UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Isabel Cristina Custodio Tórtora de Oliveira

Orientador

Prof. Jean Alves Almeida

Rio de Janeiro

2006

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Processo Civil

Isabel Cristina Custodio Tórtora de Oliveira

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AGRADECIMENTOS

A Deus o todo Poderoso da minha vida,

porque até aqui tem renovado as

minhas forças, me dando saúde,

sabedoria, inteligência e tem sido um

pai fiel. Por isso todo agradecimento a

ele do fundo da minha alma.

“Então tomou Samuel uma pedra, e a

pôs entre Mispa e Sem, e chamou o

seu nome Ebenézer, e disse: Até aqui

nos ajudou o Senhor”. 1 Samuel 7;12

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DEDICATÓRIA

.....dedico a minha filha Taynar, a meu

marido Jorge Luiz sendo estes minhas

pérolas preciosas.... Obrigada pela

paciência, amor, confiança depositada

sobre a minha vida. Sei que sem vocês

nada que eu fizesse teria sentido ou

valor. Amo vocês pérolas da minha

vida........

“E, se alguém quiser prevalecer contra

um, os dois lhe resistirão; e o cordão de

três dobras não se quebra tão depressa”.

Eclesiastes 4;12

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RESUMO

Conforme art. 535. Cabem embargos de declaração quando:

I- houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou

contradição;

II- for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz

ou tribunal.

Muito embora os embargos de declaração previstos desde os tempos da monarquia, a sua análise e estudo demonstram que há pontos controvertidos, como no tocante à sua natureza jurídica, ao caráter modificativo, entre outras questões.

Nesta breve abordagem, pretendemos discutir aspectos polêmicos sobre os embargos, para que através da reflexão possamos obter respostas, não absolutas, mas ao menos satisfatórias para a solução dos problemas jurídicos com que nos deparamos na vida profissional.

No Direito brasileiro, os embargos de declaração são o meio idôneo a ensejar o esclarecimento da obscuridade, a solução da contradição ou o suprimento da omissão verificada na decisão embargada. Visam à inteireza, à harmonia lógica e à clareza do decisum, aplainando dificuldades e afastamento óbices à boa compreensão e eficaz execução do julgado.

O intuito é o esclarecimento ou a complementação. Têm, portanto, caráter integrativo ou aclaratório da decisão embargada. Esse é o âmbito dos embargos declaratórios.

Os embargos de declaração surgiram no Direito português, como meio de obstar ou impedir os efeitos de um ato ou decisão judicial.

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Foram regulados pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, conforme podemos observar do artigo 6º do Título LXVI do Livro III, que dispunha: "Porém se o Julgador der alguma sentença diffinitiva, que tenha em si algumas palavras escuras e intrincadas, bem a poderá declarar; por que outorgado he per Direito ao Julgador que possa declarar e interpretar qualquer sentença per elle dada, ainda que seja diffinitiva, se duvidosa for".

Após, foram regulados pelo Regulamento n. 737 de 1850 e pela Consolidação de Ribas de 1876, além dos Códigos Estaduais de São Paulo, Bahia e Minas Gerais e a Consolidação Higino Duarte Pereira.

No Direito brasileiro, o Código de Processo Civil de 1939 regulou os embargos de declaração no Livro "Dos Recursos" e era utilizado contra acórdão que fosse obscuro, omisso ou contraditório.

O Código de Processo Civil de 1973 adotou duas posições quanto aos embargos de declaração: estabeleceu no artigo 464 e seguintes, que os embargos cabiam contra sentença que contivesse obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, e que deveriam ser interpostos em 48 horas contadas da publicação da sentença; estabeleceu, de outra feita, no artigo 535 seguintes, que os embargos de declaração poderiam ser interpostos contra acórdão que também contivesse obscuridade, dúvida, contradição ou omissão; todavia, o prazo para sua interposição era de cinco dias.

Hoje, com o advento da Lei n. 8.950/94, os embargos de declaração em primeiro grau de jurisdição foram unificados com os de segundo grau, no artigo 535, e são cabíveis quando houver, na sentença ou acórdão, obscuridade, contradição ou omissão, devendo ser interpostos no prazo, também único, de cinco dias.

Trata-se de um recurso cuja existência advém do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

É necessário que a tutela jurisdicional seja prestada de forma completa e clara. Exatamente por isso, ou melhor, com o objetivo de esclarecer, complementar e integrar as decisões judiciais, existem os embargos de declaração.

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METODOLOGIA

Os métodos que levam ao problema proposto, como leitura de

livros, e a resposta, após coleta de dados, pesquisa bibliográfica, observação

do objeto de estudos, etc. Contar passo a passo o processo de produção da

monografia. É importante incluir os créditos às instituições que cederam o

material ou que foram o objeto de observação e estudo.

No intuito de apresentar os métodos utilizados no presente

trabalho, a pesquisa se caracteriza na sua maior parte, por levantamento

bibliográfico ligado ao tema, Embargos de Declaração, compreendendo os

livros disponíveis que disponibilize tal assunto.

A monografia de Embargos de Declaração foi pesquisada em

várias doutrinas de vários autores conceituado no mundo jurídico.

Antes de elaborar esta pesquisa o Embargos de Declaração era

um tema que gerava muita dúvida para mim. Graças a Deus e os livros que

pesquisei todas as dúvidas foram sanadas.

Quando temos doutrinas e autores com material para que a

pesquisa possa ser aproveitada em todo o seu conteúdo fica fácil desenvolver

um bom trabalho.

Sendo assim foi muito gratificante passar este tempo de quase 12

(doze), meses pesquisando para que a monografia ficasse pronta .

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SUMÁRIO

FOLHA DE ROSTO 02

AGRADECIMENTO 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 07

SUMÁRIO 08

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I 11

Aspectos básicos dos embargos de declaração 111.1 – Evolução História no Direito Brasileiro 11

CAPÍTULO II 13

Conceito e natureza jurídica dos embargos de declaração 13

2.1 – Objeto dos embargos de declaração 15

2.2 - Admissibilidade e Inadmissibilidade do recurso 18

2.3 – Pressupostos objetivos dos embargos 19

2.4 – Pressupostos Subjetivos dos Embargos 21

CAPÍTULO III 25

A procedência e a Improcedência dos embargos de declaração 25

3.1- Espécies de defeitos do ato judicial – contradição, omissão e 25

obscuridade

CAPÍTULO IV 28Efeitos infringentes dos embargos declaratórios 28

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CAPÍTULO V 31

A natureza jurídica dos embargos de declaração 31

CAPÍTULO VI 33Do cabimento dos embargos de declaração 33

CAPÍTULO VII 35O prazo para interposição dos embargos de declaração 35

CAPÍTULO VIII 38A Lei nº 8950 de 13/12/1994 38

CAPÍTULO IX 40O contraditório nos embargos de declaração 40

CAPÍTULO X 41 Os embargos de declaração no Direito Comparado 41

CAPÍTULO XI 42Juízo de Admissibilidade e juízo de mérito 4211.1 – Procedimento dos embargos de declaração 44 11.2 – Pronunciamento passíveis de embargos de declaração 46

11.3 – Caráter infringente dos embargos de declaração 50

11.4 – Embargos de declaração e prequestionamento 57

CONCLUSÃO 60

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 62

ÍNDICE 64

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FOLHA DE AVALIAÇÃO 66

INTRODUÇÃO

Uma das perguntas que mais faço é: os Embargos de Declaração

é um recurso ou trata -se de mero incidente do julgamento?

Previstos nos arts. 535 a 538 do Código de Processo Civil, os

embargos de declaração são um instituto de natureza bastante controvertida.

Parte da doutrina nega-lhes a natureza do recurso, preferindo considerar que

se trata de mero incidente do julgamento. Outros autores há que consideram

os embargos de declaração verdadeiro recurso, como aliás são considerados

pela lei processual.

Em primeiro lugar, há que se considerar que a atribuição de

natureza recursal a determinado instituto é função do legislador de natureza

recursal a determinado instituto é função do legislador, cabendo ao intérprete,

tão somente, acatá-la (ao menos de lege lata). E quanto a tal modo de

proceder, nosso legislador foi de extrema clareza. Os embargos de declaração

estão tratados no CPC dentro do Título que regula os recursos.

Além disso, no art. 538, o CPC dispõe que a interposição dos

embargos de declaração interrompe o prazo para oferecimento de outros

recursos, o que mostra que a lei atribui ao instituto de que aqui se trata a

natureza recursal.

Em segundo lugar, é de se considerar que os embargos de

declaração integram-se com precisão no conceito de recurso a que aderimos.

Trata-se de remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, o

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esclarecimento ou a integração da decisão judicial impugnada. Inegável, pois,a

natureza recursal do instituto.

CAPÍTULO I

ASPECTOS BÁSICOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Ao se falar de um determinado instituto jurídico, é necessário que se conheça as suas principais características, que seriam desde a sua evolução histórica no direito brasileiro, passando também pelo conceito e sua natureza jurídica dos embargos de declaração, e o seu objeto, que corresponde a quais decisões judiciais poderão se opor embargos declaratórios. Primeiramente abordaremos a questão de sua evolução histórica.

Evolução Histórica no Direito Brasileiro

Os embargos de declaração surgiram no Direito português, como meio de obstar ou impedir os efeitos de um ato ou decisão judicial. Foram regulados pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, conforme podemos observar do artigo 6º, do Título LXVI, do Livro III, que dispunha: "Porém se o Julgador der alguma sentença diffinitiva, que tenha em si algumas palavras escuras e intrincadas, bem a poderá declarar; por que outorgado he per Direito ao Julgador que possa declarar e interpretar qualquer sentença per elle dada, ainda que seja diffinitiva, se duvidosa for". Depois das Ordenações Portuguesas, os embargos de declaração entraram para a legislação brasileira, através do Regulamento n. 737 de 1850, os Embargos de Declaração figuravam no Título referente aos recursos, abrangendo os arts. 639 e 641 a 643, sendo interpostos por petição dirigida ao juiz prolator da sentença no prazo de 10 dias, contados a partir da publicação da sentença em audiência ou da intimação das partes e seus procuradores.

Posteriormente, foram regulados pela Consolidação de Ribas de 1876, sendo que os embargos foram tratados juntamente com outros embargos, tornando confusa a sua interposição. Eram admitidos os embargos contra sentenças definitivas, sentenças proferidas por juiz de paz é sentenças de liqüidação, sempre que fossem duvidosas ou que nelas contivessem palavras escusas ou intrigadas. O prazo para o oferecimento dos embargos de declaração era de 10 dias.

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A Constituição Federal de 1891, mantendo a dualidade de justiças (Federal e Estadual) também admitiu a dualidade de processos, outorgando aos Estados é a Federação poder para legislar sobre matéria processual. Com isto, os embargos de declaração foram regulados pelos Códigos Estaduais de São Paulo(art.335), Bahia(art. 1.341), Minas Gerais(art.1.445 e1.446), Pernambuco(art.1.437) é do estado do Rio de Janeiro(art.2.3333) e também pela Consolidação Higino Duarte Pereira, que foi elaborada por José Higino Duarte Pereira, referente a toda a legislação federal sobre o processo , que , após concluída, foi aprovada pelo Decreto n.º 3.084. Figuravam no capítulo referente aos recursos. Podiam ser interpostos contra sentença de primeiro e de segundo graus que contivessem obscuridade, ambigüidade ou contradição.

O Código de Processo Civil de 1939 regulou os embargos de declaração no Livro "Dos Recursos", em seu art. 862 e era utilizado contra acórdão que fosse obscuro, omisso ou contraditório. Uma das características no CPC de 1939 era a rigidez para a sua interposição, o prazo era de quarenta e oito horas e a petição deveria indicar o ponto omisso, contraditório e obscuro. A petição que não atendesse este requisito era indeferida de plano por despacho irrecorrível. Estabeleceu ainda que se os embargos de declaração fossem considerados manifestamente protelatórios, perderiam o seu efeito suspensivo. Caso fosse vencido o relator, o Presidente da Câmara designaria outro magistrado para lavrar o acórdão, sendo que, mesmo se providos os embargos, não se poderia alterar a decisão embargada.

O Código de Processo Civil de 1973 adotou duas posições quanto aos embargos de declaração: estabeleceu no artigo 464 e 465, que os embargos cabiam contra sentença que contivesse obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, e que deveriam ser interpostos no prazo de 48 horas contadas da publicação da sentença.

Estabeleceu, de outra feita, no artigo 535 a 538, que os embargos de declaração poderiam ser interpostos contra acórdão que também contivesse obscuridade, dúvida, contradição ou omissão; todavia, o prazo para sua interposição era de cinco dias.

Hoje, com as modificações introduzidas com o advento da Lei n. 8.950/94, os embargos de declaração em primeiro grau de jurisdição foram unificados com os de segundo grau, em seu artigo 535, e são cabíveis quando

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houver, na sentença ou acórdão, obscuridade, contradição ou omissão, devendo ser interpostos no prazo, também único, de cinco dias.

CAPÍTULO II

Conceito e Natureza Jurídica dos Embargos de Declaração

Pode –se definir os embargos de declaração: No direito processual civil brasileiro, embargos de declaração são o recurso interposto contra despacho, decisão, sentença ou acórdão, visando a seu esclarecimento ou complementação, perante o mesmo juízo prolator daqueles atos judiciais. a embargos de declaração é como o meio idôneo a ensejar o esclarecimento da obscuridade, a solução da contradição ou o suprimento da omissão verificada na decisão embargada. Os embargos de declaração são o recurso destinado a pedir ao juiz ou juízes prolatores da sentença, da decisão interlocutória ou do acórdão que esclareçam obscuridade, eliminem contradição ou supram omissão existente no ato judicial. Embargos de Declaração é o instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado prolator de uma dada sentença que a complete em seus pontos obscuros, ou a complete quando omissa ou, finalmente que lhe repare ou elimine eventuais contradições que porventura contenha. Os embargos de declaração oferecem o exemplo mais concreto e rigoroso do recurso com efeito apenas de retratação, sem qualquer devolução a um órgão de jurisdição superior.

Quanto à natureza jurídica dos embargos de declaração é necessário se resolver uma divergência doutrinária existente, em saber se os Embargos de Declaração é uma espécie de recurso ou se é apenas um meio de correção da sentença. Para tentar se esclarecer esta divergência deve –se questionar quais erros de sentença podem ser corrigidos. Neste ponto, temos o artigo 463 do Código de Processo Civil onde se estabelece que a função jurisdicional do juiz termina com a prolatação da sentença, mas pode o juiz a alterar nas duas hipóteses citadas no artigo. Uma das hipóteses seria mediante embargos de declaração e a outra hipótese seria para corrigir inexatidões materiais ou retificar erros de calculo.

A exegese do disposto acima revela que as inexatidões materiais e os erros de calculo são corrigíveis de ofício pelo juiz, ou mediante simples requerimento da parte, enquanto os embargos de declaração estão destinados ao esclarecimento ou à integração da decisão (CPC , art. 535 ).

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Muitos autores sustentam a tese de que os embargos de declaração não é uma espécie de recurso, entre eles João Monteiro, Cândido de Oliveira Filho e Antonio Cláudio da Costa Machado. Argumentam que os embargos não visam à reforma do julgado, pois esse, ainda que provido, se manterá intangível na sua substância. Dizem, também, que uma vez que não visam a alterar a substância do julgado, nem inverter sucumbências, esses embargos não são recurso; constituiriam meio de correção e integração da sentença, não meio de impugnação da idéia que ela exprime.

Observam que os embargos são apenas um meio formal de integração do ato decisório, pelo qual se exige do seu prolator uma sentença ou acórdão complementar que opere a dita integração. Para corroborar a corrente que sustenta que os embargos declaratórios não têm natureza recursal, argumentam que não há necessidade, para a oposição dos embargos, da existência de prejuízo ou gravame; bastando que a decisão embargada contenha qualquer ponto que enseje declaração ou complementação; além do que não se estabelece o contraditório, uma vez que não é ouvida a parte contrária, processando-se tal procedimento sem a participação da parte que não embargou, tendo, por fim, a ausência de um dos pressupostos recursais, que é a realização do preparo. Conclui-se, assim, que para esses processualistas o instituto constitui mero procedimento incidental, destinado ao aperfeiçoamento da forma pela qual a decisão se materializou.

Existem autores que defendem a tese de que os embargos de declaração não é um recurso, dizem não serem própria ou rigorosamente embargos os chamados de embargos de declaração. Por eles apenas se faz clara a sentença; não são propriamente um recurso no sentido técnico de remédio, senão o único meio de logicamente desbravar a execução de dificuldades futuramente prováveis.

Apesar do posicionamento de vários doutrinadores, temos a corrente de autores que consideram os embargos de declaração uma espécie de recurso. Estatui embora, às vezes se procure negar o caráter recursal dos embargos de declaração, parece indiscutível sua natureza de recurso, pois são freqüentes os embargos cujo provimento importa modificação do julgado mostrando-se os embargos de declaração com efeitos nitidamente infringentes. Imagine-se o caso de haver a decisão embargada julgado procedente a ação, mas silenciando a respeito da exceção de prescrição argüida pelo demandado, podendo o julgado dos embargos mudar totalmente o julgado, vindo o magistrado ou o órgão colegiado, prolator do julgado, a reconhecer a ocorrência da prescrição, para julgar improcedente a ação antes acolhida.

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Pelas posições acima expostas pode-se estabelecer que os Embargos de Declaração são definitivamente um recurso, em face de estar expressamente previsto no rol de recursos no artigo 496 do Código de Processo Civil, pois as normas legais sobre o tema estão elencadas no artigo 535 do Código de Processo Civil, que é o capítulo referente a recursos, além do que nos embargos pede-se e se provoca um novo exame do ponto decidido, ponto duvidoso, obscuro ou controvertido.

A interposição dos embargos de declaração adia a coisa julgada, não enseja a instauração de nova relação processual, depende de vontade da parte e tem por escopo impugnar uma decisão judiciária, visando principalmente o seu esclarecimento ou a sua integração e, em casos mais raros, até mesmo a reforma da decisão (efeitos infringentes), não se pode negar, que, no Direito Brasileiro, são eles um recurso e não apenas um meio de correção dos erros da sentença que, como visto, também existem entre nós, mas limitados à correção de inexatidões materiais ou erros de cálculo.

O embargos de declaração é recurso cabível de toda e qualquer decisão quando nela houver obscuridade ou contradição, ou quando o órgão judicial se houver omitido quanto a algum ponto sobre que devia pronunciar-se.

Apesar da interpretação literal do art. 535 do CPC indicar sentença ou acórdão, a melhor doutrina defende que todo e qualquer pronunciamento jurisdicional pode ser objeto de embargos de declaração: decisões interlocutórias, sentenças acórdãos. Esse entendimento se baseia no fundamento constitucional desse recurso. Ex. obscuridade, contradição ou omissão m caso de uma antecipação de tutela. Outra parte da doutrina entende que as decisões interlocutórias só poderão ser objeto de embargos de declaração, em caso de omissão (art.535,II CPC).

Objeto dos embargos de declaração

Dentro do objeto dos embargos de declaração deve-se verificar sobre quais atos judiciais poderão ser opostos embargos declaratórios. Os embargos de declaração, para que possam ter existência jurídica, necessitam "prima facie", de um ato praticado pelo juiz ou pelo tribunal." A partir disto deve-se examinar quais os atos que podem ser praticados pelo juiz, e conforme o artigo 162 do CPC, são a sentença, decisão interlocutória e os

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despachos de mero expediente, cabe examinar quais destes atos poderão ser atacados mediante embargos de declaração.

Num primeiro momento verifica-se que contra a sentença ou o acórdão e perfeitamente possível, tendo em vista a interpretação literal do art. 535, inciso I, do CPC, visto que este artigo menciona a oposição de embargos de declaração contra as sentenças e acórdãos, quando a decisão for obscura, contraditória ou omissa.

Em relação às decisões interlocutórias e os despachos de mero expediente, há divergências doutrinarias sobre o tema. Cabem embargos declaratórios contra decisões interlocutórias, porque as mesmas são agraváveis, sendo o agravo o recurso hábil para a reforma da decisão ou correção do defeito. Embora entenda cabíveis os embargos declaratórios contra decisões interlocutórias e despachos, considera mais adequado corrigi-los através de simples pedido.

Vários autores entendem que qualquer decisão judicial, seja interlocutória, sentença ou acórdão e até mesmo despacho, é passível de embargos de declaração. Os embargos de declaração podem caber contra qualquer decisão judicial, seja qual for a sua espécie, o órgão que emane e o grau de jurisdição em que se profira.

A posição adotada pela maioria da doutrina é no sentido de ser possível interpor embargos declaratórios contra as decisões interlocutórias, apesar do artigo 535 do CPC, apenas se reportar às sentenças e os acórdãos. Mas, por outro lado, o texto constitucional também consigna que todas as decisões judiciais serão fundamentadas de um ponto de vista ao mesmo tempo lógico e técnico, isto é, o julgador está obrigado a expor na decisão o raciocínio utilizado para chegar à determinada decisão sob pena de ser o julgado eivado de nulidade (CF art. 93 , IX ).

Assim, não se pode permitir que a insegurança gerada por defeitos no pronunciamento, que impeçam a sua compreensão e dificultam o andamento do feito, permaneçam sem conserto. Portanto, pode a parte, através de embargos, pedir o esclarecimento ou a complementação de uma decisão interlocutória. Vários autores defendem a tese de que seriam cabíveis embargos de declaração contra despachos de mero expediente.

Contra despachos de mero expediente também cabem embargos de declaração. Invoque-se, aqui, o mesmo argumento lembrado, relativamente

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à segurança e certeza dos pronunciamentos judiciais, para a defesa de cabimento de tal recurso contra as decisões interlocutórias. Além do mais, se nos valemos da interposição sistemática, repudiando e exegese gramatical, para entender tal remédio recursal às decisões interlocutórias, não há razão para não irmos além e também estendermos o recurso em questão aos despachos, quando defeituosos por obscuridade, dúvida, contradição ou omissão. De tal matéria aliás, cuidou expressamente o legislador processual civil português ao permitir que o poder judicial de esclarecer dúvida e suprir nulidade existente na sentença fosse aplicado "até onde seja possível , aos próprios despachos. (CPC de Portugal , art. 666 n.º 3).

Apesar de vários doutrinadores, que entendem ser cabível a oposição de embargos de declaração contra os despachos de mero expediente, esta tese é combatida por diversos doutrinadores que consideramque os despachos de mero expediente só podem ser considerados erros materiais, tendo em vista que os despachos não possuem caráter decisório, basta um requerimento da parte nos autos, para que sejam corrigidos. Da decisão decorrente desse requerimento, todavia, cabe agravo.

Um argumento que pode ser utilizado para contrariar a tese de recorribilidade dos despachos de mero expediente é o artigo 504 do CPC que afirma serem irrecorríveis os despachos de mero expediente. O que a lei quis salientar, quando acrescentou ao termo despacho a locução” mero expediente" no art. 504, foi a irrecorribilidade daqueles atos judiciais. Vale dizer, a lei afirma irrecorríveis os despachos " porque são atos "de mero expediente ", incapazes de causar gravame à falta de conteúdo decisório.

O argumento acima exposto pode sujeitar a parte aos efeitos da preclusão quanto aos demais recursos cabíveis contra aquele pronunciamento, já que, ao contrário dos embargos de declaração que interrompem o prazo para outros recursos, o pedido não impediria a fluência dos mesmos.

Os embargos de declaração são cabíveis também contra decisões irrecorríveis, vez que a irrecorribilidade diz respeito a outros recursos. Há casos em que a lei expressamente admite a interposição dos embargos declarativos, todavia, limita a utilização de outros recursos. É o que acontece com o artigo 34 da Lei n. 6.830/1980, em que se admite unicamente a interposição de embargos infringentes contra as sentenças proferidas em execução fiscal de determinado valor, e não se exclui a possibilidade de serem interpostos embargos declaratórios.

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Cada recurso tem seus pressupostos particulares, mas o direito de recorrer é um só, e este possui pressupostos gerais, comum a todos os recursos. A doutrina divide os pressupostos de admissibilidade em objetivos (extrínsecos) e pressupostos subjetivos (intrínsecos).

De outra parte, apesar de considerar os embargos de declaração um recurso, a jurisprudência não tem admitido que o juiz, invocando o princípio da fungibilidade dos recursos, receba como apelação eventual embargos declaratórios interpostos pela parte.

Não é admissível o recebimento de embargos de declaração como apelação, por invocação do princípio da fungibilidade dos recursos; a uma, porque essa fungibilidade dirá respeito a recursos em tese cabíveis de interposição a um mesmo órgão judicante; a duas, porque o recorrente sofrerá grave prejuízo, de vez que a fundamentação de embargos de declaração não é necessariamente a mesma cabível nas razões de apelação.

Admissibilidade e Inadmissibilidade do Recurso

Em função dos embargos de declaração, á semelhança de outros recursos, serem um ato processual postulatório, comportam um juízo de admissibilidade. No juízo de admissibilidade cabe ao juiz o exame de matérias que devem ser decididas, para que se possa julgar o mérito do recurso. O objeto do juízo de admissibilidade são os pressupostos de admissibilidade dos recursos.

Também nos recursos haverá sempre a necessidade de investigação prévia, destinada a averiguar se o recurso é possível, numa dada hipótese, e se aquele que o interpôs cumpriu todos os requisitos exigidos por lei para que tal inconformidade merecesse o reexame pelo órgão encarregado de julgá-lo. Este exame preliminar sobre o cabimento do recurso denomina-se juízo de admissibilidade, transposto o qual, em sentido favorável ao recorrente, passará o órgão recursal ao juízo de mérito do recurso.

O juízo de admissibilidade é lógica e cronologicamente anterior ao exame do mérito do recurso. Por isso, em linguagem forense, as expressões “conhecer” e “não conhecer” do recurso significam estarem ou não presentes os pressupostos de admissibilidade e as expressões “dar

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provimento” e “negar provimento” "correspondem à apreciação do mérito do recurso .

O juízo de admissibilidade, seja ele positivo ou negativo, tem natureza declaratória. Quando o juiz ou tribunal declara admissível ou inadmissível um recurso, nada mais faz do que afirmar uma situação preexistente. Em não o conhecendo porque interposto além do prazo fixado na lei, o tribunal ou o juiz singular afirma que, quando o recorrente o interpôs, já havia decorrido o prazo para fazê–lo. E isto ocorre com qualquer dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

Pressupostos objetivos dos embargos

Os pressupostos extrínsecos respeitam a fatores externos à decisão judicial que se pretende impugnar, sendo normalmente posteriores a ela. A doutrina considera como requisitos objetivos para interposição dos embargos de declaração os seguintes pressupostos:

Tempestividade : O primeiro requisito extrínseco a ser verificado é o da tempestividade. O recurso deve ser apresentado no prazo estabelecido em lei. O prazo de oposição dos embargos é de cinco dias, conforme o art. 536 do CPC. O prazo para interpor embargos de declaração nos processos julgados pelo Juizado Especial Cível também é de cinco dias (art. 49 da Lei N.º 9.099 / 95). Já o Código Eleitoral prevê um prazo de três dias (art.275 § 1º da Lei n.º 4.737). Caso a parte não recorra, ocorrerá a preclusão temporal que é a perda de uma faculdade ou de um poder de direito processual.

Em caso de réu revel, os prazos correm independentemente de intimação, contando–se o prazo para recorrer a partir da publicação da sentença em cartório ou na audiência, sendo desnecessária a intimação na imprensa. O prazo para o terceiro prejudicado recorrer é o mesmo estabelecido às partes.

Quanto ao prazo para recorrer por parte da Fazenda Pública e pelo Ministério Público o prazo é em dobro ( art. 188 CPC ). Uma parcela da doutrina se encaminhou no sentido de negar o prazo em dobro quando o Ministério Público intervém no processo como fiscal da lei.

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Contrariamente a primeira corrente, utilizando, precipuamente três argumentos, se coloca outro segmento da doutrina. Segundo esse pensamento, o benefício se aplica ao Ministério Público, quer atue como parte, quer como fiscal da lei, porque: a) o termo parte, constante do art. 188, do CPC é equívoco; b) a razão de ser da prerrogativa é voltada para a instituição do Ministério Público, sendo que as dificuldades enfrentadas por seus representantes no processo existem, independentemente da posição processual assumida; c) tendo o legislador conferido legitimidade ao Ministério Público para recorrer, quer seja parte, quer fiscal da lei ( art. 499 § 2º, CPC ), seria incoerente não se admitir a dilação do prazo ao custo legis.

O preparo é o pagamento prévio, que deve ser feito pelo recorrente, das custas relativas ao processamento do recurso. Ocorre que a lei em alguns casos estabelece a dispensa de preparo, quer atendendo ao critério objetivo, quer levando consideração sobre circunstancias subjetivas. Os embargos de declaração são um dos exemplos de dispensa de preparo, não podendo ocorrer, assim, a hipótese de deserção.

A regularidade formal. A lei impõe ao recorrente que se paute pelos requisitos formais impostos pela lei. No caso dos embargos de declaração, os requisitos formais para a sua interposição, estão elencados no artigo 536 do CPC, que seriam a petição dirigida ao juiz ou relator, com a indicação do ponto obscuro, omisso ou contraditório. Quanto à petição de embargos no juízo de primeiro grau, ela deve ser dirigida ao juiz da causa e nos tribunais será sempre dirigida ao relator do processo. Apesar do dispositivo legal não citar se a petição deve ser escrita ou oferecida verbalmente, a tradição jurídica é de que quando se fale em peça esta seja escrita.

Nos juizados especiais cíveis, a oposição dos embargos de declaração pode ser feita tanto por petição escrita, como pode ser feita verbalmente em cartório (art. 49 da Lei 9.099/95).Tal possibilidade de postulação pode ser feita pois nos Juizados Especiais Cíveis a parte pode ingressar com a ação sem o acompanhamento de advogado, nas causas com valor inferior a 40 salários mínimos, e como tal pode fazer todos os demais atos do processo.

Pressupostos subjetivos dos embargos

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Os pressupostos intrínsecos são aqueles que dizem respeito àdecisão recorrida em si mesma considerada. Para serem aferidos, leva-se em consideração o conteúdo e a forma da decisão impugnada.

De tal modo que , para proferir-se o juízo de admissibilidade, tomando–se o ato judicial impugnado no momento e da maneira como foi prolatado. Os requisitos subjetivos são:

Do cabimento o recurso precisa estar previsto na lei processual contra determinada decisão judicial, e, ainda, que seja o adequado para aquela espécie. O Código de Processo Civil prevê as espécies de recursos cabíveis no ordenamento jurídico, em seu artigo 496.

O pressuposto do cabimento é composto por dois fatores que são: a recorribilidade e a adequação. O primeiro fator para o cabimento é a recorribilidade que e a previsão do recurso na lei processual é no caso dos embargos de declaração, estão previstos no art. 463, II; 496, IV; 535 a 539 do CPC e nos artigos 48 a 50 da Lei 9.0999/95.

O segundo fator para o cabimento é a adequação: A adequação consiste na regular utilização do recurso, pois a lei processual prevê, para cada tipo de ato judicial, um instrumento (recurso) diferente, mas adequado, para atacá-lo. Desta regra conclui-se que o nosso sistema processual adota o princípio da singularidade dos recursos, havendo, portanto, uma correlação entre o ato judicial e o recurso.

O interesse da parte em recorrer da decisão judicial. Para se verificar o que seria este pressuposto de admissibilidade, entende-se que sempre que a decisão deixe o mesmo interesse em agir (ou em contestar a ação) do litigante parcialmente insatisfeito, surge a utilidade prática em provocar um reexame da decisão que lhe foi desfavorável.

O interesse em recorrer assemelha-se ao interesse processual para que o mérito da causa seja apreciado em primeiro grau. Por isso, também toma por base o binômio necessidade – utilidade. Por necessidade deve-se entender a impossibilidade de atacar o vício da decisão judicial e obter o efeito desejado por outro modo que não o recurso a ser utilizado . A utilidade

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significa algum proveito que possa obter o recorrente com a interposição do recurso, o que implica em demonstrar sucumbência.

A partir das exposições acima, pode – se depreender que o interesse em recorrer sempre necessita que a parte tenha a necessidade de recorrer da decisão judicial e que este recurso lhe seja útil, e que lhe traga algum proveito do ponto de vista prático. Deve o recorrente ter necessidade de interpor o recurso, como único meio para obter, naquele processo, o que pretende contra a decisão impugnada. Se ele puder obter a vantagem sem a interposição do recurso, não estará presente o requisito do interesse recursal.

Um problema que pode surgir quanto ao interesse seria relativamente ao Ministério Público em relação a sua função. No processo Civil, o Ministério Público poderá atuar de 2 maneiras: ou ele é parte (art. 81 CPC), podendo propor determinadas ações, tais como a nulidade do casamento, ação de interdição de incapazes, a ação de dissolução de sociedades civis que promovam atividade imoral ou ilícita ou ação de nulidade de patente de invenção ou registro de marca de indústria ou comércio; ou promove inúmeros atos pertencentes à jurisdição voluntária, tais como a arrecadação de bens do defunto, a remoção de inventariante, a nomeação e destituição de tutores ou curadores, a extinção de fundações, a declaração de ausência e a respectiva sucessão provisória do ausente. Agora cabe-lhe a titulariedade da ação civil pública, criada pela Lei 7.347/85, instituída para tutela do meio ambiente e dos chamados "interesses difusos".

O Ministério Público também poderá atuar como fiscal da lei, intervindo no processo nos casos enumerados pelo artigo 82 do CPC, que seriam as causas em que haja interesse de incapazes; nas concernentes aos estados das pessoas, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade; em todas as demais causas em que haja o interesse público, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Ao ingressar no processo quer na função de parte, quer na de fiscal da lei, o Ministério Público, está atuando na defesa do interesse público. Conforme referido acima, ao lhe ser outorgado legitimação para agir ou intervir em determinado processo, já se lhe reconheceu previamente o interesse. É porque há interesse é que o Ministério Público está legitimado a recorrer. Interessa sempre à sociedade que a decisão da causa onde haja interesse público seja tomada de modo mais aproximado possível da justiça ideal, sem vício de procedimento ou juízo.

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Legitimidade. Considerando então que os embargos são uma espécie de recurso, qual parte teria legitimidade para o interpor? A teor do que dispõe o art. 499 do Código de Processo Civil, estão legitimados a interpor qualquer recurso a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Publico.

Dentro dos embargos de declaração não se pode usar o termo parte vencida, visto que nos embargos de declaração, tanto autor e réu, vencedor e vencido poderão se utilizar do recurso. Estes sempre poderão impugnar a decisão eivada de omissão, contradição e obscuridade.

Também estão legitimados a recorrer os terceiros(assim considerados antes de ingressarem no processo), quando passam a fazer parte da relação processual, enquadrando-se em algumas das figuras previstas em nosso Código, são partes e, têm, portanto, legitimidade para recorrer.

Inexistência de fato extintivo ou impeditivo ao poder de recorrer. Dentro da sistemática do Código de Processo Civil, as partes têm o direito de livremente interporem ou não um recurso, tratando –se de uma faculdade, pois as partes podem aceitar uma decisão judicial, ou impugná–las se assim desejarem. A ocorrência de algum dos fatos que ensejam a extinção ou impedem o poder de recorrer faz com que o recurso eventualmente interposto não seja conhecido, proferindo –se, portanto, juízo de admissibilidade negativo.

São fatos extintivos ao poder de recorrer à renúncia ao recurso e a aquiescência à decisão. São fatos são impeditivos do poder de recorrer àdesistência do recurso ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia sobre o direito a que se funda a ação.

A renúncia ao poder de recorrer ocorre quando a parte manifesta a sua vontade de extinguir o seu direito de recorrer, pois trata-se de uma faculdade da parte. Tal renúncia não pode ser presumida, somente se admitindo renúncia tácita quando o comportamento da parte for inequivocamente no sentido de não recorrer. A renúncia ao poder de recorrer é um ato jurídico unilateral, que independe de autorização da parte contrária, em face do artigo 502 do CPC.

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A renúncia acontece ou antes de proferida a decisão ou depois do seu proferimento, aplicando-se apenas que a renúncia do poder de recorrer antes de proferir a decisão não faz com que a parte não possa interpor os embargos de declaração, em face de poder conter algum dos vícios da sentença. Mas, se a parte renunciou a este direito após a decisão, não poderá ser oposto o embargo de declaração.

Outro fato extintivo que impede a interposição de um recurso é a aquiescência que é a aceitação da decisão . Esta possibilidade está no artigo 503 do CPC. Que fala apenas em aceitação de sentença, deve-se entender que pode ser aplicado a todo o ato judicial recorrível. Considera-se como o ato de aceitação da decisão, a prática, sem reserva alguma, de ato incompatível com a vontade de recorrer. É o caso do que requer prazo para efetuar o pagamento a que fora condenado.

Em relação aos fatos impeditivos ao poder de recorrer temos a desistência que é o ato judicial pelo qual a parte se manifesta no sentido de que o recurso interposto não seja processado, nem julgado. A hipótese da desistência esta prevista no art. 501do CPC. Ao tomar conhecimento da desistência o órgão julgador declarará extinto o procedimento recursal.

Quanto ao fato da renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, deve-se esclarecer que este é ato privativo do autor, enquanto o reconhecimento jurídico do pedido e ato privativo do réu. Em regra, ambos acarretam a decisão judicial a favor da parte contrária. Nestes casos as partes apenas poderão recorrer se os seus reconhecimentos estiverem diferentes da decisão judicial, casos em que poderão recorrer sem nenhum tipo de impedimento.

A questão que deve ser levantada é se os fatos impeditivos e extintivos devem ser observados na sua totalidade quando forem opostos embargos de declaração. As hipóteses acima citadas se aplicam em regra a todos os recursos, em face de estarem elencados nas disposições gerais sobre os recursos (art. 496 a 512 do CPC).

CAPÍTULO III

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A PROCEDÊNCIA E A IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Além de demonstrar que estão presentes todos os requisitos subjetivos e objetivos na admissibilidade do recurso, acima expostos, no juízo de mérito caberá a análise das hipóteses do artigo do 535 do CPC, que elenca os defeitos do ato judicial que podem ensejar a propositura dos Embargos de Declaração. No julgamento do mérito do recurso caberá ao órgão julgador analisar se as hipóteses de omissão, contradição e obscuridade estão presentes na decisão judicial.

Trataremos a seguir, separadamente, cada uma dessas espécies de defeito da decisão judicial. A parte deve no momento da interposição dos embargos declaratórios demonstrar qual o defeito do ato judicial para que o juiz ou tribunal possa decidir o mérito do recurso.

Espécies de defeitos do ato judicial – Contradição, Omissão e Obscuridade.

Contradição: A primeira espécie de defeito do ato judicial e a contradição. Verifica–se a contradição quando o julgado apresenta proposições entre si inconciliáveis. Ressalte-se que a contradição é a afirmação conflitante, que pode ocorrer entre proposições contidas na motivação, na parte decisória, ou, ainda, entre alguma proposição enunciada nas razões de decidir e o dispositivo, bem como pode ocorrer à contradição entre a ementa e o corpo do acórdão.

A contradição se configura quando inconciliáveis entre si, no todo ou em parte, proposições ou segmentos do acórdão. A contradição é um vício lógico, ou de raciocínio, isto é, o erro decorrente do silogismo mal feito.

A questão que se levanta é qual as hipóteses em que seria cabível a contradição , e para tanto José Carlos Barbosa Moreira (40) nos fornece alguns exemplos em que se verifica a contradição:

Entre proposições da parte decisória, por incompatibilidade entre capítulos da decisão- v.g., declara-se inexistente a relação jurídica prejudicial

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(deduzida em reconvenção ou em ação declaratória incidental), mas condena-se o réu a cumprir obrigação que dela necessariamente dependia; b)entre proposições enunciadas nas razões de decidir e o dispositivo, na motivação reconhece-se como fundada alguma defesa bastante para tolher a pretensão do autor, e no entanto julga-se procedente a pedido; c)entre a ementa e o corpo do acórdão, ou entre o teor deste e o verdadeiro resultado do julgamento, apurável pela ata ou por outros elementos, em se tratando de anulação de ato jurídico, pleiteada por três diversas causae petendi cada um dos três votantes, no tribunal, acolhia o pedido por um único fundamento, mas rejeitava-o quanto aos demais: o verdadeiro resultado é o de improcedência, pois cada qual das três ações cumuladas fora repelida por dois votos contra um; se, por equívoco, se proclama decretada a anulação, e assim constar do acórdão, o engano será corrigível por embargos declaratórios.

A jurisprudência tem entendido que a contradição suscetível de ser reparada por embargos de declaração, é a que se instala entre os próprios termos da decisão embargada. Não é possível, através de embargos, reparar possível contradição entre o que foi decidido e o que consta de determinado texto legal. (RJTJSP 169/261).

Obscuridade: A obscuridade está prevista no art. 536,I do CPC. A palavra obscuridade é vocábulo que vem do latim obscuritate –falta de clareza(no estilo). E dizem mais: que obscuridade é a "falta de luz; escuridão".O acórdão conterá obscuridade quando ambíguo e de entendimento impossível, ante os termos e enunciados equívocos que contém. Consiste na falta de clareza do julgado, tornando-se difícil fazer uma exata interpretação.

Verifica-se a obscuridade quando o julgado está incompreensível no comando que impõe e na manifestação de conhecimento e vontade do juiz. A obscuridade pode ainda se situar na fundamentação ou no decisum do julgado; pode faltar clareza nas razões de decidir ou na própria parte decisória.

Ocorre obscuridade quando há falta de clareza acerca de determinado ponto da decisão, não se elucidando de forma satisfatória ponto da lide, impossibilitando-se o perfeito entendimento pela parte. A obscuridade ocorre, segundo entendimento predominante, no caso de o acórdão não ficar suficientemente claro; quando não esclarece quantum satis, como p. ex., condenar em juros sem estabelecer a taxa; ou deixarin albis desde quando esses juros passaram a fluir.

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Omissão: A hipótese de omissão esta elencada no art. 535, II, do CPC., e consiste na falta de pronunciamento judicial sobre ponto ou questão suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juizes deveriam se pronunciar de ofício. Assim, a omissão na decisão se caracteriza pela falta de atendimento aos requisitos previstos no artigo 458 do Código de Processo Civil. Este artigo se aplica apenas às sentenças ou acórdãos, não sendo necessários serem cumpridos estes requisitos em relação às decisões interlocutórias.

A omissão é a preteritação no comando estatal, indicando a lacuna, deixando a sentença de dizer alguma coisa, ou porque olvidiou-se em dizer, ou descuidou-se em dizer. Importa na ausência, lacuna de alguma coisa que nela deveria existir, exatamente a preteritação de um dizer.

Mas, qual seriam os pontos que os juízes ou o tribunal deveriam se pronunciar. Todavia, não se pode confundir questão ou ponto com fundamento ou argumento que servem de base fática, lógica para a questão ou ponto, pois o juiz não está obrigado a examinar todos os fundamentos das partes, sendo importante que indique somente o fundamento que apoiou sua convicção no decidir.

Conclui-se, assim, que as questões que o juiz não pode deixar de decidir são todas as questões relevantes postas pelas partes para a solução do litígio.

Bem como as questões de ordem pública, as quais o juiz deve resolver de ofício. Deixando de apreciar algum desses pontos, ocorre a omissão.

A omissão não é apenas com respeito a alguma matéria suscitada pelas partes e sobre a qual o acórdão ou sentença se tenha silenciado, mas também sobre as quais deveria examinar e pronunciar-se de oficio, como e o caso , por exemplo, de nulidade absoluta .

CAPÍTULO IV

Efeitos infringentes dos embargos declaratórios

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Um dos temas que mais ensejam dúvidas e divergências na doutrina e na jurisprudência é a questão do caráter infringente dos embargos de declaração. Alguns doutrinadores não admitem o caráter infringente dos embargos de declaração enquanto que para outros é perfeitamente possível sua admissão.

Os embargos, tal qual previsto em nossa legislação adjetiva, visam tão-só a esclarecer ou complementar o pronunciamento jurisdicional e não modificá-lo; têm finalidade específica. Para a modificação das decisões estão previstos os demais recursos. Se não tiver ocorrido omissão, contradição ou obscuridade, mas erro de fato, mesmo que seja flagrante, deverá e poderá a parte valer-se do recurso adequado, agravo de instrumento ou apelação ou outro remédio recursal para corrigir tal erro." E finaliza, dizendo: "Além do mais, será difícil no terreno prático distinguir o erro flagrante de fato do erro não flagrante, de tal forma que, em alguns casos ou processos, se poderá alargar de tal maneira o conceito de flagrante erro de fato a ponto de se chegar a utilizar dos embargos declarativos como sucedâneo da apelação ou do agravo de instrumento ou, o que é pior, a ponto de se permitir àinterposição de tais embargos como sucedâneo da apelação ou do agravo, justamente quando já esgotados tais recursos pela parte vencida, que passará a ver nos embargos meio processual de rever os julgados para ela desfavoráveis.

Embora tenham os embargos de declaração o objetivo específico de suscitar novo pronunciamento de caráter interpretativo e não-infringente, casos haverá, como por exemplo o não-conhecimento de recurso intempestivo, embora provada materialmente a tempestividade, em que, diante da ausência de outros meios para corrigir flagrantes injustiças, poderão ser modificadas substancialmente as decisões embargadas. Conclui, assim, que nos casos de flagrante injustiça e não havendo outra via adequada para repará-la, é admitida a modificação do julgado através dos embargos de declaração.

Na potencialidade própria dos embargos de declaração está contida a força de alterar a decisão embargada, na medida em que isto seja necessário para atender à sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade, resolver a contradição ou suprir a omissão verificada naquela decisão. Qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica, constituiria mutilação do instituto.

Temos que destacar, ainda, que os embargos declaratórios estão arrolados entre os recursos, não podendo lhes recusar a força modificativa,

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pois se estaria criando uma exceção única na categoria dos recursos, a qual a lei não ampara, já que o Código de Processo Civil admite expressamente a alteração do julgado por meio de embargos de declaração – artigo 463, inciso II.

Não existe no sistema processual vigente qualquer disposição que vede a alteração do julgado em sede de embargos declaratórios. Aocontrário, da leitura do artigo 463 do Código de Processo Civil, a orientação é no sentido da alteração do julgado, pois o texto é claro quando enfatiza que o juiz cumpre seu ofício jurisdicional quando a sentença é publicada: Só podendo alterá-la. O verbo aí empregado quer dizer que o juiz pode alterar a sua sentença quando, por meio de embargos de declaração, a parte alegue contradição e omissão no julgado.”

A jurisprudência firmou entendimento no sentido de admitir a força modificativa e infringente dos embargos declaratórios em casos especiais e em caráter excepcional. Conquanto não se trate de matéria de todo pacífica, existe firme corrente jurisprudencial que admite a extrapolação do âmbito normal de eficácia dos embargos declaratórios, quando utilizados para sanar omissões, contradições ou equívocos manifestos, ainda que tal implique em modificação do que restou decidido no julgamento embargado.

Apesar das divergências doutrinarias, os embargos declaratórios com efeito modificativo estão sendo admitidos nos casos de erro de fato. Assim, são admissíveis e procedentes embargos de declaração, tendo por fim a alteração do julgado, quando este resultou de manifesto equívoco ao ser apreciada a prova dos autos.

A jurisprudência também firmou entendimento que em caso de erro de fato, ou quando no acórdão houver contradição, admite-se o caráter infrigente do julgado. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EFEITOS MODIFICATIVOS. ERRO DE FATO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Ocorrendo erro de fato no acórdão do embargo, face ter-se reconhecido protesto por novos esclarecimentos do perito, quando, na realidade, isso não ocorreu, consoante realçaram as instâncias ordinárias, há de se corrigir o julgado para fazer prevalecer à matéria de prova nelas acertadas. Embargos conhecidos e acolhidos com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso.

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A contradição que viabiliza o uso de embargos declaratórios (CPC, ART.535, I) pode resultar da ocorrência de erro de fato, como tal entendido o resultante de decisão que, contra prova incontroversa, admite fato inexistente, ou considera inexistente fato efetivamente ocorrido, o que justifica inclusive juízo rescisório (CPC, ART.485, IX, § 1º). 2. Em tal situação, os embargos declaratórios não ataca o fundamento de fato utilizado pela decisão, o que caracterizaria mero pedido de reexame - portanto, envolvendo verdade material, ou mérito extraído de fato pelo julgador – mas ataca o erro de fato gerador de uma contradição com a verdade formal do processo. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeito infringente.

Não é admissível o recebimento de embargos de declaração como apelação, por invocação do princípio da fungibilidade dos recursos; a uma, porque essa fungibilidade dirá respeito a recursos em tese cabíveis de interposição a um mesmo órgão judicante; a duas, porque o recorrente sofrerá grave prejuízo, de vez que a fundamentação de embargos de declaração não é necessariamente a mesma cabível nas razões de apelação.

Na jurisprudência encontram-se acórdãos mitigando o requisito do prequestionamento para o conhecimento do recurso especial.

Considerando desnecessária a interposição de embargos de declaração se a matéria foi implicitamente discutida; outros, mantendo a necessidade de interposição dos embargos declaratórios se não houve explícita menção da matéria no julgado.

Na doutrina, posições há que defendem inexistir sob a égide da Lei Maior de 1988 o requisito do prequestionamento.

Haja vista que o mesmo não encontra disposição expressa. Outros, buscando mitigar a rigidez do requisito, entendem ser cabível o prequestionamento implícito ou até mesmo a desnecessidade deste em matérias que devem ser conhecidas de ofício.

CAPÍTULO V

A NATUREZA JURÍDICA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

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A doutrina não é uníssona no que tange à natureza jurídica dos embargos de declaração.

Muitos autores sustentam não se tratar de recurso, argumentam que os embargos não visam à reforma do julgado, pois esse, ainda que provido, se manterá intangível na sua substância. Dizem, também, que uma vez que não visam a alterar a substância do julgado, nem inverter sucumbências, esses embargos não são recurso; constituiriam meio de correção e integração da sentença, não meio de impugnação da idéia que ela exprime. Observam que os embargos são apenas um meio formal de integração do ato decisório, pelo qual se exige do seu prolator uma sentença ou acórdão complementar que opere a dita integração. Por fim, para corroborar a corrente que sustenta que os embargos declaratórios não têm natureza recursal, argumentam que não há necessidade, para a oposição dos embargos, da existência de prejuízo ou gravame; bastando que a decisão embargada contenha qualquer ponto que enseje declaração ou complementação; além do que, não se estabelece o contraditório, uma vez que não é ouvida a parte contrária, processando-se tal procedimento sem a participação da parte que não embargou, tendo, por fim, a ausência de um dos pressupostos recursais, que é a realização do preparo.

Conclui-se, assim, que para esses processualistas o instituto constitui mero procedimento incidental, destinado ao aperfeiçoamento da forma pela qual a decisão se materializou.

Outra corrente, entende que os embargos de declaração são recurso. Argumentam que os embargos vêm disciplinados no Código de Processo Civil como recurso, sujeitando-se aos requisitos da admissibilidade e teoria geral dos recursos. Entendem que da decisão recorre o prejudicado com o gravame que lhe causa a obscuridade, a contradição ou a omissão de que a mesma se ressente. O fato de visarem os embargos de declaração à reparação do prejuízo que os defeitos do julgado trazem ao embargante, os caracteriza como recurso. Dizem, ainda, que os embargos se caracterizam como recurso, pois seria impossível uma linha distintiva muito nítida entre a idéia de sentença e a sua fórmula.

Conclui-se, por conseguinte, que para essa corrente os embargos declaratórios têm natureza jurídica de recurso, pois constituem impugnação do julgado para que haja novo pronunciamento jurisdicional sobre a lide ou questão processual, embora tenha de limitar-se a esclarecimento ou suprimento da omissão. É recurso, porque se recorre do gravame ou prejuízo

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causado pelos defeitos do julgado, quais sejam, obscuridade, contradição ou omissão.

Reconhecemos, igualmente, o caráter recursal dos embargos de declaração. Primeiramente, porque ante nosso direito positivo estão classificados como recurso – artigo 496 do Código de Processo Civil; adotamos o princípio da taxatividade, segundo o qual somente são considerados recursos àqueles remédios designados como tal pela lei federal.

Em segundo lugar, porque são exercidos na mesma relação jurídica processual em que foi proferida a decisão recorrida; não há surgimento de novos autos, portanto, não é ação autônoma de impugnação e sim recurso.

Em terceiro lugar, porque impedem a formação da coisa julgada; e em quarto lugar, porque o defeito do julgado, ou seja, a existência de obscuridade, contradição ou omissão, sempre causa gravame ou prejuízo às partes.

Não havendo também por que se falar que a ausência de contraditório retira o caráter recursal dos embargos, uma vez que o defeito no julgado causa prejuízo a todos os sujeitos da relação processual.

Também não há que se dizer que a falta de preparo retira o caráter recursal dos embargos, haja vista que a necessidade ou não de preparo é mera opção de política legislativa.

De outra parte, apesar de considerar os embargos de declaração um recurso, a jurisprudência não tem admitido que o juiz, invocando o princípio da fungibilidade dos recursos, receba como apelação eventual embargos declaratórios interpostos pela parte.

CAPÍTULO VI

DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

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Os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer

provimento judicial de conteúdo decisório: sentenças, acórdãos e, apesar do

silêncio da lei, decisões interlocutórias. Buscam, como se verifica pela leitura

do art. 535 do CPC, impugnar decisão judicial eivada de obscuridade,

contradição ou omissão. Nas duas primeiras hipóteses (obscuridade e

contradição), previstas no art. 535, I do CPC, os embargos de declaração são

destinados a permitir o esclarecimento da decisão judicial; na segunda

(omissão), regulada pelo art.535, II, têm por fim a integração da decisão.

Recorde-se, aqui, o que já ficou dito quando da análise do

conceito de recurso: nos embargos de declaração destinados ao

esclarecimento de decisão obscura ou contraditória não se quer que o juízo

redecida, mas que reexprima o decidido. Em outros termos, tratando-se de

decisão obscura ou contraditória, o que se pretende com os embargos de

declaração é que o juízo dê outra redação ao provimento recorrido, mantendo-

se, porém, o conteúdo da decisão. Já no que se refere aos embargos de

declaração contra decisão omissa, em que se pretende a integração do

provimento, espera-se que o juízo reabra a atividade decisória, examinando a

questão sobre a qual permanecera omisso. Isto pode levar, como visto

anteriormente, á alteração do conteúdo do provimento embargado (apenas se

admite tal resultado nos embargos de declaração fundados em omissão, não

nos fundados em obscuridade ou contradição). Repita-se, aqui, o exemplo

anteriormente figurado: ajuizada demanda em que se pede a condenação do

demandado ao pagamento de certa quantia, o demandado contesta alegando

nulidade do contrato que deu origem á relação jurídica deduzida em juízo e

prescrição do crédito do demandante. O juiz, na sentença, afasta a alegação

de nulidade, reputando válido o contrato, e julga o pedido do autor

procedente, restando omisso á alegação de prescrição. Interpostos embargos

de declaração, poderá o juiz verificar que a prescrição realmente ocorrera,

dando provimento aos embargos e afirmando a inexistência do direito do

demandante. Verifica-se, pois, que os embargos de declaração, nesta

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hipótese, terão como efeito a modificação do julgado. São os chamados

embargos de declaração com efeitos infringentes (ou com efeitos

modificativos), os quais devem ser admitidos no vigente Direito pátrio. É de se

notar, aliás (e com isso se tem mais um argumento em favor da

admissibilidade dos efeitos infringentes dos embargos de declaração), que,

nos termos do art. 463, II, do CPC, a sentença de mérito (e, a fortiori, todos os

demais provimentos judiciais) pode ser alterada (Isto é, modificada) quando

forem interpostos embargos de declaração.

Conforme o artigo 535 cabem embargos de declaração quando:

I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou

contradição;

II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou

tribunal.

Artigo 536 – Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco)

dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro,

contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.

Artigo 537 – O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos

tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subseqüente,

proferindo voto.

CAPÍTULO VII

O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO

Os embargos de declaração são cabíveis num prazo de cinco

dias e estão isentos de preparo (art. 536 do CPC). Cabe ao embargante

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apontar, na petição de interposição do recurso, qual a obscuridade ou

contradição contida no provimento embargado, ou ainda qual o ponto sobre o

qual o pronunciamento judicial permaneceu omisso. Trata-se de recurso

desprovido de efeito devolutivo, já que seu julgamento é da competência do

próprio órgão prolator da decisão embargada.

Discute-se, aliás, se haveria vinculação do juiz que prolatou a

decisão embargada para o julgamento dos embargos, isto é, se os embargos

de declaração teriam de ser necessariamente apreciados pelo mesmo juiz que

proferiu a decisão recorrida. Não nos parece possa haver dúvida de que o

princípio da imediatidade física do juiz é inaplicável á hipótese. A competência

para o julgamento dos embargos de declaração é do mesmo órgão

jurisdicional que proferiu a decisão embargada. Isto se dá em razão de não

ser o juiz (pessoa natural) sujeito do processo, mas mero agente público que,

no exercício de suas funções, atua em nome do Estado-juiz. O princípio da

imediatidade física, que vincula um juiz a determinado processo, só se justifica

quando a mudança da pessoa do juiz possa ser prejudicial para a efetividade

da prestação jurisdicional. Por tais motivos, aliás, é que tal princípio é de

raríssima aplicação no Direito brasileiro, estando previsto no art. 132 do CPC,

que contém tantas exceções ao referido princípio que nos permite afirmar que

o princípio da identidade física do juiz é que consiste na verdadeira exceção, e

não na regra geral.

Nos termos do art. 537 do CPC, os embargos de declaração

oferecidos contra provimento proferido por juízo de primeira instância deverão

ser julgados em cinco dias. Trata-se de prazo impróprio, ou seja, de prazo cujo

descumprimento não acarreta qualquer conseqüência processual (como, aliás,

soem ser os prazos judiciais). Quando interpostos no tribunal, caberá ao

relator (rectius, redator) do acórdão embargado pôr o recurso em mesa, na

sessão seguinte, para julgamento.

É de se notar que a lei não prevê o contraditório nos embargos

de declaração, o que facilmente se compreende se tivermos em mente que a

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finalidade essencial do recurso é o esclarecimento da decisão já proferida. Não

há, pois, oportunidade para oferecimento de contra-razões nos embargos de

declaração. Parece-nos, porém, que, no caso dos embargos de integração (ou

seja, nos embargos de declaração destinados a suprir omissão da decisão),

em razão da possibilidade de se produzir o efeito infringente do julgado, deve-

se dar oportunidade ao embargado para se manifestar (devendo se considerar

o prazo de cinco dias para oferecimento das contra-razões, em respeito ao

princípio, genericamente observado, segundo o qual o prazo das contra-razões

é idêntico ao da interposição do recurso, o que, aliás, é mero reflexo do

princípio da isonomia.

Dispõe o art. 538 do CPC acerca do efeito interruptivo dos

embargos de declaração. Significa isto afirmar que a interposição dos

embargos de declaração interrompe o prazo para oferecimento de outros

recursos contra a decisão embargada. Em outros termos, interpostos os

embargos de declaração, deixa fluir o prazo para outros recursos, devendo tal

prazo voltar a correr, por inteiro (afinal, trata-se de interrupção, e não de

suspensão), após a intimação das partes do resultado do julgamento.

Artigo 538 – Os embargos de declaração interrompem o prazo

para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.

É de se notar, aliás, que o efeito interruptivo é um efeito da

interposição do recurso, produzindo-se ainda que, depois, se verifique que os

embargos de declaração eram inadmissíveis.

Verificando o órgão julgador que os embargos eram

manifestamente protelatórios (expressão que pode ser compreendida como“

manifestamente inadmissíveis ou “improcedentes”, para usarmos uma

linguagem que não é estranha ao Código de Processo Civil, sendo empregada

no art. 557), deverá ser declarada esta sua característica, impondo-se ao

embargante uma multa, não superior a um por cento do valor da causa (art.

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538, parágrafo único). Havendo reiteração de embargos protelatórios, tal multa

poderá ser elevada a até dez por cento do valor da causa.

É importante notar que, ao falar em reiteração dos embargos de

declaração protelatórios, está a lei punindo a conduta de má-fé reiterada, a

reincidência.

Não é preciso que os novos embargos de declaração tenham o

mesmo conteúdo dos primeiros, já considerados manifestamente protelatórios,

apara que se possa agravar a sanção. Basta que o segundo recurso tenha,

assim como o primeiro tinha, caráter manifestamente protelatório.

Havendo a reiteração de embargos protelatórios e o conseqüente

incremento da multa, o depósito desta se torna requisito de admissibilidade ( e

não da interposição, como diz a lei: o recurso poderá ser interposto, mas não

poderá ser admitido) do recurso que a parte embargante pretenda.

Eventualmente, interpor contra a decisão embargada. A

interposição de novo recurso sem que tal depósito seja feito implicará o seu

não-conhecimento, por falta do pressuposto recursal consistente na

regularidade formal.

CAPÍTULO VIII

A LEI Nº 8.950 DE 13/12/94

A Lei n°. 8.950, de 13/12/94, pôs fim à diversidade de regime legal que existia entre os embargos de declaração contra sentença de primeiro grau e contra acórdão de tribunal. Os arts. 464 e 465 do CPC, relativos aos embargos em primeira instância, foram simplesmente revogados; e os arts. 535 a 538 foram modificados para regular o recurso de aclareamento em todas as instâncias.

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No conteúdo da disciplina do referido recurso, além da falada unificação, houve três grandes inovações, a saber:

Eliminou-se a dúvida como uma hipótese de cabimento dos embargos de declaração. Voltou-se ao sistema do CPC de 1939, de maneira que caberá o recurso em tela quando houver, na sentença ou no acórdão, "obscuridade ou contradição" (inc. I do art. 535) ou quando "for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal" (inc. II).

De fato, a dúvida não pode ser vista como defeito do ato decisório. Ela se manifesta subjetivamente no espírito da parte e nada mais é que o efeito gerado pela omissão, obscuridade ou contradição existente nas conclusões da sentença ou acórdão.

Substituiu-se o efeito suspensivo, quanto ao prazo de outros recursos, pelo efeito interruptivo (CPC, art. 538). Ao contrário do que se passava anteriormente, uma vez julgados os embargos, o prazo para o outro recurso acaso manejável contra a sentença ou acórdão recomeçará a ser contado da estaca zero.

Além disso, o novo texto do art. 538, caput, deixou claro que a interrupção beneficia não apenas à parte embargante, mas a todas as partes que pudessem recorrer. Entende a boa doutrina que o sentido de "parte" no art. 538 deva ser amplo e não restrito, de modo a abranger toda e qualquer pessoa legitimada a recorrer (autor, réu, Ministério Público, terceiro interveniente, terceiro prejudicado).

Instituiu-se, no parágrafo único do art. 538, a multa de até um por cento sobre o valor da causa a ser aplicada aos embargantes por juízes e tribunais, sempre que os embargos de declaração forem reconhecidos como "manifestamente protelatórios". Se a parte reiterar os embargos já depois de sofrer a multa inicial, a sanção será elevada a até dez por cento. E, nessa conjuntura, a interposição de qualquer outro recurso pela mesma parte ficará condicionada ao depósito do valor da multa.

Alguns autores entendem que a multa exacerbada pela reiteração só seja cabível quando a parte já punida venha a repetir os mesmíssimos

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embargos, pedindo-se, mais uma vez, o que antes já se pedira. Não caberia a pena em questão se os segundos embargos, embora contra a mesma decisão, apresentassem outro conteúdo.

Vários doutrinadores ensinam que não está a sanção dos embargos protelatórios reiterados condicionada à mesmeidade de conteúdo. Mesmo porque — acrescentamos — seria hipótese raríssima aquela em que depois de receber a primeira punição do art. 538, parágrafo único, do CPC.

A parte se aventurasse a repetir perante o mesmo órgão judicial o mesmíssimo recurso antes inadmitido.

O comum é dar-se uma nova roupagem aos embargos sucessivos de modo a mostrar que algum defeito persiste no decisório mesmo depois de julgados os primeiros embargos de declaração.

Não se pode presumir que o legislador tenha instituído severa sanção para uma hipótese não-verificável na prática forense.

Correta, destarte, se nos afigura a ponderação de Barbosa Moreira: Com a palavra reiteração não se quer exigir que os novos embargos reproduzam ipsis verbis os anteriores: basta que aqueles, como estes, revelem de modo inequívoco intuito de protelação.

CAPÍTULO IX

O CONTRADITÓRIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

O Código de Processo Civil não prevê o contraditório no processamento dos embargos de declaração. Assim, o juiz, em primeiro grau, e o relator, em segundo, processam esse tipo de recurso, levando-o a julgamento sem prévia audiência da parte contrária.

Justifica-se a sua unilateralidade ao pretexto de que não visam os embargos em análise à impugnação ou reforma do decisório embargado. Seu objetivo é tão somente o "mero aperfeiçoamento na forma de expressão do

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julgado, sem a menor possibilidade de alterar-lhe o conteúdo". Nesse sentido, Pontes de Miranda ensinava que, com os declaratórios, não se busca redecidir, mas apenas reexprimir o que já se acha decidido.

Mas é claro que, embora não possam os embargos do art. 535 do CPC propiciar um amplo reexame do julgamento anterior, não se pode negar que, nos limites do suprimento da omissão ou da contradição, possa surgir julgamento novo, diverso e com efeito modificativo do que antes ficara estatuído.

Não é, por isso, aceitável que novo e diverso julgamento seja introduzido na causa sem que antes se cumpra e respeite a garantia constitucional do contraditório. Se o julgamento dos embargos se mantiver no plano da pura aclaração da decisão embargada, sem nada acrescentar e nada diminuir, não haverá inconveniente em processá-lo unilateralmente. Todavia, quando o órgão judicante entender que, para suprir a omissão ou eliminar a contradição, terá de rejulgar questão já decidida, será indispensável àobservância do pleno contraditório. Assim, os declaratórios serão recebidos simplesmente para proclamar que o julgamento padece do vício acusado pelo embargante. Daí em diante, o processamento do feito será reaberto para que o julgamento se dê com observância do procedimento em contraditório comum. Por exemplo: em razão de omissão (erro material) um recurso não foi conhecido. Demonstrado o equívoco pelo recorrente, o tribunal acolherá os embargos de declaração para invalidar o julgamento errôneo e determinará que em seguida seja o recurso, antes não conhecido, processado em regular contraditório a fim de ser examinado e julgado pelo mérito. O que não será correto, em face da garantia do contraditório, será o próprio julgamento.

CAPÍTULO X

OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO DIREITO COMPARADO

Não pretendemos, ao examinar a legislação de outros países, elaborar uma extensa dissertação sobre o Direito comparado. Analisaremos, apenas, alguns procedimentos adotados nos Direitos português, italiano e alemão.

Como já salientado, os Embargos Declaratórios são um instituto tipicamente luso-brasileiro e não aparecem nas legislações atuais estrangeiras,

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valendo-se o direito alienígena de figuras afins, de combinação de medidas judiciais, visando à necessidade de aclaração e complementação das decisões judiciais.

O Direito português admite a retificação de erros materiais e o esclarecimento de omissões e contradições através de reclamação, que é um pedido de revisão feito pelo mesmo órgão judicial ou através de recurso, que representa um pedido de revisão feito por um órgão judicial hierarquicamente superior, bem como ainda admite o Direito lusitano o esclarecimento de obscuridade e ambigüidade, esses atacáveis somente por reclamação.

O Código de Processo Civil italiano, nos artigos 287 a 289, se refere à correção da sentença em casos de omissão ou erros materiais e de cálculo. Qualquer outro tipo de correção ou aclaramento, como as hipóteses embargáveis em nosso Direito.

Não poderão ser solucionadas com base nesses artigos, devendo se socorrer de outros tipos de impugnação disciplinados no Título III do Livro II da Lei Processual italiana.

A Ordenação Processual Civil alemã, possui o procedimento de retificação de erros visíveis das sentenças e a resolução posterior sobre um ponto não considerado, sobre esse tipo de procedimento, que a modificação da sentença não pode se produzir senão mediante recurso adequado.

CAPÍTULO XI

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO

Uma vez já esclarecida a natureza jurídica dos embargos de declaração – natureza recursal – devemos ter em mente que o pedido de esclarecimento ou complementação se submete ao juízo de admissibilidade –aos chamados pressupostos recursais. Tais pressupostos se dividem em objetivos, onde serão examinadas a existência e adequação do recurso, a tempestividade, a motivação e a regularidade procedimental, e em subjetivos, onde serão examinados o interesse e a legitimação para recorrer, bem como a inexistência de obstáculo ao poder de recorrer.

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Cabe salientar que os embargos declaratórios são recursos de fundamentação vinculada, pois o recorrente precisa alegar um dos seguintes defeitos: obscuridade, contradição ou omissão para que o recurso seja cabível e precisa demonstrar a efetiva ocorrência desses defeitos na espécie, para que o recurso proceda. A existência real do vício é pressuposto de procedência.

Chegamos então ao juízo de mérito, ou seja, aos fundamentos dos embargos de declaração. O Código de Processo Civil considera fundamentos do recurso de embargos os seguintes:

Obscuridade: consiste na falta de clareza do julgado, tornando-se difícil fazer uma exata interpretação. Verifica-se a obscuridade quando o julgado está incompreensível no comando que impõe e na manifestação de conhecimento e vontade do juiz. A obscuridade pode ainda se situar na fundamentação ou no decisum do julgado; pode faltar clareza nas razões de decidir ou na própria parte decisória.

Contradição: consiste na existência de proposições entre si inconciliáveis. Ressalte-se que a contradição e a afirmação conflitante, que pode ocorrer entre proposições contidas na motivação, na parte decisória, ou, ainda, entre alguma proposição enunciada nas razões de decidir e o dispositivo, bem como pode ocorrer a contradição entre a ementa e o corpo do acórdão.

A jurisprudência tem entendido que contradição, suscetível de ser reparada por embargos de declaração, é a que se instala entre os próprios termos da decisão embargada. Não é possível, através de embargos, reparar possível contradição entre o que foi decidido e o que consta de determinado texto legal.

Omissão: consiste na falta de pronunciamento judicial sobre ponto ou questão suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juízes deveriam se pronunciar de ofício. Assim, a omissão na decisão se caracteriza pela falta de atendimento aos requisitos previstos no artigo 458 do Código de Processo Civil. Todavia, não se pode confundir questão ou ponto com fundamento ou argumento que servem de base fática, lógica para a questão ou ponto, pois o juiz não está obrigado a examinar todos os fundamentos das partes, sendo importante que indique somente o fundamento que apoiou sua convicção no decidir. Conclui-se, assim, que as questões que o juiz não pode deixar de decidir são todas as questões relevantes postas pelas partes para a solução do litígio, bem como as questões de ordem pública, as quais o juiz deve

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resolver de ofício. Deixando de apreciar algum desses pontos, ocorre a omissão.

A jurisprudência tem entendido não se caracterizar como omissão a motivação sucinta, pois esta não se confunde com a falta de motivação.

Tem a jurisprudência, de outra parte, considerado como omissão à não-apreciação de pedido de uniformização de jurisprudência; a não-apreciação quanto ao pedido de desistência, manifestado antes do julgamento da causa, o silêncio quanto à verba para honorários pleiteada pelo vencedor.

Com a alteração introduzida pela Lei n. 8.950/1994, suprimiu-se a dúvida como defeito no julgado, o qual possibilitava a interposição dos embargos declaratórios. Tal supressão veio em boa hora, já que a dúvida está subsumida às figuras da obscuridade e da contradição. Essa hipótese era muito criticada pela doutrina e jurisprudência, pois a dúvida é um estado de espírito, de natureza subjetiva, entre a afirmação e a negação. Esse estado de espírito nasce na mente de quem lê uma decisão e a interpreta; não existe objetivamente, sendo que o que existe de objetivo é a obscuridade ou contradição encontrada no julgado, da qual, conseqüentemente, nascerá àdúvida. Portanto, não havia razão alguma para se manter a dúvida como categoria autônoma ou requisito indispensável à propositura do recurso, porque, como já salientado, ela não passa de uma variante da obscuridade ou da contradição.

Logo, embargos declaratórios fundados somente na dúvida não são mais cabíveis. Nesse sentido é a jurisprudência: "Nos termos da Lei Federal n. 8.950, de 1994, na parte que alterou o artigo 535 do Código de Processo Civil, a dúvida não mais dá ensejo à declaração, mas somente à omissão, à obscuridade e à contradição.

Procedimento dos embargos de declaração

Antes da reforma provocada pela Lei n. 8.950/1994, o Código de Processo Civil previa o cabimento dos embargos de declaração quando os erros ou omissões se verificassem em acórdãos (art. 535) e em sentenças (art. 464). A disciplina de ambos não se diferenciava senão em pontos secundários, qual seja, o prazo para sua interposição, que nos tribunais era de cinco dias e no 1º grau de jurisdição era de quarenta e oito horas.

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A aludida lei unificou a disciplina dos embargos, abrangendo tanto as sentenças, quanto os acórdãos. O prazo para sua interposição também é único, ou seja, de cinco dias, contados da publicação do julgado.

O Ministério Público, a Fazenda Pública e os liticonsortes com procuradores diferentes possuem o prazo em dobro para recorrer (arts. 188 e 191, do CPC), tendo, portanto, dez dias para ingressar com os embargos declaratórios.

A interposição dos embargos se faz através de petição, dirigida ao juiz que emitiu um pronunciamento judicial, ou ao relator do acórdão, devendo essa petição indicar o defeito que existe no julgado – o ponto obscuro, contraditório ou omisso.

O juiz deverá julgar os embargos no prazo de cinco dias; já o relator deverá apresentá-los em mesa na sessão subseqüente, proferindo voto.

Entendemos que os embargos de declaração devem ser dirigidos ao mesmo juízo que proferiu a decisão, sendo este também o órgão judicial que deverá julgá-los. Não há vinculação do juiz que participou do julgamento embargado para a apreciação dos embargos, vez que o pronunciamento é do órgão e não da pessoa física do juiz.

Os embargos declaratórios processam-se independentemente de preparo, uma vez que o artigo 536 expressamente dispensou esse requisito.

Têm os embargos de declaração o efeito de interromper o prazo para a interposição de outros recursos (não mais suspensivo, como era no regime anterior à reforma). A interrupção do prazo decorre unicamente da sua interposição e não de seu recebimento ou acolhimento, e se estende também à parte contrária, face ao comando do artigo 538. Só não interrompem o prazo para a interposição de outros recursos os embargos que forem intempestivos, uma vez que nenhum efeito se operou.

Entendemos, data venia, que no que tange aos embargos intempestivos deve-se adotar uma posição intermediária. Assim, quando da interposição de embargos serôdios, deve ocorrer à interrupção do prazo para

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interposição de outros recursos para o recorrido, em razão do disposto no artigo 180, uma vez que com o ingresso do recurso intempestivo, fica a parte contrária impedida de consultar os autos.

Nesse caso de interrupção do prazo para interposição de quaisquer recursos para ambas as partes, surge outro ponto interessante. Ocorre quando, proferida a sentença de primeiro grau, haja sucumbência recíproca. Por exemplo: o autor apela no 12º dia do prazo. Todavia, no 2º dia do prazo o réu já havia ingressado com embargos de declaração. Sobrevindo julgamento provendo os embargos para esclarecer a decisão, pode o autor, que já havia apelado, aditar o seu recurso, em face desse esclarecimento?

Ora, como o prazo estava interrompido, o autor poderá aditar o seu recurso. Como os embargos têm caráter integrativo ou aclaratório, deve o recorrente ter o direito de aditar o recurso para poder se manifestar sobre a complementação.

Com mais razão ainda caberá o aditamento da apelação quando houver modificação substancial da sentença, tema esse que adiante será melhor examinado.

Enfim, para evitar o uso abusivo dos embargos de declaração quando forem manifestamente protelatórios, ou seja, que o embargante se conduza de maneira ofensiva ao dever de proceder com lealdade, no julgado que os desprover será aplicada sanção ao embargante, correspondente à multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa. A sanção é de multa e não de perda do efeito interruptivo. Esse, inclusive, é o entendimento jurisprudencial: "Condenação ao pagamento de multa, prevista no parágrafo único do artigo 538, que constitui a única sanção para o caso de embargos de declaração.

Essa multa pode ser elevada em até dez por cento se forem reiterados os embargos protelatórios, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo, assumindo tal depósito a natureza de pressuposto objetivo de admissibilidade do recurso subseqüente.

Para que possa aplicar a multa, o tribunal deverá pronunciar-se expressamente sobre a caracterização ou não dos embargos declaratórios

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como meramente protelatórios deverá o tribunal justificar a cominação. Tal imposição deve ser feita de ofício, independente de provocação da parte contrária.

Pronunciamentos passíveis de embargos de declaração

A Lei Processual Civil Brasileira prevê o cabimento dos embargos de declaração quando se verificar obscuridade, contradição ou omissão nas sentenças ou acórdãos.

Surge, portanto, um ponto polêmico: caberia o recurso contra decisões interlocutórias e despachos eivados de erros e omissões?

Não há uniformidade sobre o tema. Para Wellington Moreira Pimentel, não cabem embargos declaratórios contra decisões interlocutórias, porque as mesmas são agraváveis, sendo o agravo o recurso hábil para a reforma da decisão ou correção do defeito. Embora entenda cabíveis os embargos declaratórios contra decisões interlocutórias e despachos, considera mais adequado corrigi-los através de simples pedido.

Tendemos pela admissão do recurso de embargos de declaração contra sentenças, acórdãos, decisões interlocutórias e despachos.

Contra sentença e acórdão, embargos declaratórios são cabíveis, face à expressa disposição legal – artigo 535 do Código de Processo Civil.

Contra as decisões interlocutórias e despachos também são cabíveis, pois, partindo-se da interpretação sistemática do Código, chegaremos à conclusão de que os pronunciamentos judiciais devem ser claros e precisos para não gerar insegurança aos jurisdicionados. Assim, não se pode permitir que a insegurança gerada por defeitos no pronunciamento, que impeçam a sua compreensão e dificultam o andamento do feito, permaneçam sem conserto. Portanto, pode a parte, através de embargos, pedir o esclarecimento ou a complementação de uma decisão interlocutória ou despacho.

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Argumenta-se que determinadas falhas poderiam ser sanadas através de simples pedido. Não nos inclinamos a abarcar esse entendimento, pois, uma vez utilizado um pedido de correção, a parte se sujeitaria aos efeitos da preclusão quanto aos demais recursos cabíveis contra aquelepronunciamento, já que, ao contrário dos embargos de declaração que interrompem o prazo para outros recursos, o pedido não impediria a fluência dos mesmos.

Os embargos de declaração são cabíveis também contra decisões irrecorríveis, vez que a irrecorribilidade diz respeito a outros recursos. Há casos em que a lei expressamente admite a interposição dos embargos declarativos, todavia, limita a utilização de outros recursos. É o que acontece com o artigo 34 da Lei n. 6.830/1980, em que se admite unicamente a interposição de embargos infringentes contra as sentenças proferidas em execução fiscal de determinado valor, e não se exclui a possibilidade de serem interpostos embargos declaratórios.

Surge ainda uma questão, relacionada à admissibilidade dos embargos declaratórios, para que se faça a declaração de voto vencido, na hipótese desta não ter sido feita, consignando-se apenas no acórdão a existência de voto divergente. Esse tema tem extrema importância, na medida em que a divergência do órgão colegiado na votação enseja a interposição de embargos infringentes, e que esses embargos estão circunscritos à matéria contida no voto vencido.

Sobre esse tema também há divergências. Há os que entendem ser incabíveis, nesse caso, os embargos de declaração. Argumentam que o voto não é uma decisão, mas a expressão de uma opinião, sendo uma etapa preliminar do julgamento, e os embargos declaratórios aclaram ou complementam uma decisão. Entendem também que para se obter a declaração do voto, bastaria um pedido para tanto, sem forma prescrita, já que o voto vencido não é pronunciamento judicial, bem como de que para a interposição dos embargos infringentes bastaria haver a divergência, ou seja, estar consignado no acórdão à existência de voto divergente.

Há ainda o argumento de que a admissibilidade dos embargos declaratórios para declaração de voto vencido poderia gerar a alteração desse voto, já que se é possível sua interposição para declarar voto, também o seria para sanar defeitos, o que acarretaria ausência de intercâmbio dos julgadores,

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já que não haveria a troca de experiências e conhecimentos que se faz no momento do julgamento.

Por outro lado, há os que entendem ser cabíveis os embargos declaratórios para declaração de voto vencido. Afirmam que os embargos devem ter a aplicação mais larga possível. A declaração do voto vencido ou o aclaramento ou complemento dos defeitos nele encontrados são essenciais para que se possa interpor o recurso de embargos infringentes, pois não se pode presumir o conteúdo do voto vencido. Entendem ainda que a possibilidade de alteração do julgado não prejudica a existência do órgão colegiado, haja vista que se a opinião do julgador foi emitida de forma defeituosa, o intercâmbio de experiências e conhecimentos entre os julgadores restou viciado. Assim, a interposição dos embargos de declaração propicia o aclaramento ou suprimento de falhas, dando oportunidade ao julgador de manifestar corretamente a sua opinião, conduzindo à interposição dos embargos infringentes.

Ressalte-se, por fim, que o mero pedido de declaração do voto vencido traz alguns inconvenientes, apesar de ser mais simples. O primeiro é que o pedido não tem forma, nem prazo a serem seguidos e não está previsto legalmente. O segundo é que o pedido não tem o condão de interromper os prazos para interposição de outros recursos.

A jurisprudência também entende exigível venha o voto oral do juiz integrante da Turma Julgadora, quando vencido em julgamento não unânime, constar do acórdão, suprimento que se obtém, quando ausente, mediante embargos de declaração todavia, não tem admitido os embargos com o fim de sanar defeitos na declaração do voto divergente, só cabendo para sanar defeitos no acórdão. "O Código de Processo Civil, em seu artigo535, dispõe que cabem embargos de declaração quando há no acórdão obscuridade, dúvida, contradição ou foi omitido ponto sobre que devia pronunciar-se o Tribunal. Portanto, pela dicção da lei processual, declarável é o acórdão, representação escrita de um julgamento colegiado (art. 163 do Código de Processo Civil). Não os votos vencedores ou vencidos, particularizadamente, que o integram, pois não constituem, em si, uma unidade jurisdicional autônoma. Consoante o acórdão é ato de distintas pessoas – dos integrantes do órgão julgador. Cada qual concebe e exterioriza uma opinião, que se denomina voto, a respeito da causa, assim contribuindo para formação, por partes, do julgamento que será, depois, reduzido a escrito, recebendo, então, o nome de acórdão. A decisão, portanto, é um todo único, consubstanciado na resolução do Juízo colegiado, cujos componentes "acordam" à unanimidade ou por maioria. Destarte, somente direcionados a

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esse ato jurisdicional, complexo, expressão do conjunto, podem ser opostos embargos de declaração.

Filiamo-nos, portanto, à posição que aceita o cabimento dos embargos de declaração a fim de declarar voto vencido, em especial porque não há como se intuir o teor do voto divergente, bem como aceitamos o seu cabimento, a fim de sanar eventuais defeitos existentes no referido voto. Urge, ainda, observar o problema de sentença ultra, extra e citra (ou infra) petita.

O autor fixa os limites da lide e da causa de pedir na petição inicial, cabendo ao magistrado decidir de acordo com esse limite, nos termos do artigo 128 do CPC. É vedado ao juiz proferir sentença acima, fora ou abaixo do pedido. Todavia, caso o faça, essa sentença estará eivada de vício corrigível através de recurso.

Entende-se que a sentença ultra e a extra petita só podem ser corrigidas por meio de apelação, cabendo ao Tribunal reduzi-las aos limites do pedido. Os embargos de declaração só caberiam nesse caso, se a sentença proferida acima ou fora do pedido contivesse ainda os vícios de admissibilidade do referido recurso. A decisão ultra ou extra petita pura e simples, sem omissão, contradição ou obscuridade, não pode ser corrigida por meio de embargos declaratórios.

De outra parte, a sentença citra ou infra petita pode ser corrigida por embargos de declaração, pois essa sentença encerra uma omissão, cabendo ao juiz supri-la.

Por derradeiro, existem divergências sobre a admissibilidade ou não de novos embargos de declaração contra a decisão declaratória. Ora, se a decisão declaratória proferida em sede de embargos de declaração estiver eivada de defeitos – obscuridade, contradição ou omissão – caberá a interposição de novos embargos declaratórios para corrigir os novos vícios ou defeitos. Todavia, não se admitem novos embargos de declaração contra a decisão que rejeitou o recurso de embargos anterior ou o julgou improcedente, se essa decisão não contiver nenhum vício embargável; ou seja, não se pode atacar por meio de novos embargos a matéria já solucionada na decisão declaratória anterior, quando essa decisão estiver isenta de vícios.

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A tanto veda o artigo 473 do Código de Processo Civil que as partes discutam sobre questões preclusas.Oportuno observar o entendimento jurisprudencial: Não cabem embargos de declaração da decisão que rejeita, em termos claros e concisos, e portanto sem omissão ou contradição que prejudique a parte, os embargos opostos contra a sentença. Se o juiz rejeita os embargos de declaração, compete ao prejudicado interpor apelação para que o tribunal, em diligência, entendendo-a necessária, determine a declaração recusada.

Embargos de declaração em embargos de declaração. O sistema jurídico não admite a reiteração pura e simples de recurso e jamais se poderia admitir que, em face a procedimento notadamente procrastinatório, devesse permanecer inerte o juiz, a quem o CPC impôs, entre outros, o dever de velar pela rápida resolução do litígio art. 125, II). Cabimento, em tese, de embargos declaratórios para suprir omissão em acórdão relativo a anteriores embargos declaratórios.

Interposição em embargos de declaração – Cabimento, se a nova decisão apresentar obscuridade, contradição ou omissão diversas das apontadas na primitiva decisão.

Caráter infringente dos embargos de declaração

Em regra, os embargos de declaração não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Porém, havendo contradição, ao adaptar ou eliminar alguma das proposições constantes da parte decisória, já a nova decisão altera, em certo aspecto, a anterior. E, quando se trata de suprir omissão, não pode sofrer dúvida que a decisão que acolheu os embargos inova abertamente: é claro, claríssimo, que ela diz aí mais que a outra (...). Este último caso é de particular delicadeza, pois, às vezes, suprida a omissão, impossível se torna, sem manifesta incoerência, deixar subsistir o que se decidira (ou parte do que se decidira) no pronunciamento embargado. Assim, por exemplo, se o órgão julgador saltara por sobre alguma preliminar – já relativa à admissibilidade do recurso, já concernente a qualquer circunstância que impediria o ingresso no meritum causae, ou mesmo o aspecto deste (prescrição, decadência) – e, apreciando-a nos embargos de declaração, vem a acolhê-la, necessariamente cai a decisão sobre a restante matéria, a cujo exame obstaria o acolhimento da

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preliminar. Em tal medida é lícito reconhecer ao julgamento dos embargos efeito modificativo." Outros processualistas também entendem ser natural do instituto sua força modificadora.

Dentre vários doutrinadores ressalta que, embora tenham os embargos de declaração o objetivo específico de suscitar novo pronunciamento de caráter interpretativo e não-infringente, casos haverá, como por exemplo o não-conhecimento de recurso intempestivo, embora provada materialmente a tempestividade, em que, diante da ausência de outros meios para corrigir flagrantes injustiças, poderão ser modificadas substancialmente as decisões embargadas. Conclui, assim, que nos casos de flagrante injustiça e não havendo outra via adequada para repará-la, é admitida a modificação do julgado através dos embargos de declaração. O segundo faz a seguinte observação: na potencialidade própria dos embargos de declaração está contida a força de alterar a decisão embargada, na medida em que isto seja necessário para atender à sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade, resolver a contradição ou suprir a omissão verificada naquela decisão. Qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica, constituiria mutilação do instituto. Salienta, ainda, que os embargos declaratórios estão arrolados entre os recursos, não podendo lhes recusar a força modificativa, pois se estaria criando uma exceção única na categoria dos recursos, a qual a lei não ampara, já que o Código de Processo Civil admite expressamente a alteração do julgado por meio de embargos de declaração –artigo 463, inciso II.

Há entendimento na doutrina em não se admitir que o pronunciamento judicial seja modificado através de embargos. Os embargos, tal qual previsto em nossa legislação adjetiva, visam tão-só a esclarecer ou complementar o pronunciamento jurisdicional e não modificá-lo; têm finalidade específica. Para a modificação das decisões estão previstos os demais recursos. Se não tiver ocorrido omissão ou contradição ou obscuridade mas erro de fato, mesmo que seja flagrante, deverá e poderá a parte valer-se do recurso adequado, agravo de instrumento ou apelação ou outro remédio recursal para corrigir tal erro. E finaliza, dizendo: Além do mais, será difícil no terreno prático distinguir o erro flagrante de fato do erro não flagrante, de tal forma que, em alguns casos ou processos, se poderá alargar de tal maneira o conceito de flagrante erro de fato a ponto de se chegar a utilizar dos embargos declarativos como sucedâneo da apelação ou do agravo de instrumento ou, o que é pior, a ponto de se permitir a interposição de tais embargos como sucedâneo da apelação ou do agravo, justamente quando já esgotados tais recursos pela parte vencida, que passará a ver nos embargos meio processual de rever os julgados para ela desfavoráveis. Os embargos declaratórios não podem se transformar em meio processual de modificação ou de alteração do julgado.

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Há uma corrente que aceita o caráter infringente dos embargos declaratórios, acrescentando que sua admissão é totalmente cabível, pois, hoje, no processo civil moderno, se busca um processo de resultados, racional e menos burocrático e não um processo de conceitos. Como dito por Chiovenda "na medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter." Ora, um dos óbices à efetividade do acesso à justiça é a injustiça da decisão – aquela consubstanciada em erros, omissões, contradições – motivo pelo qual os embargos declarativos com efeito modificador devem ser admitidos, vez que corrigem uma decisão injusta, equivocada, permitindo, portanto, uma justiça rápida e efetiva.

Além do mais, não existe no Direito Processual vigente qualquer disposição que vede a alteração do julgado em sede de embargos de declaração. Muito pelo contrário, verifica-se com a leitura do artigo 463 do Código de Processo Civil que a orientação é no sentido da alteração do julgado, pois referido artigo é claro quando diz que o juiz cumpre seu ofício jurisdicional quando a sentença é publicada, só podendo alterá-la por meio de embargos declaratórios.

A jurisprudência, de outra parte, firmou entendimento no sentido de admitir a força modificativa e infringente dos embargos declaratórios em casos especiais e em caráter excepcional.

Conquanto não se trate de matéria de todo pacífica, existe firme corrente jurisprudencial que admite a extrapolação do âmbito normal de eficácia dos embargos declaratórios, quando utilizados para sanar omissões, contradições ou equívocos manifestos, ainda que tal implique em modificação do que restou decidido no julgamento embargado.

Podemos, por conseguinte, arrolar três hipóteses em que são admitidos os embargos com caráter infringente: 1) quando utilizados para a correção de erro material manifesto; 2) quando utilizados para o suprimento de omissão; e 3) quando utilizados para a extirpação de contradição.

A jurisprudência elenca vários casos de erro material manifesto, nos quais são admitidos o caráter modificativo dos embargos. São eles:

Quando forem deduzidos para corrigir declaração manifestamente errônea de intempestividade da apelação.

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Quando forem deduzidos para corrigir declaração manifestamente errônea de intempestividade do preparo da apelação.

Quando forem deduzidos para corrigir equívoco constante da ata de julgamento, mormente quando há evidente contradição entre a parte conclusiva do aresto e o voto do relator.

Quando forem deduzidos para corrigir equívoco no acórdão, o qual acata tese não correspondente à questão agitada no Recurso Especial.

Diante do erro de fato, os embargos declaratórios também estão sendo acolhidos, ainda que importem na modificação da decisão embargada.

Todavia, é oportuna a observação quanto ao erro de fato e o erro material, alteração do julgado em embargos de declaração, onde faz ver não se afigurar razoável impor-se ao recorrente o ônus de socorrer-se da via excepcional do recurso extraordinário ou da ação rescisória para desfazer manifesto erro material do órgão judicante. E salienta: "Não há confundir, porém, erro de fato, cujo conhecimento requer reexame de prova, com o simples erro material, cuja existência justifica correção do acórdão via embargos declaratórios. Logo, em caso de erro de fato, o recurso de embargos de declaração "não constitui sucedâneo da ação rescisória, não sendo, pois, sede própria para a reapreciação da prova dos autos".

No entanto, como já salientado, apesar das divergências doutrinárias, os embargos declaratórios com efeito modificativo estão sendo admitidos nos casos de erro de fato. Assim, são admissíveis e procedentes embargos de declaração, tendo por fim a alteração do julgado, quando este resultou de manifesto equívoco ao ser apreciada a prova dos autos.

O STF tem assentado que, por motivo de erro material ou de fato em julgamento seu, é lícito, acolhendo-se em embargos declaratórios, corrigir-se o julgado, sanando-se o equívoco, ainda que tal importe na modificação da decisão embargada.

Outra hipótese comum de embargos declaratórios modificadores da decisão embargada ocorre quando o vício apontado é o da omissão. Não há

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propriamente infringência do julgado e sim decisão nova, pois a matéria não foi objeto de consideração pela decisão embargada.

O efeito modificador ocorre quando, ao se suprir a omissão, haja necessidade de se examinar outros aspectos da causa, como conseqüência necessária e que não tenham sido apreciados.

No caso de vício da omissão, a conseqüência de suprir tal defeito importa retomar o julgamento e concluí-lo. Tal resulta que a declaração não é esclarecedora da anterior, senão ampliativa.

Podemos arrolar, no que tange à omissão, alguns exemplos de embargos com efeito modificador:

No caso de sentença julgada procedente no tocante ao pedido e omissa quanto à prescrição alegada pelo réu; quando o juiz acolher os embargos, terá de modificar o julgado de procedência para improcedência do pedido.

Nos casos de condições da ação e pressupostos processuais, se chegar à conclusão de que o requisito de validade do processo está ausente, os embargos declaratórios terão de ser providos com força inovativa, pois da sua acolhida necessariamente resultará a cassação do que antes se decidiu no pronunciamento embargado. Como por exemplo, os embargos de declaração que foram acolhidos com efeito modificativo, para sanar omissão quanto à legitimidade de partes, reconhecendo a ilegitimidade ativa ad causamda autora.

No caso de extirpação de contradição, o efeito modificador se dará quando o pronunciamento judicial contiver contradições na parte dispositiva.

Portanto, uma vez denunciada e verificada a existência de contradição, ao corrigi-la o juiz estará necessariamente reabrindo o julgamento. Na tentativa de harmonizar as proposições desavindas, ocorrerá a exclusão de uma com a prevalência da outra ou poderá ocorrer o afastamento das duas proposições contraditórias e, consequentemente, ser agregada à

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decisão uma nova proposição. Em ambos os casos ocorrerá o efeito modificador.

Um exemplo que elucida o tema se dá quando o julgador acolhe a prescrição aquisitiva em favor do réu e julga a ação procedente em favor do autor. Nesse caso, o julgador terá que acolher uma das duas situações; ou acolhe a prescrição e julga a ação improcedente, ou afasta a prescrição e julgaa ação procedente.

Cabe ainda salientar que a jurisprudência reconhece o efeito modificativo dos embargos, dentro da sua específica área de incidência. Trazemos à colação pertinente anotação feita pelo Superior Tribunal de Justiça:

Inexistindo na decisão embargada omissão a ser suprida, nem dúvida, obscuridade ou contradição a serem aclaradas, rejeitam-se os embargos de declaração. Afiguram-se manifestamente incabíveis os embargos de declaração à modificação da substância do julgado embargado. Admissível, excepcionalmente, a infringência do decisum quando se tratar equívoco material ou o ordenamento jurídico não contemplar outro recurso para a correção do erro fático perpetrado, o que não é o caso. Impossível, via embargos declaratórios, o reexame de matéria de direito já decidida, ou estranha ao acórdão embargado.

Assim, verifica-se que os embargos declaratórios só serão admitidos quando destinados a atacar um dos defeitos elencados no artigo 535 do CPC, ou para corrigir erro manifesto. Se, ao se suprir uma omissão ou extirpar uma contradição, ou, mesmo, se corrigir um erro, os embargos inovarem o julgado, tal efeito será admitido. Não havendo nenhum vício a ser sanado na decisão, os embargos de declaração com efeito modificativo não serão admitidos, vez que não se prestam a adequar a decisão ao entendimento do embargante; aliás, sequer os embargos o serão, conforme, inclusive, entendimento jurisprudencial: "Cabem os embargos de declaração quando há no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou dúvida. Aqui, no entanto, o acórdão embargado não contém qualquer circunstância a ensejar utilização desse instituto. Embargos rejeitados.

Há, ainda, que se considerar a admissão do caráter infringente dos embargos de declaração, no que respeita à decisão ultra petita. Apesar de os embargos só serem admitidos contra decisão proferida acima do pedido, quando a mesma estiver eivada de vícios pode ocorrer que, quando do

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acolhimento dos embargos, extirpando a contradição ou suprindo a omissão, se dê ao mesmo caráter infringente.

De outra feita, como já anteriormente ressaltado, a ausência de contraditório não retira o caráter recursal dos embargos, pois a obscuridade, contradição ou omissão contida no pronunciamento causa prejuízo a ambas as partes, não sendo lógico que a parte que não embargou quisesse contrariar pedido de reparação de prejuízo existente também para ela, não-embargante.

Contudo, no caso de ser admitido o caráter infringente dos embargos, a modificação do julgamento é absolutamente ilegítima, quando feita sem a parte embargada em contraditório. O contraditório, na expressão da professora Ada Pellegrini Grinover, "consiste na ciência, por ambas as partes, do que se faz ou se pretende fazer no processo, e na possibilidade de contrariar". Mesmo que nada disponha a lei a respeito, a observância, nesses casos, é de rigor constitucional, e viola a garantia do contraditório o julgamento feito sem oportunidade para a resposta do embargado. Por conseguinte, nesses casos deve o juiz dar vista à parte contrária para contra-arrazoar o recurso interposto.

Assim, concluindo, entendemos que os embargos de declaração devem ter a aplicação mais larga possível e, que não havendo proibição legal de alteração do julgado, cabe ao juiz, aplicando a justiça, dar aos embargos o caráter infringente do julgado, pois sabe-se que é na procura da justiça que avulta a função do juiz, que há de ser o guardião das liberdades individuais.

Embargos de declaração e prequestionamento

Também no que tange à necessidade de interposição de embargos de declaração de acórdão, com a finalidade de prequestionar matéria que será objeto de recurso especial ou extraordinário, pode-se gerar dúvida.

A Constituição de 1891 exigiu expressamente o prequestionamento, cujo artigo 59, III, alínea "a", dispunha: "quando se questionar sobre a validade de leis ou aplicação de tratados ou leis federais e a decisão for contra ela".

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As Constituições de 1934, 1937 e 1946 mantiveram a expressão "questionar" em alguns dos incisos do permissivo constitucional do recurso extraordinário.

Porém, o termo "questionar" não constou da Carta Magna de 1967, nem na vigente. Todavia, durante a vigência da Constituição de 1967, as súmulas do Supremo Tribunal Federal que tratavam do prequestionamento foram mantidas, súmulas estas, aliás, prestigiadas também pelo Superior Tribunal de Justiça. Essas súmulas se elevam à categoria de pressupostosjurisprudenciais de admissibilidade do recurso especial e extraordinário.

São elas: Súmula nº. 282: É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventila, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. E complementando-a e esclarecendo-a, a Súmula nº. 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.E, afinal, a Súmula nº 283: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

Chegou-se ao ponto de exigir que o acórdão do qual se interporia recurso extraordinário tivesse expressamente mencionado os artigos de lei, não bastando que este discutisse a matéria.

Ora, para a Constituição em vigor surge o debate sobre a necessidade do prequestionamento e se os embargos de declaração, por via de conseqüência, são imprescindíveis.

O requisito do prequestionamento nada mais é do que a discussão no acórdão recorrido, dos mesmos dispositivos legais que servirão de base para os fundamentos do recurso extraordinário, discussão essa espontânea, pelo Tribunal recorrido, ou necessariamente provocada por embargos declaratórios, quando omitida; tudo para que não seja obstada a admissibilidade do recurso extraordinário por falta de prequestionamento da quaestio juris.

Verifica-se, pois, que os embargos de declaração com fim de prequestionamento são admitidos. Porém, devem observar os lindes traçados no artigo 535, do Código de Processo Civil – obscuridade, contradição,

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omissão, e, por construção pretoriana, a hipótese de erro material. Não havendo nenhum desses defeitos, os embargos devem ser rejeitados, pois não são o meio hábil para o reexame da causa.

Nesse diapasão: Ocorrente alguma das hipóteses do artigo 535 do CPC, admitem-se os Embargos de Declaração para fim de prequestionar, descabendo, no caso, aplicar-se à multa do artigo 538, parágrafo único, daquele diploma legal.

Assim, para que o recurso especial e o extraordinário possam ser interpostos válida e eficazmente.

É preciso que a parte embargue de declaração para suprir a omissão quanto à questão não decidida, ou quanto à fundamentação não examinada no acórdão.

Porém, o que se discute aqui não é a possibilidade de sua interposição, quando efetivamente se vislumbrem omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais no julgado, mas, sim, sua imprescindibilidade e quando a mesma ocorreria.

Na jurisprudência encontram-se acórdãos mitigando o requisito do prequestionamento para o conhecimento do recurso especial, considerando desnecessária a interposição de embargos de declaração se a matéria foi implicitamente discutida; outros, mantendo a necessidade de interposição dos embargos declaratórios se não houve explícita menção da matéria no julgado.

Na doutrina, posições há que defendem inexistir sob a égide da Lei Maior de 1988 o requisito do prequestionamento.

Haja vista que o mesmo não encontra disposição expressa. Outros, buscando mitigar a rigidez do requisito.

Entendem ser cabível o prequestionamento implícito ou até mesmo a desnecessidade deste em matérias que devem ser conhecidas de ofício.

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O prequestionamento pode ser implícito, não havendo necessidade de prequestionamento explícito e muito menos de oferecimento de embargos declaratórios.

Nos inclinamos a adotar uma posição intermediária. O prequestionamento decorre da própria natureza do recurso especial ou extraordinário.

Portanto, acreditamos que os embargos declaratórios não podem ser tidos como imprescindíveis.

Para a explicitação daquilo que é extraído sem dificuldades do contexto do julgado. Tal exigência seria um formalismo exagerado.

Conclusão

Ao final desta pesquisa, extraímos algumas conclusões, que passo a arrolar:

Os embargos de declaração são recurso.

Os embargos declarativos têm o escopo de tornar os pronunciamentos judiciais claros e precisos, eliminando os vícios da obscuridade, contradição e omissão, visando sua boa compreensão e eficaz execução.

O instituto originou-se nas Ordenações Portuguesas. No Brasil, figurou no Regulamento n. 737, na Consolidação de Ribas, no Código de Processo Civil de 1939 até o nosso atual Código.

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Os embargos de declaração têm cabimento contra despacho, decisão interlocutória, sentença e acórdão.

Os embargos declaratórios têm como fundamentação a obscuridade (falta de clareza na redação do julgado), contradição (existência de proposições inconciliáveis entre si) e omissão (falta de pronunciamento judicial sobre matéria que deveria ter sido apreciada pelo juiz).

O instituto tem efeito interruptivo, ou seja, sua interposição interrompe o prazo para a oposição de outros recursos.

Excepcionalmente, os embargos de declaração assumem o caráter infringente do julgado, modificando substancialmente a decisão embargada.

Os embargos declaratórios visam também a atender o requisito do prequestionamento, viabilizando o processamento dos recursos especial e extraordinário.

Tais conclusões, originadas deste estudo, elaborado a partir de posições divergentes, não pretendem ser respostas absolutas às polêmicas, mas um caminho proposto para novas reflexões sobre o tema.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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Seminário, Brasília-DF: 1991, 270 p.

8 - LUCKESI, Cipriano Carlos. Filosofia da Educação. São Paulo: Cortez, 1991.

ÍNDICE

63

FOLHA DE ROSTO

02

AGRADECIMENTO 03

DEDICATÓRIA 04

RESUMO 05

METODOLOGIA 07

SUMÁRIO 08

INTRODUÇÃO 10

CAPÍTULO I 11

Aspectos básicos dos embargos de declaração 11

1.1 – Evolução História no Direito Brasileiro 11

CAPÍTULO II 13

Conceito e natureza jurídica dos embargos de declaração 13

2.1 – Objeto dos embargos de declaração 15

2.2 – Admissibilidade e Inadmissibilidade do recurso 18

2.3 – Pressupostos objetivos dos embargos 19

2.4 – Pressupostos subjetivos dos embargos 21

CAPÍTULO III 25

A Procedência e a Improcedência dos embargos de declaração 25

3.1– Espécies de defeitos do ato judicial – contradição, omissão 25

e obscuridade

CAPÍTULO IV 28

Efeitos infringentes dos embargos declaratórios 28

CAPÍTULO V 31

64

A natureza jurídica dos embargos de declaração 31

CAPÍTULO VI 33

Do cabimento dos embargos de declaração 33

CAPÍTULO VII 35

O prazo para interposição dos embargos de declaração 35

CAPÍTULO VIII 38

A Lei n° 8950 de 13/12/1994 38

CAPÍTULO IX 40

O contraditório nos embargos de declaração 40

CAPÍTULO X 41

Os embargos de declaração no Direito Comparado 41

CAPÍTULO XI 42

Juízo de Admissibilidade e juízo de mérito 42

11.1 – Procedimento dos embargos de declaração 44

11.2 – Pronunciamento passíveis de embargos declaração 46

11.3 – Caráter infringente dos embargos de declaração 50

11.4 – Embargos de declaração e prequestionamento 57

CONCLUSÃO 60

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 62

ÍNDICE 64

AVALIAÇÃO 66

FOLHA DE AVALIAÇÃO

65

Nome da Instituição:Universidade Candido Mendes “A VEZ DO MESTRE"

Título da Monografia:Embargos de Declaração

Autor: Isabel Cristina Custodio Tórtora de Oliveira

Data da entrega:28/08/06

Avaliado por: Conceito: