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Universidad Santo Tomas
Facultad de Derecho
Especialización en Derecho Penal
Incidencia del aumento de penas en los presupuestos de política criminal, seguridad
ciudadana y reducción de los delitos.
Luis Albeiro Quitian Peña
Bogotá Agosto 2020
Resumen
El presente escrito tiene como objetivo abordar lo referente al aumento de penas en el ámbito
penal dentro de la legislación colombiana con énfasis en las pasadas dos décadas, cuál es su
incidencia y especialmente si cumple con el presupuesto de reducir los índices de
criminalidad, cuales son los aspectos más relevantes dado que se constituye como elemento
fundamental en la continua búsqueda de la sociedad para coexistir en condiciones mejores
de seguridad, así las cosas, establecer su incidencia en la administración de justicia, dado que
todos estos aspectos hacen parte de las políticas criminales impartidas por el estado.
Abstract
The objective of this document is to address the penalties increase in the criminal sphere
within Colombian legislation with emphasis in the past two decades, its incidence and
especially if it complies with the budget of reducing crime rates, which are the most relevant
aspects since it is constituted as a fundamental element in the continuous search of society to
coexist in better security conditions, thus things, stablish its incidence in the justice
administration, all these aspects are part of criminal politics taught by the state.
Introducción
La inseguridad, su incidencia en la sociedad colombiana, afecta directamente en el modo
como las personas perciben el concepto de justicia así como las expectativas que se forjan
respecto de esta continua lucha contra la criminalidad, bajo este contexto durante los últimos
20 años se ha hecho énfasis en políticas criminales como aquel marco de referencia que
define bajo qué términos se va a afrontar la criminalidad, presentándose las penas privativas
de la libertad como el mecanismo más efectivo ante esta problemática, esto ha generado un
notorio incremento en la población carcelaria que concluye con un altísimo índice de
hacinamiento, quienes no solo son privados de sus derechos civiles, sino que se ven privados
de sus derechos como seres humanos, todo esto mientras los índices de criminalidad se
incrementan día a día.
Planteamiento del problema
¿Cuál es la real incidencia de la política criminal implementada en Colombia durante los
últimos 20 años basada en un constante aumento de las penas como elemento para reducir
los índices de criminalidad?
Desarrollo
Si el endurecimiento de las penas es un elemento efectivo para enfrentar la criminalidad es
necesario explorar varios aspectos tanto legales como denominativos y es menester ofrecer
un primer criterio a modo de definición acerca del concepto de criminalidad
Aquel conjunto de acciones desarrolladas por los seres humanos que están
catalogadas como infracciones a la ley penal según la legislación aplicable, dichas
infracciones son cuantificadas en diferentes categorías dada la naturaleza del delito
mismo en un periodo determinado de tiempo con incidencia en la sociedad en general
o una región determinada, estas acciones (delitos) deben ser cuantificados según el
grado de repetitividad de la conducta o conductas, la concentración tanto temporal
como espacial, el tipo de infractor, entre otros aspectos relevantes, así como el
impacto en la sociedad, lo cual necesariamente crea un desbalance en el
relacionamiento de las personas y el funcionamiento de la sociedad, que finalmente
enmarca diferencias marcadas de acuerdo al rol de cada individuo, en una definición
más simplista es el generador de la diferenciación entre ciudadanos y criminales.
(Enciclopedia Jurídica, 2020).
Con la entrada en vigencia de las leyes 599 y 600 del año 2000, se forjó un nuevo modelo de
sistema penal, posteriormente llevó al legislativo a expedir la ley 906 del año 2004, junto con
otras leyes sobre la materia, implementado así un Sistema Penal más acorde al Estado Social
de Derecho promulgado en la Constitución Política de 1991.
El CP de 2000 surgió inicialmente de la necesidad de unificar la legislación penal,
ante la gran cantidad de leyes especiales y complementarias del código que nos regía
desde 1980 hasta entonces vigentes. No obstante, el proyecto presentado por el fiscal
general de la nación no se circunscribió a simplemente recopilar la dispersa
legislación existente sino que introdujo importantes modificaciones tanto en la parte
general como especial, argumentando fundamentalmente la necesidad de adecuar la
legislación penal a los postulados de la Constitución de 1991 y a las necesidades de
modernización y adecuación de la legislación para una sociedad cambiante que ha
evolucionado desde los últimos años, entre ello incorporando aproximadamente 70
acciones como delitos y pasando algunas de ser contravenciones a hechos punibles.
(Sotomayor Acosta, 2007)
Pese a la entrada en vigencia de este sistema de oralidad en teoría más dinámico, el
cambio fue de forma ya que se continuó con el concepto represivo, manteniendo la
condena de preferencia la privativa de la libertad, como aquel elemento clave para
contrarrestar los actos considerados delictivos (Cote Barco, 2007)
Con la llegada del nuevo milenio, se introdujo un modelo de oralidad creando un hibrido
entre el modelo Continental y el Norteamericano – Anglosajón, si bien los cambios, las
reformas se entendieron como necesarias con el pasar del tiempo quedaron en evidencia las
múltiples falencias, desvirtuando el concepto atribuido al nuevo sistema que fue presentado
como la solución en respuesta a las problemáticas que llevaron a congestionar a la
administración de justicia, convirtiéndola en objeto de constantes críticas.
En américa latina se observa como los diferentes gobiernos implementaron lo que se conoce
como “La Política de Mano Dura” desde diferentes discursos o concepciones de estado, lo
cual implicó cambios profundos en la legislación penal, pues se aumenta el número de
conductas punibles criminalizadas de igual forma la severidad de las penas, adopción de
métodos que favorecen la detención y procesamiento de infractores, aumento en la duración
de las penas, la renuencia a optar por medidas alternativas o sustitutivas de la pena, todo esto
en detrimento del debido proceso.
La población carcelaria
Desde comienzos del siglo XXI, en tanto que la población carcelaria se triplicó, la
cultura carcelaria colombiana experimentó un drástico cambio como resultado de las
reformas de la Nueva Cultura Penitenciaria, una política de “modernización”
inspirada por la Oficina Federal de Prisiones de EE.UU. La implementación del
modelo estadounidense no solo representó cambios significativos en la infraestructura
y la reglamentación de las prisiones de Colombia, sino que también ha tenido efectos
muy concretos sobre la experiencia cotidiana de los prisioneros y la manera en la cual
se relacionan, en un escenario mucho más restrictivo (Dardel, 2015)
A partir de lo enunciado por “Dardel” quedan expuestas dos situaciones la primera es
el constante incremento de la población carcelaria que para el año 2000 era de
aproximadamente 50.000 reclusos, para el año 2020 se acerca los 122.500 internos,
siendo un incremento más que significativo de reclusos, el segundo asunto el cual es
necesario plasmar es el Hacinamiento Carcelario que ha llegado a topes del 51,49%
de sobrepoblación en las cárceles, (Instituto Nacional Penitenciario, 2020)
Dado el incremento notable de personas privadas de la libertad cada vez se ha puesto más el
foco en lo que sucede dentro de las cárceles como se desarrolla la vida allí, que sucede con
los internos, desde diferentes matices lamentablemente en su mayoría con una connotación
negativa basada en la violencia, los delitos que se cometen al interior de los centros
penitenciarios, la violación de Derechos Humanos y las historias de vida que en casos se
pueden conocer; eso sí con una marcada diferenciación con la sociedad de quienes viven en
libertad.
El hacinamiento carcelario
Es un fenómeno ascendente, marcado por la violencia, la degradación de las condiciones
humanas, aunado a la constante violación de los Derechos Humanos. Ariza & Tamayo
Arboleda (2020) lo describen “El hacinamiento y el no suministro de bienes y servicios
básicos como salud, alimentación y agua potable, por ejemplo, son algunos de los temas
centrales en los que se ha concentrado el discurso jurídico para intentar proteger al preso”
(p.89). Estas lamentables condiciones deben padecerlas quienes están privados de la libertad,
con notoria diferenciación para quienes cometen crímenes denominados como de Cuello
Blanco.
Es un problema de gran calado social que genera el sufrimiento de miles de personas
privadas de libertad. El lamentable estado de las infraestructuras penitenciarias y las
condiciones deshumanizantes en las que transcurre el día a día de los internos
comprometen la posición del Estado como garante de derechos fundamentales. Esta
circunstancia ha trascendido a la opinión pública, de modo que se ha suscitado un
debate –ya antiguo– sobre las políticas públicas desarrolladas en materia penal y
penitenciaria. (Cerezo & Arenas Garcia, 2016)
Ahora es necesario abordar otro efecto del aumento de las penas, y es el proceso de
resocialización, entendido como uno de los fines de la pena, donde se busca que quienes
quedan privados de la libertad durante el periodo de confinamiento se sometan a un programa
que involucra estudio y/o trabajo para que al terminar la condena estén preparados para actuar
nuevamente en sociedad, presupuesto que no se cumple, por el contario se considera que:
“Quienes están privados de la libertad se encuentran en verdaderas universidades del
delito consiguiéndose diametralmente lo opuesto al fin de la pena y en consecuencia
preparando verdaderos delincuentes que comparten su entorno con lo que muchos
consideran otros casos perdidos, entiéndase con esta alusión al etiquetamiento social
que deben padecer todos aquellos quienes han perdido la libertad.
La resocialización como uno de los fines de las penas resulta una ficción y se
transforma en un círculo vicioso en donde un considerable grupo de ciudadanos viven
continuamente entrando y saliendo de las cárceles o en diversos procesos que versan
mayormente sobre los mismos delitos, se puede indicar que el proceso de
resocialización penitenciario es un completo fracaso, que no existe un sistema o un
esquema que permita materializarlo para convertirlo en ese factor de apoyo a la
población carcelaria y ser el punto de inflexión que le ofrezca alternativas a quienes
son condenados. (Hernandéz Jimenéz, 2018)
La reincidencia
La reincidencia como tal es una causante de agravación de la pena, así muchos
sostengan que no lo es; esta característica se considera rebatible, en la medida en que
el autor de un delito no es más culpable del mismo por el hecho de haberlo cometido
antes, sino que su responsabilidad debe definirse de acuerdo a los argumentos
actuales, sin decir con esto que se deban obviar los hechos anteriormente
cometidos; por el contrario, estos deben utilizarse para evidenciar comportamientos
criminales que indiquen peligrosidad –pero no con relación al concepto de
peligrosismo ya superado y abordado en el presente escrito–, y tomar así las
respectivas medidas (Ossa López, 2012)
Lo anterior, nos indica como el fenómeno de la reincidencia está en constante crecimiento,
afectando severamente la administración de justicia dado que se vuelve una práctica
repetitiva con los mismos actores, una tarea totalmente desgastante y porque no, inocua.
En lo que respecta a la opinión pública es mucho más lesivo para la credibilidad de
las instituciones, con la consumación de un nuevo hecho delictivo es muy posible que
sea llevado a cabo por un reincidente, más si se trata de delitos contra el patrimonio
económico como abanderado el hurto, esto afecta fuertemente la credibilidad en el
aparato judicial por parte del grueso de la sociedad y se presta para que sea utilizado
de manera populista por políticos u organizaciones habidos de reconocimiento
mediático, que proponen soluciones normalmente más lesivas que la problemática
misma. (López Sinisterra, 2017)
Efectos sobre el código penal reformas, incremento de penas y creación de nuevos tipos
penales.
Los constantes cambios en el Código Penal, tanto en su parte especial como general,
afectaron aspectos como el límite máximo a imponer en las condenas, o la creación de nuevos
tipos penales, permiten evidenciar como la política criminal se soporta sobre un sistema
diseñado para privar de la libertad a todos aquellos vencidos en juicio.
Al referirnos al incremento en el límite máximo de las penas privativas de la libertad, para
contextualizarlo mejor es necesario retroceder hasta lo contemplado en el decreto 100 de
1980, el cual establecía un máximo de 30 años de prisión, luego la ley 40 de 1993, dio un
máximo de hasta 60 años de prisión, con la ley 599 del año 2000, instauró como pena máxima
40 años, la ley 890 de 240 estableció un máximo de 60 años, la ley 1257 de 2008, un máximo
de 75 años, luego aparece la ley 1453 de 2011, impuso en su momento un máximo de 90
años, esto indica sin lugar a duda como con cierta periodicidad relativamente corta se da un
incremento en los máximos de ciertas penas.
Respeto de la parte especial del código penal, se estima que desde al año 2000 a la fecha se
han propuesto más de 60 reformas al código penal, solo algunas pocas fueron declaradas
inexequibles por lo tanto la mayoría se han incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, no
entraremos a explicar si las mismas han sido necesarias o acertadas, lo que sí es evidente es
que un número tan elevado de reformas en tan corto periodo de tiempo afecta el ordenamiento
jurídico.
Modificaciones parte especial del Código Penal, durante el mismo periodo de tiempo
2000-2020, se han aprobado más de 60 leyes, que afectaron un mayor número de
artículos, entre las cuales se pueden destacar, la creación de nuevo tipos penales, el
incremento de penas, creación y por sobretodo eliminación de beneficios a los cuales
podían acceder los procesados (Merchan Sanchez, 2019)
Así las cosas, el nuevo sistema penal acusatorio presenta mejoras en lo referente a garantías,
debido proceso, protección de los derechos humanos, estos como notables aciertos de lo que
ya se indicó no es producto de una política criminal profesada por el Estado, también es
necesario advertir que al tratarse de un modelador de conductas sociales no se conoce de un
sistema a nivel mundial que raye en la perfección, en un tema tan sensible como este no se
debe recurrir a la utopía o idealismos para fijarlos como máximas en cuanto a un sistema de
estas características se refiere, por ello los análisis se basan en aquello que puede ser
susceptible de mejora o de cambio.
El populismo punitivo
Otro factor que incide directamente en el aumento constante de las condenas de quienes son
privados de la libertad, es el denominado populismo punitivo, un discurso utilizado de
manera recurrente por actores mediáticos, quienes en su intensión de impactar en la opinión
pública, toman las banderas de ese sentir social que clama por un sistema penal más
contundente menos permisivo, discurso que ha tomado más relevancia con el pasar del
tiempo hasta llegar a convertirse en parte de las políticas públicas que buscan combatir la
criminalidad.
El populismo punitivo habla en nombre de aquellos que sienten que el sistema penal
favorece a los delincuentes en detrimento del ciudadano obediente a la ley, lo que se
presenta en que existe o se genera la idea de que el sistema penal está
sobreprotegiendo por medio de derechos, garantías y castigos leves a los delincuentes;
mientras los ciudadanos obedientes de la ley quedan a merced del crimen. Pratt,
(como se citó en Tamayo 2016).
Un serio problema derivado del populismo punitivo es convertir la privación de la
libertad en regla; a pesar de que se pretendía, con el sistema acusatorio, la “afirmación
de la libertad” en el decurso de proceso. Son célebres las críticas de Eugenio Raúl
Zaffaroni, al sistema penal en América Latina frente a este aspecto, en particular a la
contradicción entre el fundamento liberal de la privación de la libertad cimentado en
el principio de la última ratio y el peligrosismo que se expresa a través de estas
medidas cautelares. (Gómez Jaramillo, Bayona Aristizabal, Ospina Vargas, & Mejía
Gallego, 2017)
Efectividad de la justicia en Colombia en materia penal
En primer lugar, es necesario aclarar que el concepto de efectividad se debe a varios
presupuestos, por lo tanto, a manera de ilustración citaré algunas las causas a considerar,
iniciando con la parte económica o la inversión. El presupuesto que se destina a la
administración de justicia es insuficiente, esto se refleja en la falta de personal tanto en la
Rama Judicial como en el ente investigador la Fiscalía General de la Nación, quienes estamos
inmersos en este sistema evidenciamos constantemente como un despacho puede tener en
tramité 500 o más procesos lo cual hace que con cierta periodicidad se realicen protestas
exigiendo mejores condiciones labores esto respecto de los funcionarios de la Rama; otro
aspecto es, la falta de preparación o capacitación de los diversos funcionarios que hace al
sistema más caótico, súmesele que el sistema oral acusatorio no cumplió con las expectativas,
lejos de ser un sistema más expedito se advierte que no es oral en su totalidad, que la
resolución de las causas puede tomar varios años, a tal punto que el vencimiento de términos
se ha convertido en un actor principal con todo el contexto negativo que contiene.
Otro concepto que se va dejando de lado es la Ultima Ratio, en lo que respecta al derecho
penal, por cuanto con al aumento de penas junto a la constante tipificación de nuevos tipos
penales, incentiva a los ciudadanos para que acudan a la justicia penal con el objetivo de
resolver causas que son menester de otras instancias del derecho. Dicho esto, con cifras de
más de 1.200.000 denuncias anuales en los recientes años, las causas que concluyen con una
sentencia normalmente después de un largo lapso de tiempo son porcentualmente muy bajos,
se adjunta tabla.
Tabla 1. Consolidado de casos, condenas y absoluciones 2007- 2016
Año Total Casos
Gestionados Personas Condenadas Personas Absueltas
2007 62.921 31.504 1.505
2008 82.183 38.539 1.604
2009 99.451 45.473 2.739
2010 111.980 48.134 3.633
2011 136.870 50.544 4.601
2012 141.025 37.151 4.203
2013 172.056 38.323 5.000
2014 184.460 37.450 6.138
2015 217.853 47.796 7.631
2016 129.151 44.084 8.505
Total 1.337.950 418.998 45.559 Fuente: Sistema de Información Estadístico de la Rama Judicial SIERJU. (Consejo Superior de la Judicatura, 2017)
Lo primero que salta a la vista es una clarísima falta de capacidad investigativa de la
justicia penal, pues un número importante de delitos no logran siquiera superar la fase
de indagación preliminar. Esto se denomina como proceso de trivialización del
sistema judicial, que en el caso de la justicia penal significa la dedicación prioritaria
del aparato judicial a casos de fácil solución, esto es, aquellos en los que la identidad
del acusado y las circunstancias del delito están esclarecidas desde un comienzo y,
por tanto, dan generalmente lugar a resoluciones de acusación por parte de la Fiscalía
y a sentencias condenatorias por parte de los jueces penales. Entre tanto, el sistema
penal no dedica tiempo y recursos suficientes a la investigación y condena de casos
difíciles, esto es, precisamente aquellos que generan mayor inestabilidad en la
sociedad colombiana (Sotomayor Acosta, 2007)
Aumento de las penas privativas de la libertad
Posterior a realizar varios análisis muy necesarios que nos permitieron adentrarnos y conocer
las consecuencias que trae consigo el aumento de las penas de ciertos delitos ya sean los más
frecuentes o aquellos que por su trascendencia generan un mayor impacto social, ahora es
necesario conocer el efecto mismo del aumento de las penas.
Se ha perdido el respeto por la dignidad humana y los valores se toman como
sobrevaluados, preferimos el castigo que la corrección preventiva y/o oportuna, pero
es una situación también generada por el miedo, por el temor de ser víctima de alguno
de estos hechos delictivos y creyendo erradamente que si encierran a todos los
infractores las condiciones de seguridad mejoraran. (Cerezo & Arenas Garcia, 2016)
Si bien el conflicto en Colombia nos ha llevado a extremos, en muchos casos a optar por
soluciones con tintes radicales, si bien la mayor parte de la población está radicada en
ciudades principales como Bogotá, Medellín, Cali, y Barraquilla, en estas ciudades la
dinámica perversa del conflicto ya no se vive con tanta crueldad contrario a como ocurre en
el campo o poblaciones más reducidas, más en dichas ciudades es donde se siente con mayor
ahínco el clamor por contar cada vez con una mayor fuerza legislativa no necesariamente por
su alcance pero si por su rigurosidad, aplicándose cada vez a un mayor número de delitos y
exigiendo la penalización de otras conductas, ya que si bien se solicita el aumento de penas
muchas veces se clama por penalizar otras conductas, nótese como muchas personas están
privadas de la libertad por causas como la inasistencia alimentaria, dicho sea de paso con
tener a una persona privada de la libertad se logra el efecto contrario al deber ser que es
garantizar los recursos del menor o el adulto mayor que no los recibe, esto solo a modo de
ejemplo.
Respecto al aumento de penas, tiene diversas fuentes, no es posible atribuir en su totalidad a
las políticas estatales, si bien partidos políticos de corte conservador tienen como bandera
este tipo de políticas, otro factor es atribuible a los medios de comunicación, su constante
incidencia sobre el tema más cuando las condenas no son exageradamente altas es recurrente
se referencie a la administración justicia con una connotación de impunidad, lo cual sin duda
incide en la opinión tanto de los administrados como de la administración misma
consecuencia propia del denominado populismo punitivo aprovechado por unos según las
creencias o intereses de otros; el sentir de la sociedad en mayoría va alineado con la idea de
tener un sistema penal tan opresor como sea posible, crenado un falso manto de seguridad.
La legislación penal en toda nuestra región toma un tinte absolutamente represivo
frente a los problemas reales; se cree que a través de leyes y agravamiento de penas
se resolverán los problemas, naturalmente no resuelven nada, es decir, se muestra la
incapacidad del estamento político para resolver conflictos, dando la sensación de
resolverlos. Todo esto impulsado por los medios masivos de comunicación social
(criminología mediática) que construyen la cuestión criminal mediante discursos
vindicativos, represivos, estereotipos criminales y repetición sistemática de noticias
violentas, mostrando como únicos riesgos sociales los homicidios y delitos comunes,
ocultando otro tipo de peligros reales que amenazan a la población. Esto trae como
consecuencia el pánico moral en la sociedad y la aceptación de controles policiales.
(Portillo Acosta, 2017)
Conclusiones
En lo referente al aumento de penas no es sencillo encontrar aspectos positivos o que no sean
tan fácilmente debatibles, si se quiere entender como una de tantas iniciativas para
contrarrestar la criminalidad no resultaría tan inequívoco, si sería desafortunado precisar que
ante las muchas dificultades en lo que refiere a seguridad y criminalidad el aumento de penas
es una de las últimas instancias a recurrir ante lo que aparentemente es una sin salida, más
que una postura ideológica ha sido parte de la política criminal colombiana en los últimos 20
años por cierto muy improvisada, no resultado de un proyecto estructurado, como se indicó
apoyada por otros elementos.
A lo largo de este escrito se han tratado algunos de los aspectos negativos que traen consigo
estas políticas, que son propias del concepto de justicia de venganza, propia de una sociedad
temerosa, excluyente si se quiere de pocos valores, que no se ha dado a la tarea de explorar
otras alternativas para tratar la delincuencia tal como lo son las penas sustitutivas
Algo "distinto de la cárcel" debe ser, en consecuencia, perseguido para que la pena
sea socialmente más útil. Es el movimiento correccionalista, surgido de la cultura
positivista, el que particularmente lleva a cabo esta estrategia de alternatividad a fines
del siglo pasado y en las primeras décadas del presente; por lo tanto, se afirma que, si
no es siempre posible emplear un proceso de tratamiento con fines especial-
preventivos, en ámbitos carcelarios se puede, en cambio, pensar en espacios
extracarcelarios. El momento de la corrección y de la disciplina se vuelca así desde
el "interior'' de los muros hacia afuera de la cárcel. (Pavarini, 1992)
Al optar por políticas netamente preventivas es posible se obtenga, lo que evidentemente la
penalización cada vez de un mayor número de conductas o el aumento desproporcionado de
las penas no ha conseguido, y es reducir las tasas de criminalidad, creando una verdadera
seguridad en la sociedad; para llegar a este punto se requiere un cambio de visión, mayor
sensibilización, acompañadas de verdaderos estudios sobre la materia, aplicados por
conocedores en la materia sustrayéndose de cualquier protagonismo político que ha rondado
este álgido tema.
Finalmente, existen varias materias susceptibles de ser modificadas o eliminadas dentro de
este sistema que está vigente, el cual es poco oficioso por algo más útil para la sociedad
misma, para la misma administración de justicia, y es retomar conceptos desde la base como
lo es la proporcionalidad de la pena y desde allí construir verdaderas políticas encaminadas
a enfrentar la criminalidad
Así, en materia de retribución, la proporcionalidad estaría limitada por (i) la entidad
del delito causado, de forma que no podría fijarse una sanción que produjera un mal
mayor al que causó el delito cometido; (ii) en materia de la prevención especial, los
límites estarán dados por una pena que posibilite la reinserción social (calidad) y por
el tiempo necesario para que el autor del delito adquiera conciencia sobre lo que debe
hacer en su vida en sociedad (cantidad); (iii) en razón de la prevención general, los
límites se deberían fijar en razón de la capacidad atemorizante de la pena para que
otros no sigan el mal ejemplo del delincuente (calidad y cantidad), (iv) así como la
no intervención en la dignidad humana para que la sanción no pierda legitimidad (Cita
Triana & González Amado, 2017)
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