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1
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD de Jurisprudencia
PROGRAMA: Maestría en Derecho Constitucional
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
Tema: El juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de Acción Penal Privada vulnera
el debido proceso
Autor: Ab. Camino Mayorga Hugo Daniel
Asesores:
Dra. Navas Montero Sonia Cleopatra Mg.
Dr. Suárez Merino Edison Napoleón Msc.
Ambato-Ecuador
2016
2
APROBACIÓN DE ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por
el señor Hugo Daniel Camino Mayorga, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho
Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL JUZGAMIENTO EN
AUSENCIA DEL PROCESADO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA
VULNERA EL DEBIDO PROCESO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los
requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Agosto de 2016
3
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Hugo Daniel Camino Mayorga, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho
Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el
presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de MAGISTER
EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales;
a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Agosto de 2016
4
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Hugo Daniel Camino Mayorga, declaro que conozco y acepto la disposición constante en
el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que
en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por:
La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos
profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Agosto de 2016
5
Dedicatoria:
Siendo un trabajo de investigación el cual me llevó gran sacrificio, es significativo dedicárselos
a unos seres maravillosos de mi vida, de los cuales fueron una base importante para la
culminación de la presente investigación:
En primer lugar a Dios quien a través de su divinidad ha sabido llevarme por el camino del bien.
A mi Esposa Karina Villacrés, quien con su apoyo y desinterés ha sabido darme los alientos
suficientes para culminar el presente trabajo.
A mi hijo Daniel que a través de su ternura ha sabido alentarme y darme las fuerzas que en
ocasiones las sentía pérdidas,
A mis suegros que a través de su cariño y aceptación dentro de su hogar han sabido ser un pilar
fundamental en mi vida personal y laboral.
A mis padres que a través de su apoyo incondicional supieron ser un pilar fundamental para la
culminación de este trabajo.
6
Agradecimiento
A nuestros profesores de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES, por
habernos transmitido sus conocimientos en el programa: Maestría en Derecho Constitucional,
en especial:
A la Dra. Sonia Navas Montero Mg y al Dr. Edison Suárez Merino Msc, profesionales con
amplios conocimientos y que nos guiaron en forma incondicional en la dirección de la
investigación,
Al personal Administrativo de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES,
en especial al Ing. Roberto López quien ha sabido ayudarnos desinteresadamente en el largo
trayecto del presente Postgrado.
Al Dr., Carlos Moreno Juez de la Corte Provincial de justicia de Sucumbíos, quien a través de
su vasto conocimiento y espíritu de ayuda desinteresada ha sabido aportar a la culminación de
la presente tesis
7
Índice General
Certificación……………………………………………………………………………………..
Declaración de Autenticidad…………………………………………………………………….
Derechos de Autor………………………………………………………………………………
Dedicatoria………………………………………………………………………………………
Agradecimiento..............................................................................................................................
Introducción ................................................................................................................................ 1
Antecedentes Investigación ........................................................................................................ 1
Planteamiento del problema ........................................................................................................ 4
Formulación del problema .......................................................................................................... 6
Delimitación del problema .......................................................................................................... 6
Objeto de Investigación y campo de acción: .............................................................................. 6
Línea de investigación. ............................................................................................................... 7
Objetivos: .................................................................................................................................... 7
Objetivo General ......................................................................................................................... 7
Objetivos Específicos. ................................................................................................................ 7
Idea a Defender ........................................................................................................................... 7
Variables de la investigación ...................................................................................................... 8
Justificación del tema .................................................................................................................. 8
Metodología empleada ............................................................................................................... 9
Resumen de la estructura de la tesis ......................................................................................... 10
Elemento de novedad, aporte teórico y significación práctica. ................................................ 11
CAPITULO I ............................................................................................................................ 12
MARCO TEÓRICO ................................................................................................................. 12
Epígrafe I .................................................................................................................................. 12
8
1.1.- El Delito.- ......................................................................................................................... 12
1.1.1 Origen. ............................................................................................................................ 12
1.1.2 Definición. ...................................................................................................................... 13
1.2 El delito desde diferentes enfoques .................................................................................. 14
1.2.1 Desde el enfoque su gravedad ......................................................................................... 14
1.2.2 Desde el enfoque de su resultado. ................................................................................... 15
1.2.3 Desde el enfoque de su grado de voluntariedad o culpabilidad. ..................................... 16
1.3. Elementos del Delito .......................................................................................................... 16
1.3.1.- Acción u Omisión .......................................................................................................... 16
1.3.2. La tipicidad. .................................................................................................................... 17
1.3.3.- La antijuricidad .............................................................................................................. 18
1.3.4. La punibilidad como elemento positivo del delito .......................................................... 19
1.3.5.- Culpabilidad. ................................................................................................................. 19
Epígrafe II ................................................................................................................................. 20
2.1.- Los Delitos de Acción Penal Privada ............................................................................... 21
2.1.1.- Delitos de acción penal privada según el Código de Procedimiento Penal del 2000 en
el Ecuador. ................................................................................................................................ 21
2.1.2.- Delitos de acción penal privada según el nuevo Código Orgánico Integral Penal en
Ecuador. .................................................................................................................................... 22
2.1.2.1. Calumnia. ..................................................................................................................... 22
2.1.2.2. Usurpación. .................................................................................................................. 22
2.1.2.3. Estupro. ........................................................................................................................ 23
2.1.2.4. Lesiones ....................................................................................................................... 23
2.1.3.- Delitos de Acción Penal Privada en Latinoamérica. ..................................................... 23
2.2.- La acción penal. ............................................................................................................... 24
9
2.2.1.-Breves Comentarios de la acción penal .......................................................................... 24
2.2.2.- La acción penal con carácter público. ........................................................................... 26
2.2.3.- La acción penal antes que legal, en el caso ecuatoriano debe ser eminentemente
constitucional.- .......................................................................................................................... 26
2.3.- El ejercicio de la acción penal. ......................................................................................... 28
2.3.1.-Ejercicio de la acción penal pública dentro del marco legal. ......................................... 29
2.3.2.- Abstención del ejercicio de la acción penal pública. ..................................................... 29
2.3.3.- Audiencia en la acción penal pública. ........................................................................... 31
2.4.- La Acción penal privada .................................................................................................. 32
2.4.1.- Origen de la Acción Penal Privada. .............................................................................. 33
2.4.2.- El Ejercicio de la acción penal privada. ........................................................................ 34
2.4.3.- Reglas sobre el ejercicio de la acción penal privada ..................................................... 34
Epígrafe III ................................................................................................................................ 34
3.1 El Juzgamiento de los Delitos de Acción Penal Privada .................................................... 34
3.1.1 Etapas del juzgamiento en los Delitos de Acción Penal Privada ..................................... 35
3.1.2 Querella ........................................................................................................................... 35
3.1.3.- Calificación, Citación y Notificación en los Delitos de Acción Penal Privada. ............ 36
3.1.4.- Audiencia de Conciliación y Juzgamiento en los Delitos de Acción Penal Privada ..... 37
3.2.- El Rol del Juez en la Audiencia de Conciliación y el Juzgamiento en los Delitos de
Acción Penal Privada. ............................................................................................................... 39
3.2.1. La Sentencia .................................................................................................................... 40
3.2.2. Las sentencias respecto su forma. ................................................................................... 40
3.2.3.- Formas de Concluir los Procesos dentro del ejercicio privado de la acción, prescritas en
el Código Orgánico Integral Penal. .......................................................................................... 41
10
3.2.4.-Nuevos Elementos reconocidos por el COIP sobre la Extinción y Prescripción en el
ejercicio de los Delitos de la Acción penal Privada .................................................................. 42
3.3. Los Sujetos Procesales de la Acción Penal Privada ......................................................... 43
3.3.1.- Querellante ................................................................................................................... 43
3.3.2.- Querellado .................................................................................................................... 44
3.4.- El Juzgamiento en Ausencia del Querellado ................................................................... 44
3.4.1.- El Juzgamiento en Ausencia del Querellado desde la óptica Constitucional. ............... 46
3.4.2. Doctrina Jurídica sobre el Juzgamiento en Ausencia del Procesado ............................. 48
3.4.2.1. Doctrina a favor ........................................................................................................... 49
3.4.2.2. Doctrina en contra ........................................................................................................ 50
3.4.3. La Ausencia. .................................................................................................................. 51
3.4.4. Ausente. ......................................................................................................................... 52
3.4.7. Norma comparativa en varios países sobre la Ausencia del Procesado y/o Querellado en
la audiencia de juzgamiento. ..................................................................................................... 52
Epígrafe IV .............................................................................................................................. 54
4.1 El debido proceso en la acción penal privada ..................................................................... 54
4.2.1. Análisis del principio de inocencia y el in dubio pro reo. .............................................. 62
4.2.2. Principio de inmediación y celeridad ............................................................................. 63
4.2.3. Principio de favorabilidad .............................................................................................. 64
4.2.4. Principio de Proporcionalidad ....................................................................................... 64
4.2.5.-El principio non bis in ídem y cosa juzgada ................................................................... 64
4.3.- Análisis de los Principios Procesales Penales .................................................................. 65
4.3.1.- Principio de legalidad .................................................................................................... 65
4.3.2.- Principio de la Oralidad en los Procesos Penales ......................................................... 66
4.3.3.-Principio que no hay juicio si no hay acusación ............................................................. 67
11
4.3.4.- Principio de igualdad de las partes. ............................................................................... 67
4.3.5.- Principio de publicidad .................................................................................................. 68
4.3.6.- Principio dispositivo ..................................................................................................... 68
4.4.- Derecho a la legitima Defensa y a la Contradicción. ...................................................... 68
4.4.1.- Conclusiones Parciales del Capítulo. ............................................................................ 70
CAPÍTULO II ........................................................................................................................... 71
2.1. Caracterización del problema ............................................................................................ 71
2.2. Descripción del procedimiento metodológico .................................................................. 71
2.2.1. Modalidad de la investigación. ....................................................................................... 71
2.2.2. Tipo de investigación. ..................................................................................................... 72
2.2.3. Metodología, técnicas y herramientas. ........................................................................... 72
2.2.3.1. Métodos. ...................................................................................................................... 72
2.2.3.2.-Técnicas: ...................................................................................................................... 73
2.2.3.3.- Instrumentos ............................................................................................................... 73
2.2.4. Diseño de la investigación de campo. ............................................................................. 73
Cuadro Nº1................................................................................................................................ 73
Pregunta Nº 1 ............................................................................................................................ 75
Cuadro Nº 2............................................................................................................................... 75
Gráfico Nº 1 .............................................................................................................................. 75
Pregunta Nº 2 ............................................................................................................................ 76
Cuadro Nº 3............................................................................................................................... 76
Gráfico Nº 2 ............................................................................................................................ 76
Pregunta Nº 3 ............................................................................................................................ 77
Cuadro Nº 4............................................................................................................................... 77
Gráfico Nº 3 ............................................................................................................................. 77
12
Pregunta Nº4 ............................................................................................................................. 78
Cuadro Nº5................................................................................................................................ 78
Gráfico Nº 4 .............................................................................................................................. 78
Pregunta Nº 5 ............................................................................................................................ 79
Cuadro Nº6................................................................................................................................ 79
Gráfico Nº 5 .............................................................................................................................. 79
Pregunta Nº 6 ............................................................................................................................ 80
Cuadro Nº 7............................................................................................................................... 80
Gráfico Nº 6 .............................................................................................................................. 80
Pregunta Nº 7 ............................................................................................................................ 81
Cuadro Nº 8............................................................................................................................... 81
Gráfico Nº 7 .............................................................................................................................. 81
Pregunta Nº 8 ............................................................................................................................ 82
Cuadro N°9 ............................................................................................................................... 82
Gráfico Nº 8 .............................................................................................................................. 82
Pregunta Nº9 ............................................................................................................................. 83
Cuadro N°10 ............................................................................................................................. 83
Gráfico Nº 9 .............................................................................................................................. 83
Pregunta Nº 10 .......................................................................................................................... 84
Cuadro Nº 11............................................................................................................................. 84
Gráfico Nº 10 ............................................................................................................................ 84
2.3.- Propuesta. ......................................................................................................................... 85
2.3.1.- Tema. ............................................................................................................................. 85
2.3.2.- Titulo. ............................................................................................................................ 85
2.3.3.- Responsable: ................................................................................................................. 85
13
2.3.4.- Beneficiarios. ................................................................................................................. 85
2.3.5.- Objetivo. ........................................................................................................................ 85
2.3.6.- Justificación ................................................................................................................... 85
2.3.7.- Situación actual. ............................................................................................................ 86
2.3.8.- Desarrollo de la propuesta. ............................................................................................ 86
CAPÍTULO III .......................................................................................................................... 91
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación. ............................. 91
3.2.- Validación de la propuesta. .............................................................................................. 91
3.3.- Conclusiones parciales del capitulo .................................................................................. 93
3.5 Recomendaciones. .............................................................................................................. 95
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................... 96
LEXIGRAFÍA .......................................................................................................................... 98
LINKOGRAFÍA ....................................................................................................................... 99
ANEXOS ................................................................................................................................ 101
14
Resumen Ejecutivo
En las últimas décadas, el Ecuador ha sufrido profundas transformaciones económicas, socia1es
y políticas. La Constitución del 2008, aprobada en las urnas, impone obligaciones inaplazables
y urgentes como la revisión del sistema jurídico, a tal premisa ha nacido la promulgación del
Código Integral penal dentro de nuestro contexto jurídico el mismo que unifica la legislación
penal sustantiva, adjetiva y de ejecución en materia penal, regla la intervención estatal para
proteger la convivencia social frente a las infracciones penales; evita la impunidad; tipifica
infracciones penales; determina el procedimiento para el juzgamiento de las personas, promueve
la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas, pero
no debemos olvidar que debe contener una estricta observancia del debido proceso; y al denotar
que no se estaría cumpliendo con este principio, se ha planteado como problema científico “El
juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de Acción Penal Privada vulnera el Debido
Proceso, en el que se vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.
Estas inobservancias dentro del marco jurídico Ecuatoriano han motivado que se realice la
presente investigación, mediante el empleo de la línea de investigación denominada Retos,
Perspectivos y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador. Fundamentos
técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador tendencias y perspectivas”, con el
fin de evitar el atropello a los principios fundamentales que contempla nuestra carta magna. La
investigación se articuló con los métodos inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-
lógico, y sistémico, mediante los cuales se fundamentó los objetivos específicos, así como el
cumplimiento del Objetivo General que permitió “Elaborar un ante proyecto de ley reformatorio
al número 5 del Artículo 649 del Código Integral Penal con el cual se garantizara el Debido
Proceso.
Con estos antecedentes queremos plantear que nuestra propuesta es importante, debido que
permite el mejoramiento del procedimiento en los delitos de acción penal privada y evitaríamos
la violación del debido proceso de todas la personas.
15
Executive Summary
In the last decades, Ecuador has gone through deep economic, social, and political changes. The
2008 Constitution approved by votes, imposes undeferable and urgent obligations such as the
revision of the juridical system. To such premise the promulgation of the Penal Code was born
within our juridical context, the same that unifies the penal legislation with its substantive,
adjective and execution as penal matter. The estate’s intervention is ruled to protect social
coexistence against penal infractions. Avoids impunity, typifies penal infractions, determines
the process for the judgment of people, promotes people’s rehabilitation who were sentenced to
prison and also promotes integral repair of the victims. We must not forget that it requires strict
observation of the process, and seeing that it does not accomplish the principle the following
scientific problem has been planted “The judgment in absence of the accused of crimes of
private penal action infringes the correct process, in which it infringes the right of defense and
correct process.
These inobservances within the Ecuadorian juridical mark have motivated this research to take
place through the research line of challenges, perspectives, and perfection of Ecuadorian
juridical sciences. Technical fundaments and doctrines of Ecuadorian penal sciences; tendencies
and perspectives. With the end of avoiding outrage of the fundamental principles within the
Constitution. The following research was articulated with inductive-deductive method,
synthetic-analytical, logical-historic, and systematic which helped fundament the specific
objectives as well as the general objective that helped “elaborate a proposal of reformatory law
of the number five article 649 of the penal code with which the correct process is guaranteed.
With these antecedents it is planted that the proposal is highly important since it allows the
increase of the process in the crimes of private penal action and it will avoid the rape of the
correct process of all people.
1
Introducción
Antecedentes Investigación
El Estado Ecuatoriano como un Estado de derechos y justicia exige la configuración de diversos
mecanismos de garantías de los derechos consagrados en su texto, en tal virtud, la Constitución
de la República del Ecuador, ha introducido cambios sustanciales en el reconocimiento de los
derechos y su sistema de protección lo cual exige una estructura normativa diferenciada, que,
rompiendo los principios clásicos del proceso, introduzca parámetros procesales que permitan
una efectiva protección de los derechos constitucionales, por ende, la ausencia del procesado
dentro del juzgamiento en los delitos de Acción Penal Privada ha tenido repercusiones distintas,
ya que su ausencia por razones constitucionales violenta el debido proceso, privando al acusado
de enterarse, personal y directamente, de la acusación que le hacen y de los fundamentos de la
misma. No puede hacerse escuchar ni argumentar ni rebatir la acusación.
“La presencia del procesado no sólo es una obligación impuesta por la Ley, sino que constituye,
además, un derecho del mismo”1. Traducido en un derecho a la defensa, para que pueda dar a
conocer al Tribunal Penal su verdad, dar la versión de los hechos tal como acontecieron, contra
interrogar a los testigos y peritos y presentar documentos, en general, pruebas que le sirvan para
demostrar la inocencia o la forma menos comprometedora en que participó en el delito de que
trata el proceso penal.
El nuevo régimen constitucional supone sin lugar a dudas que todo proceso debe estar
condicionado a la aplicación de los principios constitucionales, al debido proceso, de tal modo
que todas las personas pueden ser juzgadas o procesadas legalmente sin que deban ser
violentadas sus garantías constitucionales.
Si bien entre los principios constitucionales que deben estar subditados en el derecho penal es
el debido proceso, ya que constituye un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento para
las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, en una lucha por la defensa de los derechos de
1(Eladio ESCUSOL BARRA, Manual de Derecho Procesal Penal, pág. 460)
2
los ciudadanos; procesos penales donde se respeten las garantías básicas consagradas en nuestra
carta magna.
La importancia del debido proceso, se liga a la búsqueda del orden justo, no es solamente poner
en movimiento mecánico las reglas de procedimiento.
Si bien para empezar nuestro estudio es importante saber que el delito privado o delito de acción
privada, se le conoce a un tipo de delito que por sus circunstancias “no afecta al orden social” y
por lo mismo, no puede ser perseguido de oficio por la Fiscalía, sino que es necesaria la
intervención activa de la víctima como promotora de la acción de la justicia y como parte en el
proceso judicial.
Al referirnos al Derecho Penal y en especial a los delitos de Acción Penal Privada debemos
realizar un breve análisis de los sistemas procesales penales inquisitivo, acusatorio y mixto, los
cuales nos lleva a la conclusión de que en cualquier tipo del proceso penal, particularmente en
el mixto y en el acusatorio, es indispensable la presencia del procesado al momento en que se le
está juzgando.2 Por ende la presencia del querellado es fundamental dentro de un juicio para que
se respete de manera efectiva la garantía del debido proceso, principalmente, la posibilidad de
que sobre la base de la contradicción, el acusado pueda ejercer su derecho a la defensa.
Si bien vamos a remontarnos a través del tiempo y observamos claramente que en el Ecuador
existe la posibilidad de que se juzgue en ausencia a un encausado tan sólo si es que el proceso
penal se hubiere iniciado después o a partir del 13 de Julio del 2000, cuando entró plenamente
en vigencia el hoy extinto Código de Procedimiento Penal; y ello en razón de que, pese a que el
inciso 2º del Art. 121 de la Constitución Política del Ecuador del 10 de Agosto de 1998, ya
permitía que los juicios por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito
se inicien y continúen “aún en ausencia de los acusados”,3, pese a que no existía la norma
2http://www.analisisjuridico.com/publicaciones/el-juridico-en-ausencia/Dr.Ricardo Vaca Andrade. El Juicio en
Ausencia del Procesado
3 Constitución Política de la República del Ecuador,1998
3
procesal que desarrolle el precepto constitucional porque el Código de Procedimiento Penal de
1983 no contemplaba la posibilidad de que el plenario se dé en ausencia del encausado.
Por lo cual se podría argumentar que la Constitución está por sobre toda otra ley, inclusive el
Código de Procedimiento Penal de 1983, pero aun admitiendo que ello es verdad, no puede
desconocerse que el Código de Procedimiento Penal es instrumental porque al permite el
juzgamiento de las personas por delitos determinados, es decir, no se puede juzgar a las personas
por delitos únicamente contando tan solo con las disposiciones constitucionales; el proceso
penal es el instrumento propio y regulado por el Derecho Penal Adjetivo que permite la
aplicación del Derecho Penal Sustantivo a los casos concretos.
En definitiva, en los procesos penales iniciados mediante auto cabeza de proceso antes del 13
de Julio del 2000 no se puede realizar el Plenario en ausencia del acusado; el proceso penal debe
paralizarse. No así en los procesos de acción penal iniciados después o partir de esa fecha en
los que sí es posible que se cumpla la etapa del Juicio en ausencia del acusado, más aún cuando
el Art. 233 de la Constitución de la República en vigencia desde el 2008, en el inciso segundo
dispone que ”Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos
de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las
penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y
continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a
quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”.
En tanto que el Articulo. 233 del Código de Procedimiento Penal, tenía el siguiente texto:
Suspensión y continuación.- Si al tiempo de expedirse el auto de llamamiento a juicio, el
procesado estuviere prófugo, el juez de garantías penales después de dictado dicho auto,
ordenará se suspenda la iniciación de la etapa del juicio hasta que sea detenido o se presente
voluntariamente, excepto en los procesos penales que tengan por objeto delitos de peculado,
cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, en los que la continuación de la causa se realizará
en ausencia del procesado. Si fueren varios los procesados, y unos estuvieren prófugos y otros
presentes, se suspenderá el inicio del juicio para los primeros y continuará respecto de los
4
segundos.4 Por lo tanto se desprende claramente que el legislador al implementar esta normativa
en el Código de Procedimiento Penal y al suspender la etapa del juicio por ausencia del
imputado, ha observado una visión de protección de derechos tanto a los principios de
contradicción como al derecho a la defensa y a un debido proceso que posteriormente en la
Constitución de la República del Ecuador del 2008 serían plasmados. Pero no así sobre los
delitos de acción penal privada que si bien el mismo Código de Procedimiento Penal prescribe
en su Art. 373.- Una vez que concluya el plazo para la presentación de prueba documental y
anunciación de testigos, el juez de garantías penales señalará día y hora para la audiencia final,
en la que el querellante y procesado podrán buscar un amigable componedor para que busque
la conciliación que ponga fin al juicio. Inciso 6. Si el procesado fuera quien no asiste a la
audiencia, se continuará con la misma en su ausencia, Texto normativo que sería contrario a la
Norma Constitucional Articulo 76.7 literales .A.C.; instrumentos internacionales de derechos
humanos Artículo 8.2.e de la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos, articulo
14.1 .3.d del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, ONU) de los que el Ecuador
es país miembro y que por mandato de los artículos 417 y 425 de la Constitución de la
Republica7 forman parte del ordenamiento jurídico interno y deben ser aplicados pro homine.
Planteamiento del problema
Si bien para iniciar a describir la situación problémica del presente estudio de investigación,
debemos hacernos las siguientes interrogantes ¿Qué problema acarrearía si a una persona se lo
juzga aun en su ausencia? ¿Se formularán juicios de valor sin haberle visto ni haber escuchado
al procesado? Y en especial ¿Se vulnerará el derecho al debido proceso en el juzgamiento sin
la presencia del procesado? Nada raro es en nuestro medio que una persona ni siquiera se entere
de que se ha iniciado un proceso penal en su contra, lo cual se puede dar porque al designarse
defensor de oficio o público éste se desentiende de la causa, y no hace el más mínimo esfuerzo
por ubicar a su defendido gratuito; o también cuando el procesado está fuera del país.
4 Código de Procedimiento Penal 2000
5
Si bien al enfocarnos en el estudio la tendencia actual en los países europeos: El Comité de
Ministros del Consejo de Europa, en la Recomendación “Sobre simplificación de la justicia
penal”, acordó recomendar a los estados miembros que consideren la posibilidad de permitir a
los órganos judiciales sentenciadores celebrar juicios en ausencia, al menos por lo que se refiere
a las infracciones menores y atendiendo a la naturaleza de la pena que pudiera imponerse.
La Resolución “Sobre criterios a seguir en el procedimiento en ausencia del inculpado”, adoptó,
entre otras, las reglas mínimas siguientes: Que nadie puede ser juzgado si con carácter previo
no ha sido efectivamente citado en tiempo hábil que le permita comparecer y preparar su
defensa;
Que se permita al condenado impugnar la sentencia a través de todos los recursos que fueren
procedentes de haber estado presente y a través del recurso de nulidad cuando su
incomparecencia a juicio obedeciera a causas involuntarias, teniendo, en caso de que acredite
que la ausencia fue justificada, derecho a ser enjuiciado de nuevo en la forma ordinaria
“La cuestión no es tanto si debe o no permitirse la celebración de juicios sin la presencia del
acusado, que creo debe llevar una rotunda respuesta afirmativa, sino que el acento deberá
ponerse, por una parte, en el establecimiento de requisitos cuya falta haga imposible la
celebración del juicio y, de otro lado, en la instauración de los oportunos sistemas de
impugnación para revisar lo hecho en ausencia, entre los cuales se halla específicamente el
recurso de anulación”5. En algunos países se ha optado por permitir que el juicio oral se lleve a
cabo únicamente en delitos “no graves”, que tenga como pena máxima seis años, por ejemplo,
aunque la pena que en concreto solicite el Fiscal sea inferior.
Si bien No se ha previsto otra posible excepción, como en cambio si la contempla el Art. 687
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal español, en que puede continuarse el Juicio sin la
presencia del procesado: cuando altere el orden por falta de compostura, actitud desafiante o por
5(MORENO VERDEJO Jaime, El Recurso de Anulación, Cuadernos y estudios de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial de España).
6
una conducta inconveniente, en todo caso, pese a las advertencias del Presidente del Tribunal
penal y apercibimiento de hacerle abandonar el local. El Tribunal puede decidir que sea
expulsado por un tiempo y por todo el tiempo que duren las sesiones, continuando el juicio en
su ausencia
Los efectos jurídicos negativos que han producido el incumplimiento e inobservancia de las
normas respecto al tema de derechos humanos, en diferentes partes del mundo, ha dado lugar a
convulsiones sociales que han tenido que ser resueltas a través de la intervención de organismos
Internacionales, tal es el caso que en Latinoamérica, países como Surinam, Colombia,
Venezuela y Perú, se encuentran en situaciones de abuso de poder e irrespeto de los derechos
humanos proscritos en tratados Internacionales.
Formulación del problema
De qué manera incide la ausencia del procesado en el juzgamiento de los delitos de acción penal
privada en el debido proceso.
Delimitación del problema
Objeto de Investigación y campo de acción:
Objeto de Investigación:
Derecho Constitucional, Derecho Penal
Campo de Acción:
El Debido proceso
Lugar:
Tribunal de Garantías Penales de Lago Agrio
7
Tiempo:
Año 2015
Línea de investigación.
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador. Fundamentos
técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y perspectivas.
Objetivos:
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de ley reformatorio al Artículo 649 número 5 del Código Integral
Penal, referente al Juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de Acción Penal
Privada, para garantizar el cumplimiento del Debido Proceso.
Objetivos Específicos.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente, el delito, los delitos de Acción Penal Privada, el
juzgamiento de los delitos de Acción Penal Privada; y el Debido Proceso.
Determinar que el juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de acción penal
privada incide en el Debido Proceso.
Seleccionar los elementos técnicos jurídicos de la propuesta.
Validar la propuesta por la vía de expertos.
Idea a Defender
Con la elaboración de un ante proyecto de ley reformatorio al número 5 del Artículo 649 del
Código Integral Penal se garantizará el Debido Proceso.
8
Variables de la investigación
Variable Independiente
Elaboración de un ante proyecto de ley reformatorio al número 5 del Artículo 649 del Código
Integral Penal
Variable Dependiente
Garantizar el Debido Proceso.
Justificación del tema
La presente investigación servirá para identificar con claridad las contradicciones que existen
entre la actual Constitución de la República del Ecuador con el Código Orgánico Integral penal
respecto al procedimiento para el ejercicio privado de la acción penal, en especial a las reglas
instituidas dentro de la audiencia de conciliación y juzgamiento, ya que la misma prescrita en
su Art. 649 numeral 5 manifiesta que: Si la o el querellado no acude a la audiencia, se continuará
con la misma en su ausencia. Regla establecida que se contradice al principio básico de nuestra
Carta magna que señala que en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones
de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso6……..,
La Ausencia del querellado en la Audiencia de conciliación y juzgamiento, no permite que este
se puede defender personalmente, ni debatir las pruebas presentadas en su contra o peor aún ser
escuchado en el momento oportuno y en igual de condiciones, si bien la designación que hace
el Estado para que esté presente en la audiencia, un defensor público a nombre del querellado
se constituye hasta en cierto momento en una violación al derecho a la defensa, ya que un
Abogado que jamás ha visto ni ha tenido contacto con su cliente, como se espera que realice
una defensa apropiada, por lo tanto con la finalidad de que no se ejecute estos atropellos a los
principios y garantías constitucionales se debería optar por las medidas cautelares como es la
6Constitución de la República del Ecuador 2008, Art. 76
9
boleta de comparecencia al querellado a la audiencia de conciliación y juzgamiento emitida por
el Juez competente.
Al desarrollarse un anteproyecto de ley reformatorio al Art. 649 numeral 5 del Código Integral
penal, tendría un relevancia sustancial a la sociedad ya que se estaría adecuando la normativa
legal a las disposiciones constitucionales, con lo cual se garantiza la vigencia de los derechos
humanos, las caracterizaciones normativas vigente como son el derecho a la defensa, al debido
proceso y la supremacía constitucional,
En consecuencia es indispensable realizar el presente trabajo investigativo, comparativo y
demostrativo, porque es un problema de actualidad y que se necesita buscar una solución, caso
contrario se seguirá vulnerando el derecho al debido proceso garantizado por la constitución.
Metodología empleada
Métodos, técnicas y herramientas
La metodología de la investigación constituyó una amplia e idónea vía para interpretar y
comprender los hechos o fenómenos que permitieron observar con claridad la realidad
problémica, misma que fue descrita, explicada y transformada mediante la explicación de la
propuesta.
La parte operatoria del procedimiento de investigación le correspondió de técnicas y métodos e
instrumentos que debidamente planificados, elaborados y sistematizados dieron respuestas a las
incógnitas del problema planteado.
En concordancia con el paradigma de investigación que sugirió UNIANDES, esto es el crítico-
propositivo, cuya modalidad y enfoque fue aplicado en la metodología correspondiente y
preferentemente aquella que implicaron la investigación de carácter social, además ninguna
investigación es puramente cualitativa o poco traducible a términos matemáticos y no son
excluyentes, se complementan con lo cuantitativo al utilizar fórmulas matemáticas traducidas a
barras.
10
Resumen de la estructura de la tesis
La estructura de la tesis se encuentra integrada por la introducción y tres capítulos, el capítulo
I se relaciona con el marco teórico, que desarrolla cuatro epígrafes: El primero que se relaciona
con El Delito, dentro del cual se estudia su Origen, definiciones y el enfoque desde puntos de
vista diferentes, también se estudia los delitos en el Ecuador realizando una clasificación según
el código de procedimiento Penal y el Código Integral Penal.
El segundo se refiere A los Delitos pero enfocados en las Acciones Penales Privadas,
desprendiéndose sus conceptos, y unos breves comentarios de la acción penal privada en el
Ecuador y en la Región Andina de Naciones, de igual forma se plante las diferencias existentes
entre acción penal pública y la acción penal privada,
El tercer epígrafe que trata sobre el juzgamiento de los Delitos de Acción Penal Privada, pasando
por todas sus etapas hasta llegar a su sentencia, desprendiéndose el derecho del querellado como
del querellante, de igual forma refiriéndonos a la extinción y prescripción de la Acción penal
privada, estudiando también los nuevos elementos reconocidos en el COIP, y como parte
importante enfocándonos en especial en el juzgamiento en ausencia del querellado, aportando
con ópticas Constitucionales, Doctrina a favor y en contra sobre este tema importante que es la
ausencia del querellado en las audiencias de juzgamiento en los delitos de acción penal privada.,
Y el cuarto epígrafe en el que se analiza que la ausencia del querellado en las audiencias de
Juzgamiento en los Delitos de Acción Penal Privada, vulnera el Debido proceso ya que se
estudia cada uno de los derechos y principios determinados en la Constitución de la República
del Ecuador.
El capítulo II hace referencia al marco metodológico y planteamiento de la propuesta dentro del
cual se caracterizó el problema seleccionado para la investigación, se aplicó el procedimiento
metodológico, con el desarrollo de técnicas como la encuesta, y herramientas donde se utilizó
los cuestionarios con una variedad de preguntas y consensuados criterios de los diferentes
11
profesionales de la materia en investigación, que condujo a la solución del problema planteado,
así como se desarrolló la propuesta.
El Capítulo III se refiere a la validación de la propuesta, dentro de la cual se desarrolló el
procedimiento de aplicación de los resultados de la investigación, siendo un experto en la
materia quien procedió a analizar esta investigación llegando a concluir que la propuesta
desarrollada, producto de la investigación científica y de campo es factible su aplicación,
debiendo agotarse los mecanismos necesarios para que llegue a la Asamblea Nacional a fin de
ser considerados y difundidos en beneficio de la sociedad.
Cada capítulo tiene sus respectivas conclusiones parciales y finalmente proponemos
conclusiones generales y recomendaciones.
Elemento de novedad, aporte teórico y significación práctica.
La novedad científica radica en aportar un ante proyecto de ley reformatorio, que promueva la
observación y garantía del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, hacia las
personas que por diferentes circunstancias han sido juzgados en un delito de acción penal
privada en su ausencia, limitándoles a poder defenderse en igual de armas y oportunidades; así
también servirá como aporte para objeto de observación y conocimiento de los miembros de la
Asamblea Nacional a fin de ser considerado para realizar una reforma al número 5 del Artículo
649 del Código Integral Penal
El aporte teórico radica en la fundamentación científica que aportan varios juristas de
reconocido prestigio, además, se intenta enriquecerlo, con la crítica y el aporte del investigador;
la profundidad de los tratados jurídicos sustentan teóricamente todo el trabajo.
La teoría y fundamentalmente la propuesta tiene el carácter de factible ya que esta última
pretende beneficiar a la colectividad ecuatoriana afectados en la cotidianidad de la vida, en tal
circunstancia intento mejorar la calidad de vida y fortalecer el derecho del buen vivir de la
personas.
12
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.1.- El Delito.-
El Estado, es una sociedad organizada jurídica y políticamente bajo un territorio determinado,
cuyo fin supremo es el bien común, es decir, se busca el bienestar para los habitantes y el Estado
crea normas de conductas para ser respetados. Por los habitantes del mismo y ante su
incumplimiento crea además, sanciones punibles que se conoce como la ley penal, como un
medio punitivo del Estado
De modo simplificado, se conoce por delito a “toda acción u omisión, típico, antijurídico y
culpable, voluntaria penada por la ley”.
El delito es “un sistema categoría clasificatorio y secuencia en el que, peldaño a peldaño, se va
elaborando, a partir del concepto básico de acción, los diferentes elementos esenciales comunes
a todas las formas de aparición del delito.7
1.1.1 Origen.
Para referirse a los actos del hombre que merecían una sanción o una pena, en la primigenia
Roma se habló de Noxa que luego evolucionó hasta la forma de Naxia que significa daño, Pero
este término estaba estrechamente vinculado al concepto a que se refería, para lo que se precisa
tener en cuenta la índole transmisible que tuvo la infracción en las primitivas reglas romanas en
tiempos anteriores e incluso en tiempos posteriores a las Doce tablas, en cuanto a los efectos de
la reparación y retribución. Por ello expresaba, en el lenguaje general y aun en el jurídico, más
que el hecho la infracción misma, los efectos derivados de ella en orden a la indemnización de
daño causado.
7Ángel Sanz Moran. El concurso de delitos en la reforma penal. Pág. 150
13
Estas tres características: acción, antijuricidad y culpabilidad, formaban la esencia del concepto
de delito, aunque a veces era necesario, además añadir algunas características que
condicionaban todavía el castigo, pero no tenían nada que ver con el acto mismo ni con sus
elementos, y que debían considerarse separadamente, las llamadas condiciones objetivas
punibilidad, excusas absolutorias, etc.
Destacado representante de esta tendencia es el penalista Claus Roxin quien, tras varios trabajos
dogmático importantes, en los que criticaba las exageraciones en las que había incurrido la teoría
final de la acción queriendo resolver todos los problemas del derecho penal a partir de la
estructura antológica de la acción, propuso en su breve monografía de 1970 “Política criminal
y sistema del Derecho Penal”8, desarrollar y sistematizar las distintas categorías de la teoría del
delito desde el prisma de su función político- criminal.
1.1.2 Definición.
Existen al respecto, distintas definiciones desde el punto de vista de cada estudioso del derecho,
por tal razón he recogido alguna de ellas de completo interés:
El termino delito se origina “de la voz latina delictum-delito, que en la Roma antigua designaba
a los delitos privados, delitos que conllevaban únicamente la obligación de pagar una multa a la
víctima, por parte del delincuente.
A finales del siglo XIX, Von Liszt citado por Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Aran
define el delito como “Acto, contrario a derecho, culpable y sancionado con una pena.9
En Francia, donde tuvo BECCARIA mucha repercusión en su tiempo, el concepto legal de delito
destaca en José Miguel Servan. “Yo llamo delito-escribió- a toda acción que daña a la sociedad
8Claus Roxin. Política criminal y sistema de derecho penal. Pág. 98 9Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Aran. Derecho penal parte general. Pág. 216
14
política, sea haciendo lo que las leyes prohíbe, sea omitiendo lo que ellas ordenan como
necesario”10
Pero siendo una de las más claras la definición aportada por el maestro Carnelutti: que
manifiesta el delito, “Es un hecho que se castiga con la pena, mediante el proceso”.
Luís Jiménez de Asúa indica que “el delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya conminado con
una pena, o en ciertos casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella.”11
Nuestra legislación actual define que el Delito es la infracción penal sancionada con pena de
privativa de libertad mayor a treinta días12, sin embargo y desde un punto de vista del Derecho
Penal, actualmente la definición del delito tiene un carácter descriptivo y formal,
correspondiente a una concepción dogmática, cuyas caracterizaciones se obtienen únicamente
provenientes de la ley.
1.2 El delito desde diferentes enfoques
Los diferentes Enfoques que se hacen de los delitos a la ley penal son de tipo doctrinario, y
tienen como principal objetivo ilustrar tanto a los lectores de esta investigación a los estudiosos
del Derecho penal sobre, los diferentes puntos de vista, en que pueden analizarse los delitos.
Los más comunes son las siguientes:
1.2.1 Desde el enfoque su gravedad
Por su gravedad se clasifican en delitos y contravenciones. Los delitos son infracciones graves
a la ley penal, mientras que las contravenciones son infracciones leves a la ley penal, de tal
manera que los delitos son sancionados con mayor drasticidad que las faltas, atendiendo a su
10Servan (n.1737 + 1807), De L’influence de la Philosophie sur Pág.35. recopilado por Luís Jiménez de Asúa.
Teoría del Delito Volumen 2 Pág. 8 11Jiménez de Asúa, Luís. Derecho penal. Pág. 89 12Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 16
15
mayor gravedad, los delitos ofenden las condiciones primarias esenciales y, por consiguiente
permanentes de la vida social; las contravenciones en cambio, ofenden las condiciones
secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes de la convivencia humana.
En Ecuador, los delitos se castigan a través de las penas que se imponen en virtud de una
sentencia en firme, con carácter principal o accesorio, son privativas, no privativas de la libertad
y restrictivas de los derechos de la propiedad13, En los Delitos se aplica la pena de multa, pena
mixta de privativa de libertad y multa, mayor a treinta días, mientras que las contravenciones
son sancionadas con pena no privativa de libertad o privativa de libertad de hasta treinta días.
En ningún caso se aplica la pena de muerte14
1.2.2 Desde el enfoque de su resultado.
Por su resultado se clasifican en delitos de daño y de peligro y delitos instantáneos y
permanentes. Son delitos de daño aquellos que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado
produciendo una modificación en el mundo exterior, por ejemplo, la violación, el asesinato,
homicidio, el robo, entre otros.
Son delitos de peligro, aquellos que se proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado,
por ejemplo la agresión, el disparo de arma de fuego, la omisión de auxilio, entre otros.
Son delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento de su comisión por
ejemplo: el homicidio, el robo, la calumnia, entre otros.
Son delitos permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo continua
manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo el secuestro, el rapto, entre otros.
13Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 23 14Constitución de la República del Ecuador 2008. Capítulo VI. DERECHOS DE LIBERTAD. Art. 66.- Se reconoce
y garantizará a las personas: numero 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte.
16
1.2.3 Desde el enfoque de su grado de voluntariedad o culpabilidad.
Por su grado de voluntariedad culpabilidad, se clasifican en dolosos, culposos y
preterintencionales atendiendo a la intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del acto
delictivo; así se dice que el delito es doloso cuando ha existido propósito deliberado de causarlo
por parte del sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el resultado producido es mucho
más grave que el pretendido por el sujeto.
1.3. Elementos del Delito
Estudiemos analíticamente el delito para comprender bien la gran síntesis en que consiste la
acción u omisión que las leyes sancionan. Solo así escaparemos, a la par, del confusionismo
dogmático y de la tiranía política"15
Para apreciar la gravedad del hecho se tendrá en cuenta: la naturaleza de la acción, los medios
empleados, la extensión del daño causado, y del peligro corrido.
Si falta cualquiera de los elementos positivos, el delito desaparece. Si existe cualquiera de los
elementos negativos, el delito, también desaparece. Por lo tanto es muy importante estudiarlos.
1.3.1.- Acción u Omisión
La Acción es una manifestación de voluntad de una conducta externa que puede ser positiva
como negativa, humana, voluntaria y que produce cambios en el mundo exterior. Por tanto el
elemento básico del delito es Acción, consistente en el hecho, acto o actividad de carácter
voluntario, activo o negativo que produce un resultado. La conducta puede manifestarse de dos
formas: A través de una acción o de una omisión.
15JIMÉNEZ DE AZUA, Luís, Principios Del Derecho Penal. La Ley Y El Delito, Buenos Aires, Argentina:
Abeledo–Perrot: 4ta, 2005, p. 208.
17
A través de una acción. Consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo que implica que el
agente lleva a cabo uno o varios movimientos corporales y comete la infracción a la ley por sí
mismo o por medio de instrumentos, animales, mecanismos e incluso de personas, por ejemplo
cuando roba, mata, calumnia, etc.
Los elementos de la Acción son: 1.- Voluntad. Es el querer por parte del sujeto activo de cometer
el delito, es la intención. 2.- Actividad. Consiste en "hacer" o actuar. Es el movimiento corporal
humano encaminado a producir el ilícito. 3.- Resultado.- Consecuencia de la conducta. El fin
deseado por el agente. 4.- Nexo de causalidad.- Ligamiento que une la conducta con el resultado,
el cual debe ser material. De tal manera que el resultado no puede atribuirse a otra causa.
La omisión. Consiste en dejar de hacer lo que está obligado, es decir “no evito lo evitable”, no
hay actividad humana, no hay movimiento. Por ejemplo, no auxilio a una persona en peligro,
no alimento al bebe que está bajo su cuidado entre otros. En la omisión se viola el deber de
actuar, no se ejecuta la conducta ordenada por el derecho para proteger un bien jurídico.
Los elementos de la Omisión son: 1.- Voluntad. Consiste en querer no realizar la acción esperada
y exigida. Esto es querer la inactividad voluntaria o culposamente. 2.- Omisión. Consiste en "no
hacer" o dejar de actuar. 3.- Resultado.- Consecuencia de la conducta. 4.- Nexo de causalidad.-
Ligamiento que une la conducta con el resultado, el cual debe ser material. De tal manera que
el resultado no puede atribuirse a otra causa.
1.3.2. La tipicidad.
Al referirnos sobre la tipicidad, debemos manifestar que es el adecuamiento de la conducta a
la norma prevista por el legislador. En otras palabras consiste en el encuadramiento o ubicación
del ilícito dentro de lo que la ley denomina una infracción penal. Al citar a un gran tratadista
como lo es Cuello Calón Eugenio nos manifiesta que la tipicidad “Es la encuadrabilidad de la
conducta humana al molde abstracto que describe la ley penal.”16.
16Cuello Calón, Eugenio. Derecho Penal, Parte General. Pág. 299
18
El elemento básico del delito es la tipicidad. Pero no debemos olvidarnos que la tipificación
tanto de la infracción como de la pena, debe estar con anterioridad al cometimiento del acto.
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 76 numeral 3, al referirse al debido
proceso, establece que: Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de
otra naturaleza; ni se la aplicara una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se
podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento. Si bien nuestro Código Orgánico Penal contempla el principio
de legalidad, es además una garantía Constitucional, que tiene relación con el debido proceso.
De lo dicho se concluye que la tipicidad de un delito no es otra cosa que la determinación de
su naturaleza y de los elementos que lo constituyen y caracterizan a toda infracción penal.
1.3.3.- La antijuricidad
Es aquella conducta que va contra lo establecido en la ley es decir una conducta contraria a
derecho y se lo conoce también como injusto.
Si bien el profesor Carlos Ernesto Binding, enuncia el que comete delito no contraviene la
norma, simplemente adecua su conducta a la norma, haciéndose así la posición de la
antijuricidad en sentido formal, al poner de manifiesto la relación de oposición entre la conducta
humana y la norma penal, es decir, la acción que infringe la norma del Estado, que contiene un
mandato o una prohibición de orden jurídico.”17
Será antijurídico todo hecho definido en la ley y no protegido por las causas justificantes que se
establecen de un modo expreso.18 Por ejemplo si una persona mata a otra, es responsable
penalmente porque ha cometido el delito de homicidio o Asesinato, pero si le mata en legítima
17Ibíd. Pág. 352 18Jiménez de Asúa citado por Zambrano 2008 Pág. 236
19
defensa, esta acción se convierte en jurídica, podemos decir que es la propia ley la que determina
las circunstancias de excepción, por ejemplo las circunstancia sedimentes de responsabilidad.
En conclusión podemos decir que no existe antijuricidad si el hecho está justificado por la ley.
Lo antijurídico es entonces, la conducta injusta, la conducta contraria a la sociedad, que se encaja
en el tipo específico del delito.
1.3.4. La punibilidad como elemento positivo del delito
Ha sido objeto de contradicciones, en el que defieren diciendo si la punibilidad es un elemento
del delito en el que la infracción típica, antijurídica y culpable, para que se considere como delito
es necesario que se sancione con una pena y es sólo así que sería un elemento esencial del delito.
Debemos decir que la punibilidad debe responder a la existencia o no de las diferentes
circunstancias de la infracción, esto es. Excusables, atenuantes y agravantes.
Al referirnos a las circunstancias de la Infracción, Nuestro Código Integral Penal, reconoce a
las circunstancias atenuantes y a las circunstancias agravantes siempre que no existan agravantes
no constitutivas o modificatorias de la infracción19.
A lo cual debemos manifestar que la imposición de la pena responde al cometimiento de un
acto típico, antijurídico y reprochable conocido como delito, la pena, como dijimos, es la
consecuencia del delito, misma que nace de la ley.
1.3.5.- Culpabilidad.
Se entiende a la culpabilidad como la responsabilidad penal del autor que se le atribuye como
consecuencia de su conducta típica y antijurídica, pero para que el autor responda penalmente
de su acto es requisito que lo haya cometido con voluntad y conciencia caso contrario será
19Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 19 CAPITULO IV. Art. 44.- Mecanismos de aplicación de
atenuantes y agravantes.- Para la imposición de la pena se considerarán las atenuantes y las agravantes previstas en este Código.
No constituyen circunstancias atenuantes ni agravantes los elementos que integran la respectiva figura delictiva. Si existen al
menos dos circunstancias atenuantes de la pena se impondrán el mínimo previsto en el tipo penal, reducido en un tercio, siempre
que no existan agravantes no constitutivas o modificatorias de la infracción. Si existe al menos una circunstancia agravante no
constitutiva o modificatoria de la infracción, se impondrá la pena máxima prevista en el tipo penal, aumentada en un tercio.
20
penalmente inimputable. El tratadista Jiménez de Asúa (2009) define a la culpabilidad como
“el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta
antijurídica”20. El Dolo y la Culpa son considerados como especies de la culpabilidad.
El dolo. En el dolo existe la intención que nace de la voluntad y conciencia, es esto la intención
de causar daño, lo que significa que la conducta debe tener como objetivo un resultado que se
conoce que es típico.
Para el tratadista Enrique Bacigalupo el dolo “es el conocimiento y la voluntad de la realización
del tipo penal”21
Si actúa por fuerza no hay voluntariedad, por tanto no puede haber dolo, y el producir un daño
sin querer el resultado injusto de su acto, también elimina el dolo. Por lo tanto la Acción dolosa,
debe ser voluntaria, tener conocimiento de los afectos dañinos de su conducta y ejecutarlos
libremente ahí se configuraría el Dolo.
La culpa, carece de la intención dolosa, por tanto esta se identifica por negligencia, imprudencia
descuido en el actuar, generando un daño típico. Por lo tanto la culpa no es más que ejecutar un
acto sin previsión, produciendo un efecto dañoso.
Entonces hemos visto que la culpabilidad es el presupuesto previo de capacidad psicológica. El
elemento constitutivo de la culpabilidad son la voluntad y conciencia. Por lo tanto hemos visto
que el culpable es aquel que comete el ilícito. Con voluntad y conciencia. Sin embargo, se
desprende que, si existe ilícito sin culpabilidad, como en el caso de las circunstancias eximentes
de responsabilidad o cuando se demuestra que el autor del ilícito es un hombre demente y que
por tanto ha actuado sin voluntad ni conciencia.
Epígrafe II
20 Jiménez de Asúa pág. 495 21Hans-Heinrich Jeschek, Tratado de Derecho Penal, Bosch Casa BARCELONA, 1891, TOMO II, Pág. 3998
21
2.1.- Los Delitos de Acción Penal Privada
Se denomina delito privado o delito de acción privada, a un tipo de delito que por sus
circunstancias “no afecta al orden social” y por lo mismo, no puede ser perseguido de oficio por
la Fiscalía, sino que es necesaria la intervención activa de la víctima como promotora de la
acción de la justicia y como parte en el proceso judicial.
Esto nos indica que en los delitos de acción penal privada solamente el afectado mediante la
querella respectiva puede perseguir la sanción de éstos, no interviene la Fiscalía por ningún
motivo, sino que es de decisión del agraviado si presenta o no la acusación ante el Juez de
Garantías Penales por habérsele afectado sus derechos penalmente protegidos
2.1.1.- Delitos de acción penal privada según el Código de Procedimiento Penal del 2000 en
el Ecuador.
Podemos denotar en cuanto respecta a la regulación legal de ésta clase de delitos, el artículo 36
del Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano anterior, tomando en consideración además su
Ley Reformatoria, publicada en el Registro Oficial No. 555, de fecha 24 de marzo del 2009 y
Registro Oficial No.160, de fecha 29 de marzo del 2010, fueron seis los delitos calificados
como privados y que el ofendido podía perseguirlos, una vez que éste presente la querella
correspondiente;
El estupro perpetrado en una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho; El rapto
de una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, que hubiese consentido en su rapto
y seguido voluntariamente al raptor; La injuria calumniosa y la no calumniosa grave; Los daños
ocasionados en propiedad privada, excepto el incendio; La usurpación; y, La muerte de animales
domésticos o domesticados.
Las razones tanto jurídicas, históricas y doctrinarias por las que se ha sostenido por muchos
juristas que la tipificación y conservación de esta clase de delitos en nuestro sistema penal es
innecesaria y ambigua
22
2.1.2.- Delitos de acción penal privada según el nuevo Código Orgánico Integral Penal en el
Ecuador.
La regulación legal de ésta clase de delitos, estipulados en el Código Orgánico Integral Penal,
publicado en el Registro Oficial 180; del 10 de Febrero del 2014, en su Art. 415, señala:
“Artículo 415.- Ejercicio privado de la acción penal.- Procede el ejercicio privado de la acción
en los siguientes delitos:
2.1.2.1. Calumnia. Figura jurídica que nuestra legislación ecuatoriana la considera dentro del
ejercicio de la acción penal privada definida dentro de los delitos contra el derecho al honor y
buen nombre, prescribiendo así en nuestro Código Integral Penal en su Artículo 182.-
Calumnia.- La persona que, por cualquier medio, realice una falsa imputación de un delito en
contra de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años. No
constituyen calumnia los pronunciamientos vertidos ante autoridades, jueces y tribunales,
cuando las imputaciones se hubieren hecho en razón de la defensa de la causa. No será
responsable de calumnias quien probare la veracidad de las imputaciones. Sin embargo, en
ningún caso se admitirá prueba sobre la imputación de un delito que hubiere sido objeto de una
sentencia ratificatoria de la inocencia del procesado, de sobreseimiento o archivo. No habrá
lugar a responsabilidad penal si el autor de calumnias, se retractare voluntariamente antes de
proferirse sentencia ejecutoriada, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa
del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se
difundió la imputación. La retractación no constituye una forma de aceptación de culpabilidad.
2.1.2.2. Usurpación.- En nuestro Código Integral Penal en su artículo 200.-Usurpación.- La
persona que despoje ilegítimamente a otra de la posesión, tenencia o dominio de un bien
inmueble o de un derecho real de uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis,
constituido sobre un inmueble, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a
dos años. Si el despojo ilegítimo se produce con intimidación o violencia, será sancionada con
pena privativa de libertad de uno a tres años.
23
2.1.2.3. Estupro.- Se la define dentro de los delitos contra la integridad sexual y reproductiva,
prescribiendo así en nuestro Código Integral Penal en su Artículo 167.- Estupro.- La persona
mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor
de catorce y menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a
tres años.
2.1.2.4. Lesiones - Nuestra legislación ecuatoriana la considera dentro del ejercicio de la acción
penal privada definida dentro de los delitos contra la integridad personal, prescribiendo así en
nuestro Código Integral Penal en su Artículo 152.- Lesiones.- La persona que lesione a otra será
sancionada de acuerdo con las siguientes reglas:
Si como resultado de las lesiones se produce en la víctima un daño, enfermedad o incapacidad
de cuatro a ocho días, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a sesenta días.
Si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de nueve a treinta días, será
sancionada con pena privativa de libertad de dos meses a un año”.
Por lo que se denota que las lesiones que generen incapacidad o enfermedad de hasta treinta
días, con excepción de los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar”.
2.1.3.- Delitos de Acción Penal Privada en Latinoamérica.
Al análisis de varios instrumentos de investigación nos encontramos con una variedad de casos
en Latinoamérica sobre los delitos de acción penal privada los cuales podrían ser implementados
en nuestra legislación ecuatoriana. Al menos desde hace aproximadamente 20 años
Latinoamérica ha estada inmersa en un proceso de cambio en su sistema procesal penal, por lo
que resulta interesante conocer las experiencias de la región en esta materia.
24
Noriega Hurtado ha hecho un importante trabajo sintético sobre ese tema, por lo que,
basándonos en sus aportaciones, presentamos a continuación los supuestos de procedencia de la
acción penal privada en 2 países latinoamericanos.22
República Dominicana: violación de propiedad; difamación e injuria; violación de la propiedad
industrial; violación a la ley de cheques.
Chile: a) La calumnia y la injuria; b) El que injuriare a otro livianamente de obra o de palabra,
no siendo por escrito y con publicidad; c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito
público por no haberlo aceptado, y d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el
consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario
llamado a autorizarlo.
2.2.- La acción penal.
La acción penal es aquella que se origina a partir de un delito y que supone la imposición de un
castigo al responsable de acuerdo a lo establecido por la ley. De esta manera, la acción penal es
el punto de partida del proceso judicial.
2.2.1.-Breves Comentarios de la acción penal
Es importante tener en cuenta aquella concepción romana de la acción, misma que fue tenida
como aquel derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido. Es decir ya en la antigüedad
misma, no había acción si previamente no había derecho; como se puede interpretar ya desde
tiempos remotos la acción penal existió y siempre fue aquel derecho asistido por el Estado a sus
ciudadanos cuando los derechos de éstos han sido lesionados.
La acción penal es, el punto de referencia que se adopta para el estudio de la persecución del
delito.
22 Cfr. NORIEGA HURTADO, Eduardo. “¿Qué hacer con la acción penal privada?”. En: Iter Crimginis, Revista
del Instituto Nacional de Ciencias Penales, Nº 6, Cuarta época, México, noviembre-diciembre de 2008, págs. 95 a
97.
25
La acción en materia penal “es el poder jurídico concedido por el Estado a las personas y al
Ministerio Público, con el fin de estimular al órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el
proceso penal cuando se ha violentado una norma jurídica penalmente protegida”.23
La acción es “el poder jurídico de dar vida a la condición para que se cumpla la actuación de la
voluntad de la ley”.24
Al análisis de lo antes indicado se tiene que la acción penal no es otra cosa más que el derecho
o la facultad para acudir ante el órgano jurisdiccional y pedirle que intervenga, a efecto de que
dando aplicación a la ley, haga valer o respetar el derecho de orden privado que nos corresponde
en atención de determinada situación de hecho y cuyo derecho nos es desconocido.
De acuerdo a un gran jurista VÉSCOVI, Enrique. La acción penal “es aquel poder jurídico de
reclamar la prestación de la función jurisdiccional, o bien, como un derecho subjetivo procesal,
autónomo e instrumental, para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y
obtener un pronunciamiento esto convertido en una sentencia”.25La acción penal es la
manifestación del poder concedido a un órgano oficial Fiscalía o titular particular según la
naturaleza del delito, a fin de que lo ejerza, solicitando de alguna manera el resarcimiento del
daño causado, entre otras; la comisión de un delito e identificando al autor del mismo, es decir
al declararse responsable de la infracción; debiendo indicar además que la acción tiene por fin
la aplicación del derecho material por parte del juez para conseguir castigar severamente a la
persona que ha violado los derechos que son protegidos penalmente a los ciudadanos de un
Estado.
23Dr. ZAVALA, Baquerizo Jorge denuncia en su trabajo jurídico “El Proceso Penal Ecuatoriano” (1978, pág.
280) 24CHIOVENDA, autor citado por Zavala Baquerizo Jorge en la obra “El Proceso Penal Ecuatoriano” (1978, pág.
278) 25VÉSCOVI, Enrique jurista invocado por el Dr. Agustín Salgado García en su artículo “La Acción Penal” en la
página Web http://ofdnews.com/comentarios/1195_0_1_20_C43/
26
2.2.2.- La acción penal con carácter público.
De lo estudiado se puede indicar que la acción penal es Pública; si bien el Código Integral Penal
en su Art. 409, nos indica claramente que la Acción Penal es de carácter público.
Si bien debemos tomar en cuenta el fin y el objeto de la acción penal misma se dice que posee
un carácter público, debido a que se dirige a hacer valer el derecho público del Estado a la
aplicación de la pena a quien ha cometido un delito; aunque el delito cause un daño privado, en
virtud que la sociedad está interesada fundamentalmente en la aplicación de la pena destinada a
protegerla.
la acción penal tiene su carácter público, ya que tiende a satisfacer un interés público o colectivo,
en vista que pertenece a la sociedad a quien defiende y protege, son públicos tanto su fin
“función judicial” como su objeto, porque es público el derecho que lo rige y público es también
el órgano que la ejercita.
Pero también debemos entender que la acción penal pierde en parte el carácter de pública al
establecerse la querella; a lo que se puede decir, que tal institución no modifica de ninguna
forma este carácter, pues únicamente queda condicionada a un requisito de procedibilidad.
2.2.3.- La acción penal antes que legal, en el caso ecuatoriano debe ser eminentemente
constitucional.-
Según el gran tratadista Dr. Ricardo Vaca Andrade en su "Manual de Derecho Procesal Penal",
señala con claridad, que así como a los particulares les está prohibido realizar actos violentos de
autodefensa de sus derechos, la prohibición rige también para el Estado, "por ello, cuando se comete
un delito o un hecho que tiene apariencia de delito, las autoridades públicas no aplican de manera
directa e inmediata las sanciones previstas en la ley penal sustantiva.
27
Es indispensable que, previamente, se instaure un proceso penal de acuerdo a las normas
constitucionales y del Código Integral Penal, con lo cual se garantizara efectivamente el derecho al
debido proceso y a la defensa que tiene el sospecho o el imputado.
Observamos claramente, que el proceso penal es, a la vez, un instrumento de juzgamiento y hasta
de represión, si se quiere, pero también lo es de respeto a las caracterizaciones constitucionales, por
cuanto se han cumplido los actos procesales pertinentes a cada etapa, de investigación y de
juzgamiento, se puede declarar oficialmente si una persona es culpable o inocente.
Por ello podemos afirmar que e1 fundamento del ejercicio de 1a acción penal, antes que legal, en
el caso ecuatoriano, es eminentemente constitucional, en virtud de que una vez perpetrado el delito,
la acción penal entra en funcionamiento.
Pues bien En Constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine
a favor del ciudadano y no del propio estado como se desprende en el Art. 417 de la Constitución
del 2008.26
La concepción del Estado garantista es característica del Estado Constitucional de derechos y
justicia, contribuyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de las personas, y al asumir
el rol de garantísmo, vincula los derechos fundamentales consagrados en la constitución con todos
los poderes públicos legalmente constituidos. Esta es una nueva vertiente del nuevo
Constitucionalismo reconocido hoy como neo-constitucionalismo.
Debemos recalcar que la tutela efectiva es un derecho de protección que se encuentra elevado a
rango constitucional esto constituido en el art. 75 de la Constitución, 27y también se encuentra
26Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución
2008. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los
principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos
en la Constitución.
27Constitución 2008 Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en
ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.
28
desarrollado en el artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial como principio de tutela
judicial efectiva de los derechos.28
Sin embargo, el maestro Zavala Baquerizo en su obra "El Debido Proceso Penal", manifiesta que:
"es necesario tener presente que el derecho a la tutela jurídica por parte de los órganos
jurisdiccionales no solo comprende la acción del que demanda dicha tutela sino también la
correlativa a la contradicción que ella origina, esto es, que no sólo el que se considera ofendido con
una conducta 1esiva a sus bienes e intereses es el que puede demandar la tutela judicial, sino también
el que, por esa demanda se ve inmerso dentro de un proceso y, por ende, tiene también el derecho
de protección jurídica, que no puede ser rechazado por los jueces....".
Por lo tanto el fundamento de la acción penal está contenido de manera constitucional en la
disposición constitucional arriba transcrita y que la acción penal es un verdadero derecho a la tutela
jurídica.
2.3.- El ejercicio de la acción penal.
Según la naturaleza del delito, puede ser ejercida la acción penal por el Ministerio público o por
los particulares, los mismos que establecerán, mediante el pronunciamiento del órgano
jurisdiccional, la responsabilidad en un evento considerado como delito o contravención.
La acción penal, por lo tanto, supone un ejercicio de poder por parte del Estado y un derecho a
la tutela para los ciudadanos que sufren las consecuencias de un delito cometido contra su
persona.
De acuerdo al Registro Oficial 180; del 10 febrero del 2014, el Código Orgánico Integral Penal
en su Art. 410, establece que el ejercicio de la acción penal es de dos clases:
Acción penal pública y Acción penal privada
28Código Orgánico de la Función Judicial Art. 23.- PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS
DERECHOS.- La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar
la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa
calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y
excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los
méritos del proceso
29
2.3.1.-Ejercicio de la acción penal pública dentro del marco legal.
Dentro de la acción penal pública no hay la necesidad de petición previa ya que puede ser
ejercida de oficio y por propia iniciativa, esto es por los fiscales de la Función Judicial están
obligados a ejercerla siempre con sujeción a los principios constitucionales, derechos y garantías
del debido proceso. Si habiendo aplicado todos los derechos y garantías que engloba el debido
proceso penal, ha obtenido fundamento, acusará a los presuntos infractores ante el juez
competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.
De ahí, que el Fiscal debe acusar en base a su propia convicción, aunque el juez considere lo
contrario, observando los principios constitucionales de oportunidad y mínima intervención
penal, ya que como lo prescribe el Art. 194 de la Constitución,29 la Fiscalía es un órgano
autónomo de la Función Judicial.
En pocos casos, el ejercicio de la acción penal pública está supeditado en su inicio a que la
víctima del delito al menos denuncie el mismo a los tribunales, a los fiscales o a la policía, estos
son los delitos de acción penal pública previa instancia particular.
2.3.2.- Abstención del ejercicio de la acción penal pública.
El ejercicio público de la acción corresponde a la Fiscalía, sin necesidad de denuncia previa.30,
cuando tenga los elementos de convicción suficientes sobre la existencia de la infracción y de
la responsabilidad de la persona procesada. La o el fiscal podrá abstenerse de ejercer la acción
penal, cuando:
Se pueda aplicar el principio de oportunidad.
29Constitución de la República del Ecuador 2008 Art. 194.- La sustanciación de los procesos, que incluye la
presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los
principios: dispositivo, de concentración e inmediación.
30Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 19 CAPITULO II. TITULO IIArt. 410 INCISO 2.
30
La o el fiscal podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o desistir de la ya iniciada, en
los siguientes casos:
Cuando se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad de hasta cinco años,
con excepción de las infracciones que comprometen gravemente el interés público y no vulnere
a los intereses del Estado. 31
En aquellas infracciones culposas en las que el investigado o procesado sufre un daño físico
grave que le imposibilite llevar una vida normal. La o el fiscal no podrá abstenerse de iniciar la
investigación penal en los casos de delitos por graves violaciones a los derechos humanos y
delitos contra el derecho internacional humanitario, delitos contra la integridad sexual y
reproductiva, delincuencia organizada, violencia contra la mujer o miembros del núcleo
familiar, trata de personas, tráfico de emigrantes, delitos de odio, de sustancias catalogadas
sujetas a fiscalización y delitos contra la estructura del Estado constitucional de derechos y
justicia.32
Trámite de la aplicación del principio de oportunidad.- Ha pedido de la o el fiscal, la o el
juzgador convocará a una audiencia en la que las partes deberán demostrar que el caso cumple
con los requisitos legales exigidos. La víctima será notificada para que asista a esta audiencia.
Su presencia no será obligatoria. En caso de que la o el juzgador no esté de acuerdo con la
apreciación de la o el fiscal o constate que no se cumple con los requisitos, enviará dentro de
los tres días siguientes a la o al fiscal superior, para que ratifique o revoque dicha decisión en el
plazo de diez días contados desde la recepción del expediente. Si se revoca la decisión, no podrá
solicitar nuevamente la aplicación del principio de oportunidad y el caso pasará a conocimiento
de otro fiscal, para que inicie la investigación o, en su caso, continúe con su tramitación. Si se
ratifica la decisión, se remitirá lo actuado a la o al juzgador para que se declare la extinción del
ejercicio de la acción penal. La extinción del ejercicio de la acción penal por los motivos
31Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 19 CAPITULO I. TITULO IIArt. 412numeral 1. 32Ibídem numeral 2. 32
31
previstos en este artículo, no perjudica, limita ni excluye el derecho de la víctima para perseguir
por la vía civil el reconocimiento y la reparación integral de los perjuicios derivados del acto.33
Se presenta una causal de prejudicialidad, procedibilidad o cuestiones previas.
En los casos expresamente señalados por la Ley, si el ejercicio de la acción penal depende de cuestiones
prejudiciales, cuya decisión compete exclusivamente al fuero civil, no podrá iniciarse el proceso penal
antes de que exista auto o sentencia firme en la cuestión prejudicial.34
La acción penal pública es indivisible, en razón de que una vez que se la promueve involucra a
todos aquellos que de una u otra manera han intervenido en la comisión de un delito o han
concurrido a su ejecución, es decir, a quienes alguna responsabilidad tuviere supuesto que nadie
deberá escapar a la represión penal. Es decir, que ni el fiscal ni el denunciante ni el acusador
particular, pueden obligar al juez para que limite la iniciación o la prosecución del proceso solo en
contra de uno de los presuntos culpables de la infracción de acción pública.
Entonces, la acción penal pública, es aquel poder jurídico que le corresponde exclusivamente al
Fiscal por tratarse de la persecución de delitos que afectan a la sociedad toda, y por ende éste
será el órgano que comparezca ante el juez competente y solicite sea penado el presunto
delincuente, es decir que el Fiscal tiene la potestad de perseguir delitos pesquisables de oficio.
2.3.3.- Audiencia en la acción penal pública.
Las Audiencias previstas en el Código Integral Penal se fundamentan en el principio de
Oralidad. Y serán públicas en todas las etapas procesales. Exceptuándose aquellas audiencias
que sobre delitos sean en contra la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer
o miembro del núcleo familiar y contra la estructura del Estado constitucional.
33Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 19 CAPITULO I. TITULO IIArt. 413 34.ibídem Art. 414
32
Si bien el Código Integral Penal establece un sin número de reglas que regirán para las
Audiencias, entre una de ellas debemos denotar ya que tiene relación directa a nuestro tema de
investigación:
NO SE PODRÁ REALIZAR LA AUDIENCIA DE JUICIO SIN LA PRESENCIA DE LA
PERSONA PROCESADA,35 SALVO LOS CASOS PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN
DE LA REPÚBLICA.36
Verificamos que de lo antes anotado nuestro Código Integral Penal ha dado cumplimiento a los
principios procesales entre ellos al debido proceso penal, los cuales se encuentran en la
Constitución de la República del Ecuador, tratados y convenios internacionales ratificados por
el Estado ecuatoriano.
2.4.- La Acción penal privada
La Acción privada, es la que procede de aquellos delitos cuya persecución, entrega al ofendido
la ley, por tal razón este carácter supone que tales hechos delictivos sólo pueden ser perseguidos
a instancia de parte ofendida, única a quien interesa su sanción.
La aparición del delito por obra de la individualidad humana hace necesaria su persecución por
parte de la sociedad, y el fin de tal persecución es someter al procesado sentenciado a la pena
que por la ley ha sido establecida.
35Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 156 CAPITULO I. TITULO VIArt. 563
NUMERAL 11 36 Constitución de la República del Ecuador Registro Oficial 449 de 20-oct-2008, Art. 233.- Ninguna servidora ni
servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por
sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos,
bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones
del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y
enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos
casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se
aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.
33
2.4.1.- Origen de la Acción Penal Privada.
La idea de la venganza, es un movimiento natural y por mucho tiempo se consideró esta idea no
sólo como natural, sino como legítima y necesaria. La venganza privada, era realizada de familia
a familia, de tribu a tribu, de clan a clan, por lo que se afirma que la responsabilidad penal, antes
que individual, fue social. “Este período se caracteriza por que la acción penalizadora no se
ejerce como función política del Estado, sino que el ofensor es víctima de una reacción
desorbitada y sin medida, sin que la sociedad como organización política intervenga para nada.
Es una reacción punitiva entre el ofendido y el ofensor, o entre un grupo familiar y el ofensor.37
Siendo uno de los más importantes registros en la aplicación de la ley del Talión. El Código de
Hammurabi, creado en el año de 1728 AC según la cronología media por el rey de Babilonia
Hammurabi, es uno de los conjuntos de leyes más antiguos que se han encontrado y uno de los
ejemplares mejor conservados de este tipo de documentos creados en la antigua Mesopotanea.
Documento que unifica los códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Aunque
el código sea la inspiración del ojo por ojo, diente por diente tiene artículos también muy
alejados de ese concepto.
La victima por el delito a variado a lo largo de la evolución humana, esto es, desde la víctima
como animal de sacrificio, pasando por aquel hombre que podía vengarse libremente, hasta el
límite de la venganza privada que radicaba en la ley del talión, llegando hasta el concepto de
sujeto pasivo del delito y, por ende, desenvolviéndose dentro de un proceso penal en carácter de
acusador particular o como coadyuvante de la Fiscalía General del Estado, según se el sistema
que se aplique.38
37Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. Pág. 66
38 Comparado con España la víctima del delito puede convertirse en parte procesal, según sea el caso. Por el contrario, en países
de centro América en especial en México (con excepción de los Estados que ya lo implementaron) la víctima o el perjudicado
por el delito, no tiene carácter de parte procesal, pues su única participación es en calidad de coadyuvante del Ministerio
Publico.
34
2.4.2.- El Ejercicio de la acción penal privada.
El ejercicio privado de la acción penal corresponde únicamente a la víctima, mediante la
querella.
La acción penal privada es aquel poder jurídico concedido a una persona, para que comparezca
ante el juez de garantías penales competente, a fin de incitarlo para que inicie el proceso penal
cuando se ha cometido en su contra alguno de los delitos de acción privada constantes en el Art.
415 del Código Integral Penal, delitos de los cuales han sido tratados.
La facultad de este tipo de acción le concede a una persona particular la facultad de recurrir y
hacer conocer al juez de garantías penales sobre el cometimiento de un delito y exigir el
resarcimiento de sus derechos, es decir, los delitos perseguidos con este tipo de acción
perjudican solo al ofendido mas no a la sociedad en general.
2.4.3.- Reglas sobre el ejercicio de la acción penal privada
El titular de esta acción tiene amplio poder dispositivo sobre ella, pues su manifestación de
voluntad es indispensable para que se inicie el proceso penal por los delitos indicados en el Art.
415 del Código Orgánico Integral Penal, está obligado a presentar la querella, por si o mediante
apoderada o apoderado especial ante la o el juez de Garantías Penales. La cual se presentara por
escrito, y esta deberá ser reconocida ante la o el juzgador. No se ordenara medidas cautelares y
podrá concluir por abandono, desistimiento, remisión.
Epígrafe III
3.1 El Juzgamiento de los Delitos de Acción Penal Privada
Si bien debemos partir que “El ejercicio privado de la acción penal corresponde únicamente a
la víctima, mediante querella”. Entonces la función principal del querellante, es la de ejercer
exclusivamente la acción penal privada, y esto porque el Estado considera que ciertos delitos
35
no están especialmente vinculados al interés social, de ahí que cuando estos se producen no
reacciona sino por iniciativa privada que lo pone en manos exclusivas de la víctima.
La persecución de un delito y su finalidad de su sanción tienen dos características: El juicio en
el que se determina si un individuo ha sido el autor del delito;
La ejecución de aquel juicio con el que termina el procedimiento judicial. O sea que
hace falta un juicio legal respetando las caracterizaciones normativas estatuidas en nuestra
constitución, para que una persona pueda ser declarada culpable de un delito y castigada con
una pena
3.1.1 Etapas del juzgamiento en los Delitos de Acción Penal Privada
Quien acuse por un delito de ejercicio privado de la acción penal deberá proponer la querella
por si o mediante apoderado especial ante la o el Juez de la Garantías Penales.39
Por consiguiente, a continuación se presenta un estudio rápido del procedimiento a los que
debe sujetarse la sustanciación para el ejercicio privada de acción.
3.1.2 Querella
La querella es la exposición que la parte lesionada hace del delito a los órganos jurisdiccionales,
para que se inicie la acción penal. En ciertos delitos es indispensable la presentación de la
querella para que el Juez inicie el procedimiento penal. En tales casos la acción sólo comienza
a instancia de parte. Según lo que manifiesta un gran tratadista Domingo García Rada
El Dr. CABANELLAS, Guillermo en su obra “Diccionario Jurídico Elemental” (2006, pág.
315) al respecto indica la querella es la “queja de dolor o sentimiento…, la acusación ante juez
o tribunal competente, para ejercitar la acción penal contra los responsables de un delito”.
39Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 183 CAPITULO UNICO TITULO VIII Art. 647
NUMERAL 1
36
La querella necesariamente debe presentarse ante el juez de la Unidad Judicial Penal
competente, bien en razón del fuero, de la materia del territorio, además debe contener todos y
cada uno de los requisitos de forma y de fondo, exigidos por la ley, y con la firma del abogado
patrocinador, numero de casilla judicial o correo electrónico del abogado, caso contrario, el juez
no puede admitir a trámite.40
La querella para que sea admitida a trámite debe cumplir estrictamente con los requisitos
establecidos en el Art. 647 numeral 2 del Código Integral Penal, y esta se presentará por escrito
y contendrá: a) Nombres, apellidos, dirección domiciliaria y número de cédula de ciudadanía o
identidad, o pasaporte de la o el querellante. b) El nombre y apellido de la o el querellado y si
es posible, su dirección domiciliaria. c) La determinación de la infracción de que se le acusa. d)
La relación circunstanciada de la infracción, con determinación del lugar y la fecha en que se
cometió. e) La protesta de formalizar la querella. f) La firma de la o el querellante o de su
apoderada o apoderado con poder especial el cual deberá acompañarse. El poder contendrá la
designación precisa de la o el querellado y la relación completa de la infracción que se requiere
querellar. g) Si la o el querellante no sabe o no puede firmar, concurrirá personalmente ante la
o el juzgador y en su presencia estampa su huella digital
Por consiguiente, podemos indicar que la querella es la acción o postulación que hace el
ofendido, mediante el cual solicita al órgano jurisdiccional competente la iniciación del
procedimiento, pidiendo la pretensión civil y la sanción correspondiente.
3.1.3.- Calificación, Citación y Notificación en los Delitos de Acción Penal Privada.
Presentada la querella, la o el juzgador deberá examinarla minuciosamente, a fin de establecer
que reúna todos los requisitos citados en líneas anteriores y si es así, se la admitirá y se dispondrá
en el auto correspondiente el trámite a darse a ésta, conjuntamente con la disposición de citación
al querellado. La boleta o publicación deberá contener la prevención de designación a una o un
defensor público o privado. Citado la o el querellado la contestara en un plazo de 10 días. Una
vez contestada, la o el Juzgador concederá un plazo de seis días para que las partes presenten y
40VACA ANDRADE, DRERECHO PROCESAL ECUATORIANO, según COIP, Edición legal 2004 Pág. 496
37
soliciten las pruebas documentales, soliciten peritajes, anuncien testigos que deberán
comparecer a la audiencia.41
La citación es el “llamamiento judicial hecho a persona o personas determinadas para que se
presenten a un juzgado o tribunal en el día y hora que se les señale para realizar alguna diligencia
o tomar conocimiento de una resolución o reclamación susceptible de afectar a sus intereses”.42
3.1.4.- Audiencia de Conciliación y Juzgamiento en los Delitos de Acción Penal Privada
La audiencia es el “acto de oír una autoridad a los que reclaman algo”43.
Una vez que concluya el plazo para la presentación de la prueba documental y anunciación de
testigos o peritos, la o el juzgador señalará día y hora para la audiencia final, en la que el
querellante y querellado podrán llegar a una conciliación. El acuerdo se pondrá en conocimiento
del juzgador para que ponga fin al proceso.44
Podemos indicar que la audiencia de Conciliación y Juzgamiento, es aquella diligencia o acto
en el que las partes son escuchadas directamente por el juez de garantías penales sobre sus
pretensiones; esto es resarcir el daño moral, económico, físico entre otros, que haya sufrido la
víctima de la infracción. Audiencia Final en la cual las partes pueden llegar a conciliar el pleito,
es decir solucionar el litigio de manera amigable teniendo en cuenta que la conciliación es un
mecanismo de solución de conflictos mediante el cual, dos o más personas gestionan por sí
mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral denominado
conciliador. Por lo que si las partes acuerdan, pueden nombrar a una persona, a fin de que dirija
el diálogo llevado a cabo por ellas y de esta manera pondrían fin al litigio originado, observando
los derechos que cada una de las partes poseen.
41Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 184 CAPITULO UNICO TITULO VIII Art. 648 42“Diccionario Editorial Azteca DE PINA, Vara Rafael” (1965, pág. 134) 43SOPENA, en su “Diccionario Ilustrado de la Lengua Española” (2007, s/p) 44Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 184 CAPITULO UNICO TITULO VIII Art. 649
38
Cuando la conciliación no haya tenido lugar, la audiencia final establecida en el Código Integral
Penal se llevará a cabo de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Si no se logra la conciliación, se continuará con la audiencia y la o el querellante formalizará
su querella, la o el defensor público o privado presentará los testigos y peritos previamente
anunciados, quienes contestarán al interrogatorio y contrainterrogatorio.
2. La o el juzgador podrá solicitar explicaciones a los declarantes para tener una comprensión
clara de lo que dicen.
3. Luego la o el querellado o la o el defensor público o privado procederá de igual forma con
sus testigos presentados y pruebas.
4. A continuación, se iniciará el debate concediendo la palabra, en primer término a la o al
querellante y luego a la o al querellado, garantizando el derecho a réplica para las partes.
5. SI LA O EL QUERELLADO NO ACUDE A LA AUDIENCIA, SE CONTINUARÁ CON
LA MISMA EN SU AUSENCIA.
6. Luego del debate, la o el juzgador dará a conocer su sentencia siguiendo las reglas de este
Código.
7. La o el juzgador que dicte sentencia en esta clase de procedimiento, declarará de ser el caso,
si la querella ha sido temeraria o maliciosa.
8. La persona condenada por temeridad pagará las costas procesales, así como la reparación
integral que corresponda.
9. En caso de que la o el juzgador la califique de maliciosa, la o el querellado podrá iniciar la
acción penal correspondiente.
39
Al decir que la audiencia debe llevarse a efecto mediante la aplicación del sistema oral, se
entiende que todo acto procesal, incluida la presentación de las pruebas deben evacuarse en
audiencia, observándose las mismas normas previstas para los delitos de acción pública; de esta
manera las partes en dicha audiencia presentarían todas las pruebas de las que se crean asistidos,
incluidas las documentales; a fin de cumplir con los principios de inmediación, concentración y
contradicción.
3.2.- El Rol del Juez en la Audiencia de Conciliación y el Juzgamiento en los Delitos de
Acción Penal Privada.
El jurista Luís Manglano Sada, al tratar sobre “El Juez en la Constitución”, describe lo que es
la ética judicial: “ética de la función de juzgar pasa a estar directamente orientada a dar
satisfacciones a los valores superiores del ordenamiento, libertad, justicia, igualdad y pluralismo
político, y a las exigencias de principio representadas por los derechos fundamentales y las
libertades públicas
Así mismo para el jurista español Manuel Atienza, “la concepción de la ética judicial viene
regida por tres principios, como son la independencia, la imparcialidad y la motivación.
La independencia permite al juez resolver los conflictos sociales que se le plantean con base a
la aplicación del Derecho, ejercitando sus potestades jurisdiccionales sin interferencias.
El de imparcialidad45 supone que el Juez debe aplicar el ordenamiento jurídico sin sesgo ni favor
para los enjuiciados.
45Código Orgánico de la Función publicado en el Registro Oficial Suplemento 544 del 9 de Marzo del 2009 Judicial
se desprende en su Art. 9.- PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.- La actuación de las juezas y jueces de la Función
Judicial será imparcial, respetando la igualdad ante la ley. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces
deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre la única base de
la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados
por el Estado, la ley y los elementos probatorios aportados por las partes
40
Si por la falta de despacho oportuno de los jueces, haya provocado la extinción o la prescripción
de la pena, éstos serán castigados por el superior con la multa de cuarenta y cuatro a
cuatrocientos treinta y siete dólares de los Estados Unidos de Norte América, quedando a salvo
la acción de daños y perjuicios a que hubiere lugar contra dichos funcionarios, de conformidad
con lo prescrito en el Código de Procedimiento Civil.
Por último y no menos importante, el principio de motivación obliga al juez a fundamentar su
decisión.”46
3.2.1. La Sentencia
La sentencia declara o reconoce el derecho o razón de una de las partes, obligando a la otra a
pasar por tal declaración y cumplirla. En derecho penal, la sentencia absuelve o condena al
acusado, imponiéndole la pena correspondiente.
El profesor de derecho procesal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Sergio
Alfaro Silva, la define así: Acto judicial que resuelve heterocompositiva el litigio ya procesado,
mediante la aceptación que el juez hace de alguna de las encontradas posiciones mantenidas por
los antagonistas luego de evaluar los medios confirmatorios de las afirmaciones efectuadas por
el actor y de la aplicación particularizada al caso de una norma jurídica que preexiste en
abstracto, con carácter genera
3.2.2. Las sentencias respecto su forma.
Las sentencias se componen de tres secciones:
46Constitución de la República del Ecuador 2008. Art. 76 numeral 7 literal l) Las resoluciones de los poderes
públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios
jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las
servidoras o servidores responsables serán sancionados
41
Primera.- Encabezamiento o parte expositiva: en el que se señala la fecha y ciudad en que se
dicta, las partes intervinientes, sus procuradores y abogados, sin que se puedan omitir sus
nombres sin afectar a la debida integridad y publicidad de las sentencias. Se hacen constar
también las peticiones presentadas por las partes, junto a los presupuestos o antecedentes de
hecho en que se fundan.
Segunda.- Parte considerativa: en la que se expresan los fundamentos de hecho y de derecho,
que contienen los argumentos de las partes y los que utiliza el tribunal para resolver el objeto
del proceso, en relación con las normas que se consideran aplicables al caso.
Tercera.- Parte resolutiva: en la que se contiene la decisión o fallo de condena o absolución del
demandado o acusado. Asimismo, suele incorporarse el nombre del juez que la ha redactado y
la firma de todos los que han concurrido a su acuerdo.
De igual forma, las sentencias deben ser congruentes, es decir, deben resolver acerca de todas
las cuestiones que hayan sido objeto de debate en el proceso. El fallo no debe contener más, ni
algo distinto, de lo pedido por las partes. Cuando se trata de sentencias penales, la congruencia
significa que debe mediar una relación entre la sentencia y la acción penal ejercitada. Por
ejemplo, si una persona es acusada de homicidio, el juez no puede condenarle por robo, para
ello haría falta aplicar otro procedimiento, ya que está limitado por los hechos alegados. Sin
embargo, podría realizar una calificación jurídica diversa de la hecha por las partes, por ejemplo,
en el mismo caso, condenar por asesinato o parricidio y no por homicidio.
3.2.3.- Formas de Concluir los Procesos dentro del ejercicio privado de la acción, prescritas en
el Código Orgánico Integral Penal.
Como punto de partida podemos denotar que en los procesos sobre el ejercicio privado de la
acción, podrán concluir por abandono, desistimiento, remisión o cualquier otra forma permitida
por este Código.47, la conciliación y transacción, Inasistencia injustificada del querellante.
47Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Sección cuarta Art. 647 numeral 4
42
Ya que el cometimiento de una infracción de acción privada causa daño exclusivamente a una
persona en particular, no causando así alerta o perjuicio a la sociedad toda; el ofendido puede
perdonar, renunciar o incluso olvidarse del daño recibido por parte de su infractor.
3.2.4.-Nuevos Elementos reconocidos por el COIP sobre la Extinción y Prescripción en el
ejercicio de los Delitos de la Acción penal Privada
Extinción del ejercicio de la acción Penal Privada.
Nuestra legislación penal contempla en su Artículo 416.La Extinción del ejercicio de la acción
penal.- El ejercicio de la acción penal se extinguirá por: Amnistía. Remisión o renuncia libre y
voluntaria de la víctima, desistimiento o transacción, en los delitos que procede el ejercicio
privado de la acción. Una vez que se cumpla de manera íntegra con los mecanismos alternativos
de solución de conflictos al proceso penal. Muerte de la persona procesada. Prescripción.
Prescripción del ejercicio de la acción Penal Privada.- La prescripción penal es una excepción
procesal penal perentoria científicamente diferente a la prescripción civil. La prescripción
civilmente considerada depende del abandono del ejercicio de un derecho, como diría Fornatti,
en tanto que en el campo penal la prescripción es la cancelación de la potestad punitiva que tiene
el Estado, por el mero transcurso del tiempo.48
La prescripción en el Ecuador es de naturaleza sustantiva con efectos procesales, pues lo que se
extingue en realidad no es el delito sino el poder de penar que tiene el Estado. La prescripción
no incide en la estructura del delito, por cuanto éste, por el transcurso del tiempo no desaparece
ni se altera, salvo el caso de reforma legal, que ya no es materia de prescripción49.
48JORGE E. ZAVALA BAQUERIZO. TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL. Tomo VII, editado por EDINO,
Guayaquil, Ecuador, 2006, 342 páginas. 49Cf. JORGE. E. ZAVALA BAQUERIZO, enob.cit. p. 314.
43
En los delitos de acción privada, la acción para perseguirlos prescribirá en el plazo de seis meses,
contados desde que el delito es cometido.50 Iniciada la acción y citado el querellado antes del
vencimiento de ese plazo, la prescripción se producirá transcurridos dos años a partir de la fecha
de la citación de la querella.51 La acción penal por delitos reprimidos sólo con multa se
extinguirá en cualquier estado del juicio, por el pago voluntario del máximo de la multa
correspondiente al delito,52 y de las indemnizaciones, en los casos en que hubiere lugar.
3.3. Los Sujetos Procesales de la Acción Penal Privada
Si bien hemos estudiado a la Acción Penal privada y se ha obtenido en referencia que estas
acciones son de carácter privado, por tal razón es impropio que exista una investigación previa.
Por tal razón se limita la actuación del Estado a través del Fiscal para este tipo de acciones,
limitándose al desarrollo de los sujetos procesales, Por tal razón los sujetos procesales son el
querellante, querellado y por supuesto el juez quien dictara sentencia sobre los elementos de
convicción y pruebas que proporcionen las partes, solamente podrán ser propuestos por las
partes interesadas.
3.3.1.- Querellante
Si bien el querellante es el titular de la acción penal en los delitos de acción privada, es decir, es
la victima que ha sido ofendida o agraviada por un delito. El querellante puede actuar por
derecho propio o también por medio de su representante legal y en caso de incapacidad temporal,
sus derechos podrán ser ejercidos por sus familiares según las reglas de representación sin
mandato. Quien deberá proponer una querella por escrito y deberá contener los requisitos
establecidos en nuestra legislación penal. Y es el único que puede valorar si estima conveniente
o no la iniciación del proceso penal.
50Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Sección cuarta Art. 417 numeral 3 literal b. 51Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Sección cuarta Art. 417 numeral 5 52Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Sección cuarta Art. 418
44
Por tal razón la función principal del querellante, es la de ejercer exclusivamente la acción penal
privada, y esto porque el Estado considera que ciertos delitos no están especialmente vinculados
al interés social, de ahí que cuando estos se producen no reacciona sino por iniciativa privada
que lo pone en manos exclusivas del ofendido o agraviado.
3.3.2.- Querellado
Querellado: persona contra la cual se presenta una querella, una formal acusación penal de
carácter privada.
3.4.- El Juzgamiento en Ausencia del Querellado
La clara violación al ordenamiento Constitucional por parte del Legislador, se evidencia a través
de un sistema o Código Integral Penal, que en su Art. 649 numeral 5 manifiesta que “si la o el
querellado no acude a la audiencia, se continuara con la misma en su ausencia”.
Por lo contrario en nuestra carta magna se observa la clara inconstitucionalidad y contradicción
del juzgamiento del querellado, ya que la Constitución de la República en su Art. 233 inciso
segundo señala que “En los únicos delitos en los que se juzgara al acusado en su ausencia son:
Peculado, Cohecho, Concusión y Enriquecimiento Ilícito”, esta normativa es clara y por lo tanto
no admite contradicción alguna.
Si bien en los delitos de acción penal pública dentro de las reglas para una Audiencia en su Art.
563 numeral 11. Nos indica claramente que NO SE PODRÁ REALIZAR LA AUDIENCIA DE
JUICIO SIN LA PRESENCIA DE LA PERSONA PROCESADA, SALVO LOS CASOS
PREVISTOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA.53
53 Constitución de la República del Ecuador Registro Oficial 449 de 20-oct-2008, Art. 233.- Ninguna servidora ni
servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por
sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos,
bienes o recursos públicos.Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado,
cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán
imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas
45
A estos preceptos normativos nos debemos referir por cuanto existe una contrariedad, ya que en
la persecución de la pena en los delitos de acción penal publica se estaría observando que si se
respeta las caracterizaciones normativas esto es el derecho a la defensa y a un debido proceso,
en cambio en la persecución de la pena de los delitos de acción penal privada no se estaría
observando estos principios.
Debemos tomar en cuenta que la presencia del procesado es indispensable, desde el punto de
vista garantista, pues así se respeta de manera efectiva la garantía y principios constitucionales
del debido proceso y el derecho a la defensa, y de igual forma debemos denotar que su ausencia,
desde el punto de vista punitivo, podría eventualmente causar impunidad. Denotando ventajas
y desventajas la provocación del juicio en ausencia del querellado.
Si bien esta última contingencia tendría, desde el punto de vista social una consecuencia injusta,
porque el acusado, como señalan muchos doctrinarios, "se estaría beneficiando de su propia
decisión negativa, y abiertamente dolosa de no comparecer a Juicio, ocultándose hasta que pase
el tiempo necesario por lo que la acción de la justicia jamás recaería sobre quien atentó contra
las normas establecidas"54.
Pero no debemos, olvidar que la presencia del procesado no sólo es una obligación impuesta por
la Ley, sino que constituye, además, un derecho del mismo.55 Desprendido en
Un derecho de defensa, para que pueda hacer conocer al Juez de los Penal su verdad, dar la
versión de los hechos tal como acontecieron, contra interrogar a los testigos y peritos y presentar
documentos, en general, pruebas que le sirvan para demostrar la inocencia o la forma menos
comprometedora en que participó en el delito de que trata el proceso penal.
acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las
calidades antes señaladas.
54 www.google.com “REVISTA JURIDICA EN LINEA”. “El juicio en ausencia”. 55Eladio ESCUSOL BARRA, Manual de Derecho Procesal Penal, pág. 460
46
3.4.1.- El Juzgamiento en Ausencia del Querellado desde la óptica Constitucional.
Desde un enfoque constitucional el juzgamiento en ausencia del procesado vulnera un sin
número de principios y garantías las cuales están orientadas a salvaguardar los derechos
adquiridos de las personas, ya que si bien nuestra Constitución de la República del Ecuador en
sus Artículos 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81, 82, 167 diseña y desarrolla un Estado constitucional de
derechos y justicia, en que el máximo deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos
humanos, se garantiza los derechos a la igualdad formal y material, a la tutela judicial efectiva,
imparcial y expedita, al debido proceso y la motivación, a ser juzgado por un juez competente,
a impugnar las decisiones judiciales, a la seguridad jurídica de la que una de sus expresiones es
la legalidad, en que la potestad de administrar justicia emana del pueblo quien la ejerce a través
de los órganos de la Función Judicial y otras autoridades legítimas.
El Art. 11 establece "que el ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 1.
Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las
autoridades competentes, estas autoridades garantizaran su cumplimento. 2.- Todas las personas
son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser
discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género,
identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial,
condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, portar VIH, discapacidad,
diferencia física, ni cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que
tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
A esto se agrega que el artículo 11.3 de la Constitución de la República del Ecuador, prescribe:
“Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o
servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de
los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén
establecidos en la Constitución la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá
alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la
47
acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.”, sin embargo, tanto el juez aquo como
los jueces ad que inobservan esta obligación ineludible, pues correspondía a los jueces de
instancia corregir estas vulneraciones a derechos fundamentales.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promueve la igualdad real a favor de los
titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad"56. Toda persona tiene
derecho al acceso gratuito a la justicia y la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos
e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales Esta norma está estrechamente
relacionada con mi tesis, debido que se establece que todas las personas tenemos acceso a la
justicia libre de dilataciones y como objetivo principal debe existir la celeridad en su
tramitación, para obtener resultados positivos a favor de las víctimas de cualquier delito se
cometa en contra de las personas, así mismo hace mención a que la autoridad que incumpla las
resoluciones judiciales será sancionada como manda la ley.
El Art. 76 de la Constitución de la establece "que en todo proceso en el que se determinen
derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que
incluirá las siguientes garantías básicas: 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o
judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. 2. Se presumirá
la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad
mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada"
El articulo 76 numeral 3 de la Constitución de la Republica, contempla que las personas solo
podrán ser juzgadas ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio
de cada procedimiento, lo que guarda armonía con el artículo 8 de la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos, los artículos 9.1, 14, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, y con ello se garantiza la seguridad jurídica, derecho que se fundamenta en el respeto
56Constitución de la República del Ecuador, publicada el 20 de octubre del 2008, en el Registro Oficial N° 449,
Art. 11, Pág. 6
48
a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por
las autoridades competentes como un medio de la realización de la justicia.
La Constitución de la República del Ecuador, al respecto en el numeral 6 del Art. 168, preceptúa
que la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se
llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración,
contradicción y dispositivo. A continuación en el Art. 169 establece que el sistema procesal es
un medio para la realización de la justicia, las normas procesales consagrarán los principios de
simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso, no se sacrificará la justicia por la sola omisión de
formalidades.
Estas normas constitucionales son garantizadas en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función
Judicial, que señala: "los Principios Dispositivo, de Inmediación y Concentración en todo
proceso judicial se promoverá por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolverán
de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas
pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley".
3.4.2. Doctrina Jurídica sobre el Juzgamiento en Ausencia del Procesado
Si bien nuestra Corte Constitucional con relación al juzgamiento de una persona en ausencia,
para el Periodo de Transición, mediante Sentencia N.° 024-1O-SCN-CC, en el Caso N.° 0022-
2009-CN, se ha pronunciado señalando: “Ahora bien, nos concentraremos en el derecho que
tiene el imputado a la defensa material, es decir; que debe ser tratado como un sujeto procesal y
no como un objeto, circunstancia que incluye el hecho de contar de forma inexorable con la
presencia del imputado en el proceso, lo cual implica la prohibición constitucional de juzgar en
ausencia. Si existiere alguna forma procesal que impidiera el ejercicio del derecho de defensa,
es deber del Juez de conocimiento utilizar los mecanismos constitucionales necesarios para
efectuar la remoción del obstáculo para hacer procedente la garantía constitucional caso
contrario, desconocería el ordenamiento superior; con vulneración de las garantías propias de
los derechos de y las personas, la forma procesal que impidiera ejercer la defensa dentro de una
49
causa, como sucedería cuando la misma impidiera a los interesados conocer idóneamente de la
realización de una determinada actuación o de la adopción de una decisión que los afecta.”57
Según el autor español ARAGONESES MARTINEZ, los requisitos para poder celebrar un
juicio en ausencia del acusado, serían los siguientes:
Citación del encausado, Ausencia no justificada, Solicitud de pena que no exceda de un año de
privación de libertad o de seis años si fuere de distinta naturaleza, Presencia de abogado
defensor, Solicitud de enjuiciamiento por el Fiscal u otra acusación, Decisión afirmativa del
órgano jurisdiccional al entender que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento.
3.4.2.1. Doctrina a favor
Con relación a la ausencia del querellado a la audiencia debemos denotar a algunos tratadistas
y estudiosos del Derecho Procesal Penal, como los españoles manifiestan lo siguiente:
ESCUSOL y CORTÉS DOMÍNGUEZ,
"la ausencia del imputado, acusado de un delito, justificada o no, debiera ser siempre causa de
suspensión del juicio oral", por las siguientes razones:
a) Porque si no está presente el encausado, o acusado ya por el Fiscal en su dictamen, no se
puede constituir la relación jurídica procesal básica.
b) Por razones constitucionales: se priva al acusado de enterarse, personal y directamente, de la
acusación que le hace el Ministerio Público, y de los fundamentos de la misma. No puede
hacerse escuchar ni argumentar ni rebatir la acusación.
57Páginas 69 y 70suplemeto de Registro Oficial N°294 de fecha 6 de Octubre del 2010 de la sentencia N° 024-
10-SC1N-CC dentro del Caso N° 0022-2009-CN de la Corte Constitucional.
50
c) Porque al no estar presente no puede ejercer su derecho a la defensa ni impugnar las pruebas
que se presenten en su contra; por ejemplo, no puede contra interrogar a los testigos de cargo y
a los peritos, ni cuestionar los informes periciales que se hubieren presentado"58.
Se dirá que por el acusado ausente puede intervenir el defensor particular o defensor público
designado por el Tribunal de Garantías Penales para que intervenga a nombre de su
representado; mas, la experiencia nos demuestra que las intervenciones de esos profesionales,
en la práctica, son sumamente deficientes debido a la falta de contacto personal y directo entre
defensor y defendido, lo cual repercute en la falta de información y coordinación para buscar y
conseguir pruebas de descargo que pudieren ser presentadas ante el juzgador. En consecuencia,
la designación de estos defensores, es con la finalidad únicamente de dar cumplimiento a la
exigencia constitucional de que todo procesado judicial debe estar presente una abogado
De lo que se puede establecer que se afecte el derecho a la presunción de inocencia de toda
persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución
en firma o sentencia condenatoria ejecutoriada.59
3.4.2.2. Doctrina en contra
En cambio, cuando de la Ausencia se tenga una ventaja injustificada, debe darse paso al juicio
en ausencia, por las siguientes consideraciones:
a) Por razones de economía procesal: Si el Estado ha incurrido en gastos de investigación
policial y actividad de la Fiscalía, el objetivo final es juzgar e imponer la pena al delincuente.
b) Por razones prácticas: Cuando se ha dado una suspensión, lo más probable es que se dé una
y otra y otra más. c) Para evitar impunidades: Los testigos ya no querrán concurrir a un Juicio
que se ha pospuesto varias veces. El alejamiento de la fecha del juicio a la de los hechos produce
la confusión de los mismos produciendo una distorsión de la verdad. d) Para evitar una
58ESCUSOL Y CORTÉS DOMINGUEZ. Derecho Procesal Penal. Madrid – España. 1998. Pág. 68. 59CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, Art. 76 numeral 2 Pág. 27
51
sobrecarga de trabajo para las judicaturas: Las suspensiones originan nuevas providencias,
notificaciones a las partes, etc."60.
Por las consideraciones anteriores, prevalece el criterio mayoritario, especialmente entre los
integrantes del Fiscal o Fiscalía, de que el juicio se celebre en ausencia del acusado, pero a
condición de que se cuide" de forma muy cautelosa de que en ningún caso se vulnere el derecho
a la defensa y el principio según el cual nadie puede ser condenado sin ser oído".61
3.4.3. La Ausencia.
Ausencia es la acción y efecto de ausentarse o de estar ausente. El verbo ausentar, por su parte,
refiere a hacer que alguien se aleje de un lugar, a hacer desaparecer algo o a separarse de un
sitio.62
Es el no estar cuando se es requerido. Desde el punto de vista legal, ausencia es el estado de una
persona que ha sido judicialmente declarada ausente. Además, significa ignorar donde se
encuentra, Si es prolongada, esta ausencia tiene consecuencias. En el derecho, el discurrir del
tiempo crea situaciones jurídicas. Según sea la rama del derecho, las consecuencias de la
declaración de ausencia son diferentes. En Derecho Civil, la ausencia por el lapso que señala la
ley crea la presunción de muerte. En el Derecho Penal, la ausencia, por el plazo que señala la
ley, extingue la acción penal y la pena, en lo penal el tener noticias no altera la prescripción,
cuyo plazo corre inexorable y sólo se interrumpe por la comisión de nuevo delito y demás
circunstancias expresamente enumeradas en la ley, en lo penal la prescripción corre desde que
el reo ha huido de la justicia no compareciendo ante el mandato judicial, se conozca su paradero
o se ignore.
60ESCUSOL Y CORTÉS DOMINGUEZ. Derecho Procesal Penal. Madrid – España. 1998. Pág. 69. 61 MORENO VERDEJO, Jaime. Derecho Procesal Penal. Madrid – España. 2002. Pág. 41 62http://definicion.de/ausencia/#ixzz3y4eKl7SD
52
3.4.4. Ausente.
La palabra Ausente es la persona que no se encuentra en el lugar donde reside, que no está
presente donde debe estarlo. En el proceso penal, el inculpado siempre está a disposición del
juez, sea en su casa o en la cárcel. Desde el punto de vista propio ausente es quien no está
presente en el lugar señalado como su domicilio en el momento en que es requerido
judicialmente.
La ausencia, es un estado de derecho declarado judicialmente. Aquella es la no presencia del
inculpado. Aun cuando el reo se encuentre en la ciudad de Lago Agrio, sí el juez no logra,
después de requerirlo judicialmente y bajo apercibimiento, su comparecencia, él podrá entonces
válidamente declararlo ausente y ordenar su captura. Esto a pesar de que físicamente, el juez y
el reo se encuentren en la misma ciudad.
Si el procesado acredita que no fue notificado el juez deberá suspender la orden de captura. Si
es notificado, pero por circunstancias atendibles no concurre a la diligencia, el juez puede, por
equidad, suspender igualmente dicha orden. En el primer caso por la falta de notificación, la
suspensión de la 2 orden de captura es imperativa; en el segundo, por equidad es facultativa y
para acceder a ello el juez deberá considerar la naturaleza del delito, el comportamiento
precedente del procesado, etc. La notificación debe ser personal, es decir, debe hacerse en el
domicilio del inculpado. El emplazamiento por periódico es insuficiente.
3.4.7. Norma comparativa en varios países sobre la Ausencia del Procesado y/o Querellado en
la audiencia de juzgamiento.
En los países europeos la tendencia actual con relación a la ausencia del procesado se ha
centrado en varias recomendaciones por parte del Comité de Ministros del Consejo Europeo:
Dejando a consideración de los órganos judiciales sentenciadores celebren juicios en ausencia,
en infracciones menores y atendiendo a la pena que pueda ser impuesta.
53
Igualmente, “Sobre criterios a seguir en el procedimiento en ausencia del inculpado”, adoptó,
entre otras, las reglas mínimas siguientes:63
Que nadie puede ser juzgado si con carácter previo no ha sido efectivamente citado en tiempo
hábil que le permita comparecer y preparar su defensa; Que la citación ha de precisar las
consecuencias de la incomparecencia; Que la sentencia dictada en ausencia debe serle notificada
al inculpado; Que se permita al condenado impugnar la sentencia a través de todos los recursos
que fueren procedentes de haber estado presente y a través del recurso de nulidad cuando su
incomparecencia a juicio obedeciera a causas involuntarias, teniendo, en caso de que acredite
que la ausencia fue justificada, derecho a ser enjuiciado de nuevo en la forma ordinaria. La
cuestión no es tanto si debe o no permitirse la celebración de juicios sin la presencia del acusado,
que creo debe llevar una rotunda respuesta afirmativa, sino que el acento deberá ponerse, por
una parte, en el establecimiento de requisitos cuya falta haga imposible la celebración del juicio
y, de otro lado, en la instauración de los oportunos sistemas de impugnación para revisar lo
hecho en ausencia, entre los cuales se halla específicamente el recurso de anulación.64
El Art. 793.1 párrafo 2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España tiene el siguiente
texto: La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente o en el
domicilio o en la persona a que se refiere el apartado 4 del Art. 789, no será causa de suspensión
del juicio oral si el Juez o Tribunal a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora y
oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento cuando la pena
solicitada no exceda de un año de privación de libertad o, si fuere de distinta naturaleza, cuando
su duración no exceda de seis años.
PERU a través de su legislación penal ha introducido la ausencia del procesado en la audiencia
de juzgamiento para lo cual citaremos el Articulo 210 dentro del cual establece presencia del
63
CONSEJO DE EUROPA Comité de Ministros, recomendación 2000(19), adoptado el 6 de Octubre del 2000,
dentro de la reunión 724°.
64MORENO VERDEJO Jaime, El Recurso de Anulación, Cuadernos y estudios de Derecho Judicial. Consejo General del Poder
Judicial de España).
54
acusado y defensor .- La audiencia no podrá realizarse sin la presencia del acusado y de su
defensor.
Epígrafe IV
4.1 El debido proceso en la acción penal privada
El Debido Proceso es un conjunto de normas que regula los derechos y garantías con los que
debe contar toda persona que es sometido a un proceso, el mismo que debe ser justo, oportuno
y equitativo. “El Debido Proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual
toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendiente a asegurar un resultado justo
y equitativo dentro del proceso, y a permitir tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus
pretensiones frente al Juez”65
De manera general podemos decir que la función del Debido Proceso, es actuar dentro del estado
de derecho para proteger a los ciudadanos del abuso de las ilegalidades que pudiere cometer un
funcionario o un órgano estatal en un procedimiento legal.
Simplificando el Debido Proceso es el conjunto de derechos y garantías que protegen a la
persona de los posibles excesos o riesgos de abuso de la autoridad del Estado.
Para que este derecho supremo sea efectivo se lo ha rodeado de un conjunto de garantías creadas
y desarrolladas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y se encuentran
constitucionalizadas y legalizadas.
Las garantías del debido proceso, en general, actúan sobre el procedimiento y el proceso y,
dentro de éste, sobre cada una de sus etapas y sobre los sujetos procesales.
4.1.1. El debido proceso en el contexto internacional al cual el Ecuador es suscriptor.
65Cueva Carrión Luís.- El Debido Proceso .- Pág. 61
55
El Derecho Constitucional de siglo XX a partir de la Primera Guerra Mundial reconoció
formalmente la existencia de los derechos sociales y los consagró junto a los demás de la persona
humana. El proceso de incorporación de tales derechos al texto constitucional se denominó
constitucionalismo social y se inició con la Constitución mexicana de 1917, la soviética de 1918
y con la alemana de 1919; se expandió por Europa a través de la constituciones de Austria de
1920, Polonia 1921, Yugoslavia 1921 y el mayor logro del siglo XX fue la Declaración
Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 10 de diciembre de 1948”
Tratado internacional es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional y que
se encuentra regido por éste, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos.
Como acuerdo implica siempre, que sean como mínimo, dos personas jurídicas internacionales
quienes concluyan un tratado internacional.
Lo más común suele ser que tales acuerdos se realicen entre Estados, aunque pueden celebrarse
entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, están
regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1986.
En algunos tratados internacionales, el Ecuador es suscriptor, dentro de los cuales se dispone el
derecho al debido proceso y así tenemos:
El Art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala que cada uno de los
Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos
que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción.
El Art. 14 párrafo 1º del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos aprobado por las
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, la consagra nuevamente.
56
El artículo. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene dos incisos que
especifican claramente las garantías judiciales que son aplicables a todo tipo de procesos y las
que se refieren específicamente al proceso penal, respectivamente:
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter.
Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. La confesión del inculpado solamente es válida si es
hecha sin coacción de ninguna naturaleza. El inculpado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. El proceso penal debe ser público,
salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Art. 14, Nº 7,
reconoce el derecho de la prohibición al doble juzgamiento, al decir: “Nadie podrá ser juzgado
ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.2 establece el conjunto
de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa en el marco de los procesos
penales. Entre estas garantías se encuentran:
El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su
contra. La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa. El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su
elección o nombrado por el Estado.
57
El debido proceso en la jurisprudencia de las opiniones Consultivas de la Corte Interamericana
de Derechos humanos. La Corte sostuvo que, para que exista “debido proceso legal” es preciso
que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y
en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.66La necesidad de protecciones
procesales adicionales se presenta, con particular énfasis, en los procedimientos y procesos que
involucran a ciudadanos extranjeros. Verbigracia, en el ámbito penal, debe ponerse especial
atención a la vulnerabilidad de la persona que enfrenta un proceso penal en un país extranjero.
4.1.2 El debido proceso y su reconocimiento constitucional en el Estado Ecuatoriano
Si bien como se estudió la primera fuente de la Institución Jurídica del Debido Proceso la
encontramos en los convenios y tratados Internacionales, las Normas Constitucionales, la actual
Constitución de la República que promulga un Estado Constitucional de derechos y justicia.
Nuestra Constitución se refiere a los derechos, garantías y deberes que constituyen la esencia de
nuestro Estado Social de Derechos y justicia. El más alto deber del estado consiste en respetar
y hacer respetar los derechos humanos que garantizan nuestra Constitución, así como también
los que se encuentran en las Declaraciones, Pactos, Convenios y más Instrumentos
Internacionales vigentes. Además establece como deberes primordiales del Estado asegurar la
vigencia de los Derechos Humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres y la
seguridad social, garantiza la vigencia del sistema democrático y la administración pública libre
de corrupción. Principios como el de inocencia, derecho a la defensa, el de la motivación de las
resoluciones, entre tantos otros la materialización de dichos principios requieren de la
colaboración de todos quienes forman parte del engranaje jurídico legal, de las Instituciones
públicas y privadas, operadores de justicia, y de manera general de todos quienes aspiramos
alcanzar el bien común de la sociedad.
4.1.3. Las Garantías Jurisdiccionales dentro del contexto constitucional y del debido proceso
66Opinión Consultiva 16/99 del 1º de octubre de 1999,
58
La expresión GARANTÍAS CONSTITUCIONALES empezó a usarse en el ámbito político a
parir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en
1789, cuyo art. 12 expresaba que “la garantía de los derechos del hombre y del ciudadano
necesita una fuerza pública y que esta se halle instituida en beneficio de todos y no para
particular utilidad de aquellos a quienes es confiada”. Desde entonces uno de los deberes del
Estado, probablemente el más importante de todos, es el de salvaguardar los derechos de las
personas y darles una protección eficaz, es decir asegurar el cumplimiento de las garantías
constitucionales”
“Las garantías constitucionales son aquellas instituciones, que en forma expresa o implícita,
están establecidas por la Constitución para la salvaguarda de los derechos constitucionales y del
sistema constitucional. Las garantías operan tanto en la puesta en marcha del proceso, como
dentro de este y se encamina a la protección de quien podría llegar a ser y de quien ya es sujeto
pasivo del proceso, es decir protección del ciudadano frente a la eventual imputación y del
procesado frente al proceso mismo y frente al poder del Juez como forma de asegurar que nadie
será sometido a aquel, sino en presencia de tales condiciones, un trato humano y digno durante
el curso del proceso y, la justicia en la imposición de la pena”67
Si bien el Capítulo tercero de la Constitución de la República del Ecuador consagran las
garantías jurisdiccionales, y entre ellas se desprende: La Sección segunda prescrita en nuestra
carta magna establece a la Acción de Protección68. Sección tercera habla acerca de la Acción de
hábeas corpus69.Sección cuarta establece a la Acción de acceso a la información pública70.
Sección quinta establece a la Acción de hábeas data71. Sección sexta de nuestra carta magna
67GARCÍA FALCONÍ, José; Las Garantías Constitucionales en el Nuevo Código de Procedimiento Penal y la
Responsabilidad Extra contractual del Estado; Primera edición; Quito, 2001, pág. 43 68Constitución de la República del Ecuador, publicada el 20 de octubre del 2008, en el Registro Oficial N° 449,
Art. 88, Pág. 41 69Ibídem. Art. 89 Pág. 41 70Ibídem. Art. 91 Pág. 42 71Ibídem. Art. 92 Pág. 42
59
establece a la Acción por incumplimiento72
. Nuestra carta magna en su Sección séptima
establece a la Acción extraordinaria de protección.73
4.1.4.- El derecho del querellado a un juicio justo dentro el marco del debido proceso
Debemos señalar que el debido proceso está conformado por principios que no se originan de
la inducción de las diferentes reglas o casos abstractos que regula la ley, sino de pautas generales
establecidas en la Constitución que gobiernan la vigencia y hasta la interpretación de las leyes
procesales comunes; son en verdad decisiones políticas de cuyo contenido deben derivar,
deductivamente, el reglamento procesal tendientes a hacerlas efectivas.74. Y, adicionalmente
debe tomarse en cuenta actualmente que el derecho está previsto “…como un sistema artificial
de garantías constitucionalmente pre-ordenado a la tutela de los derechos fundamentales”75.
Esto en materia penal concuerda con una de las primeras competencias de los jueces de garantías
penales, referida a que debe garantizar los derechos del querellado y del querellado.76
De igual forma un gran tratadista como es Luigi Ferrajoli, a las garantías penales la llama
“garantías sustanciales” lesividad, materialidad y culpabilidad; y, a las garantías procesales, las
identifica como “garantías instrumentales” presunción de inocencia, prueba y defensa; las
primeras regulan la configuración de las penas, en tanto que la segundas, sus “métodos” y
“formas de comprobación”77.
4.2.-Derechos Garantías y Principios reconocidos en la Constitución de la República del
Ecuador 2008
72Ibídem. Art. 93 Pág. 43 73Ibídem. Art. 93 Pág. 43 74Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I…., p. 490 75Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías, La ley del más débil, Madrid, Editorial Trotta, 2001,p
76Art. 225, numeral 1, Código Orgánico de la Función judicial 77Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón… pp. 463‐464
60
En búsqueda del derecho que le asiste al procesado, cuando sus derechos y garantías se vean
afectados, debe reclamar el cumplimiento inmediato del Art. 75 de la Constitución que dice:
“Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y
expedida de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad;
en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será
sancionado por la ley”.
El derecho a la tutela judicial efectiva que está previsto en el Art. 75 de la Constitución de 2008,
demanda: La existencia de un procedimiento exigible que resulte rápido y eficiente para atender
el reclamo del justiciable, La presencia de un juez o autoridad que atienda de manera pronta y
oportuna el reclamo resolviendo; Y, el cumplimiento inmediato sin dilaciones de la decisión del
juez o de la autoridad.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o
requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar
su reconocimiento.
Por consiguiente el legislador ecuatoriano tuvo mucho cuidado al enunciar los principios
generales de los derechos, garantías y deberes, pues dice en el artículo 11 Numeral. 9 de nuestra
carta magna. "El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución". El derecho a la libertad previsto como garantía constitucional,
es uno más de los derechos humanos que le asisten, al igual que el derecho a la vida, a la honra,
a la intimidad, a la propiedad, a la libertad sexual, a la libertad de credo religioso, el derecho a
la inviolabilidad de la defensa, el principio de presunción de inocencia, etc.
El numeral 4 señala: Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de
las garantías constitucionales.
61
Y de igual forma el numeral 5, dice: En materia de derechos y garantías constitucionales, las
servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la
interpretación que más favorezca su efectiva vigencia.
Nuestra Carta magna en su Art. 11. Numeral. 3 prescrita manifiesta que los derechos y garantías
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán
de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,
administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte
Como bien dice el Prof. Dr. Luigi Ferrajoli, “La tercera garantía procesal de segundo grado,
apta para garantizar la satisfacción y el control de todas las demás, es el desarrollo de las
actividades judiciales, y sobre todo de las probatorias, según formas y procedimientos
predeterminados por la ley. Es claro que no quedaría asegurada la actuación de ninguna de las
garantías procesales si no estuvieran prescritas y sancionadas sus modalidades. El conjunto de
estas modalidades y formalidades que conforman el rito fue instituido, como dice Carrara, para
frenar al juez (…) Un código de procedimiento que prescribiera ciertas formas, sin decretar la
anulación de los hechos con que a ellas se contraviniere, sería una mixtificación maliciosa por
medio de la cual se pretendería hacerle creer al pueblo que se provee a la protección de las
personas honradas, en tanto que a nadie se protege.
Por ello, la observancia del rito no es sólo una garantía de justicia, sino también una condición
necesaria de la confianza de los ciudadanos en la justicia”78
Nuestra carta magna en su Art. 76, habla de asegurar el debido proceso, con lo cual se hace
referencia a un juicio justo, un juicio imparcial, ágil, expedito, que requiere de una justicia que
actúe con celeridad y en la que se respeten las garantías y derechos fundamentales inherentes al
Estado de Derechos y Justicia de lo cual a continuación se hará un breve análisis de los
principios representativos del debido proceso.
78Luigui Ferrajoli. Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, 1995, ED. Trota. España, Pág. 121
62
4.2.1. Análisis del principio de inocencia y el in dubio pro reo.
La presunción de inocencia es la postulación del principio de estricta jurisdiccionalidad, al
afirmar que “no haya juicio sin que la acusación sea sometida a prueba y a refutación”.
Por cuanto en el proceso penal no sólo trata con culpables, sino también con inocentes, la
presunción de inocencia permite que desde en la averiguación del hecho penal, se mantenga una
postura neutral por parte del estado, lo que impone así actuar a fiscales, policías y jueces,
posición que se la configura normativa e institucionalmente.79
Nuestra Carta Magna de igual forma determina al principio de inocencia y manifiesta que se
presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su
responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.80
Nuestro Código Orgánico Integral Penal describe dentro de los Principios Procesales, a al
Principio de Inocencia.- Toda persona mantiene su estatus jurídico de inocencia y debe ser
tratado como tal, mientras no se ejecutorié una sentencia que determine lo contrario.81
Por lo tanto el principio de inocencia no debería ser vulnerado porque de esa manera estarían
atropellando la presunción de inocencia de todo inculpado, así las leyes y la práctica judicial
deberían restringir la posibilidad de desbaratar tal presunción, así todo inculpado debería ser
considerado inocente mientras no de lo declare culpable.
79Perfecto Andrés Ibáñez. Justicia penal, derechos y garantías, Pág. 116-117 80Constitución de la República del Ecuador, publicada el 20 de octubre del 2008, en el Registro Oficial Nº 449, Art. 76
numeral 2, Pág. 53 81Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Título II Capitulo II Art. 5 numeral 4.
63
4.2.2. Principio de inmediación y celeridad
En el Art. 75 de la Constitución, habla de dos principios, estos son el de inmediación y el de
celeridad, lo que significa que una vez abierto un proceso, se debe continuar hasta su
culminación, de tal manera que sea rápido, continuo y con todas las garantías del debido proceso.
El principio de inmediación está ligado constitucionalmente a la oralidad del procedimiento, en
razón de que una de las características, es escuchar de forma directa al juez con el objetivo de
que a través de sus alegaciones se forme un criterio con la finalidad de resolver motivadamente.
Por tal razón nuestro Código Integral Penal sobre la inmediación ha dispuesto que: la o el
juzgador celebrara las audiencias en conjunto con los sujetos procesales y deberá estar presente
con las partes para la evacuación de los medios de prueba y demás actos procesales que
estructuran de manera fundamental el proceso penal.82
De la misma forma podemos denotar que dentro del principio de celeridad la administración de
justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en la
ejecución de lo decidido. Por lo tanto, en todas las materias, una vez iniciado un proceso, las
juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite dentro de los términos legales, sin esperar
petición de parte, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario”. El concepto del principio
de celeridad se halla determinado en el Art. 20 del Código Orgánico de la Función Judicial,
El retardo injustificado en la administración de justicia por parte de las Juezas, Jueces y demás
servidoras y servidores de la Función Judicial, será sancionado de conformidad con la ley. En
consecuencia el Principio de Celeridad esta dado en el aspecto administrativo, ósea que se tiene
que dar cumplimiento a los plazos establecidos en cada proceso, no es nada más que dar
prolijidad a un proceso sin retardo injustificado.
82Ibídem Art. 5 numeral 17
64
4.2.3. Principio de favorabilidad
En caso de conflicto de dos normas de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes
para un mismo hecho, se aplicara la menos rigurosa aun cuando su pronunciación sea posterior
a la infracción.83
4.2.4. Principio de Proporcionalidad
“Las leyes establecerán la debida proporcionalidad entre infracciones y sanciones penales,
administrativas o de otra naturaleza”.
Para el tratadista GONZÁLEZ, Norman, (1996), el “Principio de Proporcionalidad es un
concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones
constitucionales”, a este principio se alude sobre todo en las sentencias de control de
constitucionalidad que versan sobre los actos de los poderes públicos que intervienen en el
ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
El principio de proporcionalidad es un derecho fundamental porque garantiza la racionalidad de
las penas, ayuda a mantener el justo equilibrio entre los interese en conflicto y que prácticamente
permite al Juez imponer una pena justa al responsable de un delito.
4.2.5.-El principio non bis in ídem y cosa juzgada
La Constitución de la República consagra el principio non bis in ídem, en su Art. 76, numeral
7, letra i). Sin duda, es un corolario del principio de seguridad jurídica que es la garantía que el
Estado otorga a cualquier persona a no ser juzgada de manera indefinida y más de una vez por
el mismo acto por el que fue procesada.
La prohibición establecida en el principio non bis in ídem es de aplicación directa e inmediata,
de manera que no requiere normativa jurídica secundaria para su procedibilidad, siendo su
83Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Título II Capitulo II Art. 5 numeral 2
65
ámbito de acción ilimitada en razón de la materia, ya que es aplicable a todo tipo de resoluciones
judiciales, sean éstas administrativas, civiles, laborales o aquellas provenientes de la jurisdicción
indígena y, aún más en el ámbito penal que hubieren pasado en autoridad de cosa juzgada, es
decir, que nadie puede “ser juzgado más de una vez por la misma causa”.
4.3.- Análisis de los Principios Procesales Penales
En el proceso penal, los principios procesales protegen a la persona frente a las arbitrariedades
del poder del estado.
Por ello, Julio Maier nos dice que “…el proceso penales es un procedimiento de protección
jurídica para los justiciables…”84. Al sujeto que se le imputa la responsabilidad en la comisión
de una presunta infracción penal, le debe ser asegurado “…derechos principios y garantías que
el ordenamiento jurídico predica de ella, la finalidad del proceso penal es la efectiva utilización,
en la práctica, de todos esos derechos y garantías”85. Aparte de probar la existencia del delito,
el estado tiene la obligación de demostrar y probar la responsabilidad del autor del delito,
responsabilidad que, como lo afirma Luigi Ferrajoli, debe reunir exigencias normativas, que son
el presupuesto para que a la persona procesada se le imponga una pena.86 En suma, si como
corolario del proceso penal tenemos la imposición de una sanción al infractor, dicho proceso
tiene límites, que hacen que los derechos y garantías individuales sean respetados, mismo que
no puede ser “…cualquier procedimiento establecido por la ley, sino uno acorde con las
seguridades individuales y formas que postula la ley suprema…, al regular de esta manera las
pautas principales a las que deben ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal, que ellas deben
reglamentar con minuciosidad…”87.
4.3.1.- Principio de legalidad
84Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, p. 490 85Álvaro Orlando Pérez Pinzón, Los principios generales del proceso penal, Bogotá, Universidad Externado
deColombia, 2004, p. 25. 86Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 91 87Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I…. pp. 489‐490
66
El principio de legalidad es considerado como “la piedra angular del sistema jurídico penal y
comprendido como la garantía mediante la cual ninguna persona podrá ser penada por hechos
que no estén calificados como delitos o faltas por ley anterior a su perpetración, tiene una validez
meramente formal en relación a las faltas, este principio es violado constantemente tanto por la
descripción genérica de los diversos tipos de delitos o faltas, como por la descripción confusa y
extensiva de los propios preceptos legales.88
Si bien nuestra Constitución de la República del Ecuador, publicada el 20 de octubre del 2008,
en el Registro Oficial Nº 449, Art. 76 numeral 3, Pág. 53 nos determina claramente: “Nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no este
tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicara
una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se podrá juzgar a una persona ante un
Juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”.
4.3.2.- Principio de la Oralidad en los Procesos Penales
La Constitución de la Republica en su El Art. 86 consagra que el procedimiento será sencillo,
rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e instancias. De igual forma, el numeral 6 del Art.
168 de nuestra carta magna establece que la sustanciación de los procesos en todas las materias,
instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los
principios de concentración, contradicción y dispositivo.
De igual forma el Código Integral penal manifiesta: Oralidad.- El proceso se desarrollara
mediante el sistema oral y las dediciones se tomaran en audiencia; se utilizaran los medios
técnicos disponibles para dejar constancia y registrar las actuaciones procesales recurrirán a
medios escritos en los casos previstos en este código. 89
La oralidad permite que el juzgador reciba las pruebas actuadas directamente, favoreciendo a
que el mismo se forme un criterio más consistente y verídico al no existir ninguna interferencia
88De León Velasco, Héctor Aníbal y José De Mata Vela. Op.cit. Pág. 70
89Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Título II Capitulo II Art. 5 numeral 11
67
de por medio que pueda alterarla. Con lo antes dicho, vemos que el derecho constitucional de
defensa con la oralidad, cobra entonces un nuevo significado para convertirse en una verdadera
protección ciudadana.
4.3.3.-Principio que no hay juicio si no hay acusación
“La ley procesal establece que la etapa del juicio se sustanciara en base de la acusación del
fiscal. Si no hay acusación fiscal no hay juicio”.
Como podemos observar que el procedimiento judicial establece que la etapa del juicio se
sintetizara en base de la acusación del fiscal. Si no hay inculpación fiscal no hay juicio.
Es decir que obligatoriamente necesitamos de acusación de la sociedad a través del fiscal para
poder ingresar a la etapa de juicio. Cosa diferente es en la etapa intermedia que se necesita
forzosamente la acusación fiscal para poder ingresar a la etapa del juicio.
4.3.4.- Principio de igualdad de las partes.
Si bien nuestra carta magna contempla claramente que todas la personas somos iguales y
gozaremos de los mismos derechos, deberes y oportunidades, contemplando la no
discriminación por razones de etnia, lugar de nacimiento, sexo. Identidad de género, pasado
judicial, condición social-económica,…… etc.… la ley sancionará toda forma de
discriminación, dando consigo de igual forma nuestra constitución al carácter regresivo de
alguna acción u omisión que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de
algún derecho teniendo el carácter de inconstitucional. Por consiguiente, aplicando aquel
principio constitucional, podríamos decir que todas las personas tienen el mismo derecho a la
actividad probatoria de cargo o de descargo, y más concretamente, que los diferentes sujetos
procesales penales se encuentran en igualdad de condiciones para probar la culpabilidad del
infractor o la inocencia del querellado. En tal virtud no debe hacerse ninguna diferencia en la
atención de las actuaciones probatorias solicitadas por las partes pues el Fiscal, la víctima, el
acusador particular, el procesado o querellado, tienen iguales derechos procesales.
68
4.3.5.- Principio de publicidad
“Las actuaciones o diligencias judiciales serán públicas, salvo los casos en que la ley prescriba
que sean reservadas. De acuerdo a las circunstancias de cada causa, los miembros de los
tribunales colegiados podrán decidir que las deliberaciones para la adopción de resoluciones se
lleven privadamente”.
Es decir todos y cada uno de los procedimientos judiciales serán públicos salvo los casos
abiertamente señalados por la ley.
4.3.6.- Principio dispositivo
Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legítima. Las Juezas y Jueces
resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de
las pruebas, pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad a la ley”.
Este principio implica que el juez no puede de oficio disponer la práctica de diligencias, sino
que todo tiene que ser a petición de parte. El juez debe ocupar su lugar, en el momento que
ordena el cumplimiento de una prueba necesariamente está favoreciendo con esta actitud a una
parte y perjudicando a la otra.
4.4.- Derecho a la legitima Defensa y a la Contradicción.
Con relación al debido proceso, la Corte Constitucional ha señalado que: “Una de las principales
garantías del debido proceso es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la
oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial
o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir,
contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se
estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley le otorga.90
90Corte Constitucional Sentencia No. 024-l0-SCN-CC.
69
La acusación y la carga de la prueba son obligación de quien sustenta la acción penal, siendo en
nuestro país la fiscalía quien ejerce dicha acción.91 Pero, acusación y defensa no tienen una
suerte de vida propia e independiente, ya que, su hipótesis y prueba necesitan ser contrastadas,
actividad que se ejecuta mediante el ejercicio del derecho a la defensa.
Luigi Ferrajoli, manifiesta que la refutación de la prueba como garantía de la contradicción en
el proceso penal es más importante que la carga de la prueba, toda vez que, “ninguna prueba o
confirmación es suficiente para justificar la libre convicción del juez sobre la verdad de la
acusación, una sola contraprueba o refutación es suficiente para justificar el convencimiento
contrario”92.
Si bien el derecho a la de defensa corresponde a todo tipo de procedimientos, en el penal tiene
mayor relevancia y exigencia, pues, su inviolabilidad parte de lo que inclusive, culturalmente
entendemos como Estado de derecho y el procedimiento en sí como un límite al empleo
arbitrario del poder punitivo del estado93.
Desde el instante mismo en que el estado investiga un presunto delito, o desde que el juez conoce
una demanda en nuestro caso de estudio una acusación particular “querella”, es vital el derecho
a ser oído por parte de quien es sospechoso o procesado, por lo tanto, debe preverse legalmente
una serie de “actividades previas y consecuencias posteriores en relación al ejercicio de esta
facultad”, a efectos de que este derecho a ser oído adquiera eficacia y, sólo así se desarrolle el
principio de la contradicción94.
Si bien podemos decir que el derecho a un juicio justo depende del grado de efectividad de las
garantías procesales, sólo así podríamos afirmar que la pena impuesta es válida y legítima. En
nuestro medio, nos atreveríamos a afirmar que la Constitución de la República recoge los
principios y garantías que son necesarios para alcanzar ese derecho a un juicio justo, pero en
91Constitución de la República del Ecuador, publicada el 20 de octubre del 2008, en el Registro Oficial N° 449,
Art. 195, Pág. 63 92Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón… p. 150 93Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I…. pp. 540‐541 94Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I…. p. 552
70
cambio nuestro Código Integral penal se está contradiciendo al afirmar que si la o el querellado
no acude a la audiencia se continuara con la misma en su ausencia. 95
4.4.1.- Conclusiones Parciales del Capítulo.
Dentro de este capítulo sin lugar a duda hemos estudiado cada uno de los temas a través de la
fundamentación y doctrina encontrada y extraída de muchos estudiosos del derecho con lo cual
afianzamos nuestro estudio desprendiéndose que el juzgamiento en ausencia del procesado en
los delitos de Acción Penal Privada vulnera el debido proceso, con lo cual buscamos que a
través de esta investigación se promueva la observación y garantía del derecho al debido proceso
y a la defensa, hacia las personas que por diferentes circunstancias han sido juzgados en un
delito de acción penal privada en su ausencia, limitándoles a poder defenderse en igual de armas
y oportunidades.
Si bien el ejercicio de la acción penal debe constitucionalizarse, es decir, en el centro de éste,
debe estar la persona humana y no un conjunto de instrumentos técnicos y jurídicos, pues estos
últimos deben ser meramente accesorios; la justicia penal debe ponerse al servicio de los seres
humanos y estar en aras de obtener paz social, convivencia pacífica y equidad.
El fin primordial, no debe ser la cantidad de años que el autor de un delito, pasará encerrado tras
las rejas de una prisión, sino más bien, la cantidad de resarcimiento que ese sujeto puede
producir en su víctima u ofendido.
95Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. sección 4 Art. 649 numeral 5
71
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
2.1. Caracterización del problema
La presente investigación que se relaciona con el juzgamiento en ausencia del procesado en los
delitos de Acción Penal Privada vulnera el debido proceso, se la realizo en el Consejo de la
Judicatura de la Provincia de Sucumbíos en especial en el Tribunal Primero de Garantías
Penales, Unidad judicial Multicompetente penal del Cantón Lago Agrio de la Provincia de
Sucumbíos Abogados en libre ejercicio; mismas que cuentan varias oficinas, la que se encuentra
en el edificio del Complejo judicial de Nueva Loja, ubicado en la avenida 20 de junio y Carchi
de la ciudad antes indicada, perteneciente a la provincia de Sucumbíos.
La presente investigación, denota la falta de adecuación formal y material de las leyes, y las
demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales, en especial cuando se trata del juzgamiento en ausencia del procesado en los
delitos de Acción Penal Privada, si bien dentro de este punto fue indispensable considerar el
valor que le dio el legislador, a la inasistencia al querellado a la audiencia, y que esta se
continuara en su ausencia, este hecho ha constituido un medio para que el legislador limite los
derechos a la defensa, al debido proceso, la igualdad procesal, tutela judicial efectiva.
2.2. Descripción del procedimiento metodológico
Para el desarrollo de la investigación se utilizó el siguiente procedimiento metodológico:
2.2.1. Modalidad de la investigación.
La investigación de este trabajo por tratarse de un tema de carácter social se circunscribe en la
cuali-cuantitativa con el predominio de la cualitativa que permite que los fenómenos detectados
sean interpretados un tanto subjetivamente, sin embargo, en el análisis e interpretación de datos,
se utilizan el análisis estadístico básico que le da el carácter de cuantitativa.
72
2.2.2. Tipo de investigación.
La investigación social que hemos realizado es descriptiva, aplicada, bibliográfica e ideográfica.
La investigación es descriptiva porque determina la realidad de las variables dentro del proceso
investigativo social.
La investigación es aplicada porque proporciona propuestas concretas para alcanzar la solución
del problema planteado dentro de la investigación.
La investigación es bibliográfica porque la investigación social para alcanzar la solución al
problema, requiere de fuentes bibliográficas, de ilustres estudiosos del derecho.
La investigación es ideográfica porque estudia la corrección en la normativa jurídica.
2.2.3. Metodología, técnicas y herramientas.
2.2.3.1. Métodos.
Nuestra investigación adquirió el conocimiento científico, porque se aplicó los métodos,
deductivo, inductivo; análisis y síntesis; estudio de caso, lógico, histórico.
Método deductivo.
Con la interpretación teórica de los sucesos y de los datos alcanzados con las piezas procesales
en la investigación, se obtuvo un conocimiento nuevo, como un todo, de posibles
interpretaciones de la teoría estructuralista dentro del aspecto deductivo.
Método inductivo.
Alcancé a descubrir la parte subjetiva, que permitió recoger elementos particulares y desarrollar
una idea de lo sucedido.
Método del análisis y síntesis
Me permitió realizar un análisis de cada una de las piezas procesales de la muestra, y se tomó
en cuenta los derechos esenciales del actor, actores, demandado y demandados, y se estableció
los elementos estructurales de todos los derechos y principios de manera ordenada.
Método de estudio de caso.
73
Me permitió realizar un análisis de la muestra del caso, donde las autoridades de justicia
emitieron su comentario en relación a la valoración de la prueba, principio constitucional de
progresividad, derecho colectivo, recursos naturales, comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades.
Método lógico histórico.-Me permitió estudiar la evolución histórica y su estructura, de los
derechos y principios esenciales.
2.2.3.2.-Técnicas:
Para la Investigación de Campo: Encuestas, a los Jueces de la Unidad Judicial Penal y Tribunal
Penal del Cantón Lago Agrio, Abogados en libre ejercicio del Cantón Lago Agrio
Para la Investigación Documental: Códigos, leyes, libros, entre otros: Recolección de
información documental en texto jurídico doctrinarios, leyes, jurisprudencias y demás material
bibliográfico pertinente.
2.2.3.3.- Instrumentos
Cuestionarios: Material bibliográfico
2.2.4. Diseño de la investigación de campo.
Población y Muestra.
La investigación se realizó en la ciudad de Nueva Loja, cantón Lago Agrio, provincia de
Sucumbíos, a los Jueces de la Función Judicial de la Provincia de Sucumbíos y a los
profesionales del derecho, especializados en Derecho Constitucional que trabajan en libre
ejercicio.
Cuadro Nº1
Población Universo Muestra
Jueces de la Provincia de Sucumbíos 30 30
Abogados en libre ejercicio de la
ciudad de Nueva Loja
30 30
TOTAL 60 60
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
74
2.2.5. Dentro de la Provincia de Sucumbíos existen 30 Jueces de los cuales el Consejo de la
Judicatura ha dado jurisdicción en los cantones de Lago Agrio, Shushufindi, Gonzalo Pizarro,
y Cuyabeno, y a los Abogados especializados en Derecho Constitucional que trabajan en libre
ejercicio en la ciudad de Nueva Loja, desprendiéndose la Interpretación de resultados y análisis
de datos de la encuesta realizada,
75
Análisis e Interpretación de la encuesta.
Cuestionario aplicado a Jueces y profesionales del derecho consultado
Pregunta Nº 1
1.- ¿La ausencia del querellado en el juzgamiento de los delitos de acción penal privada
garantiza el debido proceso como lo determina la Constitución de la República del Ecuador?
Cuadro Nº 2
Alternativas Encuestados Porcentaje.
SI 0 0%
NO 60 100%
TOTAL 60 100%
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Gráfico Nº 1
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Análisis e Interpretación de datos.
De acuerdo a los resultados obtenidos, el 100% de los profesionales consultados, conocen que
la ausencia del querellado en el juzgamiento de los delitos de acción penal privada no
garantizaría el debido proceso determinado en la Constitución de la República del Ecuador, por
consiguiente el Código Orgánico Integral Penal no está acorde con la Constitución.
76
Pregunta Nº 2
2.- ¿La falta de presentación del querellado a la audiencia de juzgamiento en los delitos de
acción penal privada vulnera el principio de tutela judicial efectiva?
Cuadro Nº 3
Alternativas Encuestados Porcentaje.
SI 56 90%
NO 4 10%
TOTAL 60 100%
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Gráfico Nº 2
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Interpretación de datos.
Según los resultados obtenidos, el 90% de los profesionales consultados están de acuerdo que,
la falta de presentación del querellado a la audiencia de juzgamiento en los delitos de acción
penal privada vulnera el principio de tutela judicial efectiva, y el 10% manifiesta que no.
La tutela judicial efectiva como un derecho de protección contemplada en nuestra Constitución
es vulnerada cuando una persona no está presente en una audiencia al quedar en indefensión.
77
Pregunta Nº 3
3.- ¿Considera que la sanción dictada en contra del querellado que no ha comparecido a la
audiencia de juzgamiento en los delitos de Acción penal Privada vulnera los principios
constitucionales de contradicción e inmediación?
Cuadro Nº 4
Alternativas Encuestados Porcentaje.
SI 58 95%
NO 2 5%
TOTAL 60 100%
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Gráfico Nº 3
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Interpretación de datos.
Según los datos obtenidos, el 95% de los profesionales del derecho, considera que la sanción
dictada en contra del querellado que no ha comparecido a la audiencia de juzgamiento en los
delitos de acción penal privada viola los principios constitucionales de contradicción e
inmediación, y El 5% cree no lo considerarlo .Al ser dictada una sentencia y el no haber sido
escuchado por el juez, y no haber podido presentar las pruebas de descargo o contradecir las
pruebas de cargo viola los principios constitucionales referidos, por consiguiente se aprueba lo
que indica el 95% de los profesionales del derecho consultados.
78
Pregunta Nº4
4.- ¿Piensa que la ausencia del procesado a la audiencia de conciliación y juzgamiento se
contrapone al principio de inocencia?
Cuadro Nº5
Alternativas Encuestados Porcentaje.
SI 60 100%
NO 0 0%
TOTAL 60 100%
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Gráfico Nº 4
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Interpretación de datos.
De acuerdo a los resultados obtenidos, el 100% de los profesionales del derecho, manifiestan
que la ausencia del procesado a la audiencia de conciliación y juzgamiento se contrapone al
principio de inocencia.
La inocencia de toda persona, se estaría violentando cuando no ha comparecido a la audiencia
de juzgamiento pues se estaría ya incriminando sin antes ser escuchado.
79
Pregunta Nº 5
5.- ¿En virtud del principio de tutela judicial efectiva, el juzgador debería suspender la audiencia
de juzgamiento hasta la comparecencia del querellado?
Cuadro Nº6
Alternativas Encuestados Porcentaje.
SI 60 100%
NO 0 0%
TOTAL 60 100%
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Gráfico Nº 5
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Interpretación de datos.
De acuerdos a los resultados obtenidos, el 100% de los profesionales del derecho, sostienen que
En virtud del principio de tutela judicial efectiva, el juzgador debería suspender la audiencia de
juzgamiento hasta la comparecencia del querellado.
Si el juez no suspende la audiencia y sustancia aun en ausencia del querellado se estaría
violentando el derecho a la defensa, y contradiciéndose el principio de tutela judicial efectiva
contemplado en nuestra carta magna.
80
Pregunta Nº 6
6.- ¿Se debe garantizar la comparecencia del querellado a la audiencia de juzgamiento mediante
el empleo de la fuerza pública a fin de cumplirse la garantía del debido proceso?
Cuadro Nº 7
Alternativas Encuestados Porcentaje.
SI 49 72.5%
NO 11 27,50%
TOTAL 60 100%
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Gráfico Nº 6
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Interpretación de datos.
De acuerdo a los resultados obtenidos, el 72.50% de los profesionales del derecho, manifiestan
que para garantizar la comparecencia del procesado a la audiencia de juzgamiento se debe
emplear de la fuerza pública a fin de cumplirse las garantía del debido proceso. En cambio que
el 27% no está de acuerdo. La comparecencia del querellado a la audiencia a través de la fuerza
pública debería ser una alternativa, ya que de esta forma se evitaría la violación a las
caracterizaciones constitucionales, como es el derecho a la defensa y al debido proceso y tendría
un juicio justo el querellado.
81
Pregunta Nº 7
7.- ¿La ausencia del querellado en la audiencia de conciliación y juzgamiento puede facilitar la
aplicación indebida del principio de proporcionalidad respecto de la comisión del delito?
Cuadro Nº 8
Alternativas Encuestados Porcentaje.
SI 51 77.5%
NO 9 22.5%
TOTAL 60 100%
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Gráfico Nº 7
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Interpretación de datos.
Según los resultados obtenidos, el 77,50% de los profesionales del derecho, consideran que La
ausencia de la persona procesada en la audiencia de conciliación y juzgamiento puede facilitar
la aplicación indebida del principio de proporcionalidad respecto de la comisión del delito. El
22.50% no están de acuerdo. El principio de proporcionalidad garantiza la racionalidad de las
penas, ayuda a mantener el justo equilibrio entre los intereses en conflicto y prácticamente
permite al Juez imponer una pena justa al responsable de un delito. Y al no estar presente el
querellado en la audiencia, no podría presentar sus pruebas de descargo que den al juez un total
convencimiento de la participación del querellado en el cometimiento del delito.
82
Pregunta Nº 8
8.- ¿Cuando el querellado no comparece a la audiencia de conciliación y juzgamiento, el juez
no conoce las circunstancias atenuantes o agravantes del presunto delito?
Cuadro N°9
Alternativas Encuestados Porcentaje.
SI 3 7,50%
NO 57 92.5%
TOTAL 60 100%
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Gráfico Nº 8
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Interpretación de datos.
Según los resultados obtenidos, el 92,50 % de los profesionales del derecho, consideran, cuando
el querellado no comparece a la audiencia de conciliación y juzgamiento el juzgador no conoce
las circunstancias atenuantes o agravantes del presunto delito y el 7,5% considera que si conoce
estas circunstancias a pesar de no estar presente el querellado.
Si bien dentro del derecho a la defensa está el contar con el tiempo, con los medios adecuados
y en especial ser escuchado en el momento oportuno y en igual de condiciones, la ausencia del
procesado a la audiencia de juzgamiento limitaría este derecho y el jugador no tendría los
elementos de convicción necesarios para resolver.
83
Pregunta Nº9
9.- ¿El juzgador puede formar su convencimiento sobre la existencia del delito y la participación
del querellado cuando este no comparece a la audiencia de conciliación y juzgamiento?
Cuadro N°10
Alternativas Encuestados Porcentaje.
SI 0 0%
NO 60 100%
TOTAL 60 100%
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Gráfico Nº 9
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Interpretación de datos.
De acuerdos a los resultados obtenidos, el 100% de los profesionales del derecho, sostienen que
La ausencia del querellado en la audiencia de conciliación y juzgamiento no permite, generar el
convencimiento en el juzgador sobre la existencia del delito y la participación del querellado
dando una uniformidad de criterio.
Al no estar presente el querellado en la audiencia no se podría cumplir con el convencimiento
del juez, por tal razón estoy de acuerdo con los resultados obtenido.
84
Pregunta Nº 10
10.- ¿Con la elaboración de un anteproyecto de ley, reformatoria al numeral 5 del Art. 649 del
Código Integral Penal, se garantizará el debido proceso?
Si ( ) no ( )
Cuadro Nº 11
Alternativas Encuestados Porcentaje.
SI 60 100%
NO 0 0%
TOTAL 60 100%
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Gráfico Nº 10
Fuente: encuestados
Responsable: Hugo Daniel Camino Mayorga
Interpretación de datos.
De acuerdos a los resultados obtenidos, el 100% de los profesionales del derecho, sostienen que
con la elaboración de un anteproyecto de ley, reformatoria al numeral 5 del Art. 649 del COIP,
se garantizara el debido proceso
La sustentación y las respuestas obtenidas a los profesionales del derecho sustentan aún más el
proyecto pues su reforma garantizaría las caracterizaciones normativas que tanto se enuncian en
nuestra Constitución.
85
2.3.- Propuesta.
2.3.1.- Tema.
El juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de acción penal privada vulnera el
debido proceso
2.3.2.- Titulo.
Anteproyecto de ley reformatorio al Art. 649 numeral 5 del Código Integral Penal, referente al
juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de acción privada, para garantizar el
cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa.
2.3.3.- Responsable:
Asamblea Nacional del Ecuador
2.3.4.- Beneficiarios.
Todas las personas que se ha visto afectados por la omisión del derecho a la defensa y al debido
proceso al ser juzgados en los delitos de acción penal privada en su ausencia.
2.3.5.- Objetivo.
Respetar las caracterizaciones normativas contempladas en la Constitución de la República del
Ecuador como es el derecho a la defensa y al debido proceso.
2.3.6.- Justificación
Con la presente investigación obtenida, se desprende que dentro del contexto de las norma del
debido proceso constitucional, que incluye el desarrollo de los derechos fundamentales que
tenemos todas las personas que vivimos en una marco de derechos y justicia, no se puede
justificar el hecho de juzgar a una persona en su ausencia, se evidencia que la causa para juzgar
en ausencia no exterioriza un estado de necesidad, gravedad o de otra índole que justifique la
Imprevisión en los derechos constitucionales, lo que da anotar que la reforma al Art. 649
numeral 5 del Código Integral Penal, es eminente, ya que se ha detectado la ausencia de
equilibrio entre la gravedad de juzgar en ausencia porque quebranta los principios procesales
86
inherentes a un juicio justo, ya que de lo examinado se evidencia una descompensación que
perjudica los derechos del querellado, y limitar el derecho a una tutela judicial efectiva, el
derecho a la igualdad en un proceso, su estado de inocencia, y a ser escuchado en igual de
condiciones y presentar sus pruebas oportunamente.
2.3.7.- Situación actual.
Código Integral Penal Art. 649.- Audiencia de conciliación y juzgamiento.- Una vez que
concluya el plazo para la presentación de la prueba documental y anunciación de testigos o
peritos, la o el juzgador señalará día y hora para la audiencia final, en la que el querellante y
querellado podrán llegar a una conciliación. El acuerdo se pondrá en conocimiento del juzgador
para que ponga fin al proceso.
La audiencia se llevará a cabo de acuerdo con las siguientes reglas:
5. Si la o el querellado no acude a la audiencia, se continuará con la misma en su ausencia.
2.3.8.- Desarrollo de la propuesta.
87
LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador, puntualiza como un Estado
de derechos y justicia social, y que es necesario realizar cambios normativos que respondan
coherentemente al espíritu de nuestra carta magna como a los tratados internacionales suscrito
por el Ecuador.
Que, en el inciso primero del Artículo 424, establece obligatoriamente que la Constitución es la
Norma Suprema del Estado y prevalecerá sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y, por
lo tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales.
Que, es deber fundamental e ineludible del Estado el respetar y hacer respetar los derechos
humanos consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales, como es el derecho
a la integridad personal.
Que, la Constitución de la Republica de conformidad al Art.75, consagra el derecho de
protección, dando a toda persona el acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial
y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad;
en ningún caso quedara en indefensión.
Que, el artículo 76 de la Constitución de la República ordena que en todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, como es el caso de los delitos de acción
penal privada, se asegure las garantías que integran el debido proceso, garantías de la defensa
para la persona querellada que deben ser canalizadas a través de la ley penal.
Que, el Artículo 1. De la Convención Interamericana de Derechos Humanos, señala que los
Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
88
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social
Que, es necesaria la concatenación de las normas constitucionales con las normativas
secundarias, para alcanzar una legislación social que permita garantizar los derechos humanos
del conjunto de la sociedad.
Que, es imprescindible que la norma legal establezca los derechos constitucionales, para
garantizar que el derecho a la defensa justa y un debido proceso.
Que, la actual normativa se contrapone con las caracterizaciones normativas constantes en la
Constitución de la República del Ecuador.
Que, para dar cumplimiento a la norma constitucional, es necesario reformar el Código Integral
Penal, en lo referente al juzgamiento del querellado en los delitos de acción penal privada.
Que, es obligación del Estado, remitir a la Asamblea Nacional, un proyecto de reforma a la ley
penal a fin de garantizar el Principio de Supremacía Constitucional.
Que, la Asamblea Nacional en uso de sus facultades consagradas en el Art. 120 numeral 6 de la
Constitución de la República del Ecuador, tendrá las siguientes atribuciones: Expedir, codificar,
reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio y demás
deberes que determine la ley de la Constitución de la República.
En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, la Asamblea Nacional expide la
siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO INTEGRAL PENAL NUMERAL 5 DEL ART.
649.
Art. 1.- Sustitúyase el numeral 5 del Art. 649 del Código Orgánico Integral Penal, por el
siguiente: “Si la o el querellado, no asistiere a la audiencia de conciliación y juzgamiento la
89
misma será suspendida. Por orden del Juez de la causa, se ordenará la boleta de comparecencia
del querellado, hasta que sea señalado nuevo día y hora para la realización de la misma. Los
principios constitucionales de Inmediación y Celeridad serán aplicados de forma inmediata”.
Art. 2.- Solo podrá dictar sentencia condenatoria o absolutoria en presencia del querellado,
dentro de los delitos de acción penal privada,
Art. 3.- Toda disposición que se oponga a la presente queda derogada.
Disposición Final.- Esta ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito,
provincia de Pichincha, a los veinticuatro días del mes de septiembre de dos mil dieciséis.
--------------------------------
f) Presidente de la Asamblea Nacional.
--------------------------------------
f). Secretario General.
2.4.- Conclusiones Parciales del Capítulo.
La consolidación a nuestro estudio la sustentamos tanto en los métodos teóricos y empíricos que
permitieron obtener los objetivos planteados y verificar las variables desarrolladas; se logró
afianzar nuestro tema, en búsqueda de que a través de una reforma al Artículo 649 número 5 del
Código Integral Penal, no se siga violando las garantías constitucionales.
Dentro del presente capitulo encontramos una serie de preguntas técnicas, las cuales fueron
resueltas por los Profesionales del Derecho dentro del Cantón de Lago Agrio, Provincia de
Sucumbíos, los cuales concuerdan, que en todo proceso judicial siempre se ha aplicado el
principio del debido proceso ya que este es un principio fundamental que se encuentra
determinado en la Constitución de la República, los Jueces manifiestan que al no aplicar este
90
principio se dejaría en indefensión a cualquiera de las dos partes; es decir, el debido proceso y
el derecho a la defensa se transgrediría. De las cuales se confirma que el juzgamiento en ausencia
del procesado dentro de los delitos de acción penal privada vulnera el debido proceso. Las
caracterizaciones enmarcadas en la constitución de la república no pueden ser violentadas por
una norma que atenta en contra de los derechos de las personas, Al finalizar y al ser examinadas
las encuestas que se realizaron a los distintos profesionales del derecho, se puede concluir que
la gran mayoría apoyaría una eventual reforma al código integral penal principalmente su
numeral 5 del Art. 649., y de igual forma más del ochenta por ciento cree que es necesario
implementar una medida de carácter personal para lograr así, que el querellado comparezca a la
audiencia de juzgamiento.
91
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA.
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación.
Detectado el problema sobre la base, experiencia, observaciones puntuales y diálogos con
juristas expertos en la materia se lo contextualizó para delimitarlo y realizar el fundamento
teórico pertinente, el mismo que permitió profundizar el problema y justificar la solución.
Todo el trabajo investigativo en general y en particular la investigación de campo determino la
estructura técnica de la propuesta. El trabajo en si se entregó al jurisconsulto de gran renombre
en calidad de experto en el tema, cuyos datos se encuentra adjuntos a la presente tesis:
La propuesta planteada relacionada con el Anteproyecto de ley reformatoria al código integral
penal numeral 5 del Art. 649, garantizara los resultados obtenidos a cerca de el juzgamiento en
ausencia del procesado en los delitos de acción penal privada evitando la vulneración del debido
proceso,
3.2.- Validación de la propuesta.
El Dr. CARLOS AURELIO MORENO OLIVA, en calidad de Doctor en Jurisprudencia y Juez
de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos y experto en el tema; ante el pedido verbal del
Ab. Hugo Daniel Camino Mayorga maestrante de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA
REGIONAL DE LOS ANDES del programa de Maestría de Derecho Constitucional, respecto
a la validación de la propuesta para elaborar un Anteproyecto de ley reformatoria al Art. 649
numeral 5 del Código Integral Penal, referente al juzgamiento en ausencia del procesado en los
delitos de acción penal privada que vulnera el debido proceso, al respecto debo manifestar:
El tema que ha motivado la presente tesis de investigación realizado por el Ab. Hugo Daniel
Camino Mayorga, denominado “El juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de
acción penal privada que vulnera el debido proceso” es un trabajo muy interesante y de
92
actualidad que ha causado mucha polémica, desde el punto de vista constitucional, pues los
principios como los derechos tienen que estar a disposición de los ciudadanos de manera
incuestionable, segura y precisa, con el fin justo de dar esa confianza. Nuestra Carta Magna del
2008, ha evolucionado de un Estado Constitucional de Derecho a un Estado Constitucional de
Derechos y Justicia Social, en donde las leyes para que tengan plena validez y eficacia, deben
encontrarse conforme a las disposiciones Constitucionales, es decir, las normas infra
constitucionales serán válidas siempre que respeten el contenido de los Derechos Humanos
consagrados en la Carta Magna, así como en los Tratados de Derechos Humanos reconocidos
por el Ecuador cuando sean más favorables a la vigencia de los derechos. De la revisión y lectura
comprensiva del presente trabajo investigativo, se desprende que en la actualidad, la nueva
tendencia del Derecho Penal se encuentra el sistema acusatorio oral, con los principios
dispositivo, de concentración, contradicción e inmediación, que permite por lo menos
teóricamente, que el proceso penal sea más ágil, notándose en la práctica, inobservancia y falta
de cumplimiento de estos principios en los casos de ausencia del acusado por delitos de acción
penal privada, denotando que existe vulneración al derecho a la defensa al debido proceso, y
seguridad jurídica.
Por tal razón, el Anteproyecto de Ley Reformatoria al Art. 649 numeral 5 del Código Integral
Penal, que dentro de su contexto nos indica acerca del juzgamiento en ausencia del procesado
en los delitos de acción penal vulnera el debido proceso, siendo este el planteamiento en la
presente Tesis, de lo cual se ha llegado a concluir que el trabajo desarrollado, producto de la
investigación científica y de campo es factible su aplicación, debiendo agotarse los mecanismos
necesarios para que llegue a la Asamblea Nacional a fin de ser considerados y difundidos en
beneficio de la sociedad, ya que coadyuvaría a garantizar el derecho a la defensa y al debido
proceso de las personas.
Dr. CARLOS AURELIO MORENO OLIVA
JUEZ Y PRESIDENTE DE LA CORTE PROVINCIAL
DE JUSTICIA DE SUCUMBIOS
93
3.3.- Conclusiones parciales del capitulo
Dentro de este capítulo obtenemos las observaciones del validador experto, las mismas que
confirman que el trabajo de investigación reúne los requisitos de interés práctico y científico
que lo reafirman como tema de interés público.
Así también, el validador considera que el presente trabajo tiene connotaciones actuales y que
es viable una reforma de ley ya que con esto se evite las violaciones a las caracterizaciones
normativas constantes en nuestra constitución de la república, esto es el derecho que tenemos
todas las personas al acceso a un juicio justo enmarcado en el derecho al debido proceso y a una
defensa oportuna.
3.4 Conclusiones Generales.
Dentro de nuestro estudio y al obtener varios criterios de tratadistas constitucionales debemos
partir que el debido proceso al ser una norma constitucional, adquiere una jerarquía superior de
carácter imperativo, es decir, que su aplicación es obligatoria en todas las etapas del proceso.
Por tanto la inobservancia de algunas de sus normas puede acarrear incluso la nulidad de todo
lo actuado dentro de un proceso.
Si bien el debido proceso en el nuevo sistema procesal penal garantiza una debida y justa
tramitación o procedimiento judicial con respeto a las garantías constitucionales y los derechos
humanos, es decir, garantiza la seguridad jurídica de los sujetos que intervienen en el proceso y
además garantiza la libertad individual de los procesados hasta el momento en que se los declare
culpables a través de una sentencia ejecutoriada; sin embargo diariamente observamos violación
a los derechos humanos, a un juicio justo y en igual de condiciones al momento de su
juzgamiento
Si bien en todo nuestro estudio nos hemos referido que la Constitución de la República del Ecuador
garantiza el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de
sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún
caso quedará en indefensión, y no podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa
94
o grado del procedimiento, correspondiendo a toda autoridad administrativa o judicial,
garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes, sin embargo al tratarse
de delitos de acción penal privada se los juzga en ausencia del querellado.
Al juzgárselo al querellado en ausencia, no se estaría dándole con el tiempo y con los medios
adecuados para la preparación de su defensa. Ni ser escuchado en el momento oportuno y en
igualdad de condiciones, se lo deja en la indefensión, lo que perjudica su inocencia, la cual se
presume de conformidad como lo establece la norma legal.
Si bien el Código Integral Penal establece un sin número de reglas que regirán para las
Audiencias, entre una de ellas debemos denotar ya que tiene relación directa a nuestro tema de
investigación: en especial lo constante para los delitos de acción penal pública en su Art. 563
numeral 11. Dentro del cual denota y manifiesta que no se podrá realizar la audiencia de juicio
sin la presencia de la persona procesada salvo los casos previstos en la Constitución de la
República. Observado que si se estaría garantizando el derecho al debido proceso, sin embargo
la inobservancia jurídica para los delitos de acción penal privada en su Art. 649 manifiesta que
la audiencia se llevará a cabo de acuerdo con las siguientes reglas: numeral 5. Si la o el
querellado no acude a la audiencia, se continuará con la misma en su ausencia denotando la
violación al derecho al debido proceso y derecho a la defensa para esta clase de delitos, lo cual
no entendemos porque el legislador con esta normativa dentro de los delitos de acción penal
privada vulnera sus derechos.
Si nos adentramos a nuestro estudio podemos denotar que ni los legisladores que son la base de
la estructura de las leyes se han dado cuenta de la barbarie cometida en las reformas al Código
Integral Penal, en especial a los delitos de hacino penal privada contraponiendo de esta manera
la supremacía constitucional
De igual forma notamos que en el Código Orgánico Integral Penal actual, la medida cautelar
como es la boleta de comparecencia del imputado o querellado a la audiencia de conciliación y
juzgamiento, no se ha tipificado,
95
3.5 Recomendaciones.
Recomiendo a los Asambleístas cumpla lo establecido en la Constitución de la República del
Ecuador en cuanto tiene que ver al derecho a la seguridad jurídica, ya que todo parte desde el
respeto a nuestra carta magna, ya que este organismo por contener entre sus atribuciones con la
potestad normativa tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y las demás
normas jurídicas a los derechos previstos en la constitución y tratados internacionales y los que
sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano.
Se recomienda a todos los estudiantes y profesionales de tan noble Carrera del Derecho, para
que en cada una de sus aulas y vida profesional amplíen este tema sobre la importancia de
defender los derechos y sobre todo el derecho al debido proceso de las personas y a la vida.
Recomiendo a todos los funcionarios que integran los órganos de justicia, vigilen por el
cumplimiento de las caracterizaciones normativas, y que ninguna persona sea sancionado en su
ausencia, ya que el juez como garantista de los derechos constitucionales deberá suspender la
Audiencia, hasta la comparecencia del querellado y emitir una medida cautelar como es la boleta
de comparecencia con la finalidad de precautelar los derechos constitucionales como son el
derecho a la defensa y debido proceso.
96
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del 13 de Enero del 2000
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, publicado en el Registro Oficial Suplemento 180;
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http://www.definicion.de/profugo/#ixzz3y4yfaaRA...Definición de prófugo - Qué es,
Significado y Concepto
100
Sentencias
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suplemento del Registro Oficial Nº294 de fecha 6 de Octubre del 2010.
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CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Edición 26,
Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, año 1998.
CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario Enciclopédico de Derecho Jurídico, año 2005.
PINA, VARA RAFAEL, Diccionario Editorial Azteca año 1965. SOPENA, Diccionario Ilustrado de la Lengua Española, año 2007.
101
ANEXOS
1
Anexo N°1
2
ANEXO Nº 2
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD: Jurisprudencia
PROGRAMA: Maestría en Derecho Constitucional
FORMATO DE ENCUESTA
DIRIGIDOS A LOS JUECES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL DEL CANTÓN LAGO AGRIO
DE LA PROVINCIA DE SUCUMBIOS Y A LOS PROFESIONALES DEL DERECHO,
ESPECIALIZADOS EN DERECHO CONSTITUCIONAL QUE TRABAJAN EN LIBRE
EJERCICIO.
LAGO AGRIO, 30 de Septiembre 2015
Señor Juez/a; Dr. / AB.
Presente
De mis consideraciones:
Por medio del presente me permito comunicarle que me encuentro realizando la investigación
sobre El juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de acción penal privada vulnera
el debido proceso, trabajo investigativo previa la obtención del grado académico de Magíster
3
en Derecho Constitucional, en la Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES”; por cuyo
motivo solicito se sirva responder señalando con una “X” en la respectiva casilla la siguiente
encuesta.
La encuesta es anónima, consecuentemente su respuesta debe ser considere apegada a su
criterio.
La veracidad en sus respuestas garantizará los resultados de la investigación; Responda a las
siguientes preguntas, que observa en este formulario.
Pregunta 1.
¿La ausencia del querellado en el juzgamiento de los delitos de acción penal privada garantiza
el debido proceso como lo determina la Constitución de la República del Ecuador
Si ( ) no ( )
Pregunta 2.
¿La falta de presentación del querellado a la audiencia de juzgamiento en los delitos de acción
penal privada vulnera el principio de tutela judicial efectiva?
Si ( ) no ( )
Pregunta 3
¿Considera que la sanción dictada en contra del querellado que no ha comparecido a la audiencia
de juzgamiento en los delitos de Acción penal Privada viola los principios constitucionales de
contradicción e inmediación?
Si ( ) no ( )
Pregunta 4
¿La ausencia del procesado a la audiencia de conciliación y juzgamiento se contrapone al
principio de inocencia?
Si ( ) no ( )
Pregunta 5
¿En virtud del principio de tutela judicial efectiva, el juzgador debería suspender la audiencia
de juzgamiento hasta la comparecencia del querellado?
Si ( ) no ( )
4
Pregunta 6
¿Se debe garantizar la comparecencia del querellado a la audiencia de juzgamiento mediante el
empleo de la fuerza pública a fin de cumplirse la garantía del debido proceso?
Si ( ) no ( )
Pregunta 7
¿La ausencia de la persona querellada en la audiencia de conciliación y juzgamiento puede
facilitar la aplicación indebida del principio de proporcionalidad respecto de la comisión del
delito?
Si ( ) no ( )
Pregunta 8
¿Cuándo el querellado no comparece a la audiencia de conciliación y juzgamiento, el juez no
conoce las circunstancias atenuantes o agravantes del presunto delito?
Si ( ) no ( )
Pregunta 9
¿El juzgador puede formar su convencimiento sobre la existencia del delito y la participación
del querellado cuando este no comparece a la audiencia de conciliación y juzgamiento?
Si ( ) no ( )
Pregunta 10
¿Con la elaboración de un anteproyecto de ley, reformatoria al numeral 5 del Art. 649 del
COIP, se garantizará el debido proceso?
Si ( ) no ( )
5
6
7
CURRICULUM VITAE
1.- DATOS PERSONALES:
NOMBRES: CARLOS AURELIO
APELLIDOS: MORENO OLIVA
FECHA DE NACIMIENTO: 30 DE MARZO DE 1956
LUGAR DE NACIMIENTO: Cantón: QUITO-ECUADOR
LUGAR DE RESIDENCIA: Cantón LAGO AGRIO Provincia de SUCUMBIOS
CEDULA DE IDENTIDAD: 1704426145
ESTADO CIVIL: Casado
DIRECCIÓN DOMICILIO ACTUAL: Avenida Quito y Guayaquil Cantón Lago Agrio, Provincia de
Sucumbíos.
TELÉFONOS: 062830487-0979314462
CORREO ELECTRÓNICO: [email protected]
2.- INSTRUCCIÓN FORMAL REALIZADOS:
PRIMARIA: ESCUELAS: LUIS ULPIANO DE LA TORRE
SECUNDARIA: COLEGIO NACIONAL “MEJIA”
SUPERIOR: UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
3.- TÍTULOS OBTENIDOS:
- BACHILLER EN HUMANIDADES MODERNAS-SOCIALES
- LICENCIADO EN CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
- DOCTOR EN JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y ABOGADO DE
8
LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
- DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO PROCESAL
- ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL
4.- CAPACITACIONES, CURSOS Y SEMINARIOS REALIZADOS:
_ PRIMERAS JORNADAS DE PROCESAL CIVIL.
- EL DERECHO DE DOMINIO
- PRINCIPALES INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL
- PRINCIPALES JUICIOS EN LEGISLACION ECUATORIANA
- SEMINARIO NACIONAL DE NUEVAS LEYES
- DERECHO LABORAL
- LEGISLACION AMBIENTAL
- LEYES REFORMATORIAS
- NUEVOS DS. Y GARANTIAS JURISDICCIONALES EN ECUADOR
- SEMINARIO DE DERECHO MULTIDICIPLINARIO
- LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL
- I SEMINARIO DE DEREDCHO CONSTITUCIONAL
- LA MEDIACION EN EL SECTOR PÚBLICO
- V SEMINARIO DE DERECHOS HUMANOS
9
- II SEMINARIO DE DERECHO PENAL PROYECTO COIP.
5.- EXPERIENCIA PROFESIONAL:
- ASESOR EN EL H. CONGRESO NACIONAL DE JUSTICIA
- MANDATO Y COMERCIO MORENO
- ESTUDIO JURIDICO DR. CAMILO MENA
- ASESOR JURIDICO EMPRESA ELECTRICA SUCUMBIOS
- ASESOR JURIDICO BANCO PICHINCHA
- LIDER JURIDICO DISTRITO REGIONAL SUCUMBIOS - MAE
- CONJUEZ CORTE SUPERIOR DE SUCUMBIOS.
- ABOGADO DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO.
- PRESIDENTE DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE SUCUMBIOS
