Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE LA ESTABILIDAD LABORAL DEL
TRABAJADOR CUYO CÓNYUGE O CONVIVIENTE SE ENCUENTRA EN
ESTADO DE GESTACIÓN
AUTOR: TOBAR REINA EDISON ROBERTO
ASESORA: DRA. SANDRA VALENTINA YÉPEZ VELASCO
IBARRA – ECUADOR
2018
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por el señor Edison Roberto Tobar Reina, estudiante de la Carrera de
Derecho, facultad de Jurisprudencia, con el tema: “ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE LA
ESTABILIDAD LABORAL DEL TRABAJADOR CUYO CÓNYUGE O
CONVIVIENTE SE ENCUENTRA EN ESTADO DE GESTACIÓN”, ha sido
prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa
pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes –UNIANDES-, por lo
que apruebo su presentación.
Ibarra, julio de 2018
ASESORA
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Edison Roberto Tobar Reina, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de
Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de
investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES
DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a
excepción de las citas, por las que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, julio de 2018
___________________________
Sr. Edison Roberto Tobar Reina
CI: 1002095873
AUTOR
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Dr. José Ignacio Cruz Arboleda. En calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por el estudiante Edison Roberto Tobar
Reina sobre el tema “ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE LA ESTABILIDAD
LABORAL DEL TRABAJADOR CUYO CÓNYUGE O CONVIVIENTE SE
ENCUENTRA EN ESTADO DE GESTACIÓN”, ha sido cuidadosamente revisado
por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de
fondo y de forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para
esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Ibarra, agosto de 2018
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Edison Roberto Tobar Reina, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma
de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la
UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones,
trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la
Universidad o por cuenta de ella.
Ibarra, julio de 2018
__________________________
Sr. Edison Roberto Tobar Reina
CI: 1002095873
AUTOR
DEDICATORIA
A mis adoradas hijas Ana Paula , Doménica y a mi esposa, quienes muchas veces se
vieron privadas de mi presencia por dedicarme a este desafío profesional renunciando a
sus sueños para que yo pudiese realizar los míos, razón por la cual les dedico la presente
tesis porque esta conquista no es solo mía, sino que nuestra. Todo lo que se ha logrado
fue gracias a su inmenso amor, apoyo y dedicación hacia mi persona, porque me
impulsaron a actuar con respeto, simplicidad, dignidad, honestidad y amor a los demás,
destacando que gracias a esta unión los obstáculos fueron superados, las victorias
conquistadas y las alegrías compartidas.
Edison Roberto Tobar Reina
AGRADECIMENTO
A todos los profesores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de
Los Andes sede Ibarra y muy en especial a la tutora de la presente tesis Dra. Sandra
Valentina Yépez Velasco
Edison Roberto Tobar Reina
RESUMEN
El proyecto de investigación trata de un tema no desarrollado en nuestro ordenamiento
jurídico laboral, como lo es el fuero paternal que se contempla en el derecho
comparado para los trabajadores, incluidos los servidores públicos cuya cónyuge o
conviviente se encuentra en estado de gestación, fuero que se ha establecido
fundamentado en los principios constitucionales de estabilidad laboral, de interés
superior del niño y la niña y de protección de la familia como núcleo fundamental de
la sociedad. Este fuero se equipara a la estabilidad laboral reforzada que nuestro
Código del Trabajo establece en beneficio de la trabajadora que se encuentra
embarazada y que impide que sea despedida intempestivamente concediéndole acción
para su reintegro inmediato.
La investigación se encuentra enmarcada en la metodología Cuantitativa y Cualitativa
apoyada en métodos como: Histórico-Lógico, Analítico-Sintético,
Inductivo-Deductivo, además de las técnicas de la observación, encuesta y la entrevista
estructurada, que permitieron recopilar información de personas que han mantenido
juicios de tenencia y Abogados/as conocedores de la norma jurídica, fundamentado en
la línea de investigación de: Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias
Jurídicas en Ecuador, específicamente. “El ordenamiento jurídico ecuatoriano,
presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”.
Dentro del estudio de campo y la interpretación de resultados se determina que es
importante desarrollar un análisis jurídico respecto al fuero paternal se concluye que
debe ser enviado a una propuesta de reforma a la normativa legal vigente.
ABSTRACT
The research topic is about an issue that has not been developed yet in Ecuadorian labor
legal system, as it is the paternal jurisdiction that is contemplated in comparative law for
workers, including public servants whose spouse or partner is in a state of gestation,
which has been established based on the constitutional principles of job stability, the best
interests of children and protection of the family as the fundamental core of society. This
jurisdiction is equivalent to the reinforced labor stability that the Ecuadorian Labor Code
establishes in benefit of the female worker who is pregnant and who prevents her from
being dismissed unexpectedly, granting her immediate reimbursement.
The research has quantitative and qualitative methodology supported by methods such as:
Historical-Logical, Analytical-Synthetic, Inductive-Deductive, and some techniques like:
observation, survey and structured interview, which allowed to collect information from
people who have maintained tenure lawsuits and lawyers who know the legal norm, it is
also founded on the research line of: Challenges, Perspectives and Improvement of Legal
Sciences in Ecuador, specifically. "The Ecuadorian legal system, historical, theoretical,
philosophical and constitutional budgets".
Within the field study and the interpretation of results it is determined that it is important
to develop a legal analysis about the parental jurisdiction which concludes that it must be
sent a proposal of reform to the current legal regulations.
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 1
Antecedentes de la investigación ...................................................................................... 1
Situación Problemática ..................................................................................................... 3
Problema científico ........................................................................................................... 4
Objetivos de investigación y campo de acción ................................................................. 4
Identificación de la línea de investigación ........................................................................ 4
Objetivo general ................................................................................................................ 4
Objetivos Específicos ....................................................................................................... 4
Idea a defender .................................................................................................................. 5
Variables de la investigación ............................................................................................ 5
Variable independiente ..................................................................................................... 5
Variable dependiente ........................................................................................................ 5
Técnicas.. . ....................................................................................................................... 6
Instrumentos ...................................................................................................................... 6
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica ............................................. 7
El aporte teórico ................................................................................................................ 7
La significación práctica ................................................................................................... 7
La novedad científica ........................................................................................................ 8
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ............................................................................ 9
1.1. Derechos del trabajador establecidos en la Constitución ............................... 9
1.1.1. Derechos del trabajador .................................................................................. 9
1.1.2. Derecho a ser afiliado a la Seguridad Social desde el primer día de trabajo 10
1.1.3. A percibir como mínimo el salario básico .................................................... 12
1.1.4. A percibir los décimos tercero y cuarto sueldos en las fechas establecidas ................... 13
1.1.5. A percibir los Fondos de Reserva a partir del segundo año de trabajo ........ 14
1.1.6. A un periodo de vacaciones laborales remuneradas. ................................................ 15
1.1.7. A recibir un pago por concepto de utilidades ............................................... 15
1.1.8. Fines primordiales del Estado en los derechos laborales ............................ 16
1.1.9. Principios laborales establecidos en la Constitución .................................... 17
1.2. Derechos y garantías del que está por nacer ................................................. 19
1.2.1. Derechos fundamentales y obligaciones ...................................................... 19
1.2.2. Interés superior de la niña, el niño y el adolescente ..................................... 19
1.2.3. Deber del estado y progenitor ....................................................................... 21
1.2.3.1 Estado ........................................................................................................... 21
1.2.3.2. Progenitores .................................................................................................. 22
1.2.3.3. Patria potestad, tutela y tenencia .................................................................. 23
1.2.3.4. Desarrollo integral del menor ....................................................................... 25
1.3 La estabilidad laboral del trabajador ............................................................ 27
1.3.1. Concepto de estabilidad laboral .................................................................... 27
1.3.2. La aplicación de principio pro trabajador ..................................................... 28
1.3.3. La estabilidad laboral reforzada en el Código del Trabajo ........................... 29
1.3.4. La estabilidad laboral de la madre embarazada y del padre trabajador ........ 30
1.3.5. El conflicto entre las normas constitucionales y laborales en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano ........................................................................................................ 31
1.4. El despido intempestivo en el Ecuador ........................................................ 33
1.4.1 Evolución histórica del derecho laboral ecuatoriano .................................... 33
1.4.2. Contrato de trabajo ....................................................................................... 35
1.4.3. Sujetos del contrato de trabajo ..................................................................... 36
1.4.4. Obligaciones de las partes ............................................................................ 37
1.4.5. Fuero laboral y terminación del contrato de trabajo ..................................... 37
1.4.6. Violación a los derechos del trabajador ........................................................ 37
1.5. Conclusiones parciales del Capítulo I .......................................................... 38
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA. ............................................................................................................... 39
2.1. Caracterización del Sector, rama, empresa, contexto institucional o problema
seleccionado para la investigación .................................................................................. 39
2.2.1. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación. .................................................................................................................. 39
2.2.2. Métodos de Investigación ............................................................................. 40
2.2.2.1. Método Inductivo-deductivo ........................................................................ 40
2.2.2.2. Método comparativo ..................................................................................... 40
2.2.2.3. Método histórico lógico ................................................................................ 41
2.2.3. Técnicas ........................................................................................................ 41
2.2.3.1. Encuesta ........................................................................................................ 41
2.2.3.2. Entrevista ...................................................................................................... 41
2.2.3.3. Instrumentos ................................................................................................. 41
2.2.4. Población y Muestra ..................................................................................... 42
2.2.4.1. Población ...................................................................................................... 42
2.2.4.2. Muestra ......................................................................................................... 42
2.2.5. Fórmula ......................................................................................................... 42
2.2.5.1. Análisis e interpretación de resultados ......................................................... 61
2.2.6. Propuesta del Investigador ........................................................................... 61
2.2.7. Conclusiones parciales del Capítulo II ......................................................... 62
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ......................................... 63
3.1. Tema ............................................................................................................. 63
3.2. Objetivo ........................................................................................................ 63
3.3. Justificación .................................................................................................. 63
3.4. Descripción de la Propuesta ......................................................................... 64
3.5. Análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o
conviviente se encuentra en estado de gestación ............................................................ 66
3.5.1. El interés primordial de la niña, el niño y el/la adolescente, especialmente de
la criatura que está por nacer y el principio pro trabajador frente a los intereses del
capitalista o empleador que utiliza el despido injustificado del trabajador progenitor cuya
cónyuge o conviviente esté embarazada y sea el único sustento de su familia .............. 68
3.5.2 Importancia del fuero paternal y su relación con los derechos humanos y
constitucionales de la familia, del trabajador y de las niñas y niños que forman parte de
la familia como núcleo fundamental de la sociedad ....................................................... 69
3.5.3 Normas internacionales que fundamentan la estabilidad laboral del trabajador
cuyo cónyuge o conviviente se encuentra en estado de gestación, ratificadas por el
Ecuador y que forman parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico. .................... 71
3.5.4. Normas constitucionales y legales nacionales en las que se podría sustentar el
establecimiento del fuero paternal en el Ecuador ........................................................... 72
3.5.5 Normas de derecho comparado que establecen el fuero laboral paternal ... 73
3.5.5.1. La Ley para protección de las familias, la maternidad y la paternidad de la
República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.773 de
20/09/2007, establece expresamente el fuero paternal en los incisos 1º y 2º de su Ar ... 73
3.5.5.2. Ley N° 180/2017 que modifica el Código del Trabajo de la República de
Panamá y establece el fuero paternal en los Arts. 124-A y 124-B de dicho cuerpo legal,
que disponen: .................................................................................................................. 74
3.5.5.3. Fundamentos del fuero paternal en el derecho comparado .......................... 75
3.6. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la
Propuesta ...................................................................................................................... 76
3.7. Impactos ....................................................................................................... 77
3.7.1. Impacto social ............................................................................................... 77
3.7.2. Impacto jurídico ............................................................................................ 77
3.8. Conclusiones parciales del Capítulo III ........................................................ 78
CONCLUSIONES GENERALES ............................................................................... 79
RECOMENDACIONES .............................................................................................. 81
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................... 83
ANEXOS.. ...................................................................................................................... 88
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Muestra ............................................................................................................. 43
Tabla 2. Conocimiento acerca del fuero paternal ........................................................... 44
Tabla 3. El fuero paternal en el ordenamiento jurídico laboral ecuatoriano ................... 45
Tabla 4. Consagración del fuero paternal ....................................................................... 46
Tabla 5. Aplicación del Art. 188 del Código del Trabajo al trabajador ......................... 47
Tabla 6. Aplicación del Art. 16 literal b) del Reglamento de la LOSEP ........................ 48
Tabla 7. Despido que protege el fuero paternal .............................................................. 49
Tabla 8. Forma que debe revestir la protección del padre trabajador cuya cónyuge o
compañera está embarazada ............................................................................................ 50
Tabla 9. EL Estado protege el interés superior de la niña o el niño y su derecho al
desarrollo integral ........................................................................................................... 51
Tabla 10. Forma en que afecta al núcleo familiar el despido injustificado del padre
trabajador ........................................................................................................................ 52
Tabla 11. Respeto por parte del Estado a la familia como núcleo fundamental de la
sociedad .......................................................................................................................... 53
ÍNDICE DE FIGURAS
Figura 1. Conocimiento acerca del fuero paternal .......................................................... 44
Figura 2. El fuero paternal en el ordenamiento jurídico laboral ecuatoriano ................. 45
Figura 3. Consagración del fuero paternal ...................................................................... 46
Figura 4. Aplicación del Art. 188 del Código del Trabajo al trabajador ........................ 47
Figura 5. Aplicación del Art. 16 literal b) del Reglamento de la LOSEP ...................... 48
Figura 6. Despido que protege el fuero paternal ............................................................. 49
Figura 7. Forma que debe revestir la protección del padre trabajador cuyo cónyuge o
compañera está embarazada ............................................................................................ 50
Figura 8. El Estado protege el interés superior de la niña o el niño y su derecho al
desarrollo integral ........................................................................................................... 51
Figura 9. Forma en que afecta al núcleo familiar el despido injustificado del padre
trabajador ........................................................................................................................ 52
Figura 10. Respeto por parte del Estado a la familia como núcleo fundamental de la
sociedad .......................................................................................................................... 53
1
INTRODUCCIÓN
El capítulo I, de la presente investigación, aborda temas relacionados con la doctrina,
jurisprudencia, leyes que son desarrolladas y analizadas mediante un estudio
comparativo, sobre los derechos del trabajador y siendo este progenitor el único sustento
de la familia sea despedido intempestivamente, como ocurre en el derecho comparado.
En el capítulo II, se establece un estudio de campo, mediante una encuesta planteada a
los trabajadores de la Empresa Pública Yachay, estudiantes, usando algunas
metodologías, técnicas e instrumentos, análisis e interpretación de los resultados de la
encuesta aplicada.
El capítulo III, plantea la realización de un análisis jurídico sobre la tendencia que existe
en diversos Países del Continente donde el objetivo fue generar la estabilidad laboral del
trabajador privado y servidor público jefe de hogar y principal sustento de su familia cuyo
cónyuge, conviviente o compañera este embarazada.
Antecedentes de la investigación
El numeral 2 del artículo 11 de la Constitución de la República determina que el Estado
adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los
titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, Art. 11 N° 2)
Con la equiparación de los derechos, deberes y oportunidades entre hombre y mujeres,
en todos los niveles, la Constitución de la República consagra, en la citada disposición,
la igualdad de hombres y mujeres, que se contiene en una norma general de igualdad ante
la ley.
Pero esta igualdad no se aplica respecto de los padres de la criatura que está por nacer,
agravándose el caso que cuando estos progenitores son el único sustento de la familia, a
la cual el Estado debe proteger como núcleo fundamental de la sociedad, de conformidad
al artículo 67 de la Constitución de la República donde se hace referencia que el Estado
garantiza la vida incluido desde la concepción, como se consagra en el artículo 45 del
mismo cuerpo legal, donde debe primar el interés superior de las niñas y niños, que están
2
por nacer, cuyos derechos prevalecerán sobre los de las demás personas, según el inciso
primero del artículo 44 de la Carta Magna.
En el Ecuador, un trabajador y futuro padre cuyo cónyuge o pareja en unión de hecho se
encuentra embarazada, es decir con evidentes responsabilidades familiares, como las que
se describieron en los párrafos anteriores, carece en el Ecuador de protección, pudiendo
ser arbitrariamente despedido por carecer de la protección a la que el Estado se obligó
con el Convenio OIT.
No existe, en el Ecuador, norma alguna que proteja a los padres trabajadores futuros
progenitores, destacando que, en materia comparada varios países que han ratificado este
Convenio OIT, como ocurre principalmente con la República Bolivariana de Venezuela,
respecto al fuero paternal según el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los
Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), publicado en la Gaceta Oficial N°. 6.076.
En primer lugar en esta materia existe una absoluta falta de adecuación jurídica de las
normas y leyes por parte de la Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa,
según la normativa citada en el artículo 84 de la Constitución de la República, deberán
adecuar, formalmente las leyes, tratados internacionales, y los que sean necesarios para
garantizar la dignidad del ser humano (Constitución de la República del Ecuador, 2008,
Art. 84)
Esta omisión legislativa, deja en evidencia que nuestro Estado Constitucional de
Derechos y Justicia, no cumple con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 3 de la
Constitución de la República es deber primordial del nuestro Estado “Garantizar sin
discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y
en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación
la seguridad social y el agua para sus habitantes” (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, Art. 3 N° 1)
El artículo 426 de la Constitución de la República, dispone:
Art. 426.- [Aplicabilidad y cumplimiento inmediato de la Constitución].- Todas las
personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución, las autoridades
judiciales, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán
directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos
3
internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas
en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta
de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su
defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos (Constitución de la República
del Ecuador, 2008, Art. 426)
Los artículos 417 y 426 de la Constitución de la República obligan a todas las personas,
autoridades e instituciones a cumplir con el texto constitucional y con los tratados
internacionales ratificados por el Ecuador, razón por la cual, expresamente, cuando se
despide intempestivamente a un trabajador cuya cónyuge o pareja en unión de hecho que
se encuentren embarazadas, se están expresamente transgrediendo sus derechos
constitucionales y los consagrados en el señalado Convenio N° 156 de la OIT, que forma
parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico.
Situación Problemática
Existiendo expresas normas constitucionales que consagran la supremacía constitucional
y en especial las que velan por la vida del que está por nacer, que determinan que la
familia es la base fundamental de la sociedad, que velan por el interés superior de la niña,
el niño y él/la adolescente y por su desarrollo integral, y, por el deber primordial del
Estado de velar, sin discriminación alguna por el efectivo goce de los derechos
constitucionales y los establecidos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, siendo obligación de las juezas y jueces aplicarlos directa e inmediatamente, es
contrario a la Constitución que el trabajador cuya cónyuge o conviviente se encuentre en
estado de gestación y siendo este progenitor el único sustento de la familia sea despedido
intempestivamente, como ocurre en el derecho comparado.
4
Problema científico
¿La falta de estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o conviviente se encuentra
en estado de gestación, atenta los derechos del que está por nacer?
Objetivos de investigación y campo de acción
Objeto de la Investigación.-El presente trabajo esta cimentado en la aplicación de los
principios y garantías constitucionales por cuanto están contenidos en la Constitución de
la Republica.
Campo de acción.- El campo de acción en el presente trabajo de investigación es el
establecimiento, en nuestra legislación laboral de una estabilidad reforzada que deje sin
efecto todo despido intempestivo del trabajador cuyo cónyuge o conviviente se encuentre
embarazada.
Este trabajo se lo realizará en el cantón Ibarra provincia de Imbabura en el periodo
comprendido entre Julio del 2016 a Julio del año 2017.
Identificación de la línea de investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador, las
relaciones jurídicas en el marco de desarrollo sostenible y la economía ecuatoriana actual
de acuerdo al Manual de Investigación de UNIANDES.
Objetivo general
Elaborar un análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador ecuatoriano cuyo
cónyuge o conviviente se encuentra en estado de gestación, para garantizar la protección
de derechos del que está por nacer.
Objetivos Específicos
Conocer desde el punto de vista científico jurídico el tema a investigarse, en base a la
Constitución de la República, la Ley, la doctrina, los convenios internacionales de
derechos humanos y la jurisprudencia.
Demostrar mediante una encuesta y entrevista que la falta de estabilidad laboral del
trabajador ecuatoriano cuyo cónyuge o conviviente se encuentra en estado de gestación,
atenta los derechos del que está por nacer.
5
Estructurar un análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge
o conviviente se encuentra en estado de gestación.
Idea a defender
Con la elaboración del análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador cuyo
cónyuge o conviviente se encuentra en estado de gestación, se garantizará la protección
de derechos del que está por nacer.
Variables de la investigación
Variable independiente
Análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o conviviente
se encuentra en estado de gestación en la legislación ecuatoriana.
Variable dependiente
Se garantizará la protección de derechos del que está por nacer métodos, técnicas y
herramientas empleadas en la investigación
Métodos Científicos.- Todo cuanto sabemos en cierta parte es el resultado de la
utilización de un método, conocido como método científico y que consiste en una serie
de pasos o estadios que deberán observarse conforme a lo estipulado para luego poder
alcanzar un resultado válido en la investigación que se sigue.
Con este método científico jurídico el tema a investigarse, permitirá realizar un estudio
de la Constitución de la República, el Código de Trabajo, la doctrina los convenios
internacionales y el derecho comparado relacionado con la estabilidad laboral del
trabajador ecuatoriano.
Inductivo - deductivo.- Este método científico nos permite obtener las conclusiones
generales a partir de premisas particulares. Se trata del método científico más usual.
6
Este método permitirá conocer las causas generales del tema de investigación desde
indicios particulares, con la finalidad de garantizar los derechos del que está por nacer, a
través del análisis jurídico respecto a la estabilidad laboral del trabajador.
Histórico - lógico.- Es un estudio de la materia objeto de investigación desde tiempos
remotos y su evolución social para de esta manera aplicarlo a desarrollo normativo
vigente, además de analizar el avance de la teoría, su adaptación y transformación en los
siclos de la historia.
Con esta investigación su evolución social para de esta manera aplicarlo respecto a la
estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o conviviente se encuentra en estado de
gestación.
Técnicas
Encuesta.- la encuesta es una de las técnicas en la investigación que permite obtener
amplia información de fuentes primarias desde diferentes perspectivas para lograr un
panorama más completo.
Entrevista.- mediante esta técnica se logra recuperar información mediante una
conversación profesional y técnica con la que además de recolectar información acerca
de lo que se investiga, tuene gran importancia para la educación, y los resultados a
conseguir en la misión dependen de gran medida del nivel de comunicación entre el
investigador y los participantes en la misma.
Instrumentos
Cuestionario.- Consiste en un instrumento básico de la observación en la encuesta y en
la entrevista, en el cuestionario se formula una serie de preguntas que permiten medir
una o más variables, posibilita los hechos a través de la valoración que hace de los mismos
el encuestado o entrevistado, limitándose la investigación a las valoraciones subjetivas.
Guía.- Es un instrumento que permite que la entrevista sean realizadas bajo los
parámetros adecuados, mismos que servirán para que el entrevistado o los entrevistados
se interesen en el tema a investigar.
7
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
El aporte teórico
El presente trabajo de investigación será de gran valor no solo para los estudiantes y
profesionales de la carrera del derecho, sino también para los trabajadores que son el
único sustento de su familia y cuya cónyuge o conviviente esté en estado de gestación,
porque se pretende con fundamentos internacionales de derechos humanos y
constitucionales que prevalecen sobre las normas sobre despido intempestivo de la
normas infra constitucionales del Código del Trabajo, a fin de hacer prevalecer el
principio de supremacía constitucional y el principio pro homine no solo de este
trabajador, así como niño niña por nacer, la cual está protegida por sus intereses
superiores consagrados no solo en la Constitución, sino en la Convención Internacional
de Derechos del Niño e incluso el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Esta investigación se enmarca en el derecho constitucional y laboral, porque resulta
inconcebible que las normas capitalistas que aún están vigentes en nuestro Estado
Constitucional de Derechos y Justicia contenidas en el Código del Trabajo se aplican
sobre los derechos constitucionales consagradas en la Constitución de la República y las
consagradas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, violando en forma
expresa el principio pro homine y de la supremacía constitucional.
La significación práctica
El tema de estudio tiene por objeto que en el Ecuador se hagan prevalecer las normas
constitucionales y las consagradas en los instrumentos internacionales de derechos
humanos que han adquirido el carácter de retóricas por su falta de aplicación de
protección de estabilidad de los trabajadores que son el único sustento de su familia y
cuya cónyuge o conviviente esté en estado de gestación, siendo evidente que, de acuerdo
al Art, 84 de la Constitución de la República, la Asamblea Nacional y todo órgano con
potestad normativa han incumplido negligentemente en la no sustentación formal de una
normativa.
Es importante destacar la significación de esta investigación ya que a través de esta
podremos lograr el respeto no solo a la estabilidad de los trabajadores que son el único
sustento de su familia y cuya cónyuge o conviviente esté en estado de gestación, sino
que, además de garantizar, sin discriminación el goce de los derechos establecidos en la
8
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el
derecho a la vida e integridad de las criaturas que están por nacer, existiendo normas en
el Código del Trabajo que violan normas, principios y valores constitucionales que
prevalecen sobre aquel.
La novedad científica
Este tema de estudio es efectivamente novedoso y de interés mundial y el país, ya que
hasta el momento no hay una norma que proteja la estabilidad de los trabajadores que son
el único sustento de su familia y cuya cónyuge o conviviente esté en estado de gestación,
omisión que viola, igualmente, una serie de derechos constitucionales que benefician a
las personas pertenecientes a los grupos de atención prioritaria a que se refiere el Art. 35
de la Constitución de la República.
Las simple lectura de las normas constitucionales y de las internacionales de derechos
humanos, así como las contempladas en el Código del Trabajo respecto del despido
intempestivo, deja en evidencia que en el Ecuador se hace prevalecer, en abierta
transgresión a las normas constitucionales e internacionales a que se hizo referencia,
contando con una Asamblea y otros órganos con potestades legislativa.
9
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Derechos del trabajador establecidos en la Constitución
1.1.1. Derechos del trabajador
El Derecho del Trabajo ha sido una permanente lucha, lo que afirmó con certeza el célebre
jurista y filósofo del Derecho alemán Dr. Rudolf von Ihering (1818 – 1892) del siglo XIX,
quien en su obra La lucha por el Derecho, expresó:
Todo derecho en el mundo debió ser adquirido por la lucha; esos principios de derecho
que están hoy en vigor ha sido indispensable imponerlos por la lucha a los que no los
aceptaban, por lo que todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un
individuo, supone que están el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos (Von
Ihering, 1976, pp. 3 y 4)
Tomando como referencia lo expuesto por el filósofo del Derecho alemán, debe tenerse
presente que Rudolf von Ihering fue contemporáneo a las doctrinas positivistas, que
sustentaban “lo que no está en la ley no está en el mundo”, doctrinas que han sido
superadas con las doctrinas neo constitucionalistas en las que se sustenta la Constitución
de la República.
De acuerdo a la normativa constitucional ecuatoriana y las doctrinas neo
constitucionalistas destaca lo expuesto por el constitucionalista peruano Dr. Juan Morales
Godó, en su artículo titulado La función del juez en una sociedad democrática, cuando
indica:
¿Cuál es el papel del juez en un Estado Constitucional?. Evidentemente, no es el mismo
papel que ha desempeñado en un tradicional estado de derecho […] La norma no es un
modelo acabado que se trasplanta a la realidad. La norma es una propuesta del legislador,
cuyos contenidos tienen que ser acabados por el juzgador cuando la aplica a un caso
concreto (Morales Godó, 2010, p. 15)
En consecuencia, la o el juez están constitucionalmente obligados para aplicar las normas
constitucionales al igual que tratados internacionales de derechos humanos, se trata de
normas superiores que prevalecen sobre otra norma jurídica o acto del poder público de
menor jerarquía, según Convenio N° 156 de la Organización Internacional del Trabajo
que habla sobre La igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y
10
trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por el Ecuador
con fecha 08/02/2013, prevalecen sobre las del Código del Trabajo y deben aplicarse
directa e inmediatamente, por las y los juzgadores, de conformidad a lo dispuesto en el
inciso 2º del 426 de la Constitución de la República y el numeral 3 del Art. 326 del mismo
cuerpo normativo, que dispone “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones
legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, ésta se aplicarán en el sentido
más favorable a las personas trabajadoras” (Constitución de la República del Ecuador,
2008, Art. 326 N° 3)
Los derechos del trabajador en el ordenamiento jurídico laboral nacional son los
siguientes:
1.1.2. Derecho a ser afiliado a la Seguridad Social desde el primer día de trabajo
La Constitución de la República en su Art. 34 establece el derecho a la seguridad social
de los trabajadores, que es:
Un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial
del Estado. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad,
universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y
participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas. El Estado
garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye
a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto
sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en
situación de desempleo (Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 34 incisos
1º y 2º)
El laboralista uruguayo y actual Ministro del Trabajo de la República Oriental del
Uruguay, Dr. Ernesto Murro Oberlín, en su obra El dilema de la seguridad social en el
Cono Sur, define a la seguridad social como:
Un conjunto de políticas y programas gubernamentales y privados con los que las
sociedades dan respuesta a diversas contingencias, a fin de compensar la falta o reducción
sustancial de ingresos provenientes del trabajo, brindar asistencia a las familias con hijos
y ofrecer atención médica y vivienda a la población […] es un derecho fundamental de
las personas a tener acceso a programas efectivos y eficaces que alivien padecimientos
derivados de riesgos sociales tales como enfermedades, vejez, desempleo y la exclusión
11
social, así como a programas que protejan los ingresos de la población proporcionando a
ésta seguridad alimentaria, formación profesional, educación suplementaria y viviendas
a precios razonables (Murro Oberlín, 2004, p. 16)
La Ley N° 55 de Seguridad Social, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N°
465 el día 30/11/2001 y sus modificaciones dispone en su Art. 2, quienes son los sujetos
de protección de la Seguridad Social, cuando dispone:
Art. 2.- Sujetos de Protección. Son sujetos obligados a solicitar la protección del Seguro
General Obligatorio, en calidad de afiliados, quienes perciben ingresos por la ejecución
de la obra o la prestación de un servicio físico o intelectual, con relación laboral o sin ella.
Son sujetos obligados a solicitar la protección del régimen especial del Seguro Social
Campesino, los trabajadores que se dedican a la pesca artesanal y el habitante rural que
labora habitualmente en el campo, por cuenta propia o de la comunidad a la que pertenece,
que no recibe remuneraciones de un empleador público o privado y tampoco contrata a
personas extrañas a la comunidad o a terceros para que realicen actividades económicas
bajo su dependencia (Ley N° 55 de Seguridad Social, 2001, Art. 2 y sus modificaciones)
El universo que cubre la Seguridad Social, según las disposiciones trascritas, implica que
la Seguridad Social es importante para la vida e integridad de los trabajadores, familias y
un derecho humano, según lo dispone el Art. 22 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, que indica; “Toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la
seguridad social” (Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, Art. 23)
Finalmente, no afiliar los trabajadores al IESS es delito, según el Art. 244 del COIP, que
sanciona, con pena privativa de libertad de 3 a 7 días, a la o el empleador, que no afilie a
sus trabajadores al seguro social obligatorio dentro de treinta días, contados a partir del
primer día de labores, penas que se impondrán si la o el empleador no abone el valor
respectivo, dentro del término de 48 horas después de su notificación (Código Orgánico
Integral Penal, 2014, Art. 244 incisos 1º y 2º)
12
1.1.3. A percibir como mínimo el salario básico
El salario o básico o mínimo fue determinado porque atiende las necesidades básicas del
trabajador y su familia, tales como vivienda, alimentación, educación, salud, higiene,
vestuario, descanso y previsión social, salario que deber experimentar, este salario
mínimo tiene expresa relación con el derecho a una vida digna consagrado Art. 66 de su
numeral 2 Constitución de la República, dispone:
“El derecho a una vida digna que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable,
vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura
física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios” (Constitución de la
República del Ecuador, 2008, Art. 66 Nº 2).
El monto del salario básico no es sinónimo de la vida digna, salario que se define en el
Art. 81 inciso 2º del Código del Trabajo, cuando expresa que es:
La retribución económica mínima que debe recibir una persona por su trabajo de parte de
su empleador, el cual forma parte de la remuneración y no incluye aquellos ingresos en
dinero, especie o en servicio, que perciba por razón de trabajos extraordinarios y
suplementarios, comisiones, participación en beneficios, los fondos de reserva, el
porcentaje legal de utilidades, los viáticos o subsidios ocasionales, las remuneraciones
adicionales ni ninguna otra retribución que tenga carácter normal o convencional y todos
aquellos que determine la ley (Código del Trabajo, 2017, Art. 81 incisos 2 y 3) .
El monto de este salario básico, según el inciso 3 del Art. 71 del Código del Trabajo es
determinado por el Consejo Nacional del Trabajo y Salarios, o por el Ministerio del
Trabajo en caso de no existir acuerdo en el referido consejo (Código del Trabajo, 2017,
Art. 81 incisos 2 y 3).
En concordancia con el artículo anterior, el inciso 2° del Art. 117 del Código del Trabajo
claramente dispone: “El Estado, a través del Consejo Nacional de Trabajo y Salarios,
establecerá anualmente el sueldo o salario básico unificado para los trabajadores
privados” (Código del Trabajo, 2016, Art. 117 inciso 2°).
13
Las disposiciones transcritas anteriormente contienen un límite en el cual, en ningún caso,
la remuneración mínima de los trabajadores debe ser inferior la señalada, teniendo
además el trabajador derecho a percibir otra clase de ingresos.
1.1.4. A percibir los décimos tercero y cuarto sueldos en las fechas establecidas
Los artículos 111 y 113 del Código del Trabajo se refieren a las décimo tercera y décimo
cuarta remuneraciones.
Art. 111.- Derecho a la décima tercera remuneración o bono navideño.- los trabajadores
tienen derecho a que sus empleadores les paguen mensualmente, la parte proporcional a
la doceava parte de las remuneraciones que perciban durante el año calendario.
A pedido escrito de a trabajadora o el trabajador, este valor podrá recibirse de forma
acumulada, hasta el veinte y cuatro de diciembre de cada año.
La remuneración a que se refiere el inciso anterior se calculará de acuerdo a lo que dispone
el artículo 95 de este Código (Código del Trabajo, 2016, Arts,. 111 y 113 )
El Dr. Julio César Trujillo, en el Tomo I de su obra Derecho del Trabajo, expresa respecto
a las remuneraciones adicionales, refiriéndose incluso a una décimo quinta remuneración
que hoy no existe, señalando:
La bonificación anual de navidad o décima tercera remuneración consiste en la doceava
parte de lo que el trabajador haya percibido entre el 1 de diciembre y el 30 de noviembre
del año siguientes por concepto de jornada ordinaria, extraordinaria, suplementaria o
complementaria, trabajo a destajo, comisiones, participaciones en los beneficios de la
empresa que no sea la prescrita en la ley […] derechos de usufructo, uso o habitación y
en general cualquier otra retribución que tenga el carácter de normal en la industria o
negocio (Trujillo, 1986, Tomo I, pp. 184 - 185)
Art. 113.- Derecho a la décimo cuarta remuneración.- los trabajadores percibirán, además,
sin perjuicio de todas las remuneraciones a las que actualmente tienen derecho, una
bonificación mensual equivalente a la doceava parte de la remuneración básica mínima
unificada para los trabajadores en general.
A pedido escrito de la trabajadora o el trabajador este valor podrá recibirse de forma
acumulada, hasta el 15 de marzo en las regiones de la Costa e insular, y hasta el 15 de
agosto en las regiones de la Sierra y Amazónica. Para el pago de esta bonificación se
observará el régimen escolar adoptado en cada una de las circunscripciones territoriales.
14
La bonificación a la que se refiere el inciso anterior se pagará también a los jubilados por
sus empleadores, a los jubilados del IESS, pensionistas del Seguro Militar y de la Policía
Nacional.
Si un trabajador, por cualquier causa saliere o fuere separado de su trabajo antes de las
fechas mencionadas, recibirá la parte proporcional de la décimo cuarta remuneración al
momento del retiro o separación (Código del Trabajo, 2016, Arts,. 111 y 113 ). Respecto
de la décima cuarta remuneración, la jurista nacional Dra. María José Solís Burbano
especialista en: derecho laboral y societario; consultora en gestión del talento humano;
organización empresarial; seguridad y salud ocupacional, en su informe titulado la
Décimo Cuarta Remuneración o bono escolar, expreso que:
Es una bonificación adicional anual equivalente a una remuneración básica mínima
unificada para los trabajadores en general y una remuneración básica mínima unificada
de los trabajadores del servicio doméstico respectivamente, vigentes a la fecha de pago.
Beneficio y lo deben percibir todos los trabajadores bajo relación de dependencia,
indistintamente de su cargo o remuneración. El décimo cuarto sueldo no debe
considerarse para efecto del cálculo de las aportaciones al régimen de seguridad social
(IESS), así como tampoco se lo considera como ingreso gravado del trabajador para el
cálculo de retenciones en la fuente del impuesto a la renta de los trabajadores bajo relación
de dependencia (Solìs Burbano, 2012).
1.1.5. A percibir los Fondos de Reserva a partir del segundo año de trabajo
La laboralista nacional Dra. Isabel Robalino Bolle, en su obra Manual de Derecho del
Trabajo, señala que el fondo de reserva o trabajo capitalizado:
Es el derecho que tiene todo trabajador que preste servicios por más de un año a que el
empleador le abone una suma equivalente a un mes de sueldo o salario por cada año
completo posterior al primero de sus servicios. El trabajador no perderá este derecho por
ningún motivo […] El fondo de reserva será depositado anualmente en el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad para los trabajadores afiliados al Seguro y a los trabajadores
agrícolas aunque no estén afiliados (Robalino Bolle, 2006, pp. 289 - 290).
El IESS es recaudador del fondo de reserva de los empleados, obreros, y servidores
públicos, afiliados al Seguro General Obligatorio, que prestan servicios por más de un (1)
año para un mismo empleador, de acuerdo con el Código del Trabajo, fondo que servirá
para sus jubilaciones o pensiones, por ejemplo, por invalidez
15
1.1.6. A un período de vacaciones laborales remuneradas.
De acuerdo al Art. 69 del Código del Trabajo: Todo trabajador tendrá derecho a gozar
anualmente de un período ininterrumpido de quince días de descanso, incluidos los días
no laborables. Los trabajadores que hubieren prestado servicios por más de cinco años en
la misma empresa o al mismo empleador, tendrán derecho a gozar adicionalmente de un
día de vacaciones por cada uno de los años excedentes o recibirán en dinero la
remuneración correspondiente a los días excedentes (Código del Trabajo, 2016, Art. 69
inciso 1º).
Las vacaciones constituyen uno de los derechos más importantes de las o los
trabajadores, con las cuales estos pueden restablecer en la forma más integral sus
energías y proporcionándole un período de descanso consigo mismo y permitirse una
mayor interacción con su familia.
1.1.7. A recibir un pago por concepto de utilidades
El Art. 97 del Código del Trabajo se refiere a la participación del trabajador en las
utilidades de la empresa, cuando dispone:
Art. 97.- Participación de trabajadores en utilidades de la empresa.- El empleador o
empresa reconocerá en beneficio de sus trabajadores el quince por ciento (15%) de las
utilidades líquidas. Este porcentaje se distribuirá así:
El diez por ciento (10%) se dividirá para los trabajadores de la empresa, sin consideración
a las remuneraciones recibidas por cada uno de ellos durante el año correspondiente al
reparto y será entregado directamente al trabajador.
El cinco por ciento (5%) restante será entregado directamente a los trabajadores de la
empresa, en proporción al número de estas cargas familiares, entendiéndose por éstas al
cónyuge o conviviente en unión de hecho, los hijos menores de dieciocho años y los hijos
minusválidos de cualquier edad.
El reparto se hará por intermedio de la asociación mayoritaria de trabajadores de la
empresa y en proporción al número de estas cargas familiares, debidamente acreditadas
por el trabajador ante el empleador. De no existir ninguna asociación, la entrega será
directa (Código del Trabajo, 2016, Art. 97)
La participación en las utilidades de la empresa de los trabajadores no transforma al
contrato de trabajo en un contrato de compañía, porque en este último los socios
participan de las utilidades y las pérdidas, lo que no ocurre en el contrato de trabajo,
16
pudiendo sostenerse que la participación de utilidades en materia laboral solo es un
emolumento adicional que el empleador agrega a la remuneración normal y que se exige
por la ley ecuatoriana.
1.1.8. Fines primordiales del Estado en los derechos laborales
El Estado tiene variadas definiciones, pero, en términos simples el Estado es una figura
abstracta creada por la sociedad. También puede entenderse que el Estado es una sociedad
política creada por la voluntad de unificación y desarrollo del ser humano, con el
propósito de regular y preservar el interés público.
Una primera aproximación en relación a los fines del Estado se contempla en el inciso 1º
del Art. 2 de la Constitución Política de la República de Colombia de 1991, que dispone:
Art. 2.- Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en
la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo (Constitución de la República de Colombia , 1991,
Art. 2).
En término generales, el Estado contemporáneo tiene los siguientes fines:
a) La seguridad: la cual puede ser interna o externa, pero también se habla de la
seguridad ciudadana, lo que se contiene en el reciente Código Orgánico de las
Entidades de Seguridad Ciudadana y Orden Público, publicado en el Suplemento
del Registro Oficial Nº 19 el 21/06/2017, según lo previsto en el Art. 3 numeral 8
de la Constitución de la República genera el deber primordial del Estado
ecuatoriano de garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de paz, a la
seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 3 Nº 8)
b) La justicia: que comprende un conjunto de reglas conocidas como justicia
conmutativa y justicia distributiva, destacando que la primera garantiza a cada cual
la igualdad ante la ley y en las cargas públicas, y, la segunda, que busca corregir las
17
desigualdades existentes imponiendo cargas mayores a las personas más adineradas
para favorecer a los que tienen más carencias, a los que se añaden las políticas de
acciones afirmativas de acuerdo al inciso 2º del numeral 2º del Articulo 11 de la
Constitución de la República.
Respecto de las personas pertenecientes a grupos vulnerables, el Art. 35 de la
Constitución de la República se refiere a las niñas, niños y adolescentes, quienes
están protegidos por el interés superior en el cual sus derechos prevalecen sobre
todos los demás personas, el derecho al desarrollo integral y el reconocimiento y
garantía de la vida, desde la concepción (Constitución de la República del Ecuador,
2008, Arts. 35, 44 y 45)
c) El Buen Vivir que implica la promoción de condiciones de vida de los
ciudadanos a fin de garantizar el acceso en condiciones equitativas a bienes y
servicios considerados esenciales para la comunidad y que son un deber primordial
del Estado de conformidad al Artículo 3 numeral 1 de la Constitución de la
República, dispone, garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los
derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en
particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para
sus habitantes.
Dentro de los fines del Estado, debería necesariamente comprenderse el fuero paternal de
los trabajadores cuya cónyuge o conviviente este gestando o en período de lactancia, con
el derecho a su desarrollo integral y la obligación del Estado de proteger la vida desde la
concepción, permitiéndose en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, que al
trabajador progenitor se le despida intempestivamente, al contrario de lo que ocurre en la
legislación comparada, dejando en evidencia que en la Constitución aún hay enclaves
capitalistas y contrarios a los derechos humanos que la Asamblea Nacional no ha
adecuado incumpliendo gravemente con el Art. 84 de la Constitución de la República.
1.1.9. Principios laborales establecidos en la Constitución
En lo que dice relación al tema investigado, como se señaló en el cuerpo de este trabajo
de investigación, rige el numeral 3 del artículo 326 de la Constitución de la República,
18
que consagra el principio pro trabajador, que tiene directa relación con el principio pro
homine.
Al principio pro trabajador que se consagra en nuestra Constitución de la República, se
refiere ampliamente el jurista brasileño Dr. Marcos Fernández Goncalves, en su artículo
Principio pro operario ¿se aplica en la apreciación de la prueba?, cuando expresa:
Principio in dubio pro operario: también conocido como in dubio pro mísero, su exégesis
es similar al del principio in dubio pro reo del Derecho Penal. Busca la protección del
trabajador, porque al igual que el imputado penal, que es la parte más débil en relación al
Estado acusador y frágil económicamente, en relación al empleador. Existiendo en la ley
dos o más interpretaciones posibles, prevalecerá la más benéfica al trabajador.
El consagrado jurista uruguayo Américo Plá Rodríguez, en su obra Principios de Derecho
del Trabajo, ya esclarecía que la aplicación del referido principio depende de dos
requisitos: a) debe haber dudas en cuanto al alcance de la norma legal y b) su incidencia
debe estar de acuerdo con la ley (secundum legem). (Fernandes, 2015, p. 1).
Como se señaló anteriormente, la Constitución de la República consagra en el numeral 3
del artículo 326 el principio pro trabajador, el cual se consagra, igualmente en el artículo
7 del Código del Trabajo, que dispone, Art. 7.- Aplicación favorable al trabajador.- En
caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales
en materia laboral, los funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán en el sentido
más favorable a los trabajadores (Código del Trabajo del Ecuador, 2016, Art. 7).
La jurista salvadoreña Dra. Jeanette Urquilla, directora de la Organización de Mujeres
Salvadoreñas por la Paz (ORMUSA), en su informe Aplicación de los principios del
Derecho Laboral en El Salvador, se refiere al carácter protector del Derecho del Trabajo,
cuando expresa:
La doctrina suele mencionar, precisamente como una de las características esenciales de
las normas de la legislación laboral, su carácter protector o proteccionista respecto a la
persona trabajadora, y los juzgadores tienen el deber de velar porque esta protección se
cumpla. Ello se debe a que el Principio Protector constituye no sólo el principio rector,
19
sino el fundamento mismo del Derecho al Trabajo, y su razón de ser es, como se ha
mencionado, la tutela de los trabajadores, que se explica a través de tres reglas operativas
bien conocidas y desarrolladas por la doctrina: a) Regla de la norma más favorable o
principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de
dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) Principio in
dubio pro operario, que nos resuelve el conflicto en caso de plantearse dudas razonables
en la interpretación de una norma, en cuyo caso deberá adoptarse aquella que más
favorezca al trabajador/a; tratadistas y jurisprudencia nacional hacen énfasis en que este
principio es de aplicación procesal […] No aplica en ningún caso un beneficio
mercantilista o a favor de una empresa, sea esta pública o privada […] c) Principio de
conservación de la condición laboral más favorable, en virtud del cual deberán ser
respetados los derechos que se encuentran irrevocable y definitivamente incorporados al
patrimonio del trabajador (Urquilla, 2013, pp. 21 y 22).
1.2. Derechos y garantías del que está por nacer
1.2.1. Derechos fundamentales y obligaciones
La Constitución de la República, en su Art. 45, específicamente protege la vida del que
está por nacer, cuando dispone, que las niñas, niños y adolescentes gozarán de los
derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado
reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art, 45).
El Art. 45 de la Constitución de la República se refiere a los derechos del nasciturus, es
decir, desde la concepción, ya que si bien de acuerdo a nuestro Código Civil, la
existencia de toda persona comienza al nacer, es decir, al separarse completamente de
su madre, es necesario velar por los derechos de la criatura que se encuentra en el vientre
materno.
1.2.2. Interés superior de la niña, el niño y el adolescente
Se consagra en la Convención Internacional de Derechos del Niño y la Niña de la
Organización de Naciones Unidas, en la Constitución de la República y en el Código de
la Niñez y Adolescencia, el principio del interés superior de la niña, el niño y el
adolescente
20
En virtud de lo establecido en las referidas normativas, el Estado, la sociedad y la familia
promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes,
se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las
demás personas (Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art, 44 inciso 1° ).
El jurista argentino y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales en la Universidad de Buenos
Aires Germán Bidart Sánchez, en su clásica obra Teoría General de los Derechos
Humanos, expresa:
Los derechos del niño son derechos humanos: Durante el siglo XX, y particularmente en
los últimos decenios en América Latina, los derechos humanos se han convertido en el
fundamento de un sistema político social basado en la promoción y garantía del desarrollo
de las personas, de todas ellas, sin discriminación. Los derechos humanos han pasado a
ser concebidos como el contenido esencial, la sustancia del sistema democrático. Ellos
son, por un lado, un límite infranqueable para cualquier forma de arbitrariedad, y por otro,
una finalidad u objetivo que orienta al conjunto del sistema político y la convivencia
social (Bidart Campos, 1993, p. 396).
El principio del interés superior del niño y la niña implica que en todas las relaciones
jurídicas en las que estén involucrados estos deben prevalecer sus derechos asegurándole
a las niñas y niños intervenir en todos los procesos en que se precise su decisión, porque
con la Convención Internacional de Derechos del Niño y la Niña se consideró a estos
sujetos de derecho.
Según expresa el jurista brasileño Dr. Guillermo Calmon Nogueira da Gama, en su obra
Principios Constitucionales del Derecho de Familia: guarda compartida a la luz de la
Ley 11.698/08, familia, niñez, adolescencia y enfermedad, al referirse al interés del niño
y la niña:
El principio del interés superior del niño, la niña y el/la adolescente representan un
importante cambio en el eje de las relaciones paterno, materno, filiales, en que el/la hijo/a
deja de ser considerado objeto para ser elevado a sujeto de derecho, es decir, una persona
humana merecedora de tutela por parte del ordenamiento jurídico, pero con absoluta
prioridad comparativamente a los demás integrantes de la familia en la que ellos
21
participan. Se cuida de esta forma reparar un grave equívoco de la historia de la
civilización humana en donde los niños y niñas eran relegados a un plano inferior
(Nogueira da Gama, 2008, p. 80).
1.2.3. Deber del estado y progenitor
1.2.3.1 Estado
La Constitución de la República establece en forma categórica el derecho a la integridad
física y psíquica de las niñas, niños y adolescentes a quienes se les asegura, en el Art. 45
el derecho a gozar de los derechos comunes del ser humano y de los propios de su edad,
a lo que se añade la obligación el Estado a reconocer y garantizar la vida, desde la
concepción.
El Art. 45 de la Constitución de la República expresamente se refiere al nasciturus, es
decir, a la criatura concebida que está por nacer, existiendo discrepancias doctrinarias en
cuanto a considerar si el nasciturus es o no persona, destacando que el Código Civil del
Ecuador en su Art. 61 se refiere a la protección de la vida del nasciturus, cuando dispone,
la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición
de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes
para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo no peligra.
Toda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que
tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento (Código Civil del
Ecuador, 2017, Art. 61).
La protección del que está por nacer se consagra, en consecuencia, en la Constitución de
la República y en el Código Civil, pero este último cuerpo legal no considera al nasciturus
una persona, cuando en su artículo 60 señala:
Art. 60.- Principio de existencia legal de las personas.- El nacimiento de una persona
fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre.
(Código Civil del Ecuador, 2017, Art. 60 inciso 1°).
De acuerdo a las disposiciones constitucionales transcritas, el nasciturus no es persona,
pero es obligación del Estado proteger la vida del que está por nacer, debiendo hacerse
22
un análisis acerca de las teorías que se refieren a la naturaleza jurídica del nasciturus,
destacando que en el Ecuador el Código Civil distingue entre la existencia natural y la
legal, la existencia natural de una persona comienza con la concepción que culmina con
el nacimiento, entendiéndose por el inciso 1° del Art. 60 del referido legal, pero la
existencia legal se genera cuando la criatura que nace está completamente separada de su
madre, pero es obligación constitucional del Estado proteger la vida del que está por nacer
y consecuentemente el fuero paternal de su padre que le asegura el derecho a su desarrollo
integral, evitándose un despido injustificado que atenta contra la protección de la vida y
desarrollo del nasciturus.
1.2.3.2. Progenitores
En concordancia con el último párrafo del punto anterior, existe un contrasentido
normativo constitucional, porque mientras el Estado está obligado a proteger la vida y
amparar el derecho al desarrollo integral de la niña o niño que está por nacer, no ocurre
lo mismo con el progenitor (padre) trabajador y único sustento de la familia a la cual la
legislación nacional permite que se despida arbitrariamente, dejando al grupo familiar, y,
especialmente a la criatura que está por nacer, en la más absoluta indefensión, siendo
contrario a derecho que exista solo estabilidad reforzada para la madre embarazada y no
al padre trabajador que es el único sustento de la familia lo que implica incumplir lo
determinado en la Constitución de la República del Ecuador.
Se insiste en esta crítica y desigualdad porque ¿cómo se puede exigir a un padre
progenitor que esté obligado a la crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y
protección de los derechos de sus hijas e hijos, especialmente si están por nacer, cuando
se permite, sin restricción, que sean despedidos arbitrariamente?.
Importante es destacar que varios países han establecido el fuero paternal, destacando
entre ellos la República de Panamá, promulgada el 6 de abril del año 2017, que en su
exposición de motivos, dispone:
El presente anteproyecto de ley tiene como finalidad proveer de algún tipo de estabilidad
laboral para aquellos padres cuyos ingresos son la principal fuente de recursos
económicos en el núcleo familiar. Se pretende establecer una continuidad laboral fija para
los padres, varones, en esta condición la cual es concurrente con el nacimiento de su hijo,
para así asegurar que esta criatura cuente con el sustento que requiere […] Es por ello,
23
que el fuero de paternidad, cuando solo el padre es la cabeza de sustento de ese hogar y
así pueda probarlo, presenta una medida que puede no solo asegurar una correcta
gestación de la mujer con una adecuada alimentación y cuidados, sino que además que se
cuente con los recursos para una correcta alimentación y atención integral del niño que
llega al mundo. Esta figura no es un invento nuestro, legislaciones como la de Chile y
Venezuela, ya han presentado ante los organismos consultivos, claras medidas que están
encaminadas a reforzar el rol de la entrada económica en el hogar; para garantizar una
alimentación cónsona y para ello, se hace necesario ese fuero laboral, que garantice la
inmovilidad del padre, hasta tanto termine la gestación y los primeros meses de vida del
menor […] Honorable Presidente, como Diputado de la República de Panamá, no
podemos estar sordos al clamor de la ciudadanía que no está amparada por un fuero
paternal, para garantizar los derechos anteriormente mencionados. Nuestra labor como
diputados, es escuchar no solo la quejas, si no también ayudar al estado corregir acciones
que en el caso de los padres, constituye un acto de justicia, por el rol preponderante que
tiene en el hogar […] Muchas veces, es el padre de familia el único sustento en su hogar
y cuando resulta despedido; se ve afectado no solo la cadena familiar, si no que deja en
un estado de preocupación el entorno familiar y donde pondera la angustia, ante lo gastos
a venir durante el periodo de embarazo y posterior alumbramiento (Ley de Fuero Paternal
de la República de Panamá, 2017, Exposición de Motivos).
1.2.3.3. Patria potestad, tutela y tenencia
El abogado nacional Nelson Vinicio Aráuz Cabuyales, en su tesis de grado titulada La
tenencia y patria potestad del menor de edad que no ha cumplido doce años y la debida
aplicación al artículo 106, numeral dos del Código de la Niñez y la Adolescencia de la
Legislación Ecuatoriana en el período 2015, del Distrito Metropolitano de Quito, Sector
la Mariscal, se refiere a la patria potestad, cuando expresa, en el Código Civil
Ecuatoriano en su Art. 283 la patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los
padres sobre sus hijos no emancipados. Para nuestra legislación la patria potestad es un
conjunto de derechos que adquiere una persona cuando son padres, estos derechos recaen
sobre los hijos que no han alcanzado la mayoría de edad, determinando que aquellos hijos
no emancipados son los llamados hijos de familia y los relacionados a estos padres familia
24
es decir que estos derechos y obligaciones con la que nace un ser se transforma en una
representación legal por el padre o madre (Aráuz Cabuyales, 2016, p. 40).
El fuero paternal no altera la patria potestad porque permite al padre trabajar y mantener
al hijo/a de familia, pudiendo ocurrir que un despido intempestivo altere la situación
socioeconómica, pero en ningún caso los derechos que los padres tienen sobre los hijos,
sucediendo igual cosa con la tutela y la tenencia, los cuales permanecerán incólumes, pero
la crisis socioeconómica que genera un despido intempestivo que debería limitarse
implica que el Estado no garantiza, como es su obligación de acuerdo al Art. 67 de la
Constitución de la República la protección del Estado como núcleo fundamental de la
sociedad, lo que implica que nuestro Estado Constitucional de Derechos y Justicia no
garantiza las condiciones que se requieren que favorezcan integralmente la consecución
de sus fines.
Respecto de la tutela compartida establecida en nuestra legislación, ésta ópera cuando los
padres se encuentren separados y el despido intempestivo del padre trabajador, genera,
igualmente, una crisis porque éste carecerá de medios para ejercer una paternidad
responsable, lo que atenta contra la paternidad responsable que se contempla en el
numeral 1 del Art. 69 de la Constitución de la República, ya que en el choque de intereses
laborales entre el trabajador progenitor y el empleador, nuestra legislación permite a los
empleadores despedir a esta clase de trabajadores sin ninguna garantía como podría ser
un fuero paternal o una indemnización, sustentada en el interés superior del niño y la niña
que ascienda al máximo que establece la ley, pudiendo con ésta, sustentar a la familia y
las contingencias que genera un nacimiento, mientras encuentra otra fuente de trabajo.
El fuero paternal, como ha ocurrido en el derecho comparado, no solo protege al futuro
padre quien no podrá se abrupta e infundadamente separado de su fuente de trabajo, sino
a su cónyuge o conviviente en unión de hecho que se encuentre embarazada, lo que le
permitirá cumplir con una paternidad responsable que incidirá directamente en el derecho
a la vida y al desarrollo integral de la criatura que está por nacer, de lo contrario no tendría
justificación la existencia de la norma que obliga al padre a alimentar al hijo que está por
nacer que se contempla en nuestro Código de la Niñez y Adolescencia.
25
Respecto de la tutela, ésta se produce cuando se trata de niñas y niños que no se
encuentran bajo patria potestad de nadie, pero que requieren de representación legal, pero
no se aplica al caso de la niña o niño que está por nacer ya que el fuero paternal se concede
sólo al padre trabajador, razón por la cual la tutela no tiene relación con el tema de
investigación.
En cuanto a la tenencia, es la facultad del progenitor que no tiene el cuidado de la hija o
el hijo, pero se supone que de cierta edad, lo que tampoco se aplica al caso que la cónyuge
o compañera de la cual se encuentre separado se encuentre embarazada, salvo que se
acredite que es el padre de la criatura que está por nacer.
1.2.3.4. Desarrollo integral del menor
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 44 inciso 2° habla sobre el derecho
al desarrollo integral, cuando dispone que las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho
a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue
de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones en un entorno
familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá
la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo emocionales y culturales, con el
apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, Art. 44 inciso 2°).
La disposición transcrita se refiere al nasciturus, obligándose el Estado a efectuar
políticas públicas que permitan la satisfacción de las necesidades sociales, afectivo
emocionales y culturales, destacando que la Subsecretaría de Desarrollo Infantil Integral
del Ministerio de Inclusión Económica y Social (MIES), en su informe Política públicas
desarrollo infantil integral, se refiere a este desarrollo cuando expresa:
La atención en los primeros años de vida, desde la gestación, nacimiento hasta el
crecimiento constituye hoy por hoy, una de las prioridades de más alto impacto para el
desarrollo pleno y armonioso del ser humano. Es una etapa medular, donde el desarrollo
del cerebro del recién nacido depende, en buena parte, del ambiente en el que se
desarrolla; donde el cuidado, el afecto, la lactancia materna y la alimentación son factores
que inciden de manera directa, en las conexiones que se originan en el cerebro del recién
26
nacido. Si el infante recibe un cuidado adecuado y amoroso, estará en condiciones para
un efectivo proceso de aprendizaje escolar y sin duda para una vida futura satisfactoria
[…] Trabajar por el desarrollo del país, enfocándose en el Desarrollo Infantil Integral,
desde antes de la concepción, el nacimiento y los primeros tres años de vida, es uno de
los más grandes desafíos que ha asumido el gobierno nacional en los actuales momentos;
primero, porque es un derecho humano fundamental y, segundo, porque el desarrollo
integral de niñas y niños menores de cinco años es clave para el desarrollo futuro y la
competitividad global del país (Subsecretaría de Desarrollo Infantil Integral del
Ministerio de Inclusión Económica y Social, 2013, pp. 3 y 4).
Claro es el planteamiento de la Subsecretaría de Desarrollo Infantil Integral del Ministerio
de Inclusión Económica y Social (MIES) cuando señala que es necesaria la existencia de
políticas públicas que se enfoquen en el desarrollo infantil integral, desde antes de la
concepción, el nacimiento y los primeros tres años de vida.
Para entender lo expuesto por la Subsecretaría de Desarrollo Infantil Integral del
Ministerio de Inclusión Económica y Social (MIES), es necesario definir qué es una
política pública, la cual es definida en forma integral por el politólogo suizo André Nöel
Roth Deubel, en su obra Políticas Públicas. Formulación, implementación y evaluación,
quien al referirse a las políticas públicas, expresa:
Una política pública designa la existencia de un conjunto conformado por uno o
varios objetivos colectivos considerados necesarios o deseables y por medios y acciones
que son tratados, por lo menos parcialmente, por una institución u organización
gubernamental con la finalidad de orientar el comportamiento de actores individuales o
colectivos para modificar una situación percibida como insatisfactoria o problemática
(Roth, 2007, p. 27).
Respecto de la situación percibida como insatisfactoria o problemática que debe ser
materia de una política pública está la relacionada con el desarrollo integral de la criatura
que está por nacer y la estabilidad laboral de su padre progenitor, ya que resulta un
contrasentido publicitar que dentro de las políticas públicas relacionadas con el desarrollo
infantil integral se sustenta en “la atención en los primeros años de vida, desde la
gestación, nacimiento hasta el crecimiento constituye hoy por hoy, una de las prioridades
27
de más alto impacto para el desarrollo pleno y armonioso del ser humano” (Subsecretaría
de Desarrollo Infantil Integral del Ministerio de Inclusión Económica y Social, 2013, pp.
3 y 4).
1.3 La estabilidad laboral del trabajador
1.3.1. Concepto de estabilidad laboral
El brasileño Dr. Amauri Mascaró de Nascimento, en su obra Iniciación al Derecho del
Trabajo, expresa:
El derecho del trabajador de permanecer en su empleo, aún contra la voluntad del
empleador, cuando no exista una causa relevante expresa en la ley que faculte para
despedirlo. Es el derecho al empleo. Es el derecho a no ser despedido. Es la garantía de
permanecer en el empleo, el cual se pierde solamente cuando exista una causal legal que
lo justifique, es decir, que se funda en la causalidad del despido. Tiene como finalidad
impedir el despido inmotivado, arbitrario o abusivo (Mascaró de Nascimento, 2001, p.
432).
La estabilidad de la relación laboral se relaciona con el principio de continuidad de
este vínculo, principio que se aplica en nuestro ordenamiento jurídico laboral que tiene
como común denominador el principio de protección del trabajador, que, en materia de
estabilidad significa que si el empleador y el trabajador cumplen sus obligaciones
recíprocas y no ocurre una circunstancia extraordinaria que justifique el quiebre de la
relación laboral. Sin embargo, puede ocurrir que en forma injustificada el empleador
despida intempestivamente al trabajador, es decir, sin que exista fundamentación legal
alguna para ello.
El laboralista clásico italiano Dr. Ludovico Barassi, en el Tomo II de su Tratado de
Derecho del Trabajo, define a la estabilidad laboral, de los trabajadores privados, de la
siguiente forma:
Estabilidad, desde el punto de vista del trabajador subordinado de empleador privado, es
el derecho de aquél de conservar su empleo durante toda su vida laboral, siempre que no
sobrevenga una causa de despido judicialmente comprobada (Barassi, 1953, Tomo II, p.
328).
28
El jurista italiano se refiere solamente a la estabilidad laboral de los trabajadores del sector
privado, sin embargo, también los servidores públicos, de acuerdo al Convenio N° 156
de la OIT, ratificado por nuestro país, cuando su cónyuge o conviviente en unión de hecho
esté embarazada, revisten el carácter de trabajador con responsabilidades familiares,
destacando que la Ley Orgánica de Servicio Público no consagra el despido intempestivo
porque toda remoción de un servidor público en estas circunstancias reviste ajustarse a
los principios del debido proceso, pero en virtud de la protección laboral, esta clase de
servidores gozan de una estabilidad reforzada que se establece en el referido convenio
internacional, pero que aún no se materializa en normas laborales nacionales tanto del
sector público como privado (Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 84).
1.3.2. La aplicación de principio pro trabajador
Desarrollado este principio ampliamente en el punto 1.1.3., de este trabajo de
investigación, necesario es señalar que tanto en la Constitución de la República como en
el Código del Trabajo se consagra este principio que tiene como finalidad intrínseca
proteger, en relación con la estabilidad laboral del trabajador o servidor público
protegiendo a su cónyuge o conviviente que se encuentra en estado de gestación situación
que ha llevado a establecer, en el derecho comparado el fuero paternal.
Sin embargo, frente al despido intempestivo del trabajador progenitor que se encuentre
en esta situación jurídica, no existe disposición legal alguna que le sea más favorable, por
lo que este principio es absolutamente ineficaz en esta materia, porque claramente opera
cuando existe dudas en la aplicación de la ley, prefiriéndose a la más favorable, pero en
el Ecuador no hay ninguna norma que trate la materia, estando facultado el empleador
para privar arbitraria e injustificadamente al trabajador de su fuente de trabajo sin
importar la situación familiar en que se encuentre.
Necesario es esclarecer qué se entiende y cuando se aplica el principio pro operario lo
que con claridad meridiana determina en reiterada jurisprudencia el Tribunal Supremo de
España, de acuerdo a lo que señala el laboralista español Dr. José María Rodríguez Tobar,
cuando invocando jurisprudencia de dicho Tribunal Supremo, en su artículo La
configuración jurisprudencial del principio “In Dubio Pro Operario”, expresa:
29
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 19/10/1983, 6/3/1984, 28/11/1984,
18/2/1985, 13/7/1990…) ha matizado la aplicación de este principio, estableciendo la
necesidad de que haya duda legal por encontrarnos frente a una norma oscura o dudosa,
no siendo de aplicación este principio cuando sea la clara la aplicación de una norma,
únicamente es aplicable a efectos de interpretación del Derecho, en ningún caso como
criterio de valoración de prueba.
En ningún caso su aplicación puede modificar hechos que hayan sido declarados probados
en virtud de sentencia judicial para denunciar la violación del principio es preciso invocar
alguna norma que no esté clara y sea susceptible de interpretación, es un principio cuya
naturaleza es más procesal que sustantiva. (Rodríguez Tobar, 2017, pp. 1 y 2).
Lo expuesto por el jurista español deja en evidencia que el principio pro operario es una
regla de hermenéutica legal que se presenta a la o el juzgador cuando existen dos normas
que versan sobre una misma materia y determinan que, en virtud de este principio, debe
aplicarse la norma más favorable.
Si se tiene presente qué se entiende por “interpretación de la ley”, de la definición se
infiere que el principio pro operario respecto del despido intempestivo del trabajador o
servidor público cuya cónyuge o conviviente en unión de hecho se encuentre embarazada
no es susceptible de interpretación porque no existe ninguna norma que interpretar.
1.3.3. La estabilidad laboral reforzada en el Código del Trabajo
La Ley Orgánica para la Justicia Laboral y reconocimiento del trabajo en el hogar,
publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial N° 483 de 70.0020/04/2015,
modificó el Código del Trabajo, añadiendo a su texto el Art. 195.1 que, en su inciso 1°,
dispone: Se considerará ineficaz el despido intempestivo de personas trabajadoras en
estado de embarazo o asociado a su condición de gestación o maternidad, en razón del
principio de inamovilidad que les ampara. (Código del Trabajo, 2016, Art, 195.1).
En el caso de la estabilidad reforzada, en el Ecuador sólo se consagra en beneficio de la
persona trabajadora en estado de embarazo o asociado a su condición de maternidad, pero
no se aplica al trabajador o servidor público “futuro progenitor” pudiendo éste ser
30
despedido arbitrariamente sin que exista disposición legal alguna que lo proteja en nuestro
ordenamiento jurídico.
Sin perjuicio que esta norma viola la igualdad ante la ley, no existe pronunciamiento
alguno acerca de la constitucionalidad de la estabilidad laboral reforzada por parte de la
Corte Constitucional, en circunstancias que debería protegerse, en esta materia el interés
superior de la niña o niño que está por nacer, aplicándose al padre y la madre, como ocurre
en el derecho comparado.
1.3.4. La estabilidad laboral de la madre embarazada y del padre trabajador
De conformidad a lo expuesto por la patrocinadora del proyecto de Ley de Fuero Laboral
de la República de Chile diputada Karol Cariola Oliva, que se extiende al padre, vela por
la igualdad ante la ley, cuando expresa:
El fuero maternal impide que la mujer sea despedida de su trabajo mientras está
embarazada y cumple el rol de madre, aunque esté trabajando, generando estabilidad en
el período más complejo y cuyos costos sólo pueden amortizarse con una situación laboral
indubitada. Es por esto que extender el fuero al padre trabajador, no hace sino mejorar la
situación de la mujer que es, o será madre en el corto plazo. Al existir para ambos padres
una certeza de la inamovilidad en su trabajo, el empleador carece de incentivos para no
contratar una mujer en edad fértil, pues dicha situación también es válida para el hombre
quien entraría a gozar de los mismos derechos (Cariola, 2015, p. 2).
Pero este fuero paternal no es uniforme en los países que lo han establecido, como se pasa
a señalar, a título de ejemplo, el Anteproyecto de Ley 180 que estableció el fuero laboral
de paternidad en la República de Panamá, dispone en sus Arts. 124 – A y 124 – B, que el
10/04/2017 pasaron a formar parte integrante del Código del Trabajo, que disponen, Se
establece el Fuero de Paternidad como figura especial, para los servidores públicos y del
sector privado, en los casos que el padre sea el principal proveedor económico de la casa
o núcleo familiar (Asamblea Nacional de Panamá, 2017, Arts. 124 - A y 124 - B).
Los padres gozarán de Fuero de Paternidad y éste será comprendido durante el período
de gestación de la madre y hasta los primeros seis meses posteriores al nacimiento de su
hijo.
31
El trabajador amparado por el fuero de paternidad no podrá ser despedido sin previa
autorización de los tribunales de trabajo fundada en una justa causa prevista en la ley. A
su vez, este trabajador tampoco podrá ser desmejorado en sus condiciones laborales
(Asamblea Nacional de Panamá, 2017, Arts. 124 - A y 124 - B)
La condición que establece la ley panameña es que el padre sea el principal proveedor
económico de la casa o núcleo familiar, fuero que comprenderá un período que va desde
la gestación de la madre y hasta los primeros seis meses posteriores al nacimiento de su
hijo.
Por otra parte, el Art. 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras de la República Bolivariana de Venezuela, de 30/04/2012, ya insertado
anteriormente esta legislación es más amplia que la legislación panameña, porque
comprende un fuero para ambos padres de dos años contados desde el inicio del embarazo
y hasta dos años después del parto, haciéndose extensivo este beneficio a los padres y
madres adoptivos.
1.3.5. El conflicto entre las normas constitucionales y laborales en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano
De conformidad a la Constitución de la República rige el principio de supremacía
constitucional y de orden jerárquico de las leyes, en los Arts. 424 y 425,
prevaleciendo la Constitución sobre cualquiera del ordenamiento jurídico, importante
señalar que en cuanto a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
el Estado que reconozcan derechos más favorables estas deben aplicarse obligatoriamente
por las juezas, jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos de
conformidad al inciso 2° del Art. 426 del mismo cuerpo legal, destacando, además, que,
como dispone el inciso 3° del Art. 425 de la Constitución, las señaladas autoridades deben
resolver el conflicto normativo mediante la aplicación de la norma jerárquica superior
(Constitución de la República del Ecuador, 2008, Arts. 424, 425 y 426).
Nuevamente, el problema radica en la falta de norma que regule el fuero paternal, razón
por la cual resulta inaplicable el principio pro trabajador, conforme lo dispone el numeral
3° del Art. 326 de la Constitución de la República, que dispone:
El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios, en caso de duda sobre el
alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral,
32
éstas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras (Constitución
de la República del Ecuador, 2008, Art. 326 N° 3).
El jurista austríaco Dr. Hans Kelsen, en su obra Teoría Pura del Derecho, señala que por
interpretación jurídica se entiende “una operación del espíritu que acompaña al proceso
de creación del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior, en el caso
normal, el de la interpretación de una ley, se trata de saber cómo, aplicando una norma
general a un hecho concreto, el órgano judicial o administrativo obtiene la norma
individual que le incumbe establecer” (Kelsen, 2011, Capítulo X).
De acuerdo a lo señalado por el jurista austriaco la interpretación de la ley consiste en
determinar el verdadero alcance y sentido de las normas jurídicas, pero cuando no existe
leyes que interpretar esta labor no puede efectuarse, situación que las doctrinas
neoconstitucionalistas han solucionado otorgando a los jueces facultades especiales
mediante el principio de aplicabilidad directa contemplado en los Arts. 11 N° 3 y 426
inciso 2° de la Constitución, pero no existe ninguna jurisprudencia laboral en el cual ante
un despido intempestivo se haya dejado sin efecto este despido porque el servidor público
o trabajador estaba casado o tenía una convivencia en una unión de hecho y su pareja se
encontraba embarazada, destacando que las y los jueces ecuatorianos aún son netamente
legalistas, en otras palabras, puede calificárselos como «jueces de Montesquieu».
Pese a la existencia de una garantía del ordenamiento jurídico, los denominados jueces
de Montesquieu, son, de acuerdo a lo que expresa el jurista chileno Dr. Rodrigo Correa,
en su artículo El Gobierno Judicial ante la Constitución, son: “la boca que pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las
leyes”. (Correa, 2005, p. 117).
Pero, como se dijo anteriormente, nuestras juezas y jueces no recurren al principio de
aplicabilidad directa de los derechos humanos y los instrumentos internacionales de
derechos humanos, razón por la cual es acertado lo que expresa el jurista argentino Dr.
Rodolfo Luis Vigo, en su obra Visión Crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho,
complementando lo que decía Montesquieu respecto de la interpretación de la ley, citando
al jurista francés François Laurent, quien se refería a la labor del intérprete, cuando
expresó:
33
Los Códigos no dejan la cuestión al arbitrio del intérprete; éste no tiene por misión hacer
el derecho: el derecho está hecho [...] los intérpretes hacen mal en quejarse, pues si el
derecho ha llegado a ser un mar de dudas, ellos son los culpables. Si tuvieran más respeto
por el texto del código, no habría controversias [...] Descuidar el texto es terminar
necesariamente en la incertidumbre y en el error. (Vigo, 1984, p. 159).
En consecuencia, la única forma que exista el fuero paternal, por tratarse de normas de
orden público es que se legisle sobre la materia, como se ha hecho en Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Panamá, Perú y Venezuela, entre otros.
1.4. El despido intempestivo en el Ecuador
1.4.1 Evolución histórica del derecho laboral ecuatoriano
El derecho laboral, de acuerdo a lo que señala el laboralista mexicano Dr. Néstor de Buen,
en su obra Derecho del Trabajo, se fundamenta en la protección absoluta de los
trabajadores, cuando expresa:
¿Qué quiere decirse cuando se afirma que el Derecho del Trabajo es un derecho de la
clase trabajadora? Simplemente que sus disposiciones tienen sólo por objeto establecer
beneficios para los trabajadores. Es la idea que expresa De la Cueva al señalar que se trata
de “un derecho de una clase social frente a otra” […] Trueba Urbina, con mayor énfasis,
puntualiza a su vez que el derecho […] del trabajo no es norma reguladora de relaciones
laborales, sino estatuto protector de los trabajadores: instrumento de lucha de clases en
manos de todo aquel que presta un servicio personal a otro […] Esta tesis se apoya,
además, en la idea que la burguesía tiene reconocidos sus derechos económicos a través
de otros cuerpos jurídicos, v. gr.: el CC., en cuanto tiene como uno de sus objetos la
protección del derecho de propiedad; o las leyes mercantiles, típico instrumento jurídico
de un sistema capitalista. En esa virtud el Derecho del Trabajo nace como una legislación
clasista, en favor de los trabajadores, cuya nota predominante no es la de ser un Derecho
económico sino, por el contrario, un Derecho que piensa en el hombre como tal, en su
salud y en su dignidad, como objetos fundamentales de protección (De Buen, Derecho
del Trabajo, 2009, p. 59).
34
Nuestra legislación laboral ha seguido en forma lenta los avances laborales mundiales,
con la revolución juliana de 1925 se establecieron las primeras normas laborales del país,
promulgándose el Código del Trabajo en el año 1938. Dentro de las normas relacionadas
con la estabilidad laboral, en el Ecuador estas normas no son absolutas y se contempla el
despido justificado como injustificado, en el cual este último puede ser absolutamente
arbitrario y reemplazándose por una indemnización que en ningún caso deja al trabajador
arbitrariamente despedido en una situación de estabilidad, junto a la normativa laboral
existieron una serie de instrumentos surgidos en el Derecho Internacional que tuvieron
por objeto consagrar y concretar la existencia de los derechos sociales.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en el siglo XX los derechos
sociales experimentaron un significativo avance, pasando de meras aspiraciones y
reivindicaciones de la clase trabajadora y de los menos favorecidos para convertirse
verdaderamente en derechos subjetivos, palpables y concretos, garantizados por
instrumentos normativos de eficacia comprobada concretándose, inclusive, en el nivel
normativo en las Constituciones de los Estados no como normas programáticas, sin
ninguna eficacia, sino al contrario, mostrando cierto grado de eficacia, pero hay aún
falencias, como el fuero paternal en el Ecuador.
La jurista nacional Dra. Angélica Porras, en su artículo las reformas laborales en el
Ecuador, describe cuales han sido las más importantes en los últimos treinta años, cuando
expresa:
En materia laboral durante los últimos 30 años se han conseguido algunos cambios
significativos gracias al fortalecimiento de los movimientos sindicales y sociales en
general. Entre 1979 y 1984: a) Se aprobó la instauración del décimo quinto sueldo; b) la
Ley de la semana laboral de cuarenta horas y c) Se duplicó el salario mínimo vital.
Entre 1984 y 1990, años de flexibilización laboral: a) Se expide la Ley de Régimen de
Maquila y de Contratación Laboral a tiempo parcial que permite relaciones de corta
duración que pueden ser renovadas, pero sin convertirse en contratos definitivos […] En
1991: a) Entra en vigencia la Ley de Zonas Francas que admite la posibilidad de que los
contratos de trabajo sean temporales y b) Ley 133 reformatoria del Código del Trabajo:
incrementa el número de trabajadores exigidos para conformar una organización sindical
35
pasando de quince a treinta personas. En 2000, con la dolarización: a) Ley para la
Transformación Económica del Ecuador (Trole I): incorpora la contratación por horas,
además cualquiera de las partes puede dar por concluido el contrato de trabajo sin que
medie la necesidad de indemnización; b) Ley para la Promoción de la Inversión y
Participación Ciudadana (Trole II): fija techos al reparto de utilidades, regula las huelgas,
facilita despidos, implementa contratos eventuales. Esta ley fue declarada
inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante resolución 193 – 2000- TP. En
2008, la nueva Constitución: a) Consagra normas relativas a los denominados derechos
y principios fundamentales en el trabajo; b) Consideración del trabajo reconociendo su
centralidad en la economía por sobre el capital y como su fin, el buen vivir; c) El trabajo
no sólo es un derecho y un deber social, sino que además es fuente de realización personal
y base de la economía; d) Extiende la protección laboral al trabajo autónomo, de auto
sustento y de cuidado humano; e) Establece que el sistema económico será social y
solidario; f) Prohíbe la tercerización e intermediación laboral para actividades propias y
habituales de la empresa; g) Garantiza la no discriminación y las medidas de acción
afirmativa para ciertos grupos que históricamente han sido víctimas de discriminación
(Porras, 2011, pp. 1 y 2).
Dentro de la evolución a que se refiere la Dra. Angélica Porras, claramente se
determina que no se contempla el fuero paternal, al contrario de lo que sucede en la
mayoría de los países de América Latina,
1.4.2. Contrato de trabajo
El contrato de trabajo en el Ecuador es un verdadero contrato de adhesión, en el cual los
trabajadores deben aceptar los términos impuestos, ya que el trabajador acepta
condiciones desfavorables con tal de tener una fuente de trabajo que asegure la
subsistencia de él y su familia, por consiguiente, los trabajadores se someten a
condiciones precarias establecidas por los empleadores contratantes, obviamente que
ajustándose a los mínimos requisitos consagrados en la ley.
La jurista ecuatoriana Dra. Isabel Robalino Bolle, en su obra Manual de Derecho del
Trabajo, siguiendo al laboralista mexicano Dr. Mario de la Cueva define contrato de
trabajo como: “Aquel por el cual una persona, mediante el pago de la retribución
36
correspondiente, subordina su fuerza de trabajo al servicio de los fines de la empresa”
(Robalino, 2006, p. 149).
El contrato de trabajo, según lo expuesto, es un acuerdo de voluntades entre empleador y
trabajador por el cual el trabajador está obligado a poner su fuerza de trabajo al servicio
del empleador, aun cuando realice actos o ejecute obras, mediante la prestación
remunerada de servicios, bajo dependencia o subordinación.
1.4.3. Sujetos del contrato de trabajo
La jurista brasileña, catedrática de Derecho del Trabajo de la Universidad de Minas
Gerais y ministra del Tribunal Regional del Trabajo de la 3ª Región (Minas Gerais) Dra.
Alice Monteiro de Barros en su obra Curso de Derecho del Trabajo, señala que:
Los principales elementos de la relación de empleo generada por el contrato de trabajo
son: a) La personalidad, o sea, uno de los dos sujetos (el empleado o trabajador) tiene el
deber jurídico de prestar sus servicios personalmente en favor de otro; b) La naturaleza
no eventual del servicio, esto es, que él sea necesario para desarrollar las actividades
normales del empleador; c) La remuneración del trabajo a ser ejecutado por el empleado
y d) Finalmente, la subordinación jurídica de la prestación de servicios al empleador son
ellas el trabajo autónomo y el eventual (Monteiro de Barros, 2005, pp. 199 - 200).
En nuestro ordenamiento los sujetos del contrato, que constituyen el elemento personal
del mismo, se encuentran definidos en los Arts. 9 y 10 del Código del Trabajo que
disponen: La persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra
se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero (Código del Trabajo del Ecuador,
2017, Art. 9).
El Fisco, los consejos provinciales, las municipalidades y demás personas jurídicas de
derecho público tienen la calidad de empleadores respecto de los obreros de las obras
públicas nacionales o locales, tienen la misma calidad de empleadores respecto de los
obreros de las industrias que están a su cargo y que pueden ser explotadas por
particulares, aun cuando se decrete el monopolio. También tienen la calidad de
empleadores: la Empresa de Ferrocarriles del Estado y los cuerpos de bomberos respecto
de sus obreros (Código del Trabajo del Ecuador, 2017, Art. 10).
37
1.4.4. Obligaciones de las partes
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 9 transcrito anteriormente el trabajador se obliga a la
prestación de un servicio o a la ejecución de una obra; en cambio la principal obligación
del empleador, de acuerdo al Art. 10 del Código del Trabajo, es pagar el salario en el
tiempo y la forma contratados conjuntamente con las obligaciones accesorias que
corresponden al fortalecimiento de los medios adecuados para la ejecución normal del
trabajo, a la prevención de los daños que la o el trabajador puedan sufrir, asistencia e
indemnización cuando los daños se produzcan, descanso anual y otros.
1.4.5. Fuero laboral y terminación del contrato de trabajo
El tema de investigación se refiere al fuero ante un despido intempestivo ya que ningún
trabajador que se encuentre en esta situación es protegido legalmente en el Ecuador al
contrario de lo que ocurre en Bolivia, Chile, Perú y Venezuela, países que hacen
prevalecer el interés superior del niño y la niña establecido en la Convención
Internacional de derechos del niño y niña, y en el Art. 44 de La Constitución de la
Republica en el cual se establece que el interés superior del niño o la niña serán superiores
a todos los derechos de las demás personas.
La protección de la familia de los derechos del niño que está por nacer o recién nacido
son el bien jurídico protegido que se ha tomado en consideración para establecer el fuero
paternal, lo que no significa que si el padre trabajador comete alguna irregularidad en su
trabajo no pueda ser despedido ya que lo único que se persigue con este fuero es que el
despido no sea injustificado o arbitrario.
1.4.6. Violación a los derechos del trabajador
Respecto de los derechos de los trabajadores, las normas laborales son de orden público
pero además emanan de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), sin embargo, no se ha establecido a nivel normativo en el Ecuador el fuero
paternal, el cual se ha establecido en el derecho comparado en virtud del principio
constitucional de igualdad ante la ley, razón por la cual, se propone en el presente trabajo
establecer el fuero paternal porque es una grave falencia de nuestro derecho laboral que
ya cuenta con regulación normativa en varios países del mundo en donde prevalece el
interés superior de la niña y el niño, el principio de protección de la familia y de
38
estabilidad del laboral del servidor público o trabajador que se encuentra casado o tiene
una convivencia en una unión de hecho en la cual su pareja se encuentra embarazada.
1.5. Conclusiones parciales del Capítulo I
En este capítulo se expuso y analizó el sustento normativo de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, particularmente de la Declaración de los Derechos
del Niño de 20/11/1959; de la Convención Internacional de Derechos del Niño y la Niña
de 1989, ambos de la Organización de Naciones Unidas y el Convenio sobre los
trabajadores con responsabilidades familiares Nº 156 de la Organización Internacional del
Trabajo de 1981, que entró en vigencia en 1983, instrumentos todos ratificados por
nuestro país; el Estado debe proteger y amparar (Art. 67) el interés superior de las niñas,
niños y adolescentes (Art. 44) la protección de la vida desde la concepción, normas todas
que han servido de sustento a la legislación comparada para establecer el fuero paternal,
destacando que esta omisión en nuestro ordenamiento es un incumplimiento a las normas
internacionales a las que el Estado se obligó respecto de la familia en su integridad.
En virtud de lo anterior, y basado en las normas internacionales mencionadas, más un
análisis de normas comparadas que establecen el fuero paternal y las normas
constitucionales ecuatorianas se ha sustentado la necesidad de establecer el fuero paternal,
sustentando lo anterior, además de las normas indicadas en numerosa doctrina y
jurisprudencia, esencialmente comparada, especialmente de los países que contemplan en
su normativa al fuero paternal.
39
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA.
2.1. Caracterización del Sector, rama, empresa, contexto institucional o problema
seleccionado para la investigación
La investigación se sustenta en la omisión legislativa, de nuestro Código del Trabajo y
la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP), de no contemplar disposiciones que
regulen el fuero paternal, lo que contraviene una serie de normas internacionales de
derechos humanos, pero, principalmente el Convenio sobre los trabajadores con
responsabilidades familiares Nº 156 de la Organización Internacional del Trabajo de 1981,
que consagran en sus diversas disposiciones su aplicación, sin distinción a las
trabajadoras y trabajadores con responsabilidades hacia los hijos a su cargo.
Este Convenio de la OIT prohíbe la discriminación entre trabajadoras y trabajadores
cuando tienen responsabilidades familiares, convenio que ha sido el sustento del
establecimiento del fuero paternal en el derecho comparado y no en el Ecuador, pese a
que el Estado lo ratificó.
El sector al cual se aplica el fuero paternal, de acuerdo al Convenio de la OIT N° 156, se
aplica a todas las trabajadoras y trabajadores, sin distinción alguna, sean públicos o
privados, destacando además que este fuero debería establecerse de acuerdo a la
Convención Internacional de Derechos del Niño y la Niña de 1989 y a las disposiciones
constitucionales.
2.2.1. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación.
La modalidad del presente trabajo de investigación fue cualitativa, efectuándose, para el
desarrollo de la presente tesis una investigación bibliográfica, científico jurídica y
comparativa a fin de analizar, esencialmente, las normas comparadas, para compararlas
con la legislación nacional y modificar la ley nacional que establezca el fuero para los
padres, sean cónyuges o pareja, de las mujeres que se encuentren embarazadas, a fin que
no se vean afectados por un despido arbitrario que deje a la familia en la más absoluta
indefensión y afectando el interés superior del niño o niña que está por nacer o en período
de lactancia.
40
Esta investigación fue de carácter documental con la finalidad de que exista una
comprensión amplia del problema, conclusiones y sugerencia de modificaciones legales,
se recurrió a la bibliografía nacional y comparada, así como a la legislación comparada
sobre la materia, información que se obtuvo de las bibliotecas de la Pontificia Universidad
Católica, tanto de Ibarra como de Quito, de la Universidad Central del Ecuador en la
ciudad de Quito, la Universidad de San Francisco de Quito.
Finalmente esta investigación es descriptiva porque en ella se explicó a detalle el fuero
paternal y, consecuentemente, de la estabilidad laboral del trabajador cuya cónyuge o
conviviente se encuentra en estado de gestación, procediéndose de igual forma a
estructurar los resultados de la presente investigación como consecuencia de las
entrevistas y encuestas que sirvieron de base para apreciar la opinión fundada, favorable
o desfavorable, de entrevistados y encuestados, en lo que dice relación con el fuero de los
padres, cónyuges o pareja, de las mujeres embarazadas, a fin que no se vean afectados
por un despido arbitrario que deje a la familia en la más absoluta indefensión y afectando
el interés superior del niño o niña que está por nacer o en período de lactancia.
2.2.2. Métodos de Investigación
2.2.2.1. Método Inductivo-deductivo
Este método científico nos permite obtener las conclusiones generales a partir de premisas
particulares. Se trata del método científico más usual, este método permitirá conocer las
causas generales del tema de investigación desde indicios particulares, con la finalidad de
garantizar los derechos del que está por nacer, a través del análisis jurídico respecto a la
estabilidad laboral del trabajador.
2.2.2.2. Método comparativo
Imposible habría sido efectuar un trabajo investigativo respecto del fuero paternal
trabajador y futuro padre, que siendo cónyuges o pareja de las mujeres embarazadas,
puedan verse afectados por un despido arbitrario, destacando que son varios los países
sudamericanos que han insertado en su legislación laboral al señalado fuero, como ocurre
en Bolivia, Colombia, Chile y Venezuela, tomándose como referencia la legislación de
estos países para fundamentar una estabilidad laboral reforzada para el trabajador que se
encuentre en estas circunstancias.
41
2.2.2.3. Método histórico lógico
Es un estudio de la materia objeto de investigación desde tiempos remotos y su evolución
social para de esta manera aplicarlo a desarrollo normativo vigente, además de analizar
el avance de la teoría, su adaptación y transformación en los ciclos de la historia.
Con esta investigación su evolución social para de esta manera aplicarlo respecto a la
estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o conviviente se encuentra en estado de
gestación.
2.2.3. Técnicas
2.2.3.1. Encuesta
Con la encuesta se recogerá opiniones y percepciones de 300 trabajadores de la Empresa
Pública Yachay y 150 estudiantes de los últimos niveles de las cinco Facultades de la
Universidad de Investigación de Tecnología Experimental Yachay o Yachay Tech que se
distribuyen de la siguiente forma: 30 estudiantes de la Facultad de Ciencias de la Vida y
Biomedicina; 30 estudiantes de la Facultad de Ciencias de la Materia y Petroquímica; 30
estudiantes de la Facultad de Ciencias Físicas y Nanotecnología; 30 estudiantes de la
Facultad de Ciencias Matemáticas e Informática y 30 estudiantes de la Facultad de
Ciencias Geológicas y Geotécnica, lo que genera una población a encuestar de 450
personas.
2.2.3.2. Entrevista
La entrevista se efectuó a tres supervisores de la Empresa Pública Yachay, la Médica
Ocupacional de la Dirección de Talento Humano de la Empresa Dra. Luz del Rosario
Trujillo Rodríguez; al Supervisor de Hacienda de Espacios Públicos y Gestión de
Residuos de la misma empresa Sr. José Rodrigo Mero Oña y al Supervisor de Cuadrilla
de Servicios Básicos y Movilidad Sr. José Antonio Fonte Anrrango.
2.2.3.3. Instrumentos
Cuestionario.- Consiste en un instrumento básico de la observación en la encuesta y en
la entrevista, en el cuestionario se formula una serie de preguntas que permiten medir
una o más variables, posibilita los hechos a través de la valoración que hace de los mismos
el encuestado o entrevistado, limitándose la investigación a las valoraciones subjetivas.
42
Guía.- Es un instrumento que permite que la entrevista sean realizadas bajo los
parámetros adecuados, mismos que servirán para que el entrevistado o los entrevistados
se interesen en el tema a investigar
2.2.4. Población y Muestra
2.2.4.1. Población
La población sobre la cual se desarrolló esta investigación fue a un conjunto de
trabajadores de la Empresa Pública Yachay y a alumnos de que cursan el último nivel
de las carreras que imparten las Facultades de Ciencias de la Vida y Biomedicina; de
Ciencias de la Materia y Petroquímica; de Ciencias Físicas y Nanotecnología; de
Ciencias Matemáticas e Informática y de la Facultad de Ciencias Geológicas y
Geotécnica, de la Universidad de Investigación de Tecnología Experimental Yachay o
Yachay Tech, lo que genera una población a encuestar de 450 personas.
2.2.4.2.Muestra
La muestra después de la aplicación de la fórmula de población finita es de 204
encuestas y 3 entrevistas a los supervisores de la Empresa Pública Yachay: la Médica
Ocupacional de la Dirección de Talento Humano de la Empresa Dra. Luz del Rosario
Trujillo Rodríguez; al Supervisor de Hacienda de Espacios Públicos y Gestión de
Residuos de la misma empresa Sr. José Rodrigo Mero Oña y al Supervisor de Cuadrilla
de Servicios Básicos y Movilidad Sr. José Antonio Fonte Anrrango, lo que significa un
porcentaje lo suficientemente representativo de población para manifestarse respecto a la
conveniencia o inconveniencia de establecer el fuero laboral en el Ecuador.
2.2.5. Fórmula
Para encontrar la muestra probabilística en mi presente trabajo de investigación se utilizó
la siguiente formula
43
Tabla 1. Muestra
n = Tamaño de la muestra
N = Población o muestra
e = Margen de error (0,05)
p = Probabilidad (0,50)
q = Probabilidad que el evento no ocurra (0,50)
Z = 1.96
n =𝑁. 𝑍2. 𝑝𝑞
𝑒2(𝑁 − 1) + 𝑍2. 𝑝𝑞
n =450 (1,96)2. (0,50)(0,50)
(0,05)2(449) + (1,96)2(0,50)(0,50)
n =450 (3,92)2. (0,50)(0,50)
0,0025 (449) + (3,92) (0,50)(0,50)
n =450 (1,96)
1,1225 + 0,98
n =882
2,1025
n = 207,49
n = 207
En virtud de la aplicación de la fórmula de la muestra se ha determinado que la encuesta
se dentro de mi proyecto investigativo, se llega a la conclusión que la encuesta se
efectuará a 207 personas.
Análisis e interpretación de datos a la encuesta
El análisis que se desarrolla a continuación se lo interpreta de acuerdo a los resultados
obtenidos en la encuesta realizada a los 207 trabajadores de la Empresa Pública Yachay
y estudiantes de los últimos niveles de las cinco Facultades de la Universidad de
Investigación de Tecnología Experimental Yachay o Yachay Tech.
44
PREGUNTA 1
Desde su punto de vista ¿sabe en qué consiste el fuero paternal en el Ecuador?
Tabla 2. Conocimiento acerca del fuero paternal
Alternativas Frecuencia Porcentajes
1. El fuero paternal protege la estabilidad del padre
trabajador cuyo cónyuge o pareja esté embarazada,
por un período igual o superior al embarazo.
188
91%
2. En el Ecuador lo único que existe es un permiso sin
goce de remuneración de algunos días al padre
cuando nace su hijo
19
9%
TOTAL 207 100%
Figura 1 Conocimiento acerca del fuero paternal
Elaborado por el alumno Edison Roberto Tobar Reina
Análisis e interpretación de resultados
Existe una percepción mayoritaria ascendente a un 91%, donde 188 trabajadores y
estudiantes encuestados tienen conocimiento acerca de esta institución, el segmento
restante, compuesto sólo por 19 trabajadores y estudiantes que representan el 9% del
universo encuestado indicaron que en el Ecuador hay un permiso con goce de
remuneraciones con ocasión del nacimiento de una hija o hijo, sin dar mayores detalles.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
1 2
45
PREGUNTA 2
¿Cómo no es unánime el conocimiento acerca del fuero paternal y señalando que éste
consiste en la protección de la estabilidad del padre trabajador cuya cónyuge o compañera
se encuentra embarazada y por un período mínimo de 9 meses y máximo de dos años
¿sabe si este fuero se contempla en el Ecuador?
Tabla 3 El fuero paternal en el ordenamiento jurídico laboral ecuatoriano
Alternativas Frecuencia Porcentajes
No existe ninguna norma que regule el fuero paternal
como Ud. lo define en el Ecuador
207 100%
No contesta
0 0%
TOTAL
207
100%
Figura 2 El fuero paternal en el ordenamiento jurídico laboral ecuatoriano
Elaborado por el alumno Edison Roberto Tobar Reina
Análisis e interpretación de resultados
Una vez explicado a los trabajadores y estudiantes en qué consiste el fuero paternal, éstos
en forma unánime señalaron que no existe en el Ecuador nada que beneficie al padre
trabajador.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
1 2
46
PREGUNTA 3
¿Se justifica la consagración legal de este beneficio para el padre trabajador?
Tabla 4 Consagración del fuero paternal
Alternativas Frecuencia Porcentajes
1. Si, absolutamente porque si la madre no trabaja
y despiden intempestivamente al padre
trabajador la familia queda desprotegida y sin
un sustento digno
39
19%
2. Si la Constitución señala que es obligación
proteger a la familia y a las niñas y niños, el
Estado está fallando en esta protección integral
al trabador y su familia
62 30%
3. Ambas alternativas
106 51%
TOTAL
207
100%
Figura 3 Consagración del fuero paternal
Elaborado por el alumno Edison Roberto Tobar Reina
Análisis e interpretación de resultados
De 39 trabajadores y estudiantes, que representan un 19% señalaron la importancia del
fuero paternal, porque si la madre no trabaja y despiden intempestivamente al padre
trabajador la familia queda sin un sustento digno; 62 trabajadores y estudiantes, que
representan al 30% del universo total encuestado, expresaron que si la Constitución señala
que es obligación proteger a la familia y a las niñas y niños, el Estado está fallando en
esta protección integral al trabador y su familia; finalmente 106 estudiantes y
trabajadores, que representan al 51% de los encuestados optaron por las dos alternativas
anteriores.
0%
20%
40%
60%
1 2 3
47
PREGUNTA 4
¿Puede un empleador particular despedir intempestivamente al trabajador cuya mujer o
compañera se encuentra embarazada?
Tabla 5 Aplicación del Art. 188 del Código del Trabajo al trabajador
Alternativas Frecuencia Porcentajes
1. Absolutamente a todo trabajador aunque no hay
normas específicas respecto del padre trabajador
cuya cónyuge o conviviente esté en estado de
embarazo o en período de lactancia, la ley no
distingue y se aplica el Art. 188 del Código del
Trabajo
207 100%
2. No contesta
0 0%
TOTAL
207
100%
Figura 4 Aplicación del Art. 188 del Código del Trabajo al trabajador
Elaborado por el alumno Edison Roberto Tobar Reina
Análisis e interpretación de resultados
En forma unánime los trabajadores y estudiantes encuestados expresaron que el Art. 188
del Código del Trabajo que regula las indemnizaciones por despido intempestivo no
diferencia si los trabajadores se encuentran en la situación de ser padres y el único
sustento de la familia, lo que es arbitrario porque lo general es que los hombres más
jóvenes y que llevan pocos años de trabajo son los que tienen más posibilidades de ser
padres y las indemnizaciones que les corresponderían atentan contra la familia y el interés
superior de la niña o el niño.
0%
50%
100%
1 2
48
PREGUNTA 5
¿Contempla la Ley Orgánica de Servicio Público una protección a los servidores públicos
que hayan prestado ininterrumpidamente por cuatro años o más sus servicios lícitos y
personales en la misma institución, ya sea con contrato ocasional o nombramiento
provisional, o bajo cualquier otra forma permitida por la LOSEP un fuero paternal?
Tabla 6 Aplicación del Art. 16 literal b) del Reglamento de la LOSEP
Alternativas Frecuencia Porcentajes
1. Los encuestados que conocen la LOSEP se
remiten a la respuesta anterior
62 30%
2. No sabe
145 70%
TOTAL
207
100%
Aplicación del Art. 16 literal b) del Reglamento de la LOSEP al servidor público que haya prestado
ininterrumpidamente por cuatro años o más sus servicios lícitos y personales en la misma institución, ya
sea con contrato ocasional o nombramiento provisional, o bajo cualquier otra forma permitida por la LOSEP
Figura 5 Aplicación del Art. 16 literal b) del Reglamento de la LOSEP
Elaborado por el alumno Edison Roberto Tobar Reina
Análisis e interpretación de resultados
Sólo 62 trabajadores y estudiantes que se desempeñaron anteriormente en el sector
público y que representan el 30% expresaron que rige lo mismo que en el despido
intempestivo de los trabajadores privados, pero no hay indemnización, en cambio 145
trabajadores y estudiantes que representan el 70% no tienen conocimiento de la Ley
Orgánica de Servicio Público.
0%
20%
40%
60%
80%
1 2
49
PREGUNTA 6
¿Qué clase de despido protege el fuero paternal?
Tabla 7 Despido que protege el fuero paternal
Alternativas Frecuencia Porcentajes
1. El despido sin causa o injustificado 180 87%
2. No contesta 27 13%
TOTAL 207 100%
Figura 6 Despido que protege el fuero paternal
Elaborado por el alumno Edison Roberto Tobar Reina
Análisis e interpretación de resultados
La mayoría de los trabajadores y estudiantes encuestados, ascendentes a un número de
180 y que representan el 87% del universo encuestado, señaló que el fuero paternal
protege del despido sin causales o injustificado, ya que en el despido justificado o con
causales el trabajador comete una irregularidad que permite su despido sin que tenga
protección alguna; un total de 27 trabajadores y estudiantes, que representan el 13%, no
contestaron la pregunta.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
1 2
50
PREGUNTA 7
¿Añadiría alguna indemnización extra al despido intempestivo del trabajador cuya mujer
o compañera se encuentra embarazada?
Tabla 8 Forma que debe revestir la protección del padre trabajador cuya cónyuge o
compañera está embarazada
Alternativas Frecuencia Porcentajes
1. Preferiría una indemnización equivalente a 25
salarios sin importar el número de años de trabajo
77 37%
2. Creo que con el fuero paternal basta, el
empleador sabrá que no puede despedir
injustificadamente al padre trabajador cuya
cónyuge o compañera está embarazada y si lo
hace aplicarle una multa de 25 salarios.
130 63%
TOTAL 207 100%
Figura 7 Forma que debe revestir la protección del padre trabajador cuyo
cónyuge o compañera está embarazada
Elaborado por el alumno Edison Roberto Tobar Reina
Análisis e interpretación de resultados
De las 77 personas, que representan el 37% comparten en indemnizar con la máxima
escala al trabajador despedido, mientras que 130 trabajadores y estudiantes, que
representan un 63% señalaron que con él con el fuero paternal basta, el empleador sabrá
que no puede despedir injustificadamente al padre trabajador cuya cónyuge o compañera
está embarazada, debiendo en caso que insista aplicársele una multa de 25 salarios que
percibía el trabajador.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
1 2
51
PREGUNTA 8
¿El Estado ecuatoriano protege, en esta materia, el interés superior de la niña o el niño y
su derecho al desarrollo integral?
Tabla 9 El Estado protege el interés superior de la niña o el niño y su derecho al desarrollo
integral
Alternativas Frecuencia Porcentajes
1. No las normas relacionadas con la protección
de la vida desde la concepción de las niñas y
niños que están por nacer y su desarrollo
integral, no se aplican en materia de proteger al
padre trabajador cuya cónyuge o compañera
está embarazada, prevaleciendo los intereses
capitalistas sobre el interés superior de la niña y
el niño,
207 100%
2. No se pronuncia 0 0%
TOTAL 207 100%
Figura 8 El Estado protege el interés superior de la niña o el niño y su derecho al
desarrollo integral
Elaborado por el alumno Edison Roberto Tobar Reina
Análisis e interpretación de resultados:
En forma unánime, los trabajadores y estudiantes encuestados señalaron que en esta
materia el interés superior y el derecho al desarrollo integral de la criatura que está por
nacer o de la que está en período de lactancia es irrespetado por el Estado, haciendo
prevalecer los derechos de los empresarios por sobre el interés superior de la niña y el
niño, lo que es inconstitucional.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
1 2
52
PREGUNTA 9
¿Cómo afecta el despido intempestivo del padre trabajador a su familia?
Tabla 10 Forma en que afecta al núcleo familiar el despido injustificado del padre
trabajador
Alternativas Frecuencia Porcentaje
1. Priva de todo tipo de sustento a la familia 25 12%
2. La falta de protección al trabajador en estas
circunstancias
Implica que el Estado no cumple con el Art. 45 de
la Constitución de la República en proteger la vida
desde la concepción
35 17%
3. La falta de nutrición adecuada del hijo que está por
nacer o en período de lactancia pone en riesgo su
vida intrauterina o afecta el período de lactancia
15 7%
4. Todas las anteriores 132 64%
TOTAL 207 100%
Figura 9 Forma en que afecta al núcleo familiar el despido injustificado del
padre trabajador
Elaborado por el alumno Edison Roberto Tobar Reina
Análisis e interpretación de resultados
Veinticinco trabajadores y estudiantes que son el 12% de los encuestados piensan que la
omisión de fuero paternal priva de todo tipo de sustento a la familia; treinta y cinco
trabajadores y estudiantes que son un 17% de los encuestados expusieron que a falta de
protección al trabajador el Estado no cumple con el Art. 45 de la Constitución de la
República en proteger la vida desde la concepción; quince trabajadores y estudiantes que
son un 7% de los encuestados piensan que la falta de trabajo del padre trabajador genera
riesgos y finalmente, ciento treinta y dos trabajadores y estudiantes que ascienden a un
64% de los encuestados, indicaron como opción todas las respuestas anteriores.
0%
20%
40%
60%
80%
1 2 3 4
53
PREGUNTA 10
¿Protege el Estado ecuatoriano, en materia laboral a la familia como núcleo fundamental
de la sociedad?
Tabla 11 Respeto por parte del Estado a la familia como núcleo fundamental de la
sociedad
Alternativas Frecuencia Porcentajes
1. No las normas relacionadas con la protección de
la familia como núcleo fundamental de la
sociedad , no se aplican en materia de proteger al
padre trabajador cuya cónyuge o compañera está
embarazada, prevaleciendo los intereses
capitalistas sobre la protección de la familia a que
el Estado está obligado
207 100%
2. No se pronuncia
0 0%
TOTAL
207
100%
Figura 10 Respeto por parte del Estado a la familia como núcleo fundamental de
la sociedad
Elaborado por el alumno Edison Roberto Tobar Reina
Análisis e interpretación de resultados
Al igual que en la pregunta anterior en forma unánime, los trabajadores encuestados
señalaron que en esta materia fuero maternal relacionado con la protección de la familia,
esta protección es retórica porque el Estado privilegia los derechos de los capitalistas, en
vez de proteger a la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
1 2
54
Entrevista a tres supervisores de la Empresa Pública Yachay, la Médica Ocupacional de
la Dirección de Talento Humano de la Empresa Dra. Luz del Rosario Trujillo Rodríguez;
al Supervisor de Hacienda de Espacios Públicos y Gestión de Residuos de la misma
empresa Sr. José Rodrigo Mero Oña y al Supervisor de Cuadrilla de Servicios Básicos y
Movilidad Sr. José Antonio Fonte Anrrango.
PREGUNTA Nº 1: Desde su punto de vista ¿sabe en qué consiste el fuero
paternal en el Ecuador?
ENTREVISTADO RESPUESTA
Dra. Luz del Rosario Trujillo
Rodríguez, Médica Ocupacional de
la Dirección de Talento Humano de
la Empresa Pública Yachay
En el Ecuador no existe una
institución que se denomine “fuero
paternal”, pudiendo el trabajador que
es el único y principal sustento de su
grupo familiar se despedido
intempestiva-mente; he tenido
conocimiento que este fuero existe en
Bolivia, Chile, Colombia y
Venezuela e impide que mientras
dure el embarazo de la cónyuge o
pareja del trabajador, éste tendrá un
fuero laboral que impide que sea
despedido sin causa.
Supervisor de Hacienda de Espacios
Públicos y Gestión de Residuos de
la Empresa Pública Yachay, Sr.
José Rodrigo Mero Oña
No tengo antecedentes que en
nuestro país exista algo parecido,
solamente un breve permiso por
paternidad que, en ningún caso es un
fuero, sino un permiso con días
pagados. Desde mi punto de vista es
adecuado porque protege al
trabajador de los despidos
injustificados y en cierto modo le da
una estabilidad por todo el período
del embarazo de su mujer y un año
después del nacimiento de su hija o
hijo
Supervisor de Cuadrilla de Servicios
Básicos y Movilidad de la Empresa
Pública Yachay, José Antonio Fonte
Anrrango,
Es un beneficio que nació
principalmente en países de
tendencias socialistas como la
República Bolivariana de Venezuela
y el Estado Plurinacional de Bolivia,
pero nuestro país no siguió esa
tendencia lo que implica que aún
tenemos resabios pro capitalistas en
55
nuestro país, destacando que este
fuero lo han adoptado, además, países
como Chile y Colombia que tienen
sistemas de economía social de
mercado, a fin de proteger el interés
superior de la niña y el niño desde su
concepción, el derecho a una vida
digna de la familia lo que forma parte
de los derechos de familia
consagrados en el numeral 4 del Art.
69 de la Constitución de la República
que obligan al Estado a proteger a la
familia.
PREGUNTA Nº 2 Usted informó en qué consiste el fuero paternal que
protege de la estabilidad del padre trabajador cuya
cónyuge o compañera se encuentra embarazada y por
un período mínimo de 9 meses y máximo de uno o dos
años después del parto ¿estima necesario que se
contemple este derecho en nuestra legislación?
ENTREVISTADO RESPUESTA
Dra. Luz del Rosario Trujillo
Rodríguez, Médica Ocupacional de
la Dirección de Talento Humano de
la Empresa Pública Yachay
Sí, no produce ningún gasto extra al
empleador porque si se garantiza las
estabilidad del trabajador en estas
condiciones es porque se protege a
éste y su grupo familiar, pero esto no
lo exime de un despido justificado,
sino que es una forma para que los
empleadores, esencialmente del
sector privado no procedan
arbitrariamente, garantizándole la
estabilidad al trabajador jefe de
familia.
Supervisor de Hacienda de Espacios
Públicos y Gestión de Residuos de
la Empresa Pública Yachay, Sr.
José Rodrigo Mero Oña
Son conquistas que se reconocen por
la Organización Internacional del
Trabajo y que se han materializado
como beneficios en varios países con
el fin de proteger a la familia como
núcleo fundamental de la sociedad, de
lo contrario si no existen estas clases
de garantías la supuesta protección de
la familia es sólo de papel sin ninguna
eficacia, rigiendo en este caso el
principio pro trabajador y de interés
superior de la niña y niño
56
Supervisor de Cuadrilla de Servicios
Básicos y Movilidad de la Empresa
Pública Yachay, José Antonio Fonte
Anrrango.
Todo lo que beneficie a los
trabajadores y su familia obedece al
fin de las normas laborales, cuyo fin
es establecer un equilibrio en las
relaciones empleador trabajador, lo
que requiere de normas que protejan
al trabajador y su familia.
PREGUNTA 3.- ¿Se justifica la consagración legal de este beneficio para
el padre trabajador?
ENTREVISTADO RESPUESTA
Dra. Luz del Rosario Trujillo
Rodríguez, Médica Ocupacional de
la Dirección de Talento Humano de
la Empresa Pública Yachay
Sí, no implica ningún gravamen a la
empresa, aunque desde mi punto de
vista se debería complementar este
fuero, para el evento que el trabajador
no quiera regresar a trabajar con su
empleador, fijándose una
indemnización equivalente al triple
del tiempo trabajado a fin que el
trabajador enfrente las contingencias
que ocurrirán en su familia con el
embarazo de su cónyuge o compañera
y los gastos de nacimiento de la hija o
hijo.
Supervisor de Hacienda de Espacios
Públicos y Gestión de Residuos de
la Empresa Pública Yachay, Sr.
José Rodrigo Mero Oña
Eso es lo que han entendido los países
que han consagrado este beneficio
tienen claro que el derecho del trabajo
aplica el principio pro trabajador que
garantiza la protección al trabajador
que es la parte más débil de la relación
laboral y esta protección se extiende a
la familia en virtud de la aplicación de
determinados principios
constitucionales como el principio
pro homine, de interés superior del
niño, la niña y el adolescentes, del
desarrollo integral de éstos y de la
integridad personal de la madre y
otros miembros se la familia, que se
vería seriamente afectado con un
despido injustificado.
Supervisor de Cuadrilla de Servicios
Básicos y Movilidad de la Empresa
Pública Yachay, José Antonio Fonte
Anrrango,
Todo beneficio a los trabajadores y su
familia es positivo, porque el derecho
de trabajo es un conjunto de
principios, reglas e instituciones que
rigen la relación de trabajo
57
subordinada y situaciones análogas,
bus-cando asegurar mejores
condiciones de trabajo y sociales al
trabajador, de acuerdo con las
medidas de protección que en él se
contienen.
PREGUNTA 4.- ¿Puede un empleador particular despedir
intempestivamente al trabajador cuya mujer o
compañera se encuentra embarazada?
ENTREVISTADO RESPUESTA
Dra. Luz del Rosario Trujillo
Rodríguez, Médica Ocupacional de
la Dirección de Talento Humano de
la Empresa Pública Yachay
El mismo Código del Trabajo
contempla el despido intempestivo en
el cual el despido arbitrario se
subsana con una indemnización que
las mismas normas se encargan de
señalar, pero en el caso del trabajador
que se encuentre en esta situación
debe prevalecer el interés superior de
la niña y el niño y la protección que el
Estado debe dar a la familia, cosa que
en el Ecuador no existe.
Supervisor de Hacienda de Espacios
Públicos y Gestión de Residuos de
la Empresa Pública Yachay, Sr.
José Rodrigo Mero Oña
No hay limitación alguna en materia
privada, el legislador tiene un errado
concepto que la arbitrariedad se cubre
con una miserable indemnización que
depende del número de años de
trabajo, pero la situación en el caso
del trabajador cuya cónyuge o
compañera se encuentra embarazada
es diferente porque el interés superior
de la niña y el niño establece derechos
que son superiores a los de todas las
demás personas, pero esto en el
Ecuador no es tomado en
consideración, por ello que es
necesario reformar la ley.
Supervisor de Cuadrilla de Servicios
Básicos y Movilidad de la Empresa
Pública Yachay, José Antonio Fonte
Anrrango,
El despido intempestivo es un
despido arbitrario que no tiene límites
en el país, pudiendo señalar que hay
otros países, como el Perú en que se
ordena al empleador si el despido es
injusto, reincorporar al trabajador,
pero en el caso nacional lo ideal es un
fuero, pero con posibilidad que el
trabajador pueda transigir con el
58
empleador una indemnización que
sea contemplada en la ley y que sea de
un monto diverso y más significativo
que el despido intempestivo simple.
PREGUNTA 5 ¿Contempla la Ley Orgánica de Servicio Público una
protección a los servidores públicos que hayan
prestado ininterrumpidamente por cuatro años o más
sus servicios lícitos y personales en la misma
institución, ya sea con contrato ocasional o
nombramiento provisional, o bajo cualquier otra
forma permitida por la LOSEP un fuero paternal?
ENTREVISTADO RESPUESTA
Dra. Luz del Rosario Trujillo
Rodríguez, Médica Ocupacional de
la Dirección de Talento Humano de
la Empresa Pública Yachay
Existe en la LOSEP una especie de
inamovilidad para los servidores
públicos que hayan prestado
ininterrumpidamente por cuatro años
o más sus servicios lícitos y
personales en la misma institución, ya
sea con contrato ocasional o
nombramiento provisional, o bajo
cualquier otra forma permitida por la
LOSEP, a lo que debería añadirse el
fuero paternal, de lo contrario se
violaría el derecho a la igualdad
Supervisor de Hacienda de Espacios
Públicos y Gestión de Residuos de
la Empresa Pública Yachay, Sr.
José Rodrigo Mero Oña
Desconoce
Supervisor de Cuadrilla de Servicios
Básicos y Movilidad de la Empresa
Pública Yachay, José Antonio Fonte
Anrrango,
Desconoce
PREGUNTA 6.- ¿Qué clase de despido protege el fuero paternal?
ENTREVISTADO RESPUESTA
Dra. Luz del Rosario Trujillo
Rodríguez, Médica Ocupacional de
la Dirección de Talento Humano de
la Empresa Pública Yachay
El despido sin causa o intempestivo
59
Supervisor de Hacienda de Espacios
Públicos y Gestión de Residuos de
la Empresa Pública Yachay, Sr.
José Rodrigo Mero Oña
El despido injustificado
Supervisor de Cuadrilla de Servicios
Básicos y Movilidad de la Empresa
Pública Yachay, José Antonio Fonte
Anrrango
El despido intempestivo
PREGUNTA 7.- ¿Añadiría alguna indemnización extra al despido
intempestivo del trabajador cuya mujer o compañera
se encuentra embarazada?
ENTREVISTADO RESPUESTA
Dra. Luz del Rosario Trujillo
Rodríguez, Médica Ocupacional de
la Dirección de Talento Humano de
la Empresa Pública Yachay
El trabajador que es despedido
arbitrariamente queda afectado
psicológicamente debiendo
otorgársele la oportunidad de
transigir el despido mediante una
transacción que contemple una
indemnización que solvente el
período de cesantía del trabajador y
los gastos del embarazo de su
cónyuge o compañera.
Supervisor de Hacienda de Espacios
Públicos y Gestión de Residuos de
la Empresa Pública Yachay, Sr.
José Rodrigo Mero Oña
Creo que sí, pero debería permitirse
un arreglo entre las partes ante el
Ministerio del Trabajo, en que se
pacte una indemnización que solvente
la separación del trabajador de su
fuente de trabajo.
Supervisor de Cuadrilla de Servicios
Básicos y Movilidad de la Empresa
Pública Yachay, José Antonio Fonte
Anrrango,
Debe estarse a la voluntad del
trabajador porque si trabaja contra las
ordenes de despedirlo del empleador,
es lógico que se va a procurar una
causa justificada, siendo lo mejor que
se pueda transigir con una
indemnización pactada.
PREGUNTA 8.- ¿Protege el Estado ecuatoriano, en esta materia, el
interés superior de la niña o el niño y su derecho al
desarrollo integral?
ENTREVISTADO RESPUESTA
Dra. Luz del Rosario Trujillo
Rodríguez, Médica Ocupacional de
En esta materia nuestro Estado no
vela para nada por el interés superior
de la niña o el niño y su derecho al
60
la Dirección de Talento Humano de
la Empresa Pública Yachay
desarrollo integral
Supervisor de Hacienda de Espacios
Públicos y Gestión de Residuos de
la Empresa Pública Yachay, Sr.
José Rodrigo Mero Oña
No, no lo protege, prevalece la
voluntad del empleador.
Supervisor de Cuadrilla de Servicios
Básicos y Movilidad de la Empresa
Pública Yachay, José Antonio Fonte
Anrrango
No se protege son superiores para
nuestro Código del Trabajo los
intereses del empleador, en esta
materia.
PREGUNTA 9.- ¿Cómo afecta el despido intempestivo del padre
trabajador a su familia?
ENTREVISTADO RESPUESTA
Dra. Luz del Rosario Trujillo
Rodríguez, Médica Ocupacional de
la Dirección de Talento Humano de
la Empresa Pública Yachay
Deja a la familia privada de ingresos,
más aún si el trabajador es el único y
principal sustento de la familia
Supervisor de Hacienda de Espacios
Públicos y Gestión de Residuos de
la Empresa Pública Yachay, Sr.
José Rodrigo Mero Oña
Un despido y falta de ingresos deja a
la familia que el Estado debe
proteger, en la más absoluta
indefensión
Supervisor de Cuadrilla de Servicios
Básicos y Movilidad de la Empresa
Pública Yachay, José Antonio Fonte
Anrrango,
Este es un aspecto que ni siquiera se
ha discutido en la Asamblea
Nacional, lo que es injusto
PREGUNTA 10.- ¿Protege el Estado ecuatoriano, en materia laboral a
la familia como núcleo fundamental de la sociedad?
ENTREVISTADO RESPUESTA
Dra. Luz del Rosario Trujillo
Rodríguez, Médica Ocupacional de
la Dirección de Talento Humano de
la Empresa Pública Yachay
No, las normas que se refieren a esta
protección son meramente retóricas,
porque al permitirse el despido
intempestivo en estas condiciones, el
Estado no ha hecho nada como ocurre
en otros países sudamericanos que si
tienen conciencia del problema.
61
Supervisor de Hacienda de Espacios
Públicos y Gestión de Residuos de
la Empresa Pública Yachay, Sr.
José Rodrigo Mero Oña
No, al permitirse un despido
injustificado de estas características
se priva a la familia de ingresos y se
atenta contra su vida digna
Supervisor de Cuadrilla de Servicios
Básicos y Movilidad de la Empresa
Pública Yachay, José Antonio Fonte
Anrrango,
Son materias que, insisto, ni siquiera
se han tratado en la Asamblea
General, lo que implica que no hay
preocupación o hay mucha ignorancia
sobre la materia.
2.2.5.1. Análisis e interpretación de resultados
En un 98 % tanto los encuestados como los entrevistados mayoritariamente se
pronunciaron a favor de la consagración legal, en el ordenamiento jurídico laboral
ecuatoriano, del fuero paternal, que de acuerdo a lo que contestaron, se establece que en
el derecho comparado y de conformidad con los principios constitucionales que rigen y
se aplican a las personas, debe ser instaurado esta norma, mientras que el 2% restante por
el desconocimiento no se pronunciaron a favor de este ordenamiento jurídico.
Claramente en esta materia se tuvo presente que la Constitución de la República en su
Art. 44 consagra el principio del interés superior de la niña, el niño y el adolescente,
destacando que dicha disposición expresamente dispone que este interés hace prevalecer
el interés de éstos sobre los derechos de las demás personas, derechos que, de
conformidad al numeral 1º del Art. 3 de la Carta Magna, implica el deber primordial del
Estado de garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales.
2.2.6. Propuesta del Investigador
De conformidad al proyecto de tesis aprobado para el desarrollo de la presente
investigación, la idea a defender consiste en la elaboración de una análisis jurídico
relacionado con el establecimiento del fuero laboral en nuestro ordenamiento jurídico,
especialmente en el Código del Trabajo, considerando que simplemente se pretende una
estabilidad laboral del padre como jefe de familia y principal proveedor de la misma, que
tiene una cónyuge o pareja embarazada considerando que su despido injustificado causa
graves daños al patrimonio de la familia que es el núcleo fundamental de la sociedad que
el Estado debe proteger, beneficio que se extiende, igualmente a las personas que adoptan
hijas o hijos.
62
2.2.7. Conclusiones parciales del Capítulo II
Las entrevistas y la encuesta, además de la doctrina y legislación comparada utilizada en
el presente trabajo de investigación determinó la necesidad de instaurar en nuestro
ordenamiento jurídico al fuero paternal, institución que tiene su fundamento en razones
humanitarias, primando el interés superior de la niña y el niño que está por nacer.
63
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA
3.1. Tema
Análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o conviviente
se encuentra en estado de gestación
3.2. Objetivo
Proponer la estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o conviviente se encuentra
en estado de gestación.
3.3. Justificación
El tema a investigar se justifica plenamente porque de acuerdo a los fundamentos
normativos contemplados en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras,
trabajadores con responsabilidades familiares ratificado por el Ecuador y las normas
constitucionales que protegen a la familia y al interés superior de las niñas y niños dejan
en evidencia que nuestro Estado al no establecer el fuero paternal incumple con su deber
primordial, de garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, no vele por el
interés superior de la criatura que está por nacer y de la obligación del Estado de proteger
a la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
Es grave la omisión de nuestro Estado Constitucional de Derechos y Justicia cuando no
establece el fuero paternal, lo que implica que, en materia laboral no se ha cumplido con
el Art. 84 de la Constitución de la República que dispone, que la Asamblea Nacional y
todo órgano con potestad normativa para garantizar la dignidad del ser humano o de las
comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución,
las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los
derechos que reconoce la Constitución (Constitución de la República del Ecuador, 2008,
Art. 84)
64
Claramente se justifica la presente investigación por ser evidente el incumplimiento por
parte de la Asamblea Nacional ya que no se ha cumplido con el Convenio N° 156 de la
OIT, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras:
trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por el Ecuador.
3.4. Descripción de la Propuesta
En el presente trabajo de investigación se analizó la tendencia que existe en diversos
países del continente cuyo objetivo fue generar la estabilidad laboral del trabajador
privado y servidor público jefe de hogar y principal sustento de su familia cuya cónyuge,
conviviente o compañera esté embarazada, a fin de velar por el principio de interés
superior del niño, niña y adolescente, y, especialmente, del que está por nacer. Esta
estabilidad que forma parte integrante de la legislación laboral de Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Panamá y Venezuela, se sustenta, de acuerdo a los considerandos
de las leyes respectivas que lo establecen que tienen como principal sustento, al establecer
esta clase de fueron, velar por la dignidad de la familia evitando que un despido
intempestivo al trabajador padres de familia, principal sustento de ésta, sea separado de
su fuente laboral y deje en la indefensión y absoluta falta de manutención, lo que afecta
la vida del que está por nacer o el derecho a su desarrollo integral.
Dentro de los derechos que reconoce la Constitución de la República están establecidos
en forma categórica, el principio superior de las niñas, niños y adolescentes,
prevaleciendo sus derechos por sobre los demás personas, según dispone el artículo 44 de
la mencionada norma superior, obligándose el Estado a promover de forma prioritaria el
desarrollo integral de éstos y asegurará el pleno ejercicio de sus derechos, igualmente, de
conformidad al artículo 45 de la Constitución, que garantizara la vida desde la
concepción.
En relación a los derechos de libertad, los numerales 1 y 2 del Art. 66 de la Constitución
se reconoce a toda persona, incluso a quienes están por nacer, el derecho a la
inviolabilidad de la vida y el derecho a una vida digna que asegura la salud, la
alimentación y nutrición, entre otros.
65
Finalmente, en concordancia a los derechos enunciados en favor de la familia, de las
niñas, niños y adolescentes, y, de la protección de la vida del que está por nacer, el
numeral 1 del Art. 3 de la carta magna, dispone que es deber primordial del Estado
garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular,
la salud y la alimentación.
En concordancia con las disposiciones constitucionales e internacionales de derechos
humanos, expresamente el inciso 1° del Art. 61 del Código Civil del Ecuador, dispone:
Protección de la vida del nasciturus. La ley protege la vida del que está por nacer. El Juez,
en consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algún modo peligra (Código Civil del Ecuador, 2017, Art. 61).
De igual forma, el artículo 148 del Código de la Niñez y Adolescencia, velando por el
interés superior de la criatura que está por nacer, de conformidad al inciso 2° del Art. 426
de la Constitución de la República del Ecuador:
Las juezas y jueces están obligados a aplicar directa e inmediatamente las normas
constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes
no las invoquen expresamente (Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 426
inciso 2º).
En consecuencia, el despido intempestivo del trabajador progenitor cuya cónyuge o
conviviente esté embarazada y sea el único sustento de su familia, precisa estabilidad, de
acuerdo a la serie de normas constitucionales e internacionales que consagran el principio
pro homine, el principio del interés superior del niño derechos humanos y
constitucionales que, frente al despido intempestivo del trabajador progenitor cuya
cónyuge o conviviente esté embarazada y sea el único sustento de su familia, es letra
muerta, porque este derecho ni siquiera se menciona, pese a la serie de principios que las
juezas y jueces deben aplicar conjuntamente con los instrumentos internacionales en esta
materia cuando sean más favorables, en este caso a la parte más desprotegida de la
relación laboral, dándose la paradoja que en el Ecuador, al no reglamentarse esta materia.
66
3.5. Análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o
conviviente se encuentra en estado de gestación
Siendo el Ecuador un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en las cuales
prevalecen los derechos humanos u constitucionales de la persona humana sobre los
intereses del Estado, de acuerdo a lo expresa el jurista nacional Dr. Ramiro Ávila
Santamaría, en su obra Del Estado legal al Estado constitucional de derechos y justicia,
cuando sostiene que los derechos de las personas establecidos en la Constitución, en
virtud del principio de supremacía constitucional y el principio pro homine prevalecen
sobre todos los demás, cuando indica:
Dentro de los derechos que reconoce la Constitución de la República están establecidos
en forma categórica:
El principio superior de las niñas, niños y adolescentes, prevaleciendo sus derechos
por sobre los demás personas, según dispone el artículo 44 de la mencionada norma
superior, obligándose el Estado a promover de forma prioritaria el desarrollo
integral de éstos y asegurará el pleno ejercicio de sus derechos.
Igualmente, de conformidad al artículo 45 de la Constitución, el Estado reconocerá
y garantizará la vida, desde la concepción.
En relación a los derechos de libertad, los numerales 1 y 2 del Art. 66 de la
Constitución se reconoce a toda persona, incluso a quienes están por nacer, el
derecho a la inviolabilidad de la vida y el derecho a una vida digna que asegura la
salud, la alimentación y nutrición, entre otros.
Finalmente, en concordancia a los derechos enunciados en favor de la familia, de
las niñas, niños y adolescentes, y, de la protección de la vida del que está por nacer,
el numeral 1 del Art. 3 de la carta magna.
En concordancia con las disposiciones constitucionales e internacionales de derechos
humanos, expresamente el inciso 1° del Art. 61 del Código Civil del Ecuador.
De igual forma, el artículo 148 del Código de la Niñez y Adolescencia, velando por el
interés superior de la criatura que está por nacer, dispone:
Es más, de conformidad al inciso 2° del Art. 426 de la Constitución de la República del
Ecuador:
67
Las juezas y jueces están obligados a aplicar directa e inmediatamente las normas
constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes
no las invoquen expresamente (Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art. 426
inciso 2º).
En consecuencia, el despido intempestivo del trabajador progenitor cuya cónyuge o
conviviente esté embarazada y sea el único sustento de su familia, precisa estabilidad, de
acuerdo a la serie de normas constitucionales e internacionales que consagran el principio
pro homine, el principio del interés superior del niño que comprende a la criatura que está
por nacer y el derecho constitucional de este último a una vida digna que es un deber
primordial del Estado, situación que en el Ecuador se irrespeta por permitirse el despido
intempestivo de este trabajador progenitor y único sustento de su familia.
Es tanta la injusticia del despido intempestivo en el Ecuador, que incluso se redujo la
indemnización por despido intempestivo, favoreciendo intereses capitalistas, iniciativa
que fue obra del ex presidente socialista Dr. Rodrigo Borja, quien en vez de beneficiar a
la clase trabajadora optó, arbitrariamente, por beneficiar a los explotadores o capitalistas,
permitiendo que estabilidad de los trabajadores fuera conculcada a cambio de sumas
miserables que daban una falsa apariencia legitimidad a un despido absolutamente injusto
e infundado que dejaba no solo al trabajador, sino que además a su familia que como tal
es el núcleo fundamental de la sociedad que el Estado tiene, de acuerdo al Art. 67 de la
Constitución de la República que, exige del Estado su protección y garantizar las
condiciones que satisfagan la consecución de sus fines (Constitución de la República del
Ecuador, 2008, Art. 67 inciso 1º).
Al tenor de la disposición constitucional transcrita ¿garantiza el Estado del Ecuador la
satisfacción de los fines de la familia, en circunstancias que con un despido intempestivo
se deja a ésta en la más absoluta indefensión?
68
3.5.1. El interés primordial de la niña, el niño y el/la adolescente, especialmente de
la criatura que está por nacer y el principio pro trabajador frente a los intereses del
capitalista o empleador que utiliza el despido injustificado del trabajador progenitor
cuya cónyuge o conviviente esté embarazada y sea el único sustento de su familia
El interés de la niña, el niño y el/la adolescente, y, especialmente de la criatura que está
por nacer. El interés se contempla en el Art. 3 de la Convención Internacional de Derechos
del Niño y de la Niña de 1989, ratificada por el Ecuador, que en su numeral 1.
El interés superior del niño y la niña ha sido complementado en opinión consultiva de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos referida a la Condición Jurídica y Derechos del
Niño, que en sus puntos más relevantes, expresa:
1. Que de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no sólo
objeto de protección;
4. Que la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejercicio
de sus por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través de las diversas
medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural en este
campo;
8. Que la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar
ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales,
que les asignan diversos instrumentos los Estados partes en los tratados internacionales
de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar
la protección de todos los derechos del niño.
9. Que los Estados partes en la Convención Americana tienen el deber, conforme a los
artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las
medidas positivas que aseguren la protección a los niños contra malos tratos, sea en su
relación con las autoridades públicas, o en las relaciones interindividuales o con entes
no estatales (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2002, puntos 1, 4, 8 y 9).
69
En esta opinión consultiva, se reitera, de carácter vinculante para los países signatarios
de la Convención Americana de Derechos Americanos, entre los cuales se encuentra
Ecuador, los derechos de las niñas y niños debe, en todo ámbito, prevalecer sobre todos
los demás personas, lo que se ratifica en el Art. 44 de la Constitución de la República,
razón por la cual un despido injustificado de un trabajador que sea el único sustento de su
familia y en especial de su mujer embarazada, atenta gravemente contra el desarrollo
integral de la criatura que está por nacer, destacando, en este sentido que el Art. 45 de la
Constitución de la República, establece en forma categórica que el Estado reconocerá y
garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Es notorio señalar que pese a todas las normas que protegen a la niñez, la familia y los
trabajadores, en este último aspecto es perversamente conveniente para los capitalistas
utilizar el despido intempestivo de un trabajador en el cual basta el simple arbitrio del
empleador para desligar a un obrero o empleado privado mediante el simple pago de una
ínfima indemnización que el Art. 188 del Código del Trabajo se encarga de precisar y que
en caso alguno permite la subsistencia del trabajador desvinculado arbitrariamente de su
fuente de trabajo, que atenta contra normas internacionales de derechos humanos y
constitucionales que se refieren a la dignidad de las personas y, especialmente a la familia,
al trabajador y a las niñas y niños.
3.5.2 Importancia del fuero paternal y su relación con los derechos humanos y
constitucionales de la familia, del trabajador y de las niñas y niños que forman
parte de la familia como núcleo fundamental de la sociedad
Mediante la incorporación del fuero paternal en nuestro ordenamiento jurídico laboral,
se pretende conceder un mínimo de dignidad y tranquilidad a la familia que el Estado
debe proteger como núcleo fundamental de la sociedad especialmente cuando se
aproxima la llegada de una hija o hijo debido al embarazo de la cónyuge o compañera del
trabajador jefe de familia y principal sustento de la familia; pero además, en el derecho
comparado, como ocurre en Chile, se permite el fuero paternal aun cuando la madre ejerza
un trabajo, ya que el fundamento de este fuero en la República de Chile, de acuerdo a lo
que expresa el proyecto de fuero paternal de dicho país es, proteger la economía familiar
70
que se puede ver alterada tanto en los casos en que la madre esté trabajando y deje de
percibir renta, como cuando quien trabaja es el padre y queda cesante, porque el
presupuesto de la familia se modifica negativamente y eso de todas maneras perjudica el
bienestar de sus integrantes y en especial del hijo que está por nacer o que ya nació
(Cariola, 2015, p. 2).
Es necesario tener presente que la Constitución de la República consagra en el numeral
2º del Art. 66 el derecho a una vida digna, que asegura, entre otros, la salud, la
alimentación y nutrición, vivienda, trabajo, empleo, vestido, seguridad social y otros
servicios sociales necesarios, concepción dignificante que no impera en nuestro
ordenamiento jurídico laboral en el despido intempestivo del trabajador que siendo el jefe
de familia y el principal sustento de la misma, pueda verse arbitrariamente de su trabajo
cuando su cónyuge o compañera se encuentre embarazada.
En similares términos se refieren al derecho a la vida digna, que fundamenta el fuero
paternal los constitucionalistas brasileños Dres. Marcelo Alexandrino y Vicente Paulo,
expresan en su obra Derecho Constitucional sin complicaciones, que:
En el Ecuador, no existe ninguna disposición que se refiera a esta materia, rigiendo las
directrices capitalistas que no respetan la estabilidad laboral del trabajador, como se
señaló anteriormente, jefe principal sustento de la familia y misma, cuya cónyuge o
compañera se encuentre embarazada, destacando que en nuestro ordenamiento jurídico
laboral vigente el padre de familia trabajador es un mero instrumento sujeto a la
arbitrariedad de su empleador, quien puede ser sustituido sin ninguna garantía, afectando
estas iniquidades no sólo al señalado trabajador, sino también a la familia y a la sociedad,
pues el fundamento de la estabilidad reside, en el hecho de ser el derecho al trabajo la
principal fuente de la subsistencia del trabajador.
71
3.5.3 Normas internacionales que fundamentan la estabilidad laboral del trabajador
cuyo cónyuge o conviviente se encuentra en estado de gestación, ratificadas por el
Ecuador y que forman parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico.
De conformidad a lo dispuesto en el Art. 417 de la Constitución de la República los
tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos que se apliquen en el
país, obligatoriamente los principios pro ser humano, de no restricción de derechos y de
aplicabilidad directa de los mismos, dentro de los cuales destacan:
El numeral 1 del Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)
dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,
así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u
otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.
El numeral 2 del Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)
dispone que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual protección social.
El Art. VII de la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre (1948)
establece como derecho fundamental que toda mujer en estado de gravidez o en época
de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda
especiales.
El numeral 1 del Art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la
Organización de Naciones Unidas (1966) dispone que la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y
del Estado.
El numeral 1 del Art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la
Organización de Naciones Unidas (1966) establece que todo niño tiene derecho, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen
nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que
72
su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y
del Estado.
El numeral 1 del Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la Organización de Naciones Unidas (1966) establece que los Estados
partes en el presente pacto reconocen que debe conceder a la familia, que es el
elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia
posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado
y la educación de los hijos a su cargo.
El numeral 2 del Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la Organización de Naciones Unidas (1966) establece que los Estados
partes en el presente pacto reconocen que se debe conceder especial protección a las
madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante
dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
El Art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1989) establece
que los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de
otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención.
En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes
adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando
sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
3.5.4. Normas constitucionales y legales nacionales en las que se podría sustentar
el establecimiento del fuero paternal en el Ecuador
El numeral 1° del Art. 3 de la Constitución de la República dispone que es
Deber primordial del Estado: Garantizar sin discriminación alguna el efectivo
goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad
social y el agua para sus habitantes (Constitución de la República del Ecuador,
2008, Art. 3 Nº 1)
El inciso 2º del Art. 426 de la Constitución de la República que consagra el
principio de aplicabilidad directa por parte de las juezas y jueces, autoridades
administrativas y servidoras y servidores públicos de las normas
73
constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos
humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución,
aunque las partes no las invoquen expresamente. (Constitución de la República
del Ecuador, 2008, Art. 426 inciso 2º).
El Art. 67 de la Constitución de la República y el inciso 1º del Art. 96 del Código
de la Niñez y Adolescencia establecen que la familia es el núcleo básico de la
formación social y el medio natural y necesario para el desarrollo integral de todos
sus miembros, la cual recibirá el apoyo y protección del Estado a efecto de que
cada uno de sus integrantes pueda ejercer plenamente sus derechos y asumir sus
deberes y responsabilidades (Constitución de la República del Ecuador, 2008, Art.
67).
La Ley s/n Orgánica para la Justicia Laboral y reconocimiento del trabajo en el
hogar, publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 483 del
20/04/2015, en su Art. 35 insertó al Código del Trabajo el Art. 195.1 que
estableció la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y de los
dirigentes sindicales quienes tienen estabilidad laboral durante el tiempo que
ejercen sus funciones y un año más.
3.5.5 Normas de derecho comparado que establecen el fuero laboral paternal
3.5.5.1. La Ley para protección de las familias, la maternidad y la paternidad de la
República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.773 de
20/09/2007, establece expresamente el fuero paternal en el inciso 1º y 2º de su Art. 8.
Art. 8.- Inamovilidad laboral del padre.- El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará
de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en
consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de
trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.
En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del
trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del
niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir
de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad (Ley para
74
protección de las familias, la maternidad y la paternidad de la República Bolivariana de
Venezuela, 2007, Art. 8 incisos 1º y 2º).
Decreto Supremo N° 0012 de 119/02/2009 que Reglamenta las condiciones de
inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajen en el sector público o
privado, del Estado Plurinacional de Bolivia, este Decreto Supremo consagra, en sus Arts.
1º y 2º, el fuero maternal y paternal en el sector público y privado, cuando establecen.
Art. 1.- (Objeto). El presente Decreto Supremo tiene por objeto reglamentar las
condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores que trabajen en el
sector público o privado (Decreto Supremo N° 0012 de Inamovilidad Laboral de la Madre
y Padre Progenitores, 2009, Arts. 1º y 2º).
Art- 2.- (Inamovilidad Laboral). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su
estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija
cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su
ubicación en su puesto de trabajo (Decreto Supremo N° 0012 de Inamovilidad Laboral
de la Madre y Padre Progenitores, 2009, Arts. 1º y 2º).
3.5.5.2. Ley N° 180/2017 que modifica el Código del Trabajo de la República de
Panamá y establece el fuero paternal en los Arts. 124-A y 124-B de dicho cuerpo
legal
Art. 124.-A. Se establece el Fuero de Paternidad como figura especial, para los
servidores públicos y del sector privado, en los casos en que el padre sea el principal
proveedor económico de la casa o núcleo familiar (Ley N° 180/2017 Establece fuero
paternal República de Panamá, 2017, Arts. 124 - A y 124 - B Código del Trabajo de
Panamá).
Art. 124.-B. Los padres gozarán de Fuero de Paternidad y este será comprendido durante
el periodo de gestación de la madre y hasta los primeros seis meses posteriores al
nacimiento de su hijo, el trabajador amparado por el fuero de paternidad no podrá ser
despedido sin previa autorización de los tribunales de trabajo fundada en una justa causa
prevista en la ley.
75
A su vez, este trabajador tampoco podrá ser desmejorado en sus condiciones laborales
(Ley N° 180/2017 Establece fuero paternal República de Panamá, 2017, Arts. 12.
3.5.5.3. Fundamentos del fuero paternal en el derecho comparado
La exposición de motivos de la ley panameña, claramente señala los fundamentos del
fuero paternal cuando dispone:
El presente anteproyecto de ley tiene como finalidad proveer de algún tipo de
estabilidad laboral para aquellos padres cuyos ingresos son la principal fuente de recursos
económicos en el núcleo familiar. Se pretende establecer una continuidad laboral fija para
los padres, varones, en esta condición la cual es concurrente con el nacimiento de su hijo,
para así asegurar que esta criatura cuente con el sustento que requiere. La Constitución
Política de la República […].Es por ello, que el fuero de paternidad, cuando solo el padre
es la cabeza de sustento de ese hogar y así pueda probarlo, presenta una medida que puede
no solo asegurar una correcta gestación de la mujer con una adecuada alimentación y
cuidados, sino que además que se cuente con los recursos para una correcta alimentación
y atención integral del niño que llega al mundo. Esta figura no es un invento nuestro,
legislaciones como la de Chile y Venezuela, ya han presentado ante los organismos
consultivos, claras medidas que están encaminadas a reforzar el rol de la entrada
económica en el hogar […] La Declaración de los Derechos del Niño del 20 de noviembre
de 1959 y aprobada manera unánime por todos Estados miembros de la Organización de
Naciones Unidas, dice en su artículo 2, que el niño gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios. A su vez, el artículo 3 de la Convención de los
Derechos del Niño […] señala que «en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.» En consecuencia, la gestación del niño en
el vientre de su madre hasta su nacimiento como un ser humano, es una obligación más
que moral, es un mandato jurídico por las distintas convenciones y declaraciones
internacionales (Ley N° 180/2017 Establece fuero paternal República de Panamá, 2017,
Arts. 124 - A y 124 - B Código del Trabajo de Panamá).
76
En los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados, ratificados por
el Ecuador y que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y las disposiciones
constitucionales y de la niñez y adolescencia claramente se determina la necesidad de
proteger la vida del que está por nacer y de la integridad de la madre en período de
gestación y lactancia, sustento del fuero paternal de acuerdo a lo expuesto.
3.6. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la
Propuesta
Realizado el análisis de la aplicación de la encuesta y la entrevista a las personas que
constituyen la población y muestra, quienes son trabajadores y estudiantes universitarios
de los últimos niveles de las Facultades de Ciencias de la Vida y Biomedicina; de Ciencias
de la Materia y Petroquímica; Ciencias Físicas y Nanotecnología; de Ciencias
Matemáticas e Informática y de Geológicas y Geotécnica de la Universidad de
Investigación de Tecnología Experimental Yachay o Yachay Tech, se validó plenamente
esta investigación en el sentido que los trabajadores que se encuentran en esta situación
carecen de seguridad jurídica en cuanto a su estabilidad, lo que incide directamente en el
bienestar y mantención de su familia, y, especialmente, del hijo o hija que está por nacer
o en período de lactancia, porque la falta de sustento de la familia por despido
intempestivo del padre trabajador cuya cónyuge o conviviente está embarazada, los deja
en la más absoluta indefensión generada por la falta de ingresos familiares.
En cuanto a la evaluación y resultados efectuados a esta grave omisión legal de no
consagrar el fuero paternal, aparte que el Estado incumple expresamente el Convenio Nº
165/1981 de OIT al que se hizo referencia anteriormente, los entrevistados y encuestados
claramente se pronunciaron a favor del establecimiento del fuero paternal, ya que no
significa ningún perjuicio al empleador, sino simplemente una protección contra los
despidos injustificados, quedando de manifiesto que nuestra Asamblea Nacional no
cumple con su obligación de adecuar formal y materialmente las leyes y demás normas
jurídicas a los derechos establecidos en la Constitución de la República e instrumentos
internacionales de derechos humanos a los que se hizo mención en los puntos 3.4.4. Y
3.4.5., anteriores, siendo éstas el sustento para que se establezca este beneficio en favor
de los trabajadores que se encuentra en esta situación.
77
3.7. Impactos
3.7.1. Impacto social
Finalizado el análisis teórico y los resultados de las encuestas y entrevistas, es evidente
que el establecimiento del fuero paternal en el Ecuador solucionará un gran problema
social que beneficiará a la familia que es el núcleo fundamental de la sociedad, ya que no
quedará ésta expuesta a despidos sin causa o justificados del jefe de familia, quien es el
único sustento de ésta, subsanándose con ello las dificultades que ocurren hoy por las
omisiones normativa sobre la materia, cumpliendo con ello el Ecuador la normativa
internacional a que está obligado.
La presente propuesta limita el despido injustificado o intempestivo, tan frecuente en el
Ecuador, en el cual, a cualquier trabajador se lo separa sin causa de su fuente de trabajo
a cambio de indemnizaciones irrisorias, lo que se agrava cuando el trabajador sea cónyuge
o conviviente una mujer en estado de gravidez, lo que deja al agrupo familiar y a la
criatura que está por nacer o que se encuentra en período de lactancia en la más absoluta
indefensión.
3.7.2. Impacto jurídico
El impacto jurídico que genera el desarrollo de la presente investigación es que
estableciendo el fuero paternal en nuestro ordenamiento jurídico, el Estado ecuatoriano
dará cumplimiento al Convenio Nº 165/1981 sobre la igualdad de oportunidades y de
trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, el
cual expresamente señala en su preámbulo que:
Las Naciones Unidas y otros organismos especializados también han adoptado
instrumentos sobre igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres, y
recordando, en particular, el párrafo decimocuarto del preámbulo de la Convención de las
Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, 1979, en el que se indica que los Estados Partes reconocen que para lograr la plena
igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del
hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia, reconociendo, además que los
problemas de los trabajadores con responsabilidades familiares son aspectos de
cuestiones más amplias relativas a la familia y a la sociedad, que deberían tenerse en
78
cuenta en las políticas nacionales (Organización Internacional del Trabajo (OIT), 1981,
Preámbulo)
Claramente la propia OIT señala la importancia de los problemas de las y los trabajadores
con responsabilidades familiares a los cuales califica como aspectos de mayor relevancia
y protección por comprender a más personas que el trabajador mismo como lo es la
familia, razón por la cual el organismo internacional en el referido convenio expresamente
ordenan, en su Art. 6:
Art. 6.- Las autoridades y organismos competentes de cada país deberán adoptar medidas
apropiadas para promover mediante la información y la educación una mejor
comprensión por parte del público del principio de la igualdad de oportunidades y de trato
entre trabajadores y trabajadoras y acerca de los problemas de los trabajadores con
responsabilidades familiares, así como una corriente de opinión favorable a la solución
de esos problemas (Organización Internacional del Trabajo (OIT), 1981, Art. 6)
Jurídicamente el Ecuador estaría dando cumplimiento a la disposición transcrita,
existiendo una grave omisión legal a no contemplarse el fuero laboral paterno.
3.8. Conclusiones parciales del Capítulo III
Las conclusiones parciales de este capítulo dejan en evidencia el grave incumplimiento
del Ecuador, de una serie de normas internacionales de derechos humanos, especialmente
el Convenio Nº 165/1981 sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores
y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, incumplimiento que incide
directamente en un desconocimiento, en esta materia de lo dispuesto en la Convención
Internacional de Derechos de la Niña y el Niño de la Organización de las Naciones
Unidas, de la Constitución de la República y del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia en lo que dice relación con la protección de la familia como núcleo
fundamental de la sociedad, la protección de la criatura que está por nacer o en período
de lactancia, el interés superior de la niña o el niño y su derecho al desarrollo integral, al
cual se ha hecho amplia referencia en el cuerpo de este trabajo de investigación derechos
todos que se cumplirían en gran parte con el establecimiento el fuero paternal.
79
CONCLUSIONES GENERALES
La omisión legislativa por parte del Estado de Ecuador de no contemplar el fuero
paternal de los trabajadores cuya cónyuge o compañera de encuentre en estado de
embarazo, incumple el numeral 1º del Art. 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el numeral 2 del Art. 66 de la Constitución de la República y el
Art. 97 del Código de la Niñez y Adolescencia que aseguren a la familia los recursos
suficientes para cumplir con sus deberes y responsabilidades.
A través de las encuestas y entrevistas se determinó que se debe instaurar el fuero
paternal de los trabajadores cuya cónyuge o compañera se encuentre en estado de
embarazo, y de esta forma cumplir con los derechos que el Estado debe dar a la familia
como núcleo fundamental de la sociedad de acuerdo a lo que dispone el inciso 1º del
Art. 67 de la Constitución de la República, en concordancia con el numeral 1º del Art.
23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las
Naciones Unidas y el numeral 1 del Art. 10 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas que
dispone que los Estados partes de los señalados pactos deben conceder a la familia,
que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y
asistencia posibles.
En base al análisis jurídico efectuado es necesario establecer en nuestro ordenamiento
jurídico el fuero paternal a fin de otorgar al trabajador una estabilidad laboral, a través
de la Asamblea Nacional, con su obligación de adecuar, formal y materialmente, las
leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los
tratados internacionales que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser
humano y, muy especialmente, a la criatura que está por nacer, a la madre embarazada
y al trabajador o servidor público cuya cónyuge o compañera de encuentre en estado
de embarazo, conforme dispone el Art. 84 de la Constitución de la República.
El despido arbitrario de los trabajadores cuya cónyuge o compañera se encuentre en
estado de embarazo, incumple el respeto al principio del interés superior de la niña,
niño o adolescente cuyos derechos son superiores a los de las demás personas, de
conformidad al Art. 44 de la Constitución de la República, en concordancia con el Art
3 de la Convención Internacional de los derechos de la niña y el niño de la
Organización de las Naciones Unidas.
80
El Estado no cumple con su deber primordial de garantizar, sin discriminación alguna
el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos
internacionales, según dispone el numeral 1º del Art. 3 de la Constitución de la
República y el Art. 4º de la Convención Internacional de los derechos del niño y la
niña que dispone que los Estados partes deben adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en dicha convención.
81
RECOMENDACIONES
Establecer en nuestro ordenamiento jurídico el fuero paternal de los trabajadores
cuya cónyuge o compañera se encuentre en estado de embarazo, en concordancia
numeral 1º del Art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ratificada
por el Ecuador y el numeral 2 del Art. 66 de la Constitución de la República y el Art.
97 del Código de la Niñez y Adolescencia asegurando a la familia los recursos
suficientes para cumplir con sus deberes y responsabilidades tendientes al desarrollo
integral de sus miembros, en especial los niños, niñas y adolescentes.
Una vez que se cuenta con el análisis e interpretación de resultados tanto de encuetas
como entrevistas es necesario insertar, en nuestro ordenamiento jurídico, el fuero
paternal de los trabajadores cuya cónyuge o compañera se encuentre embarazada,
implicará que el Estado ecuatoriano proteja efectivamente a la familia y a sus
integrantes, como núcleo fundamental de la sociedad, lo que igualmente se establece
en el numeral 1º del Art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de la Organización de las Naciones Unidas y el numeral 1 del Art. 10 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de
las Naciones Unidas.
Se sugiere, para proteger el fuero paternal de los trabajadores cuya cónyuge o
compañera se encuentre embarazada, prohibir el despido intempestivo de estos
trabajadores y respetar el Art. 44 de la Constitución de la República que consagra el
interés superior de la niña y el niño cuyos derechos son superiores a los de todas
las demás personas, principio que también se consagra en el Art 3 de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño y de la Niña de la Organización de las
Naciones Unidas.
Luego de la correspondiente elaboración del análisis jurídico es recomendable
contemplar el fuero paternal de los trabajadores cuya cónyuge o compañera se
encuentre embarazada y que prohíbe el despido intempestivo, implicará,
necesariamente, que el Estado del Ecuador cumpla con su deber primordial de
garantizar, sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos
en la Constitución y los instrumentos internacionales, según dispone el numeral 1º
del Art. 3 de la Constitución de la República y el Art. 4º de la Convención
Internacional de los derechos del niño y la niña.
82
Necesario es que la Asamblea Nacional legisle el fuero paternal de los trabajadores
cuya cónyuge o compañera se encuentre embarazada, cumpliendo de esta forma con
su obligación. consagrada en el Art. 84 de la Constitución de la República. de
adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos
previstos en la Constitución y los tratados internacionales que sean necesarios para
garantizar la dignidad del ser humano y, muy especialmente, a la criatura que está
por nacer, la madre embarazada y el trabajador o servidor público cuya cónyuge o
compañera de encuentre en estado de embarazo.
BIBLIOGRAFÍA
Aráuz Cabuyales, N. (2016). La tenencia y patria potestad del menor de edad que no ha
cumplido doce años y la debida aplicación al artículo 106, numeral dos del Código de la
Niñez y la Adolescencia de la Legislación Ecuatoriana en el período 2015, del Distrito
Metropolitano de Quito. Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Central. Quito.
Barassi, L. (1953). Tratado de Derecho del Trabajo. Alfa. Buenos Aires.
Bidart Campos, G. (1993). Teoría General de los Derechos Humanos. Universidad
Autónoma de México. México D.F.
Cariola, K. (2015). Proyecto de Ley que modifica el Código del Trabajo estableciendo la
estabilidad laboral para padres trabajadores (fuero laboral igualitario). Valparaíso,
Chile: Cámara de Diputados de la República de Chile.
Cevallos, M. (1998). Legislación Laboral. Universidad Técnica Particular de Loja. Loja.
Chávez, M. (2007). El Despido Inempestivo. Cámara Ecuatoriana del Libro. Quito.
Correa, R. (2005). El gobierno judicial ante la Constitución. Revista de Estudios de
Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile N° 6, Santiago de Chile,
pp. 117 - 125.
De Buen, N. (2009). Derecho del Trabajo. México D.F.: Porrúa.
De Souza Bezerra, P. (2013). El inicio de la personalidad y los derechos del nasciturus
en relación a la doctrina de la protección integral. Marituba: Centro de Apoyo
Operacional de la Infancia y la Juventud del Ministério Público del Estado de Pará.
Dutra Macedo, S. (2013). El actual salario mínimo [brasileño] bajo la perspectiva del
mínimo existencial digno. Revista Jus Navigandi Nº 3788, 14/11/2013., 1 - 15.
Espinosa, G. (1974). Diccionario de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Don Bosco. Quito.
Hauriou, A. (1971). Derecho Constitucional e instituciones Polìticas. Ariel. Barcelona.
Kelsen. (2011). Teoría Pura del Derecho. Trotta. Madrid
Larenz, K. (1958). Derecho de Obligaciones. Revista de Derecho Privado. Madrid
Mascaró de Nascimento, A. (2001). Iniciación al Derecho del Trabajo. LTR. Sao Paulo,
Brasil.
Monteiro de Barros, A. (2005). Curso de Derecho del Trabajo. L. Tr. Editora. São Paulo,
Brasil:
Morales Godó. (2010). La función del juez en una sociedad democrática. Revista de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, vol 4 N° 1, pp. 1 - 34.
Murro Oberlín, E. (2004). El dilema de la seguridad social en el Cono SurOrganización
Internacional del Trabajo (OIT) Oficina Regional para América Latina y El Caribe. Lima.
Nogueira da Gama, G. (2008). Principios Constitucionales del Derecho de Familia:
guarda compartida a la luz de la Ley 11.698/08, familia, niñez, adolescencia y
enfermedad. Atlas. Sao Paulo, Brasil.
Robalino, I. (2006). Manual de Derecho del Trabajo. Quito: Fundación Antonio
Quevedo.
Rodríguez Tobar, J. M. (2017). La configuración jurisprudencial del principio “In Dubio
Pro Operario”. Procuración Judicial de Badajoz, Mérida, España. Mérida, España:
Roth, D. (2007). Polìticas públicas. Formulación, implementación y evaluación.
Universidad del Externado. Bogotá.
Urquilla, J. (2013). Aplicación de los principios del Derecho Laboral en El Salvador.
Organización de Mujeres Salvadoreñas por la Paz. San Salvador:
Vásquez López, J. (2004). Derecho Laboral Ecuatoriano - Derecho Individual. Editorial
Jurídica Cevallos. Quito.
Vigo, R. (1984). Visión crítica de la Historia de la Filosofía del Derecho. Rubinzal
Culzoni. Santa Fe, Argentina.
Von Ihering, R. (1976). La lucha por el derecho. Universidad de Chile, Facultad de
Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales. Valparaíso, Chile:
CUERPOS LEGALES
Nacional
Código Civil del Ecuador. (2017). Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito.
Código Civil del Ecuador. (2017). Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito.
Código Civil del Ecuador. (2017) Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito.
Código de la Niñez y Adolescencia. (2017). Corporaciòn de Estudios y Publica-ciones.
Quito:
Código del Trabajo. (2016) Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito.
Código Orgánico General de Procesos . (2017). Corporación de Estudios y Publicaciones.
Quito:
Código Orgánico Integral Penal. (2014). Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito.
Constitución de la República del Ecuador. (2008). Corporación de Estudios y
Publicaciones. Quito.
Ley N° 55 de Seguridad Social. (2001). Suplemento Registro Oficial N° 465
(30/11/2001). Quito:
Ley Orgánica de Discapacidades. (2013). Corporación de Estudios y Publicaciones.
Quito.
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. (2009).
Corporación de Estudios y Publicaciones, Edición 2016. Quito.
Plan Nacional del Buen Vivir 2013 - 2017. (2013) Objetivo N° 2 SENPLADES. Quito.
Subsecretaría de Desarrollo Infantil Integral del Ministerio de Inclusión Económica y
Social. (2013). Política pública: desarrollo infantil integral. MIES. Quito.
Internacional
Convención Internacional de los Derechos del Niño. (1989). Organización de las
Naciones Unidas. Nueva York.
Convenio Nº 156 OIT (1983) sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre
trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares. Organizaciòn
Internacional del Trabajo. Ginebra.
Convenio OIT Nº 29 sobre trabajo forzoso. (1930). Organización Internacional del
Trabajo. Ginebra.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2002). Opinión Consultiva OC-17/2002.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José de Costa Rica.
Declaración Universal de Derechos Humanos. (1948). Organización de Naciones Unidas.
San Francisco.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización
de las Naciones Unidas. (1966) Organización de las Naciones Unidas. Nueva York.
Protocolo de San Salvador. (1988). Organización de Estados Americanos. San Salvador.
Comparada
Asamblea Nacional de Panamá. (2017). Anteproyecto de ley 180 que establece el Fuero
Laboral de Paternidad. Asamblea Nacional de Panamá. Ciudad de Panamá.
Codificación del Trabajo de la República de Chile . (2018). Dirección del Trabajo de la
República de Chile. Santiago de Chile.
Código Sustantivo del Trabajo de la República de Colombia. (2011). Ministerio de
Protección Social. Bogotá:
Constitución de la República de Colombia . (1991). Edición preparada por la Corte
Constitucional. Bogotá.
Estatuto de los Trabajadores del Reino de España. (2015) Real Decreto Legislativo
2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores. Madrid
Ley de Fuero Paternal de la República de Panamá. (2017, Exposición de Motivos).
Panamá: Cámara de Diputados de Panamá.
Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de la República
Bolivariana de Venezuela. (2012) Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela N° 6.076 de 07/05/2012. Caracas.
Ley para protección de las familias, la maternidad y la paternidad de la República
Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.773 de 20/09/2007
Ministerio de Empleo y Seguridad Social «BOE» núm. 255, de 24 de octubre de 2015
Referencia: BOE-A-2015-11430. Madrid.
Suprema Corte de Justicia Nacional de los Estados Unidos Mexicanos. (2000). Cuarta
Sala. Sexta Época. Apéndice 2000. Tomo V, Trabajo, P.R. SCJN, Pág. 85. México D.F.:
Suprema Corte de Justicia Nacional de los Estados Unidos Mexicanos.
ANEXOS
Anexo 1 Perfil del proyecto de investigación
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PERFIL DE PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA
OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE
LA REPÚBLICA
TEMA:
“ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE LA ESTABILIDAD LABORAL DEL
TRABAJADOR CUYO CÓNYUGE O CONVIVIENTE SE ENCUENTRA EN
ESTADO DE GESTACIÓN”
AUTOR: TOBAR REINA EDISON ROBERTO
ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK MILKO
IBARRA – ECUADOR
2017
2.- DESARROLLO
Antecedentes de la investigación
Los principios y valores contemplados en la Constitución de la República son de carácter
obligatorio en virtud de las doctrinas neoconstitucionalistas que sustentan nuestra carta
magna, donde prevalece sobre toda norma inferior a ésta los derechos de las personas a
la vida, protección e integridad desde la concepción, a las mujeres embarazadas que
pertenecen a grupos vulnerables o de atención prioritaria de conformidad a lo que dispone
el Art. 35 de la Constitución de la República, a lo que se añade que es deber primordial
del Estado, garantizar sin discriminación alguna, el efectivo goce de los derechos
constitucionales y los establecidos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
A lo anterior se une el principio de supremacía constitucional, donde todas las personas,
autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución y se obliga en el inciso 2° del
Art. 426 de dicho cuerpo normativo a aplicar directamente las normas constitucionales y
las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean
más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen
expresamente.
El civilista chileno Dr. Antonio Vodanovic Haclicka, en su obra Derecho de Alimentos,
pone énfasis acerca del incumplimiento de la obligación de prestar alimento, lo que atenta
contra el derecho a la vida del alimentario y contra la vida del que está por nacer, cuando
señala:
“El ordenamiento jurídico contiene una serie de normas encaminadas a imponer sanciones
penales e indemnizaciones civiles a los sujetos que atentan contra la vida de otros o les
causan lesiones. Pero las leyes también velan por la preservación de la vida y su desarrollo
estableciendo, siempre que concurran ciertas circunstancias, el deber jurídico de
proporcionar alimentos a la persona que por sí sola no puede obtenerlos. En principio, tal
obligación pesa tanto sobre el Estado como sobre los particulares que guardan cierta
calificada relación con el necesitado. En resumen, el derecho a alimentos es uno de los
medios por los cuales se hace efectivo uno de los aspectos del derecho de la personalidad
llamado derecho a la vida” (Vodanovic, 1994, pág. 1)
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de acuerdo a sentencia de
19/11/1999 pronunciada en la causa Villagrán Morales y otros [Caso de los “Niños de la
Calle”] resolvió:
“El derecho a la vida implica no sólo la obligación negativa de no privar a nadie de la
vida arbitrariamente, sino también la obligación positiva de tomar las medidas necesarias
para asegurar que no sea violado aquél derecho básico. La privación arbitraria de la vida
no se limita, pues, al ilícito de homicidio, se extiende igualmente a la privación del
derecho de vivir con dignidad (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1999, pág.
65)
Respecto de la madre embarazada trabajadora, la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y
reconocimiento del trabajo en el hogar, publicada en el Tercer Suplemento del Registro
Oficial N° 483 de 20/04/2015, modificó el Código del Trabajo, añadiendo a su texto el
Art. 195.1 que, en su inciso 1°, dispone:
“Prohibición de despido y de declaratoria de ineficaz, (Art. 195.1. 2015) Se considerará
ineficaz el despido intempestivo de personas trabajadoras en estado de embarazo o
asociado a su condición de gestación o maternidad, en razón del principio de inamovilidad
que les ampara.”
Pero esta inamovilidad en favor de la trabajadora embarazada, si bien es justificada en la
legislación nacional, es de carácter discriminatorio, ya que en el Ecuador, la familia en
que el único sustento es el del progenitor trabajador implica dejar a la familia, que el
Estado debe proteger, por ser el núcleo fundamental de la sociedad de conformidad al
Art. 67 de la Constitución de la República, al igual que del hijo que está por nacer, en la
más absoluta indefensión frente a un despido intempestivo, lo que amerita, como se ha
legislado en el derecho comparado, establecer la inamovilidad del progenitor trabajador.
Constitucionalmente, el despido intempestivo del trabajador cuya cónyuge o conviviente
esté embarazada, debe ser protegido de acuerdo a los principios constitucionales
señalados los cuales prevalecen sobre las normas infraconstitucionales contenidas en el
Código del Trabajo, las cuales carecen de eficiencia frente a lo que expresamente
disponen los incisos 2° del Art. 424 y 3° del Art. 425 de la Constitución de la República,
que disponen:
“La Constitución; los tratados y convenios internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la
Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”
(art. 424 inciso 2° Constitución de la República)
En virtud de esta norma constitucional incluso las normas de nuestra Carta Magna dejan
de prevalecer frente a las contempladas en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, lo que claramente deja en evidencia que las normas del Código del Trabajo, en
esta materia son contradictorias a lo que expresamente dispone el inciso 2° del Art. 425
de la Constitución de la República, que dispone:
Reiterando lo expuesto, la Constitución de la República, en forma categórica, se establece
el principio de supremacía constitucional, establecida en los Arts. 424, 425 y 426, donde
claramente se determina que la Constitución es la norma superior y prevalece sobre
cualquier otra del ordenamiento jurídico, disponiéndose expresamente que las normas y
los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.
Para comprender el tema de investigación se debe, en primer lugar, tener presente que el
Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, lo que significa, según
expresa el jurista nacional Dr. Ramiro Ávila Santamaría, en su obra Del Estado legal al
Estado constitucional de derechos y justicia, que los derechos de las personas establecidos
en la Constitución, en virtud del principio de supremacía constitucional y el principio pro
homine prevalecen sobre todos los demás, cuando indica:
Decir que el estado es de derechos significa que se está redefiniendo la centralidad de los
derechos de las personas sobre el estado y sobre la ley Veamos cómo se manifiesta esta
afirmación en el texto constitucional del 2008: 1. El Estado sometido a los derechos: Es
deber primordial del Estado garantizar el efectivo goce de los derechos (artículo 3.1); El
más alto deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos (artículo 11.9); La
participación en todo asunto de interés público es un derecho (artículo 95); La Asamblea
Nacional y todo órgano con potestad normativa no pueden atentar contra los derechos
(artículo 84); La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas,
cuya rectoría la tiene el ejecutivo (artículo 141), garantizan derechos (artículo 85); Los
jueces y juezas administran justicia con sujeción a los derechos (artículo 172). 2. El
derecho sometido a los derechos: En ningún caso las leyes, otras normas jurídicas ni los
actos del poder público atentarán contra los derechos (artículo 84); La Constitución es la
norma suprema y prevalece sobre cualquier otra norma (artículo 424); Los derechos son
de inmediato cumplimiento y aplicación por parte de cualquier autoridad pública (artículo
426) (Ávila Santamaría, 2009, págs. 791 y 792)
El sustento del Estado Constitucional de Derechos y Justicia que rige en el Ecuador, a
partir del año 2008, con la Constitución de Montecristi, son las doctrinas
neoconstitucionalistas que definen al derecho como un conjunto de normas, principios y
valores, dentro de los cuales, como dispone el artículo 84 de la Constitución «en ningún
caso las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los
derechos que reconoce la Constitución».
El jurista argentino Dr. Alfonso Santiago, en Sesión Privada del Instituto de Política
Constitucional de 03/04/2008 expuso acerca del neoconstitucionalismo, que es la doctrina
en que se sustenta la Constitución de la República del Ecuador, expresó:
“El neoconstitucionalismo supone una modificación importante de este esquema básico
del sistema de fuentes del derecho ya que, por un lado, se incorporan los Tratados
Internacionales con numerosas disposiciones llamadas a regir en las relaciones
intersubjetivas internas, y, por el otro, el juez puede aplicar directamente la Constitución
sin que sea indispensable la mediación legislativa. Al decir de Zagrebelsky, el derecho se
transforma en una realidad “dúctil” en manos de los jueces, abandonando así las rigideces
legalistas.”
Se adopta por parte de los jueces una actitud antiformalista, que orientan su actuación en
los principios “pro homine” y “favor libertatis” (Santiago, 2008, pág. 9)
Esta teoría post – positivista otorga importancia a la supremacía constitucional,
imponiéndose las normas, derechos y principios que una constitución consagra sobre las
normas legales de inferior jerarquía, otorgando un papel más activo a las juezas y jueces
para aplicar directa e inmediatamente los derechos constitucionales y los consagrados en
los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Dentro de los derechos que reconoce la Constitución de la República están establecidos
en forma categórica:
El principio superior de las niñas, niños y adolescentes, prevaleciendo sus derechos
por sobre los demás personas, según dispone el artículo 44 de la mencionada norma
superior, obligándose el Estado a promover de forma prioritaria el desarrollo
integral de éstos y asegurará el pleno ejercicio de sus derechos.
Igualmente, de conformidad al artículo 45 de la Constitución, el Estado reconocerá
y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
En relación a los derechos de libertad, los numerales 1 y 2 del Art. 66 de la
Constitución se reconoce a toda persona, incluso a quienes están por nacer, el
derecho a la inviolabilidad de la vida y el derecho a una vida digna que asegura la
salud, la alimentación y nutrición, entre otros.
Por otra parte, el Art. 67 de la Constitución de la República, protege a la familia, en
sus diversos tipos, como núcleo fundamental de la sociedad, garantizando las
condiciones que favorezcan la consecución de sus fines.
Finalmente, en concordancia a los derechos enunciados en favor de la familia, de
las niñas, niños y adolescentes, y, de la protección de la vida del que está por nacer,
el numeral 1 del Art. 3 de la carta magna, dispone que «es deber primordial del
Estado garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, en particular, la salud y la alimentación.
En numeral 1 del Art. 3 mencionado dispone, además, que fuera de garantizar el efectivo
goce de los derechos constitucionales debe hacerlo, igualmente, respecto de los derechos
establecidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, instrumentos en
los que debe aplicarse, según el artículo 417 de la Constitución los principios pro ser
humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta
establecidos en la Constitución.
Dentro de los instrumentos internacionales de derechos humanos que obligatoriamente
deben aplicarse en nuestro país por haber sido ratificados por el Estado, y que forman
parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano, está: a) La Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948, que, en su artículo 3, consagra el derecho a la vida; b) La
Convención sobre los derechos del niño de 1989, que en su preámbulo señala que "el
niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento" y su artículo
6° que reconoce que "todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida".
En concordancia con las disposiciones constitucionales e internacionales de derechos
humanos, expresamente el inciso 1° del Art. 61 del Código Civil, dispone:
Protección de la vida del nasciturus (Art. 61.) “La ley protege la vida del que está por
nacer. El Juez, en consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o de oficio,
todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no
nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.”
De igual forma, el artículo 148 del Código de la Niñez y Adolescencia, velando por el
interés superior de la criatura que está por nacer, dispone:
Contenido (Art. 148) “La mujer embarazada tiene derecho, desde el momento de la
concepción, a alimentos para la atención de sus necesidades de alimentación, salud,
vestuario, vivienda, atención del parto puerperio, y durante un período de lactancia por
un tiempo de doce meses contados desde el nacimiento del hijo o hija; si la criatura muere
en el vientre materno, o el niño o la niña fallece luego del parto, la protección a la madre
subsistirá por un período no mayor a doce meses contados desde que se produjo la muerte
fetal del niño o niña.”
Es más, de conformidad al inciso 2° del Art. 426 las juezas y jueces están obligados a
aplicar directa e inmediatamente las normas constitucionales y las previstas en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, siempre que sean más favorables a
las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
En consecuencia, el despido intempestivo del progenitor cuya cónyuge o conviviente esté
embarazada y sea el único sustento de su familia, precisa estabilidad, de acuerdo a la serie
de normas constitucionales e internacionales que consagran el principio pro homine, el
principio del interés superior del niño [que comprende a la criatura que está por nacer] y
el derecho constitucional de este último a una vida digna que es un deber primordial del
Estado, son absolutamente ineficaces, porque prevalece una norma de inferior jerarquía
que permite el despido intempestivo, la que, en esta materia obliga a las juezas y jueces a
resolver la contradicción entre las normas legales y constitucionales, mediante la
aplicación de la norma superior.
Situación problemática
Existiendo expresas normas constitucionales que consagran la supremacía constitucional
y en especial las que velan por la vida del que está por nacer, que determinan que la
familia es la base fundamental de la sociedad, que velan por el interés superior de la niña,
el niño y él/la adolescente y por su desarrollo integral, y, por el deber primordial del
Estado de velar, sin discriminación alguna por el efectivo goce de los derechos
constitucionales y los establecidos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, siendo obligación de las juezas y jueces aplicarlos directa e inmediatamente, es
contrario a la Constitución que el trabajador cuya cónyuge o conviviente se encuentre en
estado de gestación y siendo este progenitor el único sustento de la familia sea despedido
intempestivamente, como ocurre en el derecho comparado.
Problema científico
¿La falta de estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o conviviente se encuentra
en estado de gestación, atenta los derechos del que está por nacer?
Objetivo de investigación y campo de acción
Objeto de la Investigación.-El presente trabajo esta cimentado en la aplicación de los
principios y garantías constitucionales por cuanto están contenidos en la Constitución de
la Republica.
Campo de Acción.- El campo de acción en el presente trabajo de investigación es el
establecimiento, en nuestra legislación laboral de una estabilidad reforzada que deje sin
efecto todo despido intempestivo del trabajador cuyo cónyuge o conviviente se encuentre
embarazada.
Este trabajo se lo realizará en el cantón Ibarra provincia de Imbabura en el periodo
comprendido entre Julio del 2016 a Julio del año 2017.
Identificación de la línea de investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
Las relaciones jurídicas en el marco de desarrollo sostenible y la economía ecuatoriana
actual de acuerdo al Manual de Investigación de UNIANDES.
Objetivo General
Elaborar un análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador ecuatoriano cuyo
cónyuge o conviviente se encuentra en estado de gestación, para garantizar la protección
de derechos del que está por nacer.
Objetivos Específicos
Conocer desde el punto de vista científico jurídico el tema a investigarse, en base a la
Constitución de la República, la Ley, la doctrina, los convenios internacionales de
derechos humanos y la jurisprudencia.
Demostrar mediante una encuesta que la falta de estabilidad laboral del trabajador
ecuatoriano cuyo cónyuge o conviviente se encuentra en estado de gestación, atenta
los derechos del que está por nacer.
Estructurar un análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador cuyo
cónyuge o conviviente se encuentra en estado de gestación.
Validar el presente proyecto de investigación en base al criterio de expertos
Idea a defender
Con la elaboración del análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador cuyo
cónyuge o conviviente se encuentra en estado de gestación, se garantizará la protección
de derechos del que está por nacer.
Variables de la investigación
Variable independiente
Análisis jurídico sobre la estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o conviviente
se encuentra en estado de gestación en la legislación ecuatoriana.
Variable dependiente
Se garantizará la protección de derechos del que está por nacer
Métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación
Método Científico.- Todo cuanto sabemos en cierta parte es el resultado de la utilización
de un método, conocido como método científico y que consiste en una serie de pasos o
estadios que deberán observarse conforme a lo estipulado para luego poder alcanzar un
resultado válido en la investigación que se sigue.
Con este método científico jurídico el tema a investigarse, permitirá realizar un estudio
de la Constitución de la República, el Código de Trabajo, la doctrina los convenios
internacionales y el derecho comparado relacionado con la estabilidad laboral del
trabajador ecuatoriano.
Inductivo - deductivo.- Este método científico nos permite obtener las conclusiones
generales a partir de premisas particulares. Se trata del método científico más usual.
Este método permitirá conocer las causas generales del tema de investigación desde
indicios particulares, con la finalidad de garantizar los derechos del que está por nacer, a
través del análisis jurídico respecto a la estabilidad laboral del trabajador.
Analítico – Sintético.- Mediante su aplicación se pondrá énfasis en la inexistencia de
estabilidad laboral del trabajador ecuatoriano cuya cónyuge o conviviente se encuentra
en estado de gestación, para someterla a un estudio independiente, poniendo énfasis en
las convenciones internacionales y las normas comparadas que han consagrado la
estabilidad laboral del trabajador ecuatoriano cuya cónyuge o conviviente se encuentra
en estado de gestación Mediante este método se logró hacer un acabado análisis crítico
del tema investigado a fin de alcanzar una comprensión total del mismo.
Histórico - lógico.- Es un estudio de la materia objeto de investigación desde tiempos
remotos y su evolución social para de esta manera aplicarlo a desarrollo normativo
vigente, además de analizar el avance de la teoría, su adaptación y transformación en los
siclos de la historia.
Con esta investigación su evolución social para de esta manera aplicarlo respecto a la
estabilidad laboral del trabajador cuyo cónyuge o conviviente se encuentra en estado de
gestación.
Técnicas
Encuesta.- la encuesta es una de las técnicas en la investigación que permite obtener
amplia información de fuentes primarias desde diferentes perspectivas para lograr un
panorama más como completo
Entrevista.- mediante esta técnica se logra recuperar información mediante una
conversación profesional y técnica con la que además de recolectar información acerca
de lo que se investiga, tuene gran importancia para la educación, y los resultados a
conseguir en la misión dependen de gran medida del nivel de comunicación entre el
investigador y los participantes en la misma.
Instrumentos
Cuestionario.- Consiste en un instrumento básico de la observación en la encuesta y en
la entrevista, en el cuestionario se formula una serie de preguntas que permiten medir
una o más variables, posibilita los hechos a través de la valoración que hace de los mismos
el encuestado o entrevistado, limitándose la investigación a las valoraciones subjetivas.
Guía.- Es un instrumento que permite que la entrevista sean realizadas bajo los
parámetros adecuados, mismos que servirán para que el entrevistado o los entrevistados
se interesen en el tema a investigar
Esquema de contenidos
Derechos del trabajador establecidos en la constitución
Derechos del trabajador
Fines primordiales del estado en los derechos laborales
Principios laborales establecidos en la constitución
Características del derecho al trabajo
Fuentes del derecho laboral ecuatoriano
Derechos y garantías del que está por nacer
Derechos fundamentales y obligaciones
Derecho superior del menor
Deber del estado y progenitor
Tutela de patria potestad y tenencia
Desarrollo integral del menor
La estabilidad laboral del trabajador
Concepto de estabilidad laboral
La aplicación de principio pro trabajador
La estabilidad laboral reforzada en el Código del Trabajo
El conflicto entre las normas constitucionales y laborales
El despido intempestivo del trabajador
Evolución histórica del derecho laboral ecuatoriano
Contrato de trabajo
Sujetos del contrato
Obligaciones de las partes
Terminación del contrato de trabajo
Violación a los derechos del trabajador
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
El aporte teórico
El presente trabajo de investigación será de gran valor no solo para los estudiantes y
profesionales de la carrera del derecho, sino también para los trabajadores que son el
único sustento de su familia y cuya cónyuge o conviviente esté en estado de gestación,
porque se pretende con fundamentos internacionales de derechos humanos y
constitucionales que prevalecen sobre las normas sobre despido intempestivo de la
normas infra constitucionales del Código del Trabajo, a fin de hacer prevalecer el
principio de supremacía constitucional y el principio pro homine no solo de este
trabajador, sino de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y de la criatura que
está por nacer, la cual está protegida por sus intereses superiores consagrados no solo en
la Constitución, sino en la Convención Internacional de Derechos del Niño e incluso el
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Esta investigación se enmarca en el derecho constitucional y laboral, porque resulta
inconcebible que las normas capitalistas que aún están vigentes en nuestro Estado
Constitucional de Derechos y Justicia contenidas en el Código del Trabajo se aplican
sobre los derechos constitucionales consagradas en la Constitución de la República y las
consagradas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, violando en forma
expresa el principio pro homine y de la supremacía constitucional.
Queda en evidencia el absoluto incumplimiento de nuestros legisladores del Art. 84 de la
Constitución de la República que expresamente obliga a la Asamblea Nacional y a todo
órgano con potestad a adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas
jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los
que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades,
pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras
normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce
la Constitución.
La significación practica
La significación práctica del tema de estudio tiene por objeto que en el Ecuador se hagan
prevalecer las normas constitucionales y las consagradas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos que han adquirido el carácter de retóricas por su
falta de aplicación de protección de estabilidad de los trabajadores que son el único
sustento de su familia y cuya cónyuge o conviviente esté en estado de gestación, siendo
evidente que, de acuerdo al Art, 84 de la Constitución de la República, la Asamblea
Nacional y todo órgano con potestad normativa han incumplido negligentemente con su
obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los
derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean
necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y
nacionalidades.
Es importante destacar la significación de esta investigación ya que a través de esta
podremos lograr el respeto no solo a la estabilidad de los trabajadores que son el único
sustento de su familia y cuya cónyuge o conviviente esté en estado de gestación, sino
que, además, a la obligación o deber primordial del Estado de garantizar, sin
discriminación alguna, el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el derecho a la
vida e integridad de las criaturas que están por nacer, existiendo normas en el Código del
Trabajo que violan normas, principios y valores constitucionales que prevalecen sobre
aquel.
La novedad científica
Este tema de estudio es efectivamente novedoso y de interés mundial y el país, ya que
hasta el momento no hay una norma que proteja la estabilidad de los trabajadores que son
el único sustento de su familia y cuya cónyuge o conviviente esté en estado de gestación,
omisión que viola, igualmente, una serie de derechos constitucionales que benefician a
las personas pertenecientes a los grupos de atención prioritaria a que se refiere el Art. 35
de la Constitución de la República.
Las simple lectura de las normas constitucionales y de las internacionales de derechos
humanos, así como las contempladas en el Código del Trabajo respecto del despido
intempestivo, deja en evidencia que en el Ecuador se hace prevalecer, en abierta
transgresión a las normas constitucionales e internacionales a que se hizo referencia,
contando con una Asamblea y otros órganos con potestades legislativas que incumplen
negligentemente con su obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás
normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales,
y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano, haciendo prevalecer,
con su negligente omisión, los intereses capitalistas en desconocimiento absoluto del
principio de supremacía constitucional y del principio pro homine.
3. BIBLIOGRAFÍA
Armas Dávila, A. (2008) Empleo público en el Ecuador: una mirada desde el género.
Consejo Nacional de las Mujeres, CONAMU, de la Fundación Friedrich Ebert, FES /
Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales, ILDIS, de la Internacional de
Servicios Públicos, ISP, y de la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos
Humanos y Remuneraciones del Sector Público, SENRES. Quito, Ecuador.
Ávila Santamaría, R. (2009,). Del Estado Legal al Estado Constitucional de Derechos y
Justicia. En F. K. Adenauer, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica (págs. 775
- 793). Montevideo: Fundación Konrad Adenauer.
Azuaje, H. (2008) El proceso administrativo de la estabilidad laboral a la luz de la
legislación colombiana y venezolana. Ed. Universidad Arturo Michelena, San Diego,
Venezuela.
Bayón Chacón, G. y Perez Botija, E. (1970) Manual de Derecho del Trabajo, 8ª ed.,
Madrid, España.
Cevallos Vasquez, M. (1998) Legislación Laboral, Universidad Técnica particular de
Loja. Ciencias Jurídicas, Loja, Ecuador.
Chávez Salazar, M. (2007) El Despido Intempestivo, 2ª Edición, Edición particular,
Quito, Ecuador.
De Buen, N. (2010) Derecho del Trabajo. Editorial Porrúa, México.
De La Cueva, M. (1972) El nuevo derecho mexicano del trabajo. 1ª Edición, Editorial
Porrúa, S.A., México.
Díaz Alfaro, S. (1983) Derecho Constitucional a la protección de la salud. Ed. Miguel
Ángel Porrúa, México-
Dos Santos, I.; Jacob Sh. y Santiago, L. (2008) Mujeres Trabajadoras, Vida y Derechos.
Ediciones Núcleo Piratininga de Comunicación (NPC) 1ª Edición, Rio de Janeiro, Brasil.
Gamonal Contreras, S. Introducción al Derecho del trabajo.(1998) Editorial Jurídica
Conosur Ltda. Santiago, Chile, 1998.
Herrera Flores, J. (2000) El vuelo de Anteo. Derechos Humanos y crítica de la razón
liberal. Ed. Desclée de Brouwer, Bilbao, España
Jelin, E.; Mercado, M. y Wyczykier, G. (1998) El trabajo a domicilio en Argentina.
Informe final de investigación, Documento de discusión Santiago, Chile, 14 - 16 de
octubre de 1998, Impreso por la Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza.
Lastra Lastra, J. M. (1977) El convenio número 111 de la OIT y la discriminación en el
empleo”. Revista Jurídica Jaliciense, año 7, Nº 3, Septiembre- diciembre, Guadalajara,
Jalisco, México-
Montoya Melgar, A. (1997) Derecho del Trabajo, 14a. ed., Ed. Tecnos, Madrid.
Moriondo, A. (2007) Doctrina Laboral Ediciones ERREPAR Tomo/Boletín: XXI.
Buenos Aires, Argentina
Santiago, A. (2008). Neoconstitucionalismo. Buenos Aires: Instituto de Política
Constitucional.
Santos Azuela, H. (1991) Conflictos de trabajo, Diccionario Jurídico Mexicano, 4a. ed.,
Editorial Porrúa-UNAM, México.
Thayer, W. y Novoa, P. (2007) Manual de Derecho del Trabajo. Colección Manuales
Jurídicos Nº 90, 5ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Tomo1, Santiago de
Chile, Chile.
Vodanovic, A. (1994). Derecho de Alimentos. Santiago de Chile: Jurídica Conosur.
NORMATIVA JURIDICA
Constitución de la República del Ecuador,2008
Código del Trabajo, 2014
Corte Interamericana de Derechos Humanos. (1999). Causa Villagrán Morales y otros
contra Guatemala. San José de Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
LINKOGRAFIA
http://www.correolegal.com.ec/bdcs/tsm93/tl000016.pdf
https://es.slideshare.net/JoseRodriguez1057/estabilidad-laboral-73225884
http://www.dspace.uce.edu.ec/handle/25000/3074
Anexo 2. Encuesta
Cuestionario de la encuesta a 207 trabajadores de la Empresa Pública Yachay EP, y
estudiantes de los últimos años de la Universidad Yachay Tech
Pregunta 1. Desde su punto de vista ¿sabe en qué consiste el fuero paternal en el
Ecuador?
Pregunta 2. ¿ Cómo no es unánime el conocimiento acerca del fuero paternal y
señalando que éste consiste en la protección de la estabilidad del padre
trabajador cuya cónyuge o compañera se encuentra embarazada y por
un período mínimo de 9 meses y máximo de dos años ¿sabe si este fuero
se contempla en el Ecuador?
Pregunta 3. ¿Se justifica la consagración legal de este beneficio para el padre
trabajador?
Pregunta 4. ¿Puede un empleador particular despedir intempestivamente al
trabajador cuya mujer o compañera se encuentra embarazada?
Pregunta 5. ¿Contempla la Ley Orgánica de Servicio Público una protección a los
servidores públicos que hayan prestado ininterrumpidamente por cuatro
años o más sus servicios lícitos y personales en la misma institución, ya
sea con contrato ocasional o nombramiento provisional, o bajo
cualquier otra forma permitida por la LOSEP un fuero paternal?
Pregunta 6. ¿Qué clase de despido protege el fuero paternal?
Pregunta 7. ¿Añadiría alguna indemnización extra al despido intempestivo del
trabajador cuya mujer o compañera se encuentra embarazada?
Pregunta 8. ¿El Estado ecuatoriano protege, en esta materia, el interés superior de la
niña o el niño y su derecho al desarrollo integral?
Pregunta 9. ¿Cómo afecta el despido intempestivo del padre trabajador a su familia?
Pregunta 10. ¿Protege el Estado ecuatoriano, en materia laboral a la familia como
núcleo fundamental de la sociedad?
Anexo 3. Entrevista
Cuestionario de la entrevista a tres supervisores de la Empresa Pública Yachay, la Médica
Ocupacional de la Dirección de Talento Humano de la Empresa Dra. Luz del Rosario
Trujillo Rodríguez; al Supervisor de Hacienda de Espacios Públicos y Gestión de
Residuos de la misma empresa Sr. José Rodrigo Mero Oña y al Supervisor de Cuadrilla
de Servicios Básicos y Movilidad Sr. José Antonio Fonte Anrrango.
Pregunta 1. Desde su punto de vista ¿sabe en qué consiste el fuero paternal en el
Ecuador?
Pregunta 2. Usted informó en qué consiste el fuero paternal que protege de la
estabilidad del padre trabajador cuyo cónyuge o compañera se encuentra
embarazada y por un período mínimo de 9 meses y máximo de uno o dos
años después del parto ¿estima necesario que se contemple este derecho
en nuestra legislación?
Pregunta 3. ¿Se justifica la consagración legal de este beneficio para el padre
trabajador?
Pregunta 4. ¿Puede un empleador particular despedir intempestivamente al
trabajador cuya mujer o compañera se encuentra embarazada?
Pregunta 5. ¿Contempla la Ley Orgánica de Servicio Público una protección a los
servidores públicos que hayan prestado ininterrumpidamente por cuatro
años o más sus servicios lícitos y personales en la misma institución, ya
sea con contrato ocasional o nombramiento provisional, o bajo cualquier
otra forma permitida por la LOSEP un fuero paternal?
Pregunta 6. ¿Qué clase de despido protege el fuero paternal?
Pregunta 7. ¿Añadiría alguna indemnización extra al despido intempestivo del
trabajador cuya mujer o compañera se encuentra embarazada?
Pregunta 8. ¿Protege el Estado ecuatoriano, en esta materia, el interés superior de la
niña o el niño y su derecho al desarrollo integral?
Pregunta 9. ¿Cómo afecta el despido intempestivo del padre trabajador a su familia?
Pregunta 10. ¿Protege el Estado ecuatoriano, en materia laboral a la familia como
núcleo fundamental de la sociedad?
