de fe dotada por el Estado, ya que este último sujeto, delega este
poder y facultad de recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de
las personas que ante él acuden para dar autenticidad a los actos jurídicos
encomendados.
Para tener un mejor enfoque de lo que es la fe pública, es necesario acudir
al Diccionario de la Real Lengua Española, en donde define a ésta como la
autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de cambio y bolsa,
cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales, para que
los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos
y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en
contrario; dicho de otra manera la fe pública es la veracidad, confianza o
autoridad legítima atribuida a notarios, a cerca de actos, hechos y contratos
realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por auténticos y con
fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad.
El derecho notarial se encuentra plasmado en la Constitución de la
República del Ecuador, que en su Art. 199 manifiesta que los servicios notariales
son públicos. En cada cantón o distrito metropolitano habrá el número de notarías
y notarios que determine el Consejo de la Judicatura. Las remuneraciones de las
notarías y notarios, el régimen de personal auxiliar de estos servicios, y las tasas
que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el Consejo de la Judicatura.
68
La responsabilidad civil se canaliza desde la óptica del valor implicado. En
la función notarial el valor es la seguridad jurídica
Daños emergentes de su negativa de prestar servicios, cuando no fuere
fundada- Falta de imparcialidad- Fallas en el asesoramiento funcional-
Estudios de títulos cobrados, con fallas en antecedentes
Violación del secreto profesional a causa de exhibir el protocolo a quien
no compete, como por lo conocido fuera de protocolo fuera de protocolo
con motivo del acto notarial- Omisión de comunicar la existencia de
testamento que autorice o reciba como depositario.
Responde en todos sus actos de ejercicio por los vicios extrínsecos que
puedan provocar nulidades o anulabilidades, por los vicios intrínsecos.
Abarca los ámbitos civil, penal, administrativo o fiscal y disciplinario. Por un
mismo caso el notario puede responder simultáneamente en los distintos ámbitos.
La diferencia radica en los distintos bienes o valores jurídicos protegidos que
respectivamente tienden a tutelar
La responsabilidad civil surge del acto irregular del notario, cuando en el
ejercicio de su función falta a los deberes propios de su actividad, e incumple
obligaciones que y tengan origen convencional o legal por acción u omisión
culposa o dolosa, productora de un daño que él sea imputable según las reglas de
la causalidad, sea a un tercero o una parte.
La responsabilidad penal, aun admitiendo que el notario no es funcionario
público, cada vez más que el Código Penal se tipifica un delito relacionado con
los funcionarios públicos como sujetos activos del mismo, tal tipificación vincula
al notario por el ejercicio de la función pública.
La responsabilidad fiscal, acontece por el incumplimiento de los deberes
que corresponden por las leyes fiscales y tributarias en su carácter de agente de
percepción y/o retención y/o información.
69
Responsabilidad disciplinaria, ocurre por infringir normas profesionales y
éticas que lesionan el correcto desempeño de la función y provocan un daño a los
particulares y a la institución.
Los valores recuperados por concepto detasas ingresarán al Presupuesto
General del Estado conforme lo que determine la ley; por otro lado el Art. 200
indica que las notarias y notarios son depositarios de la fe pública; serán
nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y
méritos, sometido a impugnación y control social. Para ser notaria o notario se
requerirá tener título de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país,
y haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogado por un
lapso no menor de tres años. Las notarias y notarios, permanecerán en sus
funciones seis años y podrán ser reelegidos por una sola vez. La ley establecerá
los estándares de rendimiento y las causales para su destitución.
Por otro lado, en el lenguaje común, se entiende por responsabilidad el
deber de responder por los actos propios, que hayan ocasionado daño a otros.
El Diccionario Jurídico del Dr. Guillermo Cabanellas de Torres dice en
términos generales que responsabilidad es la Obligación de reparar y satisfacer
por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal
inferido o el daño originado." Le da el sinónimo de "deuda moral" y de hecho lo
es, pues, quien es responsable por un acto está obligado a reparar el daño que haya
causado.
Las funciones de los notarios no solo se limitan a cumplir aquellas
encomendadas por la ley. En la práctica, los notarios o sus empleados aconsejan
modelos para un determinado acto o contrato o sugieren cómo deben realizarse
ciertos negocios de escasa cuantía económica. Es una forma de redacción de actos
70
o contratos que suscriben las partes. También el notario opera como un confidente
en actos que determinan el futuro de los bienes después de la muerte.
Los notarios pueden quedar expuestos a responsabilidades, cuando sus
actuaciones no se apegan al derecho, desembocando en sanciones administrativas,
penales y civiles por el dicho incumplimiento en el ejercicio de sus funciones;
profundizando lo manifestado es necesario recalcar que la responsabilidad
administrativa consiste en la inobservancia de las disposiciones legales y
reglamentarias referentes a actos y contratos administrativos por parte de los
notarios y notarias, y en el incumplimiento de sus funciones o cargos.
En cuanto a la responsabilidad Civil procede por acción u omisión, de los
notarios y notarias que ha perjudicado económicamente a sus usuarios, y por
último la responsabilidad Penal la tiene el notario o notaria al fraccionar los
instrumentos públicos, por incurrir en falsedad y otros delitos conexos, haciendo
constar situaciones de derecho y de hecho que en la realidad no existen o
aprovechándose de su función en beneficio propio o ajeno; en virtud de aquello la
función notarial debe estar enmarcada por una responsabilidad severa, debido a
que los notarios responden por todas las faltas, por mínimas que sean sus errores,
de hecho o de derecho.
Además de lo señalado en líneas anteriores, es importante acentuar que el
derecho y, desde luego su ejercicio, está íntimamente vinculado a la sociedad; el
propio concepto de derecho, su evolución y aplicación son suficiente fundamento
para sostener tal cosa; por lo tanto surge en nuestro país la necesidad imperiosa de
imponer sanciones de carácter administrativo, civil y penal, ya que el notario
también debe responder por sus actos antijurídicos independientemente del daño
que hayan producido.
En la reforma propuesta se puede evidenciar que se entiende como la pena
administrativa la destitución del Notario o Notaria de su cargo y la incapacidad
perpetua para el desempeño de cargos públicos, la sanción civil corresponde a la
71
indemnización de daños y perjuicios de las personas perjudicadas, y por último la
sanción penal corresponde de treinta días a noventa días de prisión, con multa de
diez salarios básico unificados del trabajador en general.
En conclusión en la vida del Notario, a partir de los temas que hemos
desarrollado en este trabajo se puede tener la certeza que es un regulador,
consejero, depositario de la confianza general que lleva al profesional a mantener
un comportamiento de acorde a los lineamientos establecidos que regulan la
actividad notarial, es decir a una actuación con total sujeción a la Constitución y
al ordenamiento jurídico, caso contrario se expone a las consecuencias
administrativas, civiles y penales delimitadas y hasta perder su condición de tal.
72
DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
Tema: “Proyecto de ley reformatoria al Art. 20 de la Ley Notarial, en la que
establezca sanciones administrativas, penales y civiles por el incumplimiento de las
Notarias y Notarios Públicos en el ejercicio de sus funciones. ”
LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN DE
LA ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO
Que, el Servicio Notarial según reza el Art. 297 del Código Orgánico de la Función
Judicial se rige por la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley
Notarial y demás disposiciones legales y reglamentarias.
Que, el artículo 52 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que
las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a
73
elegirlos con libertad, así como a una información precisa y no engañosa sobre el
contenido y características. La ley protegerá los mecanismos de control de calidad
y los procedimientos de defensa de las consumidoras y consumidores y las
sanciones por vulneración de estos derechos , la reparación e indemnización por
deficiencias, daños, o mala calidad de bienes y servicios y por la interrupción de
los servicios públicos que no fuera ocasionada por caso fortuito y fuerza mayor.
Que, la Constitución de la República del Ecuador en el artículo 199 determina que
los servicios notariales son públicos. En cada cantón o distrito metropolitano
habrá el número de notarias y notarios que determine el Consejo de la Judicatura.
Las remuneraciones de las notarias y notarios, el régimen de personal auxiliar de
estos servicios, y las tasas que deban satisfacer los usuarios, serán fijadas por el
Consejo de la Judicatura. Los valores recuperados por concepto de tasas
ingresarán al Presupuesto General del Estado conforme lo que determine la ley.
Que, la Constitución de la República del Ecuador en el artículo 200, reconoce
que las Notarias y Notarios, son depositarios de la fe pública, y que sus funciones
se rigen por la Ley Notarial y por las disposiciones de otras leyes que
expresamente se refieran a ella.
Que, es deber del Estado garantizar el debido proceso y una justicia sin dilaciones.
Que existen prohibiciones para los notarios consagradas en el Art. 20 de la Ley Notarial
que no están siendo cumplidas, y por no estar tipificado, lo que origina la impunidad del
cometimiento de estos actos ilícitos.
Que, es necesario incorporar reformas a la Ley Notarial que permitan sancionar a los
notarios que incumplan con las prohibiciones notariales.
Que, es facultad del Estado garantizar la seguridad jurídica y hacer respetar el precepto
constitucional de la República del Ecuador.
74
En ejercicio de sus facultades y atribuciones, que le confiere el numeral 6) del
Art. 120 de la Constitución de la República del Ecuador, expide la siguiente
LEY REFORMATORIA AL ART. 20 DE LA LEY NOTARIAL
Art.1.- A continuación del Art. 20, incorpórese un artículo innumerado que diga:
“Las notarias o notarios públicos que incumplieran con las prohibiciones
tipificadas en el Art. 20 de la Ley Notarial, serán responsables, administrativa,
civil y penalmente ante las autoridades respectivas.
- La pena administrativa será la destitución del Notario o Notaria de su
cargo y la incapacidad perpetua para el desempeño de cargos públicos.
- La sanción civil corresponde al Notario o Notaria la indemnización de
daños y perjuicios a las personas perjudicadas, la cual será determinada
en sentencia ejecutoriada que contemple el pago de daños y perjuicios
ocasionados al usuario por parte del Notario/a
- En cuanto a la sanción penal, el notario incurrirá en el tipo penal
que se configure de acuerdo al daño ocasionado al usuario y de
conformidad con los delitos contemplados en el Código Orgánico
Integral Penal vigente.
75
TRANSITORIA.
Quedan expresamente derogadas todas las disposiciones legales y reglamentarias
que se opongan a la presente Ley Reformatoria a la Ley Notarial.
La presente Ley reformatoria a la Ley Notarial, entrará en vigencia en la fecha de
su publicación en el Registro Oficial.
Dado, en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala
de sesiones de la Asamblea Nacional, a los 25 días del mes Agosto del 2014.
Gabriela Rivadeneira
PRESIDENTA ASAMBLEA NACIONAL
76
CAPÍTULO III. RESULTADOS ALCANZADOS
3.1 Universo, población y muestra
La factibilidad y objetividad para acceder a la información requerida fue
de vital importancia, ya que de esta manera se logró visualizar los datos
objetivamente, ratificando así la problemática planteada.
La presente tesis se elaboró teniendo como universo la ciudad de Ambato,
provincia de Tungurahua, en la cual se logró acceder a los criterios profesionales,
acudiendo a quienes poseen conocimientos jurídicos aptos en el presente objeto de
transformación, es decir se concurrió a los Jueces de la Unidad Judicial Penal con
sede en el Cantón Ambato, Notarios y Abogados en libre ejercicio profesional.
La muestra establecida para la presente investigación, se tomó de
información de Jueces de la Unidad Judicial Penal con sede en el Cantón Ambato,
Notarios y Abogados de la ciudad de Ambato, de la siguiente forma:
ESTRATOS UNIVERSO MUESTRA
Jueces de la
Unidad Judicial
Penal con sede en
el Cantón Ambato
5 5
Notarios Ambato 8 8
Abogados
Ambato
1400 100
TOTAL 1413 113
77
Para extraer la muestra del extracto de abogados se aplicará la siguiente fórmula:
n= Muestra
N=Población
E=Error Máximo Admisible
n= N
(E)² (N-1)+1
n= 1400
(0.1)² (1399)+1
n= 1400
(0.01) (1399)+1
n= 100
78
Interpretación de resultados
Pregunta 1
¿Considera usted necesario que los Notarios o Notarias Públicas sean
sancionados al infringir las prohibiciones determinadas en el Art. 20 de la
Ley Notarial? CUADRO N° 1
Sanciones al infringir las prohibiciones determinadas en el Art. 20 de la
Ley Notarial
JUECES NOTARIOS ABOGADOS
Frecuencia
absoluta
Porcentaje Frecuencia Porcentaje Frecuencia Porcentaje
Absoluta Absoluta
SI 5 100% 4 50% 98 98 %
NO 0 0% 4 50% 2 2%
TOTAL 5 100% 8 100% 100 100%
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
GRÁFICO N° 1
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
Interpretación y Análisis
Los jueces, y la gran mayoría de abogados de la ciudad de Ambato creen que es
indispensable sancionar a los Notarios y Notarias Públicas cuando ellos infrinjan
las prohibiciones señaladas en el Art. 20 de la Ley Notarial. Se determina que
deben emplearse sanciones ante este incumplimiento
JUECES PENALES
SÍ
NO
NOTARIOS
SÍ
NO
ABOGADOS
SÍ
NO
79
Pregunta 2
¿Considera usted que el Notario o Notaria Pública, en el cumplimiento de sus
obligaciones, pueda generar perjuicios a terceras personas?
CUADRO N° 2
CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
JUECES NOTARIOS ABOGADOS
Frecuencia
absoluta
Porcentaje Frecuencia Porcentaje Frecuencia Porcentaje
Absoluta Absoluta
SI 4 80% 6 75% 92 92 %
NO 1 20% 2 25% 8 8%
TOTAL 5 100% 8 100% 100 100%
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
GRÁFICO N° 2
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
Interpretación y Análisis
EL 83 % de encuestados indican que en virtud de la condición humana de los
notarios, en el cumplimiento de sus obligaciones, pueda generar perjuicios a
terceras personas, llevando consigo las responsabilidades a las cuales deben
responder, las mismas que deberían ser de carácter administrativa, civil o penal.
JUECES PENALES
SÍ
NO
NOTARIOS
SÍ
NO
ABOGADOS
SÍ
NO
80
Pregunta 3
¿Cree usted, que el estar inmerso el Notario Público o Notaria Pública en
infracciones notariales genera perjuicios a terceras personas? CUADRO N° 3
CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
JUECES NOTARIOS ABOGADOS
Frecuencia
absoluta
Porcentaje Frecuencia Porcentaje Frecuencia Porcentaje
Absoluta Absoluta
SI 4 80% 6 75% 92 92 %
NO 1 20% 2 25% 8 8%
TOTAL 5 100% 8 100% 100 100%
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
GRÁFICO N° 3
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso
Interpretación y Análisis
Gran porcentaje de Jueces, Notarios y Abogados en lo que respecta a esta
pregunta señalaron que todo acto ilícito que realice el notario o notaria en el
ejercicio de sus funciones debe ser sancionado, porque trae consigo perjuicios a
terceras personas que serían los usuarios. En este caso las actuaciones de
corrupción del notario o notaria en la prestación de sus servicios notariales, va a
traer como consecuencia perjuicio a terceras personas que acuden en
asesoramiento y prestación de servicios notariales.
JUECES PENALES
SÍ
NO
NOTARIOS
SÍ
NO
ABOGADOS
SÍ
NO
81
Pregunta 4
¿Cree usted, que la falta de tipificación y sanción específica en la Ley
Notarial para los Notarios Públicos o Notarias Públicas que incurren en las
prohibiciones de la Ley Notarial puede generar impunidad?
CUADRO N° 4
TIPIFICACIÓN Y SANCIÓN
JUECES NOTARIOS ABOGADOS
Frecuencia
absoluta
Porcentaje Frecuencia Porcentaje Frecuencia Porcentaje
Absoluta Absoluta
SI 4 80% 6 75% 92 92 %
NO 1 20% 2 25% 8 8%
TOTAL 5 100% 8 100% 100 100%
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
GRÁFICO N° 4
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
Interpretación y Análisis
Los Jueces, Notarios y Abogados en el 87 % manifiestan que mientras no se
tipifique en la Ley Notarial el delito de incumplimiento de las prohibiciones
notariales, se permitiría de una u otra manera, la impunidad de estos actos, lo cual
acarrearía consigo una desconfianza de los usuarios al momento de buscar
servicios notariales.
JUECES PENALES
SÍ
NO
NOTARIOS
SÍ
NO
ABOGADOS
SÍ
NO
82
Pregunta 5
¿Estaría usted de acuerdo, a que se reforme la Ley Notarial, con el objetivo
de evitar la impunidad y perjuicio a los usuarios?
CUADRO N° 5
REFORMA A LA LEY NOTARIAL
JUECES NOTARIOS ABOGADOS
Frecuencia
absoluta
Porcentaje Frecuencia Porcentaje Frecuencia Porcentaje
Absoluta Absoluta
SI 5 10% 6 75% 90 90%
NO 0 0% 2 25% 10 10%
TOTAL 5 100% 8 100% 100 100%
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
GRÁFICO N° 5
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
Interpretación y Análisis
Los encuestados contestaron afirmativamente a la presente pregunta, indicando
que están de acuerdo con el hecho de incorporar las reformas que sean necesarias
a la Ley Notarial, con el objetivo de evitar la impunidad en este tipo de
actuaciones ilícitas de los notarios o notarias y así se evitaría el perjuicio de
terceras personas
JUECES PENALES
SÍ
NO
NOTARIOS
SÍ
NO
ABOGADOS
SÍ
NO
83
Pregunta 6
¿Está usted de acuerdo, que las sanciones a los notarios y notarias cuando
incurra en los actos prohibidos en la Ley Notarial, deberían ser de carácter
administrativas, civiles y penales?
CUADRO N° 6
REFORMA A LA LEY NOTARIAL
JUECES NOTARIOS ABOGADOS
Frecuencia
absoluta
Porcentaje Frecuencia Porcentaje Frecuencia Porcentaje
Absoluta Absoluta
SI 5 10% 6 75% 90 90%
NO 0 0% 2 25% 10 10%
TOTAL 5 100% 8 100% 100 100%
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
GRÁFICO N° 6
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
.
Interpretación y Análisis
Un alto porcentaje de personas encuestadas responden afirmativamente en
cuanto a que las sanciones a los notarios y notarias cuando incurra en los actos
prohibidos en la Ley Notarial, deben ser de carácter administrativas, civiles y
penales, recalcando que los notarios sugerían que la sanción sea solo de índole
administrativa y civil.
JUECES PENALES
SÍ
NO
NOTARIOS
SÍ
NO
ABOGADOS
SÍ
NO
84
Pregunta 7
¿Considera usted que la impunidad y el perjuicio a terceros sucede por la
falta de tipificación y sanciones determinadas para los Notarios y Notarias
que incurren las prohibiciones de la Ley Notarial?
CUADRO N° 7
IMPUNIDAD Y EL PERJUICIO A TERCEROS
JUECES NOTARIOS ABOGADOS
Frecuencia
absoluta
Porcentaje Frecuencia Porcentaje Frecuencia Porcentaje
Absoluta Absoluta
SI 5 100% 2 25% 90 90%
NO 0 0% 6 75% 10 10%
TOTAL 5 100% 8 100% 100 100%
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
GRÁFICO N° 7
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
Interpretación y Análisis
Los resultados obtenidos en esta pregunta indican que la falta de normativa legal
en la Ley Notarial, produce que los derechos de terceras personas sean vulnerados
por actos de ilícitos ocasionados por los Notarios o Notarias. Se determina que
la falta d e normativa produce impunidad
JUECES PENALES
SÍ
NO
NOTARIOS
SÍ
NO
ABOGADOS
SÍ
NO
85
Pregunta 8
¿Cree usted necesario una reforma a la Ley Notarial, en el sentido de
incorporar como infracción el incumplimiento de las prohibiciones notariales
por parte del notario o notaria de nuestro país?
CUADRO N° 8
REFORMA A LA LEY NOTARIAL
JUECES NOTARIOS ABOGADOS
Frecuencia
absoluta
Porcentaje Frecuencia Porcentaje Frecuencia Porcentaje
Absoluta Absoluta
SI 5 100% 6 75% 89 89%
NO 0 0% 2 25% 11 11%
TOTAL 5 100% 8 100% 100 100%
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
GRÁFICO N° 8
Fuente: Jueces, Notarios y Abogados ciudad de Ambato
Elaborado por: Ab. María Belén Quevedo Moscoso.
Interpretación y Análisis
Jueces, Abogados y Notarios en un alto porcentaje consideran necesaria una
reforma a Ley Notarial, con el objetivo de sancionar a los notarios o notarias que
incurran en las prohibiciones establecidas en la Ley Notarial, ya que al no
existir normativa no se sanciona a estos profesionales.
JUECES PENALES
SÍ
NO
NOTARIOS
SÍ
NO
ABOGADOS
SÍ
NO
86
Conclusiones Generales
1. El origen del notario ecuatoriano se encuentra en el Derecho Indiano,
aquel que se formó en el año de 1492 con el descubrimiento de América,
compuesto de tal manera por el Derecho Español, El fundamento de la
responsabilidad se encuentra en el deber jurídico que surge de una norma
que prescribe al individuo determinada conducta y la sanción ante la
conducta contraria.
2. La Constitución de la República del Ecuador garantiza el servicio notarial
en sus Arts. 199 y 200. En nuestro país los Notarios o Notarias se rigen
por la Constitución de la República, Código Orgánico de la Función
Judicial y Ley Notarial, además se sirven como normas supletorias del
Código Civil, Código del Comercio, entre otras leyes y se deben a un
marco legal, por lo que sus infracciones deben ser sancionadas.
3. El Art. 20 de la Ley Notarial establece las prohibiciones, de las cuales los
notarios o notarias deben cumplirlas a cabalidad en el ejercicio de sus
funciones; y, en caso de incumplirlas, se consideran como infracciones
notariales.
4. El notario cumple una función de consultor, consejero, depositario de la
confianza general. Existe debitio functionis. Principio de rogación de
requerimiento y obligación de prestar servicios
87
Recomendaciones
1. Al Notario, como Funcionario Público debería realizar una revisión
detallada de los documentos presentados por las partes, previo al
otorgamiento del acto notarial para evitar los errores en las Escrituras
Notariales.
2. Se recomienda aplicar la reforma al Art. 20 de la Ley Notarial, en la cual
se establece sanciones a los notarios o notarias que incurran en las
prohibiciones que establece la Ley, con el objetivo de garantizar los
derechos de terceros.
3. Al Estado, considerar la importancia que tiene el derecho notarial, para
que de esta manera se impongan sanciones a las notarias y notarios
públicos con el objetivo de garantizar los derechos constitucionales.
4. A los estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia, investiguen conflictos y
sus soluciones legales que día a día se reflejan en nuestro país, partiendo
desde el bien común, como punto de vista.
88
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