UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

LICITAÇÃO E FRAUDE

ANA PAULA DA SILVA DOS SANTOS

NITERÓI

2010

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

LICITAÇÃO E FRAUDE

Objetivos:

Este trabalho visa encontrar o melhor contrato

buscando interesse público e seus objetivos, para o

curso de pós-graduação em Direito Público e

Tributário. Pela autora Ana Paula da Silva dos

Santos.

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao Senhor meu Deus pelas

vitórias alcançadas e anseios

satisfeitos.

À minha amada mãe pela paciência

e apoio.

4

RESUMO

O estudo está pautado na busca encontrar o melhor contrato visando à

busca do interesse público e seus objetivos.

Em virtude da inegável necessidade da Administração Pública de

celebrar contratos que atendam as necessidades da administração bem como

a de seus administrados, onde busca, em regra, na licitação o meio para que

se efetivem as contratações referentes à Administração Pública. Demonstrar

como podem ocorrer os procedimentos licitatórios sua importância para

Administração Pública e possíveis fraudes.

Em razão dos contratos administrativos estarem sujeitos a fraude pela

improbidade e desídia do administrador, tem-se então alguns mecanismos

legais de aplicação eficaz visando a inibir tais condutas, em consonância com o

atual ordenamento constitucional e a Lei de Licitações. Destarte o referido

trabalho tem como escopo contribuir para que se possa dentro do possível

trazer ao conhecimento as maneiras de se elidir ou minimizar a ocorrência de

fraudes ao se licitar.

Busca-se ainda, apresentar que em alguns casos é impossível não

detectar a fraude ou os erros cometidos. Diante disso, é necessário que os

administradores, de todos os poderes, reflitam sobre malversação do dinheiro

público, impedindo tanto o desvio de finalidade que se propõe a licitação, como

o acometimento de improbidade.

Em fim, está voltado a esclarecimentos da necessidade e da

obrigatoriedade dos processos licitatórios, bem como a busca de se esclarecer

as possíveis fraudes e sanções previstas.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 5

CAPÍTULO I 6

O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E SUA IMPORTÂNCIA

PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

CAPÍTULO II 10

AS DIVERSAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO

CAPÍTULO III 19

CRITÉRIOS DE JULGAMENTOS DAS PROPOSTAS

CAPÍTULO IV 21

FRAUDES

CONCLUSÃO 29

BIBLIOGRAFIA 31

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INTRODUÇÃO

A Administração tem o dever de buscar o melhor contrato, que preencha

de forma efetiva os objetivos almejados pelo poder publico.

A licitação é o procedimento administrativo através do qual a

Administração Pública seleciona a proposta que oferece mais vantagens para o

contrato de seu interesse.

É um procedimento rigorosamente determinado a que o poder público se

submete, estando previsto na Constituição e em legislação infraconstitucional,

que se desenvolve na idéia de competição isonômica entre os interesses em

contratar.

Existem também as possibilidades de fraude que podem acontecer na

licitação, onde a própria Administração, utilizando da aberturas dadas pela

legislação, burla o procedimento licitatório.

Essas fraudes alcançam patamares de ilegalidade que prejudicam a

Administração e, em conseqüência, o interesse público.

Para se conseguir esclarecer a licitação tendo em vista suas

possibilidades de fraude, tem-se que abordar a importância do procedimento

licitatório; as diversas modalidades que podem ocorrer na licitação, como são

observados os critérios de julgamento de propostas, tipos de fraudes que

podem ocorrer quanto às dispensas, inexigibilidades e, ainda, a ocorrência de

conluio entre os licitantes.

Desta forma, poder-se-á elucidar questões presentes no dia-a-dia e

bastantes divulgadas através da mídia televisiva e escritas.

Por fim, e certo de que os licitantes não serão melhores nem piores após

a presente abordagem, espera-se que os principais envolvidos em

procedimento tão importante para o erário público, bem como, para a

sociedade, se conscientizem cada vez mais do cumprimento de seus papéis na

construção de um Direito Público transparente e isento de ilegalidades.

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CAPÍTULO I

O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E SUA IMPOSTÂNCIA

PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Direito Administrativo, enquanto ramo do direito público fundamenta-

se em dois preceitos básicos, que são: supremacia do interesse público sobre

o privado, e a indisponibilidade dos interesses públicos por parte da

Administração.

Desta forma, o regime jurídico administrativo pode ser resumido em

duas palavras: prerrogativa e sujeições.

A Administração Pública possui prerrogativas ou privilégios,

desconhecidos no direito privado, mas por outro lado, está sujeita às inúmeras

restrições, as quais limitam sua atividade a determinados princípios e fins que

não podem ser ignorados.

A licitação, no entender do ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de

Mello, é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental,

pretende alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar

concessões, permissões de obra, serviços ou de uso exclusivo de bem público,

segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na

apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais

conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e

divulgados.

A competência para legislar sobre licitação assiste às quatro ordens de

pessoas jurídicas de capacidades políticas de capacidade política: União,

Estado, Distrito Federal e Municípios. Competindo à União a edição de normas

gerais sobre o assunto. È regida pela lei nº 8666, de 21 de junho de 1993, com

as alterações que lhe foram introduzidas. Essas normas gerais se aplicam às

licitações e contratos dos quatro entes autárquicos, fundacionais e

empresariais.

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O procedimento licitatório se sujeita a determinados princípios, dentre os

quais de acordo com o conceituado doutrinador Hely Lopes Meirelles, podem

ser destacados o procedimento formal, a publicidade de seus atos, a igualdade

entre os licitantes, o sigilo na apresentação de propostas, a vinculação ao edital

ou convite, o julgamento objetivo e a adjudicação compulsória ao vencedor,

alem da probidade administrativa.

A licitação tem por objetivo uma dupla perspectiva, onde se pretende

que os entes governamentais realizem a contratação mais vantajosa, e garante

aos administrados a possibilidades de participarem dos negócios que a

Administração deseja realizar com os particulares.

1.1) Responsabilidade pela Licitação.

Os responsáveis pela Licitação são designados pela autoridade de

competência, mediante ato administrativo próprio, para integrar Comissão de

Licitação, ser Pregoeiro ou realizar licitação na modalidade de convite.

A Comissão de Licitação tem função de receber, examinar e julgar todos

os documentos e procedimentos relativos ao cadastramento de licitantes e as

licitações nas modalidades de concorrência, tomada de preços e convites.

Esta comissão pode ser permanente e especial. Será permanente

quando a designação abrange a realização de licitação por período de no

máximo 12 (doze) meses, e será especial quando for o caso de licitação

específica.

É constituída por menos 3 (três) membros, sendo dois deles, no mínimo,

servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da

Administração responsáveis pela licitação.

A investidura dos membros das comissões permanentes não pode

exceder a um ano. Quando da renovação da comissão para o período

subseqüente, é possível a recondução parcial desses membros. A lei não

admite apenas a recondução da totalidade.

Os membros da comissão de licitação respondem solidariamente pelos

atos praticados, salvo se posição individual divergente estiver devidamente

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fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada

a decisão.

Nas pequenas unidades administrativas quando ocorre a falta de

pessoal disponível a comissão pode ser substituída por servidor designado

para esse fim, em caráter excepcional e só em convite.

No caso de pregão o pregoeiro e respectiva equipe de apoio são

designados dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação

para, dentre outras atribuições, receberem a proposta escrita e lances verbais,

analisar a aceitabilidade da proposta e efetuar sua classificação, habilitar o

licitante e adjudicar o objeto vencedor.

1.2) Princípios Básicos e Correlatos

Além disso, a licitação é norteada por alguns princípios, alguns dos

quais expressos em lei, art. 3º do Estatuto, como da legalidade, da

impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento

objetivo, os quais definem os lineamentos em que se deve situar o

procedimento. Não raras vezes, a verificação da validade ou invalidade de atos

do procedimento leva em consideração esses princípios, razão por que deve

eles merecer comentário.

Além dos princípios básicos que o Estatuto expressou, foram previstos

outros que, de uma forma ou de outra, guardam conexão com aqueles. O art.

3º do Estatuto, depois de mencionar os princípios básicos, referiu-se os

princípios correlatos. São assim correlatos aqueles princípios que derivam dos

princípios básicos e que com estes tem correlação em virtude da matéria de

que tratam. Por serem correlatos e derivados, encontram-se dispersos na

regulação disciplinadora das licitações.

O principio da competitividade, correlato ao principio da igualdade.

Significa que a Administração não pode adotar medidas ou criar regras que

comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Em

outras palavras, deve o procedimento possibilitar a disputa e o confronto entre

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os licitantes, para que a seleção se faça da melhor maneira possível. Fácil é

verificar que, sem competição estaria comprometido o próprio principio da

igualdade, já que alguns se beneficiariam a custa do prejuízo de outros.

Outro principio correlato é o da indistinção, também conexo ao principio

da igualdade, segundo o qual é vedado criar preferências ou distinções

relativas à naturalidade, à sede ou ao domicilio dos licitantes.

Correlato ao principio da publicidade e ao da vinculação ao da

vinculação ao instrumento convocatório, temos o principio da inalterabilidade

do edital, inscrito no art. 41 do Estatuto, que vincula a Administração às regras

que foram divulgadas.

O principio do sigilo das propostas é também relevante, tendo conexão

com o principio da probidade administrativa e da igualdade. É em razão disso

que as propostas devem vir lacrada e só devem ser abertas em sessão pública

previamente marcada.

O principio do formalismo processual passa a noção de que as regras do

procedimento adotadas para a licitação devem seguir os parâmetros

estabelecidos na lei, não sendo licito aos administradores subvertê-los o seu

juízo.

O princípio da vedação à oferta de vantagens, correlato ao princípio do

julgamento objetivo, a seleção devem ser adstritas aos critérios fixados no

edital.

Por ultimo, vale apontar o princípio da obrigatoriedade, consagrado, de

início, no art. 37, XXI, da Constituição Federal, pelo qual deve considerar-se a

obrigatória a realização do certame para compras, obras, serviços, alienações

e locações, ressalvados apenas os casos mencionados na lei.

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CAPÍTULO II

AS DIVERSAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO E OS

CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS

A Lei nº 8.666/93 prescreve, em seu art. 22, cinco modalidades de

licitação, que são a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e

o leilão. Sendo ainda instituído, pela Lei nº 10.520/02, a modalidade de

licitação denominada pregão.

As modalidades de licitação têm características próprias, destinando-se

a determinados tipos de contratação. A licitação é gênero, do qual as

modalidades são espécies. Desta forma, possível é aplicar a essas espécies os

preceitos genéricos da licitação, enquanto os específicos regem cada

modalidade em particular.

As espécies concorrência, tomada de preços e convite são as mais

importantes para o mundo da licitação. Dependem, em geral, do valo que a

Administração irá presumivelmente dispender com a relação jurídica

sucedânea, ou seja, a partir dos patamares de valor estabelecidos em lei,

corresponderão às distintas modalidades.

Para casos de valores mais elevados, fica obrigada a utilização da

concorrência. A tomada de preços e o leilão são previstos para negócios de

vulto médio, enquanto o convite se destina a negócios de modesta significação

econômica. A lei prevê que a Administração pode optar pela modalidade de

valor mais elevado, ao invés da correspondente ao respectivo patamar de valo,

sendo vedada, contudo, a utilização de modalidade a valor inferior.

O pregão é destinado à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer

que seja o valor da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por

meio de propostas e lances, em sessão pública.

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As espécies licitatórias, com exceção do convite, dependem de

publicação de aviso, contendo um resumo do edital com indicação do local

onde os interessados podem obter o texto completo, bem como, todas as

informações acerca do certame. No caso do convite, a divulgação é feita por

carta, seguida de afixação de cópias de instrumento convocatório e local

apropriado.

Transcorrem prazos mínimos, fixados na lei de Licitações e Contrato

Público, entre a divulgação e a apresentação das propostas ou a realização do

evento. Esses prazos variam dependendo da modalidade adotada para o

certame. Contam-se a partir da ultima publicação do edital resumido ou da

expedição do convite. Caso sejam feitas alterações no edital, haverá nova

divulgação e, se afetarem a formulação de propostas, recomeça-se a contar os

prazos. Esses prazos previstos em lei representam o mínimo a ser respeitado,

nada obstando que a Administração, verificando a complexidade do objeto da

licitação ou outros fatores, dilate esses prazos mínimos, possibilitando uma

efetiva participação dos interessados.

2.1) Concorrência

A concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de

grande valor, em que se admite a participação de qualquer interessado, que

satisfaçam as condições do edital, convocados com antecedência mínima de

trinta dias, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular.

Caso seja adotado um acordo com os tipos, como os de menor preço, técnica e

preço e melhor técnica, esse intervalo mínimo é dilatado para quarenta e cinco

dias.

A concorrência é a modalidade obrigatória em razão de determinados

limites, que por sua vez se sujeitam às revisões periódicas. Contudo,

independentemente do valor, a lei prevê que a modalidade concorrência deve

ser adotada nos seguintes casos: a compra de bens imóveis; alienação de

bens imóveis para os quais não tenha sido adotada a modalidade leilão;

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concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública; licitações

internacionais.

Além desses casos específicos previstos, o Estatuto das Licitações e

Contratos Públicos versa ainda que a concorrência seja obrigatória quando, em

caso de parcelamento, os valores das licitações das parcelas, em conjunto,

correspondam a montante igual ou superior ao previsto para a modalidade

concorrência.

As ressalvas que ocorrem em relação aos ditames da Lei são: admite-se

a tomada de preços nas licitações internacionais, quando o órgão ou entidade

licitante possuir cadastro internacional de fornecedores no país. Além disso,

permite-se que seja realizado o leilão para alienação de bens imóveis, quando

tenha sido adquirido por dação em pagamento ou procedimentos judiciais.

Deve-se caracterizar a concorrência como uma espécie do gênero

licitação. Conforme se constata, está adstritos aos mais diversos princípios,

características e requisitos do gênero mais amplo.

2.2) Tomada de Preços

Tomada de preços é a licitação realizada entre os interessados

previamente registrados, ou que preencham os requisitos para cadastramento

até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a

necessária habilitação, convocados com antecedência mínima de quinze dias,

por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as

informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital. É a

licitação para contratos de valor estimado imediatamente inferior ao

estabelecido para a concorrência.

De modo sensível, a lei alterou a configuração da tomada de preços.

Sob o Decreto-Lei nº 2.300 de 1986, somente podiam participar aqueles

regularmente inscritos no cadastro do órgão licitante. A nova lei determinou a

possibilidade de participação também dos interessados que atendam às

condições até três dias antes do recebimento das propostas, o que tem dado

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margem a controvérsias e disputas infindáveis e, mesmo, insolúveis, no que

entende o administrativista Marçal Justen Filho.

A tomada de preços tem por finalidade tornar a licitação mais sumária e

rápida. O objeto evidente da alteração que a nova lei introduziu foi o de abrir as

portas para um maior número de licitantes. Entretanto, não resta dúvida que o

procedimento da tomada de preços acaba por se tornar tão complexo quanto o

da concorrência. A vantagem que havia na legislação anterior é que a

comissão limitava-se a examinar os certificados de registro cadastro, a

comissão de licitação terá que examinar toda a documentação para a

qualificação.

A tomada de preços é admissível nas contratações de obras, serviços e

compras dentro dos limites de valor estabelecidos em lei e corrigidos por ato

administrativo competente. A grande característica dessa modalidade, que a

distingue da concorrência é a existência de habilitação previa dos licitantes,

através dos registros cadastrais. Esses cadastros são registrados dos

fornecedores de bens, executores de obras e serviços que ali se inscreveram,

mantidos por órgãos e entidades administrativas que freqüentemente realizam

licitações.

Deverá correr um prazo mínimo de quinze dias entre a publicação e a

data fixada para o recebimento das propostas. Contudo, caso o certame seja

julgado na conformidade dos tipos, ou seja, pelos critérios de melhor técnica ou

de melhor técnica e preços, o prazo será de, pelo menos, trinta dias, sendo a

contagem feita da mesma forma que na concorrência.

2.3) Convite

Convite é a mais simples das modalidades de licitação destinada às

contratações de pequeno valor, consistindo na escrita à pelo menos três

interessados, do ramo, para que apresentem suas propostas no prazo de cinco

dias. Podem participar também aqueles que mesmo não sendo convidado,

estiveram cadastrados na correspondente especialidade e manifestam seu

interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.

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É a única modalidade de licitação que não exige publicação de edital, já

que a convocação é feita por escrito, obedecendo a uma antecedência legal de

cinco dias úteis, por maio de carta-convite.

A Lei nº 8.666/93 inovou, ao garantir a participação de outros

interessados, desde que cadastrados e havendo manifestação nesse sentido,

formalizada em até 24 horas antes da apresentação das propostas. Tal medida

visou a aumentar o numero de licitantes, mas da mesma forma que ocorreu

coma tomada de preços, tornou maia complexo o procedimento. Permitindo,

pois, essa participação aos não-convidados, deve a unidade administrativa

afixar cópia da convocação em local apropriado.

Em princípio, o convite deverá contar com, no mínimo, três licitantes

qualificados, ou seja, em condições de contratar. O Tribunal de Contas da

União já decidiu inclusive que, não obtendo esse numero legal de propostas,

impõe-se à repetição do ato, convocando-se outros possíveis interessados, a

fim de garantir a legitimidade do certame.

A abertura de envelopes é fita em ato público, no dia, hora e local

especificado na carta-convite. O julgamento é feito por uma comissão ou

servidor designado pela autoridade administrativa.

Cabe ressaltar que a lei veda que se utilize o convite ou a tomada de

preço para parcelas de uma mesma obra, ou para obras e serviços da mesma

natureza e no mesmo local, que possam ser realizados conjuntamente e

concomitantemente, sempre que o somatório de seu valores caracterizar o

caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente.

2.4) Concurso

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para

escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico, mediante a instituição de

premio ou remuneração aos vencedores, segundo critérios constantes de edital

publicado na imprensa oficial. É comumente utilizado na seleção de projetos,

onde se busca a melhor técnica, e não menor preço.

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No entender de Hely Lopes Meirelles, o concurso é uma modalidade de

licitação de natureza especial, porque, apesar de se reger pelos princípios da

publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do

melhor trabalho, dispensa as formalidades especificas da concorrência.

O concurso deve ser anunciado com ampla divulgação pela imprensa

oficial e particular, através de edital, publicado com uma antecedência mínima

legal de 45 dias para a realização do evento. A qualificação exigida aos

participantes será estabelecida por um regulamento próprio do concurso, que

conterá também as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem

como as condições de realização e os prêmios a serem concedidos.

O julgamento é feito por uma comissão especial, integrada por pessoas

de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sejam ou não

servidores públicos. Esse julgamento será realizado com base nos critérios

fixados pelo regulamento do concurso.

O pagamento do prêmio ou da remuneração é condicionado à cessão,

por parte do autor do projeto, dos direitos a ele relativos, a fim de que a

Administração possa utilizá-lo de acordo com o prescrito no regulamento ou no

ajuste para sua elaboração.

Finaliza-se, portanto, o concurso com a classificação dos trabalhos e o

pagamento do premio ou da remuneração, não sendo conferido qualquer

direito a contrato com a Administração. Já a execução do projeto escolhido

será de outra forma, objeto de outra licitação, revestida de outra modalidade

(concorrência, tomada de preços ou convite), vedada à participação do autor

como licitante.

2.5) Leilão

O leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a

venda de bens moveis inservíveis para a Administração ou de produtos

legalmente apreendidos ou penhorados, ou ainda para a alienação de bens

imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou de dação em

pagamento.

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Pode-se verificar a concorrência de dois tipos de leilão, que são o

comum e o administrativo. O leilão comum, que é privativo do leiloeiro oficial, é

regido pela legislação federal pertinente, podendo a Administração estabelecer

as condições específicas Já o leilão administrativo é feito por servidor público,

obrigatoriamente.

Antes do leilão, devem os bens ser previamente avaliados, constando no

edital o preço mínimo a ser ofertado. Indispensável se faz ainda que o edital

descreva os bens, possibilitando sua perfeita identificação. Deve, alem disso,

indicar o local onde se encontram, possibilitando o exame por parte dos

interessados. O dia, horário e local do pregão são especificados também pelo

instrumento convocatório.

Para o leilão, não se exige qualquer tipo de habilitação previa dos

licitantes, tendo em vista que a venda é feita à vista ou em curto prazo. Admite-

se, entretanto, a exigência, quando o pagamento não for todo à vista, de um

deposito percentual do preço, servindo como garantia.

Os lances no leilão deverão ser verbais, configurando uma disputa entre

os ofertantes, enquanto durar o pregão. Aquele que, ao final, oferecer maior

lance, de valor igual ou superior ao avaliado previamente, arremata o objeto da

licitação.

2.6) Pregão

É a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens

e serviços comuns é feita em sessão publica. Os licitantes apresentam suas

propostas d preço por escrito e por lances verbais, independentemente dos

valos estimado da contratação.

Ao contrário do que ocorre em outras modalidades, no pregão a escolha

da proposta é feita antes da analise da documentação, razão maior de sua

celeridade.

A modalidade pregão foi instituída pela Medida Provisória 2.026 de

2000, convertida na Lei nº 10.520, regulamentada pelo Decreto 3.555 de 2000.

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O pregão é modalidade alternativa ao convite, tomada de preços e

concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Não é obrigatória,

mas deve ser prioritária e é aplicável a qualquer valor estimulado de

contratação.

O pregão desenvolve-se em duas etapas, sendo compreendida uma

fase interna de preparação e outra externa. Na primeira fase deve-se justificar

a necessidade da contratação, definindo o objeto do certame e estabelecendo

as exigências de habilitação, critérios de aceitação de propostas, clausulas

gerais do contrato, sanções pelo inadimplemento, dentre outras. Ainda na fase

introdutória será designado, pela autoridade competente, o pregoeiro, que tem

por competência a condução da licitação, recebendo propostas e lances,

analisando a aceitabilidade e procedendo a classificação.

Já a fase externa compreende, inicialmente, a divulgação, mediante

publicação de avisos no Diário Oficial da União e em jornais de grande

circulação, sendo ainda facultada a veiculação de informação por meio

eletrônico. Nesse instrumento de aviso, fixa-se uma data para a realização de

sessão pública, na qual deverão comparecer todos os interessados, munidos

dos envelopes de propostas e documentos relativos à habilitação.

Declarando sua habilitação o licitante participa da sessão de abertura

dos envelopes de propostas. Vê-se que se produziu uma importante

modificação no procedimento, tão desejada por boa parte da doutrina e

defendida pelos ilustres Jessé Torres Pereira Junior e Marçal Justen Filho. Tal

modificação consiste na inversão do procedimento licitatório: ao invés de serem

abertos primeiramente os envelopes contendo as propostas. A partir daí,

procede-se a lances verbais sucessivos a serem feitos pelo licitante que

apresentou o menor preço e pelos demais que tenham apresentado preços até

10% acima, até que se classifique a proposta mais vantajosa para a

administração.

Essa inversão do procedimento foi a modificação mais importante

introduzida pela Medida Provisória, tendo em vista que a fase de habilitação,

sendo previa em relação à fase de classificação, como ocorre nas outras

modalidades, vem se constituindo na maior abertura para o andamento dos

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certames, em prejuízo do principio constitucional da eficiência. É a fase

predileta para o direcionamento das licitações por maus administradores,

cumulando-se de exigências burocráticas e desnecessariamente detalhadas,

resultando no campo de batalha mais acirrado entre os licitantes e na seara

predileta das famigeradas liminares.

A nova modalidade criada deve ensejar uma maior reflexão por parte

dos detentores do poder, para que sejam efetuados os ajustes necessários, a

fim de que não se percam as mudanças exigidas no seio social.

20

CAPÍTULO III

CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS

A regra geral é a adoção do tipo, ou critérios de julgamento menor preço.

Nesse tipo, o que se objetiva é a vantagem econômica na obtenção da obra,

serviços ou compra, sendo o objeto de rotina, a técnica uniforme e a qualidade

padronizada. Para tanto, a Administração não utiliza qualquer outro fator para o

julgamento das propostas, somente considerando as vantagens econômicas

constantes das ofertas, satisfazendo ao prescrito no edital. Basta, pois, que o

objeto cumpra as finalidades editalícias e ofereça o melhor preço, para que

mereça a escolha e o contrato com a Administração Pública.

O segundo tipo, melhor técnica, que constitui exceção, leva em

consideração a obra, serviços ou material mais e adequado. Justifica-se a

adoção de tal tipo para obras, serviços ou fornecimentos de alta complexidade

e especialização, isto é, que não há padronização na técnica ou na qualidade,

tais como podemos citar empreendimentos que exigem tecnologia avançada.

Após a fase de escolha da licitação possuidora da melhor técnica,

negociam-se as condições propostas, com base nos orçamentos detalhados

apresentados e tendo como referencia limite à proposta de menor preço

apresentada entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima. Em

havendo impasse nessa negociação com os demais proponentes, por ordem

de classificação técnicas, até que se chegue a um acordo para a contratação.

O tipo, técnica e preço, se caracterizam por combinar os dois fatores. A

técnica é relevante, mas o preço deve também ser considerado no julgamento.

A Administração deve escolher a proposta mais vantajosa economicamente,

mas segundo critérios mínimos de técnica exigidos no edital.

A licitação que utiliza o tipo técnica e preço deve, igualmente a de

melhor técnica, está restrita aos serviços de natureza intelectual. Difere,

contudo, porque, na de melhor técnica, a técnica é fator preponderante,

negociando-se o preço posteriormente, enquanto na técnica e preço,

aglutinamos os dois fatores, fazendo a classificação pela medida ponderada

das propostas técnicas e de preço. Por conseguinte as propostas que não

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satisfazerem limites mínimos de técnica serão desclassificadas, mesmo que

apresentem melhor preço.

Há ainda o tipo maior lance ou oferta, que se destina aos casos de

alienação de bens ou concessão de direitos real de uso, veio a atender

também às particularidades da modalidade leilão, qual seja a alienação de

imóveis que a Administração tenha adquirido através de ação judicial ou de

dação e pagamento.

Com a utilização desses critérios, a Administração Pública destina ao

caso concreto, o julgamento adequado, levando-se em consideração o que

melhor será atendido pela proposta e qual a vantagem que ele trará.

22

CAPÍTULO IV

FRAUDES

Há infelizmente, possibilidade de burlar a legislação implantada no

sistema fraudes que devem ser divididas em: relativas às dispensas; e, ainda,

conluio entre os licitantes.

Os processos de corrupção em licitação sempre contam com a

cumplicidade daqueles que, ao menos em tese, seriam responsáveis por zelar

pelo interesse público. No entanto, é fácil perceber que na realidade eles

apenas querem estar responsáveis pelo interesse privado, ou melhor, pelo que

os interessam.

É praticamente impossível mencionar o tema da corrupção sem que nos

venha à lembrança os diversos escândalos envolvendo compras e

encomendas do Estado junto a fornecedores privados. Ou seja, envolvendo

licitações e contratações públicas. Com a exceção de bens e serviços

produzidos pelo próprio Estado para seu uso, todos os gastos governamentais,

seja de investimento, seja de custeio, são materializados na forma de

pagamentos a fornecedores privados.

Todo mecanismo governamental, qualquer que seja seu tamanho,

realiza licitações: de lápis a usinas hidrelétricas, de cadeiras a estradas, de

lâmpadas a edifícios, tudo que é comprado ou encomendado passa por uma

licitação.

As quantias envolvidas são fabulosas, não apenas se somadas como

também se verificadas individualmente. Milhares de políticos e funcionários

públicos participam diretamente desses processos, e muitos milhares de outros

indiretamente.

Estima-se que, em alguns casos, a corrupção chega a representar mais

de 30% dos custos governamentais decorrentes de processos de licitação.

Infelizmente, apesar de todos os escândalos se sucederem, mais se fala

sobre o assunto do que se age a respeito dele.

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4.1) Relativas à Dispensa de Licitação

Existe uma distinção entre licitação dispensada e dispensável. Essa

diferença foi afirmada a propósito das hipóteses dos artigos 17 e 24 da Lei

8666/93.

Segundo alguns doutrinadores, o art. 17 conteria situações em que a

licitação foi dispensada pelo próprio legislador. Já o art. 24, traria autorização

para a dispensa da licitação por aparte do administrador. Existem também

doutrinadores que entendem não ser procedente tal distinção, já que em

ambos os casos o legislador autoriza a contratação direta.

A autorização legislativa não é vinculante para o administrador, ou seja,

cabe a este escolher entre realizar ou não o procedimento licitatório.

Essa competência administrativa existe não apenas no caso do art. 24,

neste sentido entende-se que não fosse assim, o art. 17, conteria a hipótese de

vedação de licitação. Desta forma, pode-se reconhecer que é perfeitamente

possível realizar procedimento licitatório nos moldes do art. 17, desde que o

administrador repute presentes os requisitos para tanto.

A distinção mais profunda entre os casos do art. 17 e 24 relacionam-se

com outro item; o art. 17 disciplina hipóteses de alienações de bens e direitos,

enquanto o art. 24 contempla regras gerais acerca de contratos envolvendo

compras, obras e serviços. Eventualmente o art. 24 trata de outras figuras

contratuais, como por exemplo, a locação.

Nada impediria, porém, que as regras do art. 17, fossem incisos do art.

24 a natureza jurídica da dispensa prevista no artigo não é distinta no art. 24.

Alias, nem se olvide que o art. 24 II, refere-se explicativamente aos casos de

dispensa de licitação para licitação, evidenciando a existência de categoria

única.

A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável

competição entre particulares, a licitação afigura-se inconveniente ao interesse

publico.

Toda licitação envolve uma relação de custos e benefícios. Há custos

econômicos propriamente ditos, derivados do cumprimento dos atos matérias

24

da licitação, tais como publicação pela imprensa e realização de testes

laboratoriais, e da alocação de pessoal. Há custos de tempos, referentes a

demora para desenvolvimento dos atos da licitação. Podem existir outras

espécies de custos, que são examinadas caso a caso.

Em contrapartida, a licitação produz benefícios para a administração.

Esses benefícios consistem e que a administração efetivará a contratação mais

vantajosa do realizaria se licitação não tivesse existido.

Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-benefício será

desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que

dela poderão advir, logo, o procedimento licitatório acarretara o sacrifício do

interesse público. Impõe-se a contratação direta porque a licitação é

dispensável.

Essa construção acerca da dispensa da licitação retrata a posição

genérica da doutrina.

Mais exige paralelamente, um destaque ao principio da isonomia. A

invocação ao interesse público não afasta o tratamento a todos os

administrados. Não há como justificar, perante o interesse público e o principio

da isonomia que a administração efetive contratação abusiva.

4.1.1) Casos de Dispensa de Licitação

As hipóteses de dispensa de licitação podem ser sistematizadas

segundo o ângulo de manifestação de desequilíbrio na relação custo/beneficio,

do seguinte modo:

- custo econômico da licitação: quando o custo econômico da licitação

for superior ao beneficio dela extraível;

- custo temporal da licitação: quando a demora na realização da licitação

puder acarretar a ineficácia da contratação;

-ausência de potencialidade de beneficio: quando inexistir potencialidade

de beneficio em decorrência da licitação;

- destinação da contratação: quando a contratação não for norteada pelo

critério da vantagem econômica porque o Estado busca realizar outros fins;

25

A hipótese do inciso XXII, na redação da Lei 9.648/1998, não se

subordina perfeitamente a nenhum dos casos. Trata-se, muito mais, de

ausência de licitação em vista da aplicação dos princípios da legislação

especifica acerca de um serviço público cujas características são totalmente

singulares. A situação se assemelha ao caso de inexibilidade. Também o caso

do inciso VII é peculiar, já que a hipótese ali prevista é reconduzível à ausência

de contrato administrativo propriamente dito.

4.2) Inexigibilidades

Segundo a fórmula lega, a inexibilidade de licitação deriva da

inviabilidade de competição. Essa fórmula não foi explicada nem esclarecida

pela lei, que se restringi a fornecer um elenco de exemplos daquilo que

caracteriza inviabilidade de competição. O tema é objeto de contínua incursões

doutrinarias e sérias controvérsias jurisprudenciais sem que tenham atingido

soluções plenamente satisfatórias.

Cabe destacar que a inviabilidade de competição não é um conceito

simples, que corresponda a uma idéia única. Trata-se de um gênero

comportando diferentes modalidades. Mas precisamente, a inviabilidade de

competição é uma conseqüência, que pode ser produzida por diferentes

causas, as quais consistem nas diversas hipóteses de ausência de

pressupostos necessários à licitação.

Os dois argumentos mais freqüentes usados pelo Executivo para a falta

de licitação são urgência e notória especialização, previstos na Lei. Segundo o

professor Frederico Lustosa, a utilização em banda larga escala desses

argumentos é, na verdade, uma forma de burlar a Lei: “para haver urgência é

que existir um fato novo, uma calamidade. Pode-se admitir no máximo 10% dos

contratos sejam realizados sem concorrência, para casos de real urgência. Mas

deixar que os estoques se esvaziem para criar urgência ou realizar convênios

em excesso com instituição é uma forma de fugir da licitação, o que é ilegal. O

principio maior da lei, que é evitar o favorecimento, deixa de ser cumprido”.

26

4.2.1) Peculiaridade do Interesse Público e Inexibilidade de

Licitação

A inviolabilidade de competição é conseqüência devida de característica

existente na realidade extra normativa, que tornam a licitação inútil ou

contraproducente. É necessário destacar a inter-relação entre essa realidade

extra normativa e o interesse público a ser atendido.

Assim, poderia dizer-se que a inviabilidade de competição apenas ocorre

em casos em que o interesse público apresenta peculiaridade e anomalias.

Quando o interesse público puder ser satisfeito por uma prestação padrão

desvestida de alguma peculiaridade, a competição será possível e haverá

licitação.

Deve-se destacar que a inviabilidade de competição ocorre em casos

em que a necessidade estatal apresenta peculiaridade que escapam aos

padrões de normalidade.

A disputa entre particulares em contratos administrativos retrata as

peculiaridades do mercado, apto a tender satisfatoriamente as necessidades

usuais, costumeiras, padronizadas. Assim, é impensável inexibilidade para

aquisição de folhas de papel para foto copiadora. Trata-se de produto

disponível no mercado que não possui maio especialidade. A questão muda

quando a administração pública necessitar de prestações que escapam da

normalidade. Nesses casos é que surgirá a inviabilidade de competição.

4.3) Conluio entre os Licitantes

Casos os procedimentos licitatórios sejam deixados a própria vontade,

inevitavelmente comprados e fornecedores entrarão em conluio.

O impedimento desta prática consistir no objetivo central de um

regulamento para licitações públicas.

27

O que ocorre são acordos entre os licitantes que conseguem atingir o

patamar de exigências da lei de licitação. Esses licitantes compram uns aos

outros, oferecendo vantagens, para conseguir ter a licitação.

O comprador prevalecendo se sua posição oferece aos empresários

vantagens na competição em troca do pagamento de subornos. Já o

fornecedor, por sua vez, procura o administrador para lhe oferecer propinas em

troca de privilégios na escolha do vencedor.

4.4) Abuso na Contratação Direta

A lei reprime o abuso na contratação direta, seja nos casos de

inexibillidade, seja na dispensa. Deve-se em vista que a autorização para

contratação direta não importa liberação para a Administração realizar

contratações desastrosas, não vantajosas ou inadequadas. A administração

tem dever de buscar, sempre, a maior vantagem para o interesse público. Esse

dever não é afastado nos casos de inviabilidade de competição.

Mesmo nos casos de ausência de pluralidade de alternativas, a

Administração tem o dever buscar o melhor contrato possível. Não se justifica

uma contratação com valores abusivos simplesmente porque única alternativa

era aquela. Há que se lembrar da existência de inúmeros institutos orientados à

defesa do interesse público.

De todo modo, o § 2º do art. 25 da lei, refere-se ao sancionamento nas

hipóteses de superfaturamento. O vocábulo não apresenta significado jurídico

preciso, constituindo-se em terminologia mais encontrada na linguagem

jornalística. Supõe-se que superfaturamento consiste na contratação por

valores superiores aos de mercado, prevalecendo-se o particular da situação

de contratar com a Administração Pública para estabelecer condições mais

onerosas do que vigentes no mercado privado. Há de se mencionar que

somente há reprovabilidade quando ocorrer uma elevação arbitraria dos

preços. Se existirem motivos econômicos para a elevação dos preços, não se

caracteriza superfaturamento. Isso ocorre, por exemplo, quando as condições

de pagamento da contratação administrativa forem diversas das praticadas no

28

mercado. Se um sujeito cobra certo preço de agentes privados, mas exige

pagamentos à vista ou antecipado, não será possível reprovar sua conduta de

elevar o preço quando a Administração dispuser-se a pagar somente trinta dias

após o recebimento da prestação.

Caracterizando o superfaturamento, serão responsabilizados de modo

solidário p contratado e o agente administrativo que efetivou a contratação. A

responsabilização do agente administrativo dependerá, como é incontroverso,

da concorrência de culpa e da infrigência a deveres funcionais. A culpa em

sentido estrito será suficiente para tanto.

Embora a sumariedade da lei, infere-se que a responsabilização

acarretará o dever de repor aos cofres públicos o montante recebido a maior.

4.5) Sanções e Punições

Após verificarmos tantas possibilidades de fraudes, existem também

sacões administrativas e, ainda, penas a quem comete fraude em licitação.

Os artigos 80 e seguintes da Lei 8.666/93 dispõem sobre as punições.

O artigo 82, da referida Lei, ainda dispõe que o agente administrativo

ainda poderá ser responsabilizado civil e penalmente, assim descrito:

“Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos

e desacordo com preceitos desta Lei ou visando a

frustrar os objetivos da Licitação sujeitam-se às sanções

previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem

prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu

ato ensejar” (art. 82 da Lei 8.666/93).

No caso dos servidores públicos, mesmo que o crime seja apenas na

forma tentada, sujeitam os seus autores à perda do cargo, emprego, função ou

mandato eletivo.

As sanções cabíveis em diversas atos são: multa, advertência,

suspensão temporária de participação e licitação e impedimento de contratar

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com a Administração, declaração de inidoneidade, e também pena de detenção

que pode variar de seis meses a seis anos.

A defesa do interesse público em geral é objetivo da norma. No entanto,

deve ser aplicada de forma mais efetiva e até com punições mais severas,

talvez assim seja possível coibir a incidência de fraudes.

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CONCLUSÃO

A Administração Pública deve obedecer a um procedimento

constitucionalmente garantido, que é licitação para poder alienar, adquirir ou

locar bens, realizar obras ou serviços, fazer concessões, permissões de obras,

serviços ou de uso exclusivo de bem público.

Através de tal procedimento administrativo, a Administração Pública

convoca os interessados à apresentação de propostas, com o escopo de

selecionar aquelas que se mostrar mais conveniente em função de parâmetros

previamente divulgados.

O objeto do estudo realizado surge, em razão desses parâmetros. As

modalidades representam as mais diferentes espécies de certames para que,

afinal, estabeleça-se o contrato com a Administração Pública.

A Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre licitações e contratos públicos,

prescrevem as modalidades existentes em nosso ordenamento, que são a

concorrência, tomada de preço, convite, o concurso e o leilão. Os ditames

legais sugerem requisitos pré-fixados para que se defina qual a modalidade ou

o tipo a ser aplicado no certame licitatório, obedecendo à analise de fatores

como qualidade, rendimento, preço, técnica a ser empregada, prazo previsto,

entre outros, que conjugados ou isoladamente, determinarão as empresas

habilitadas ou aptas a contratar com a Administração Pública.

O pregão, uma modalidade de procedimento licitatório, foi criado pela

Medida Provisória nº 2.026/00, trazendo inúmeras inovações que, se por um

lado foram bem recepcionadas, trouxeram, também, muitas polemicas e

preocupação. A grande inovação trazida foi à inversão das fases de habilitação

e julgamento, acarretando uma maior rapidez e eficiência ao certame. Por outro

lado, denota muita preocupação, pois afronta a hierarquia normativa, bem

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como contraria, e alguns aspectos, os princípios da legalidade, devido

processo legal e da ampla defesa.

Vimos que se torna praticamente impossível não detectar erros e

fraudes cometidos pela Administração, muitas vezes, ocorrem em razão da

existência de servidores mal treinados, trabalhando em precárias condições e

sem a menor qualificação para o exercício de função extremamente importante

e necessária para a Administração Pública.

Não há como negar, que existem grandes mentes que acabam

aproveitando-se das brechas da lei e logram êxito em fraudar o procedimento

licitatório, lesando o erário público em enormes quantias.

Não se deve acreditar que a Lei não é feita de forma adequada, as sim,

ver que nelas há omissões grandes e que, não maiorias das vezes encontram

respaldo em si mesmo.

Por tudo, entende-se que deve haver, por parte do poder executivo, bem

como, do legislativo, maior atenção e reflexão quanto a essa nova modalidade

criada. De fato, urgia que se dinamizasse o procedimento, mas as inovações

devem ser implementadas de forma gradual e esclarecedora, obedecendo as

garantias constitucionais, bem como sendo orientadas pelos princípios que

norteiam e consagram a Administração Pública.

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BIBLIOGRAFIA

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BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993.

______. Constituição da República Federativa do Brasil. 4ª. ed. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2009.

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São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

JUNIOR, Jessé Torres Pereira. Controle Judicial da Administração Pública: da

Legalidade Estrita à Lógica do Razoável. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitação e Contratos

Administrativos. 10ª. ed. São Paulo: Dialética, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 16. Ed. São

Paulo: Malheiros Editores, 2008.

MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitação e Contratos Anotada. 4. Ed.

Curitiba: Znt, 2002.