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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA PLÁSTICA
Por: Cristina Navarro Moura
Orientador
Prof. Diogo Mello
Rio de Janeiro
2007
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA PLÁSTICA
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em
Responsabilidade Civil
Por: Cristina Navarro Moura
AGRADECIMENTOS
Ao orientador e professor Diogo Mello,
pela sua exímia capacidade de ensinar.
DEDICATÓRIA
Ao meu pai Dilson Gomes Navarro Dias
que muito me incentivou e a minha filha
Débora Navarro Moura que é a razão da
minha existência.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo precípuo analisar e discutir a
responsabilidade civil do médico na cirurgia plástica. Para tanto, encontra-se
dividido em seis capítulos. O primeiro deles tratará dos atos ilícitos em si, dos
seus diversos conceitos e dos atos lesivos que não são ilícitos. O segundo
capítulo é uma abordagem sobre os pressupostos da responsabilidade civil, na
qual trata da culpa e suas espécies, como também da culpa concorrente, as
hipóteses de dano e como ocorre a sua prova e por último sobre o nexo causal
entre a culpa e o dano. O terceiro capítulo esmiúça a responsabilidade civil,
como ela se originou, seus conceitos, princípios, as teorias subjetivas e
objetivas, a responsabilidade civil contratual e extracontratual e as excludentes
da responsabilidade civil. Já o quarto capítulo discorre sobre a
responsabilidade civil do médico, com ênfase na cirurgia plástica, da sua
legitimidade, trazendo a diferença entre cirurgia plástica corretiva e a estética,
se a responsabilidade civil será contratual ou extracontratual, subjetiva ou
objetiva, a obrigação é de meio ou de resultado, como também os direitos dos
pacientes e do médico e seus deveres. E o último capítulo traz uma abordagem
sobre a responsabilidade do estabelecimento comercial prestadores de
serviços médicos e a diferença entre o risco inerente e o risco adquirido.
METODOLOGIA
A metodologia utilizada designa-se a dar apoio aos estudantes de Direito
como também aos estudantes de Medicina e os Médicos já graduados, fazendo
com que o assunto seja mais compreendido e gracioso aos olhos do educando.
O estudante terá uma monografia prática e eficiente, porque
acompanhará passo a passo, desde quando se gera a responsabilidade civil
através dos atos ilícitos, até a responsabilidade civil do médico. Tudo isto de
uma forma clara e direta, proporcionando um melhor entendimento sobre o
assunto.
Utilizando como referência, bibliografias, para a consulta do interessado
em ampliar os conhecimentos. A jurisprudência do ordenamento jurídico pátrio,
como forma de demonstrar o entendimento dos julgamentos atuais. Como
também a utilização de casos concretos.
Sendo a proposta deste trabalho o aumento do conhecimento da matéria
como também a divulgação do tema, por considerar o assunto essencial para a
disciplina de responsabilidade civil, tanto para o Direito como para a Medicina.
Para que ocorra uma ponderação sobre o tema visando um aperfeiçoamento
dos seus utilizadores.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Atos Ilícitos 12
CAPÍTULO II - Abordagem sobre Culpa, Dano e o nexo causal
na Responsabilidade Civil 15
CAPÍTULO III – A Responsabilidade Civil 25
CAPÍTULO IV – Responsabilidade Civil do Médico na Cirurgia
Plástica 37
CAPÍTULO V – Responsabilidade Civil do Hospital 53
CONCLUSÃO 56
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 59
ANEXOS 61
ÍNDICE 68
8
INTRODUÇÃO
A responsabilidade surgiu, em tempos primitivos, diante da lesão de
um direito. A história nos mostra que houve uma grande evolução dos povos,
onde o direito de vingança que a consciência coletiva reconhecia à vítima
operava-se ao mesmo tempo, a reparação do dano e a punição do seu autor,
pois se tratava de uma reação instintiva contra o mal sofrido.
Foi longa a evolução da necessidade demonstrada e exigida pela
sociedade em ver satisfeita sua pretensão de obter compensação pelo prejuízo
causado por outrem, que naqueles tempos era feita a justiça palas próprias
mãos; até se chegar a aplicação efetiva e exclusiva desta pelo Estado com a
solidificação da responsabilidade civil no nosso ordenamento.
O tema deste estudo, conforme será visto, é algo interessante e
muito discutido. Porque a responsabilidade ou erro do médico na cirurgia pode
transformar o sonho da beleza no pesadelo da deformidade, sendo uma
possibilidade próxima, porém nunca desejada.
O aumento do número de cirurgias plásticas fez com que
aumentasse a proporção de erros médicos nestes procedimentos. Isto
contribuiu também para o aumento do número de processos referentes a ações
indenizatórias pelos danos causados.
Neste âmbito, várias discussões surgem em relação a
responsabilidade civil, envolvendo deveres e direitos de médicos e pacientes.
Muitos médicos são levados às discussões jurídicas, sem menor conhecimento
das condições que o Direito impõe para a responsabilidade civil.
A responsabilidade civil tem sido no decorrer dos anos, a forma de
defesa mais importante do patrimônio à disposição de toda sociedade, pois é
através da ação de reparação de danos que lesado ou vítima encontra em juízo
a recomposição dos prejuízos sofridos causados. Para se chegar a essa
realidade, foi necessário se aperfeiçoar, passando por muitas teorias e
9 discussões, tendo ainda como resultado final aspectos controversos inerentes
à responsabilidade.
No Brasil, a responsabilidade civil é essencialmente definida no
artigo 186 do Código Civil. É chamada responsabilidade subjetiva, ou seja,
aquela que depende, para uma configuração, de um elemento subjetivo, que
decorrera do dolo ou culpa.
Para que o autor seja compelido a indenizar, basta que haja dano,
independente que tenha agido com dolo ou culpa. É a chamada
responsabilidade objetiva, que no Brasil vigora para os danos causados em
razão de atividade de risco, em que o causador do dano é considerado
responsável pela indenização causada por sua própria atividade, independente
de culpa ou dolo, porque essa responsabilidade é tida como risco de sua
atividade econômica.
Apesar de o Código Civil Brasileiro colocar a responsabilidade
médica dentre os atos ilícitos, não mais gera controvérsia, caracteriza-se a
responsabilidade médica ex contractu, a natureza contratual da
responsabilidade médica não parece hoje objeto de dúvida. A responsabilidade
do médico é contratual, não obstante sua colocação no capítulo dos atos
ilícitos.
A obrigação de reparar o dano, entretanto, sempre existirá, seja
produzida dentro do contrato ou fora dele. sendo claro que poderá existir
responsabilidade médica que não tenha origem no contrato.
Existem obrigações de meio em que a finalidade é a própria atividade
do devedor e a obrigação de resultado onde a finalidade é o resultado dessa
finalidade. O médico se enquadra na primeira obrigação, pois ele se obriga a
envidar seus melhores esforços e usar todos os meios indispensáveis à
obtenção da cura do doente, mas sem jamais assegurar o resultado, ou seja, a
própria cura.
Entretanto, para atribuir ao médico a responsabilidade sobre ato
danoso, é necessário que ele tenha deixado de cumprir com os seus deveres,
que são dever de informar e aconselhar, dever de assistir e dever de prudência
médica, quem violar um desses deveres estará agindo com culpa.
10
O erro médico, então, é o mau resultado ou resultado adverso
decorrente de ação ou omissão do médico. O erro médico pode ser verificado
por três vias principais. A primeira delas é o caminho da imperícia decorrente
de falta de observação das normas técnicas, do despreparo prático ou
insuficiência de conhecimento. O segundo caminho é o da imprudência e daí
nasce o erro quando o médico por ação ou omissão assume procedimentos de
risco para o paciente sem respaldo científico, ou, sobretudo, sem
esclarecimento à parte interessada. O terceiro caminho é o da negligência, a
forma mais freqüente do erro médico no serviço público, quando o profissional
negligencia, trata com descaso ou pouco interesse os deveres e compromissos
Éticos com paciente e até como instituição.
Toda profissão é regida por uma Lex Artis. Na medicina, porém, não
obstante seu caráter geral, essa lex é aplicada a cada ato médico
individualizado.
O juiz que não é versado em medicina define a Lex Artis ad hoc não
só pelas informações do perito e assistente técnico eventualmente indicado
pelas partes, mas também pela consulta aos autores consagrados da
especialidade médica considerada, que descrevem qual o procedimento
recomendado para aquele ato do qual adveio o resultado lesivo.
A apuração da culpa do médico obedece aos mesmos critérios da
apuração da culpa comum: o juiz irá comparar os procedimentos e cuidados
que deveria ter sido adotado em determinado caso concreto com o
procedimento efetivamente adotado pelo acusado. Se este os observou, não
agiu com culpa, senão deverá responder pelos danos causados.
Rotineiramente, não há dúvida que a cirurgia plástica integra-se
normalmente ao universo do tratamento médico e não deve ser considerada
como uma cirurgia de luxo, ou mero capricho de quem a ela se submete.
Afirmam os cirurgiões plásticos que, como as demais cirurgias, surgem
complicações pré ou pós-operatórias, podendo levar a morte e que a
responsabilidade civil decorrente de cirurgia plástica estética é, quase sempre,
analisada de modo pouco favorável ao médico.
11
Os danos a serem reparados pelo médico que agiu com culpa em
determinada situação podem ser classificadas em físicos, materiais e morais.
Os danos físicos dizem respeito a perda total ou parcial do órgão, sentido ou
função, bem como do estado patológico do doente, que pode ter sido piorado
em virtude de uma intervenção mal feita. Os danos materiais geralmente
decorem dos danos físicos, ou seja, lucros cessantes, despesa médico-
hospitalares, medicamentos. Os danos morais se dividem em danos estéticos
(lesão à beleza física) e danos puramente morais (não patrimonial).
Pode-se concluir que a responsabilidade médica está basicamente
lastreada no conceito culpa. Embora existam dificuldades na prova judicial
dessa ocorrência, tal fato não deve interferir na conduta médica. Ocorrendo
falha médica e comprovada a culpa incide o dever de indenizar os danos acima
mencionados, conforme a jurisprudência vier a fixar.
Seguindo esta linha, o presente trabalho aproxima um estudo da
responsabilidade civil do médico na cirurgia plástica, aspecto eminentemente
contemporâneo, polêmico e que tem gerado grandes querelas judiciais.
Foi realizada uma abordagem sobre os atos ilícitos, a
responsabilidade civil, tendo como prelúdio sua definição, seguindo para sua
evolução histórica e enumeração de suas principais classificações, como
também alguns esclarecimentos sobre a culpa, o dano e nexo causal entre
eles.
Foram ainda apontados à esfera de alcance da responsabilidade
civil, os princípios comuns a todos os casos de responsabilidade, esclarecendo
as dissimilitudes entre a responsabilidade civil contratual e extracontratual, a
teoria subjetiva e a objetiva e uma abordagem sobre a responsabilidade civil
médica, com ênfase na cirurgia plástica, e também um breve estudo sobre a
responsabilidade civil do hospital em busca da solução para o problema
levantando neste projeto.
12
CAPÍTULO I
ATOS ILÍCITOS
O homem pode agir conforme a lei ou contra ela, de forma a
desobedecer à ordem jurídica.
Quando a pessoa age de acordo com os preceitos legais ter-se-á o
chamado ato jurídico. O ato jurídico subdivide-se em:
a) Negócio Jurídico, que ocorre quando há declaração de vontade
com o objetivo de produzir efeitos jurídicos admitidos pelo ordenamento;
b) Ato Jurídico stricto senso, que são nada mais que os atos lícitos
diferentes do negócio jurídico.
Contudo, quando a pessoa age contrariando a lei ter-se-á os atos
ilícitos. As disposições sobre os atos ilícitos, no Código Civil, são encontradas
nos artigos 186 a 188. Dispõe o artigo 186 do diploma civil que aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A
verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo
disposto nesse código, nos artigos 927 a 943 e 944 a 954.
Ato ilícito é, portanto, praticado em desacordo com o ordenamento
jurídico, ou seja, a infração ao dever de não lesar outrem. A lesão abarcada
pelos dispositivos legais trata-se daquela que cause dano, tanto de natureza
patrimonial quanto de natureza moral, criando o dever de repará-lo.
Desta forma, enquanto o ato jurídico é jurígeno, ou seja, que produz
ou cria um direito, o ato ilícito gera uma obrigação de indenizar a fim de reparar
o dano causado à terceiro. O ato ilícito produz efeito jurídico, entretanto este
não é o desejado pelo agente mas sim por lei.
O referido artigo impõe a todas as pessoas o dever de não lesar
outrem (neminen laedere). Todo aquele que causa um dano deve repará-lo,
desde que a vítima prove que o causador do dano agiu com culpa. Assim, o
13 diploma civil pátrio adotou, como regra, a teoria subjetiva, segundo a qual se
deve proceder na análise da existência de culpa do agente.
A “culpa” pelos atos ilícitos, a que se refere o artigo 186, tem sentido
amplo, abrangendo tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito
(imprudência, negligência ou imperícia) e recebe a denominação de culpa
aquiliana, em decorrência de sua origem (Lex Aquilia).
Em alguns casos, o ato poderá ser ilícito tanto na esfera civil quanto
na penal, podendo, ainda, ser somente um ilícito penal. Entretanto, deve-se
salientar que, na maioria das vezes, o ilícito penal é também ilícito civil, pois
este sempre, ou quase sempre, gera um prejuízo à vítima.
As implicações decorrentes de um ilícito civil são diferentes daquelas
que decorrem de um ilícito penal, uma vez que aquele tem como conseqüência
tornar o agente responsável pela reparação do dano, a teor do que dispõe o
artigo 186 do Código Civil (responsabilidade civil) sendo tal responsabilidade
de cunho patrimonial. Com relação aos ilícitos penais, ao agente é imputado
castigo corporal, sendo a responsabilidade de cunho pessoal, não se
transferindo a terceiros como é possível de ocorrer na responsabilidade civil. A
título de exemplo, temos a responsabilidade civil do pai que responde pelo ato
do filho, do patrão que responde por ato de seu empregado, do Estado que
responde pelos atos do servidor.
Tanto no ilícito civil como no ilícito penal há infração à um dever
preexistente. Contudo para o Direito Penal o delito causa um desequilíbrio
social que justifica a repressão como meio de restabelecimento. Já o ilícito civil
há violação à um direito privado e a reparação do dano é a forma de
restabelecer o equilíbrio.
Tendo, então, os atos ilícitos como elementos essenciais, o fato
lesivo voluntário, causado pelo agente, ocorrência de um dano patrimonial ou
moral, podendo ser cumulativos e um nexo de causalidade entre o
comportamento do agente e o dano. E como conseqüência a obrigação de
indenizar.
14
1.1 – Atos lesivos que não são ilícitos
Há hipóteses excepcionais que não configura atos ilícitos apesar de
causarem danos aos direitos de outra pessoa, isto porque o procedimento
lesivo do agente, por motivo legítimo estabelecido em lei, não provoca o dever
de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe retira a qualidade de ilícito.
Assim, não são ilícitos, a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o
estado de necessidade.
A legítima defesa exclui a responsabilidade pelo prejuízo causado se,
com uso de meios necessários, alguém repelir injusta agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outra pessoa.
Se uma pessoa, no uso de um direito, lesar alguém, não terá
qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito.
Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém (qui iure suo utitur
neminem laedit). Exceto nos casos de abuso de direito ou seu exercício
irregular ou anormal que, haverá abuso de direito.
Já o estado de necessidade consiste na ofensa do direito alheio
(deterioração, destruição de coisa alheia ou lesão à pessoa de terceiro) para
remover perigo que ameaça suceder de um momento inesperado, quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os
limites do indispensável para remoção do perigo. É tolerado também prejudicar
uma pessoa para evitar dano a bem jurídico extra patrimonial de igual valor.
Mas se alguém praticar ato em estado de necessidade excedendo aos limites
necessários para o fim do perigo, deverá responder civilmente pelo excesso.
15
CAPÍTULO II
ABORDAGEM SOBRE A CULPA, O DANO E O NEXO
CAUSAL NA RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 – A culpa na responsabilidade civil
Não existe na doutrina um entendimento sobre a conceituação de
culpa, embora não haja dificuldade de compreendê-la nas relações sociais e no
caso concreto.
Para Dias (2006), a culpa é falta de diligência na observância da
norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço
necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível,
desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências
eventuais de sua atitude.
Já para Venosa (2005) a culpa, em sentido amplo, é a inobservância
de um dever que o agente devia conhecer e observar, não podendo afastar a
noção de culpa do conceito de dever.
O direito pátrio aboliu a distinção entre dolo e culpa para a
caracterização do ilícito civil, ou melhor, deixou de avaliar se o agente tinha ou
não consciência do resultado para considerar tão somente o caráter antijurídico
da conduta e seus conseqüentes danos. Na verdade o que a doutrina fez foi
unir as duas figuras, dolo e culpa, para ater-se ao ato ilícito puro e simples
atribuindo-se à culpa um sentido amplo de forma a englobar todo e qualquer
comportamento contrário à ordem jurídica, sem avaliar se houve intenção,
porém, atribuindo o dever de reparação ao agente causador do dano.
A culpabilidade civil abrange o dolo como a culpa, mesmo sendo
diferentes, porque um o ato pelo qual o agente procura intencionalmente o
resultado (dolo) e o outro se dá por negligência, imprudência ou imperícia
(culpa). Mas em se tratar de indenização, as conseqüências são as mesmas.
16
A palavra negligência vem do latim neglegentia (de neglegera)
significa não dar atenção, descuidar, desleixar, tem característica omissiva, ou
melhor, está ligada a um comportamento negativo por parte do profissional de
medicina seja por falta de empenho no tratamento ou inobservância dos
deveres exigidos pelas circunstâncias, enfim, quando o profissional demonstra
falta de cuidados para com o paciente. Na negligência o autor do dano não age
com a atenção devida.
Imprudência vem do latim imprudentia que significa inadvertência,
precipitação, tem característica comissiva. O médico como todo e qualquer
profissional deve exercer seu ofício de forma moderada, cautelosa e
cuidadosa. Age com prudência o médico que, conhecendo os resultados da
experiência bem como as regras dela extraídas, atua antevendo o evento que
decorre daquela ação e toma as medidas acautelatórias necessárias à evitar o
insucesso.
A imprudência envolve um ato precipitado, intempestivo, irrefletido.
Seria um agir sem a cautela necessária no caso. Também age com
imprudência o médico que realiza um ato desnecessário. Na imprudência o
agente tem atitude sem prever conseqüências prejudiciais
Já a imperícia sucede do latim imperitia (de imperitus), significa
incapacidade, incompetência, inexperiência, inaptidão, se caracteriza por um
agir sem conhecimentos técnicos suficientes ou com má aplicação dos
conhecimentos que possuir. Trata-se de uma falta de maestria na profissão, é
um agir incompetente, inábil.
O Código de Ética Médica, em seu artigo 5°, determina que é dever
do médico manter-se atualizado de forma que seus conhecimentos
mantenham-se em contínuo aprimoramento, pois se não o fizer não estará apto
à aplicar a melhor técnica em seus pacientes. Na imperícia, não mencionada
no artigo, mas integrante do conceito de culpa, aquele que atua demonstrando
inabilidade para seu ofício, profissão ou atividade.
Conforme o artigo 186 do Código Civil pátrio, a culpa vem como o
centro da responsabilidade subjetiva que é a regra geral da responsabilidade
civil do direito brasileiro.
17
Por não ser a culpa um ato e sim uma conduta existem outras
modalidades de condutas culposas. A culpa ineligendo é a oriunda da má
escolha do representante ou do preposto. Como também a culpa in vigilando
na qual se configura através da ausência de fiscalização da pessoa
encarregada de fazer sob pessoa de seu comando.
A responsabilidade oriunda de culpa in eligendo e culpa in vigilando
tornou-se objetiva, logo, não há mais avaliação de culpa por parte da pessoa
sob cuja direção encontrava-se o infrator, não importando se houve ou não
infração do dever de vigilância.
2.1.1 - A Culpa Concorrente
A hipótese de culpa concorrente foi introduzida em nosso
ordenamento jurídico pátrio, através do artigo 945 do Código Civil, ao passo
que cada agente responde pessoalmente por sua conduta e por sua
participação na conduta delituosa, isto, nada mais é que, imputação de culpa à
vítima, que também concorreu para o evento. Tendo assim, que ser medida a
intensidade de culpa de cada um, da qual responderá proporcionalmente. No
Direito Penal não existe compensação de culpas.
Desta maneira, a culpa concorrente apresenta-se quando há culpa
do agente (médico) considerando-se houve dano causado a vítima bem como
nexo de causalidade, porém tal dano não se apresenta de forma absoluta vez
que o não foi somente do agente a origem essencial da extensão do dano, pois
este não teria tomado tamanha proporção se não fosse a vítima (paciente) ter
concorrido com a culpa de forma a ampliá-lo.
Assim, tendo a vítima concorrido para o agravamento do dano, é
razoável que este suporte a parte que tenha dado causa.
Diante da culpa concorrente o juiz encontra-se numa posição
complicada, vez que este tem que proporcionar quantitativamente o grau de
redução da indenização em cada caso. A culpa concorrente, como já foi dito,
pode eximir total ou parcialmente a responsabilidade do médico rompendo,
18 dependendo do caso, com o nexo de causalidade e isentando o profissional de
indenizar ao paciente.
A indenização, conforme disposto no artigo 944 e parágrafo único do
Código Civil, mede-se de acordo com sua extensão. Logo, havendo excessiva
desproporção entre a gravidade da culpa por parte do médico e o dano
experimentado pelo paciente, poderá o juiz reduzir equitativamente a
indenização.
2.2 – O dano na responsabilidade civil
O dano é o efetivo prejuízo sofrido pela vítima de um ato. Podendo
ser moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. Direto ou
indireto.
O patrimonial (material) atinge os bens da pessoa. Logo o extra
patrimonial (moral), atinge a dignidade, a honra, ou seja, ofende os direitos da
personalidade. Há possibilidade de cumulação das duas modalidades de dano.
Existe também o dano estético que é o que atinge a integridade física da
pessoa, que pode gera conseqüências patrimoniais e morais e o dano reflexo
que vem a ser o dano que além de atingir a vítima reflete em terceiros que
dependiam de alguma forma da vítima.
Ao tratar do dano patrimonial, cabe ao prejudicado pleitear o
ressarcimento do prejuízo. Quanto ao dano moral, pleiteia-se a reparação.
O dano pode ser também direto, quando atinge direta e somente a
pessoa que sofreu o dano e indireto, chamado de dano em ricochete, que é
aquele que atinge uma pessoa, mas, indiretamente, atinge um terceiro.
Todo prejuízo deve ser indenizado. Para se calcular o valor do dano,
não se leva em conta o grau de culpa. O cálculo da indenização é feito com
base na extensão do prejuízo. Todo prejuízo que a vítima puder provar será
indenizado.
O dano deve ser certo e atual, ou seja, não se pode indenizar o dano
futuro e meramente hipotético.
19
O dano patrimonial é uma espécie de dano economicamente
mensurável. Em matéria de responsabilidade civil médica, haverá dano
patrimonial quando a integridade física do paciente for atingida causando
conseqüências patrimoniais a este.
Ele se verifica quando há um gasto para concertar ou atenuar as
conseqüências de um erro médico culposo, ou na hipótese de lucros cessantes
do paciente.
Lucro cessante significa o ganho frustrado, ou seja, o não ingresso
de bens ou direitos ao patrimônio do paciente devido ao fato deste encontrar-se
impossibilitada por ter sido vítima de erro médico. Desta forma, o
prolongamento do estado patológico ou internação para tratamento ou
convalescença gera uma inatividade que impede a atividade produtiva da
vítima, cabendo,assim, indenização por lucros cessantes.
O dano material segue, para sua apuração, a regra do artigo 402 do
diploma civil (perdas e danos). Esse artigo explica em que consistem as perdas
e danos, isto é, o que a pessoa efetivamente perdeu (dano emergente) e o que
ela razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante). A prova do lucro cessante
é mais difícil, pois é sempre baseada no pretérito, ou seja, no quanto vinha
rendendo em determinado período.
Além das perdas e danos, outras verbas costumam ser acrescidas,
tais como a correção monetária, que incide desde a data em que a pessoa
sofreu o prejuízo, assim como os juros, que podem ser simples ou compostos.
Juros simples são contados sempre sobre o montante inicial do
prejuízo e incidem desde a data do fato, conforme se verifica no verbete
normativo de n. 54 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Mesmo quando
o fato é mero ilícito civil, sobre o valor do prejuízo incidem os juros moratórios
desde a data do fato”.
O dano moral é aquele que afeta não o patrimônio, mas os direitos
da personalidade (honra, dignidade, intimidade etc.), e podem, conforme
anteriormente mencionado, ser indenizado. O dano moral tem o sentido de
compensação, sem preocupação de encontrar um valor que corresponda
20 exatamente ao valor que supra a dor experimentada pela vítima. Trata-se de
“consolo” à vítima.
Há de se observar que o Código Civil, em seu artigo 186, consagrou
no âmbito infraconstitucional, a plena reparabilidade do dano, ainda que
exclusivamente moral.
As pessoas legitimadas a ingressar com ação pleiteando indenização
por danos morais são as diretamente prejudicadas, que também teriam direito
à compensação do dano material.
A cumulação de pedidos de dano moral e dano material é possível,
conforme se verifica no verbete normativo de n. 37 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça : “São cumuláveis as indenizações por dano material e
dano moral oriundos do mesmo fato”. Assim, Permite-se a cumulação do
ressarcimento do dano moral com a indenização do dano material.
A Constituição Federal/88 acolheu o princípio de que o dano moral é
indenizável. O artigo 1.º da Constituição assegura certos direitos básicos,
dentre eles, o direito à dignidade. Além disso, determina o artigo 5.º, incisos V
e X, da Constituição Federal que é assegurada a reparação do dano moral
junto com o material quando ocorre ofensa à honra, à imagem ou à intimidade.
Surge o problema de como calcular o dano moral. Hoje, fala-se em
buscar o valor como forma de compensação. Esta compensação tem duplo
caráter, pois visa ao ressarcimento e à sanção, não deixando de observar o
princípio da reserva legal (não há pena sem prévia cominação legal), posto que
se trata de princípio aplicável a todo o ordenamento jurídico, e não apenas no
Direito Penal.
No Brasil não é seguido o sistema do tarifamento para apuração do
prejuízo sofrido em decorrência do dano moral. Aqui, utiliza-se o sistema
aberto, ou seja, arbitramento pelo juiz a cada caso (artigos 944 a 946 do
Código Civil).
Por esse motivo, a jurisprudência entende que devem ser levados
em conta alguns critérios, como a situação econômica do ofensor e do
ofendido.
21
Como falamos acima, o Novo Código Civil além de diferenciar já no
artigo 186 o dano moral do dano material, outorgou absoluta liberdade ao juiz
para fixar o montante da indenização por danos morais, no mesmo
pensamento já adotado tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo
Superior Tribunal de Justiça. Além da norma acima citada, temos o disposto no
artigo 944: "A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único.
Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano,
poderá o juiz reduzir, eqüitativamente a indenização".
O dano estético é toda alteração na morfologia do indivíduo, seja ela
causada por aleijão, deformidade, marcas ou defeitos que causem um
afeiamento na vítima que pode resultar em exposição ao ridículo ou complexo
de inferioridade.
Por atingir a integridade física da pessoa, o dano estético é uma
lesão a direito da personalidade que acarreta conseqüências patrimoniais e
morais.
Em suma, o dano estético é uma espécie de dano moral e, na
maioria das vezes, concomitantemente, também dano material. Contudo, se da
lesão que atinge a estética da vítima, somente advirem prejuízos de ordem
econômica, tem-se tão somente uma ofensa passageiro à estética pessoal, ou
dano estético transitório, pois não houve agressão à moral da vítima,
pressuposto essencial à caracterização do dano estético.
Já o dano reflexo ocorre quando a morte ou incapacidade do
paciente, conseqüentes de erro médico, causa dano às pessoas que
dependiam da vítima. O exemplo mais freqüente é no caso de filho que
dependia única e exclusivamente do pai que foi vítima fatal de erro médico e
que deixou a criança desamparada.
Contudo, para que haja dano reflexo, também chamado de ricochete,
necessário se faz a certeza da repercussão do dano principal, ou seja, tem que
ser comprovada. Sendo assim, a pessoa que comprovar ter sofrido um dano
pessoal por repercussão daquele que fulminou o paciente, pode reclamar dano
reflexo e obter ressarcimento.
22
O artigo 948 e o artigo 951, ambos do Código Civil, conferem
indenização correspondente à prestação de alimentos às pessoas a quem o
morto ou lesado os devia, levando-se em conta a duração provável de vida da
vítima, para danos causados por negligência, imprudência ou imperícia no
exercício da atividade profissional. Tais danos podem ser tanto pela morte do
paciente, agravamento do seu estado de saúde, lesão ou inabilitação para o
trabalho.
2.2.1 - A Prova do Dano
O dano deve ser provado por quem o alega. Esta é a regra geral, que
só admite exceção nos casos previstos em lei, como a cláusula penal que
prefixa a indenização e os juros de mora. Essa prova deve ser feita no
processo de conhecimento, posto que para a liquidação só poderá ser deixada
a mensuração do dano, o quantum debeatur, jamais a prova de sua própria
existência. Condenar sem prova do dano colide com todos os princípios que
regem a matéria.
Aliás, se há uma prática que o juiz deve evitar é a de deixar a
apuração do valor do dano para a liquidação da sentença. Tal prática, embora
cômoda para o juiz; é repelida pelo Código de Processo Civil, tanto assim que
o parágrafo único do seu artigo 1.782 veda ao juiz proferir sentença ilíquida
quando o autor tiver formulado pedido certo.
A proibição de proferir sentença ilíquida, sendo o pedido certo, é
medida imposta no sentido de abreviar a solução definitiva do litígio, realizando
desde logo o direito do autor e afastando os inconvenientes de um longo
processo de liquidação. Segundo Alvino Mendonça:
“Tudo que pudesse ser provado no processo de conhecimento do juiz deveria ordenar que fosse feito, a fim de a sentença ser líquida e certa, evitando a liquidação, sempre complexa, onerosa e demorada, podendo durar mais do que a própria ação de onde provém. Tanto quanto possível, ainda que mais incômodo para o juiz da causa, deve ser evitada sentença que necessite de liquidação para ser executada. A sentença já
23
deve ser proferida de modo a valer por si mesma, ter eficácia imediata, ser exeqüível, independente de qualquer outra formalidade. Desde que declarada a violação a um direito, o autor tem interesse a obter, incontinente, a sua efetivação; e o poder judiciário, em nome de sua autoridade e de seu prestígio, tem igualmente interesse em conceder a reparação ao credor o mais rápido possível. (2000:127).”
Constitui-se o dano no abalo sofrido pela vítima, o qual pode
ocasionar-lhe um prejuízo de ordem econômica, consistindo num dano
patrimonial, ou pode acarretar-lhe repercussão apenas de ordem psíquica,
constituindo então em um dano moral.
2.3 – O nexo causal na responsabilidade civil
Nexo causal vem a ser a articulação que une a conduta do agente ao
dano por ele provocado. É por meio da análise da relação causal que se chega
em quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável, tendo
em vista que a responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca
dispensará o nexo causal.
Porém são excludentes do nexo causal, o caso fortuito e a força
maior, porque inexistirá a relação de causa e efeito entre a conduta do agente
e o resultado danoso. Também não ocorre o dever de indenizar, se o dano
ocorrer por culpa exclusiva da vítima.
Segundo Stoco (2006), no tocante à determinação do nexo causal,
duas questões se antepõem: a primeira se refere à dificuldade de sua prova; a
segunda situa-se na identificação do fato que constitui a verdadeira causa do
dano, essencialmente quando ocorra a causalidade múltipla, pois nem sempre
se tem condições de apontar qual a causa direta do fato, sua causa efetiva.
A esfera civil adotou a teoria da causalidade adequada, que vem a
ser a causa predominante que se descobriu o dano. A causa, nesse caso, será
só o antecedente necessário que ocasionou o dano, isto é, nem todos os
antecedentes são levados em consideração para o nexo causal. Já a esfera
penal adotou a teoria da equivalência das condições, de molde que tudo que
24 concorrer para o evento deve ser apontado como nexo causal, notoriamente é
a que mais satisfaz na prática.
Para Pereira (2004), o que importa é estabelecer, em favor do direito
positivo, que houve uma violação de direito alheio em um dano, e que existe
um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outro.
Sendo a culpa, o dano e o nexo causal os três pressupostos para a
caracterização da responsabilidade civil.
25
CAPÍTULO III
A RESPONSABILIDADE CIVIL
No início da humanidade não havia o direito, imperava a vingança
privada. De acordo com Gonçalves (2005), a forma primitiva selvagem talvez
mais humana de reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução
comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal.
Com o passar do tempo, este costume consolidou-se juridicamente
através da pena de talião, o conhecido “olho por olho”, na qual já se verifica
uma forma de reparação de dano.
Logo após, passa a existir a figura da composição pecuniária,
calculada de acordo com o prejuízo causado e sua condição econômica,
ficando a vingança como segunda opção.
Na etapa seguinte, a composição econômica deixa de ser uma opção
facultativa para ser a regra, ficando proibido ao lesado fazer justiça com as
próprias mãos.
Contudo é na Lex Aquilia que se esboça um princípio geral regulador
da reparação do dano, atingindo uma dimensão ampla na época de Justiniano.
Fundando-se aí a origem da responsabilidade extracontratual fundada na culpa
Segundo Dias (2006), é a fonte direta da moderna concepção da culpa
aquiliana que tomou da Lex Aquilia o seu nome característico.
A Lex Aquilia foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do
século III ou início do século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de algum
bem o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem
tivesse destruído ou deteriorado seu bem, baseando primordialmente na culpa.
A ampliação do conceito da Lei Aquília, coube à Escola do Direito
Natural, no direito intermediário, a partir do século XVII.
Todavia foi a obra da jurisprudência, através da intervenção do pretor
e dos jurisconsultos, que evoluiu o conceito de dano, de forma que o
prejudicado teve as condições para o exercício do seu direito de ação
26 abrandadas passando a ter direito a indenização não apenas do dano, corpore
corpori datum, mas também no daminum non corpore datum, de forma que sob
o influxo dos pretores e da jurisprudência, a noção de culpa acabou por ter
suas próprias raízae na lex aquilia.
Após esta fase, veio o Código de Napoleão que se baseou nas lições
de Domat e Pothier, para em seus artigos 927 e 933, construir a teoria da
responsabilidade civil fundada na culpa, responsabilidade subjetiva, partindo
daí as definições que se inseriram em todo mundo (DIAS, 2006).
Contudo, mesmo com o desenvolvimento dos estudos acerca da
responsabilidade, multiplicavam-se os casos de dano, surgindo, assim, a teoria
do risco, da responsabilidade objetiva que procurou cobrirem muitas das
hipóteses que, na doutrina anterior, se revelavam insuficientemente
resguardadas.
Diversos são os conceitos formulados por doutrinadores a respeito
da responsabilidade civil. Para Lopes (2003), a responsabilidade civil é a
obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma
circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma
circunstância meramente objetiva.
Segundo Rodrigues (2006), a responsabilidade civil é a obrigação
que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra por fato
próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependem.
O esboço da responsabilidade civil é parte integrante do direito
obrigacional, sendo a reparação dos danos algo sucessivo à transgressão de
uma obrigação, isto é, um dever jurídico originário.
Assim, no campo da responsabilidade civil, quem pratica um ato, ou
incorre em uma omissão de que resulte dano, deve suportar as conseqüências
do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na
qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se, portanto,
que a responsabilidade é um fenômeno social.
Quanto à natureza, a responsabilidade, como gênero, se divide em
duas esferas: a civil e a penal. No aspecto penal, o infrator desrespeita uma
norma de direito público, perturbando a existência social, tendo como punição
27 uma pena, porém é indiferente para a sociedade a existência ou não de um
prejuízo por parte da vítima, no campo civil, a preocupação passa a ser no
aspecto privado, de forma que o prejuízo passa a ser olhado do prisma
patrimonial, uma vez que a conduta do agente prejudica diretamente o
interesse individual de alguém, e como causador de tal dano deve repará-lo.
Neste caso, porém, pela natureza da matéria, todo o processo fica dependendo
da manifestação da vítima, pois sem seu interesse não existe motivo para o
causador reparar tal dano.
Por conseguinte, o mesmo ato ou a mesma conduta pode
caracterizar concomitantemente um crime e um ilícito civil. No direito privado, o
que se tem em mira é a reparação de dano em prol da vítima, já no direito
penal, como regra, busca-se a punição e a melhor adequação social em prol da
sociedade.
3.1 – Responsabilidade profissional
Historicamente as profissões são classificadas com manuais (quando
dependentes de habilidades manuais) e liberais (quando há preponderância de
atividade intelectual).
A medicina enquadra-se na classificação de profissão liberal, trata-se
de uma profissão regulamentada legalmente e de grande relevância social.
A responsabilidade civil médica é uma modalidade da
responsabilidade profissional, ou seja, origina-se de uma conduta culpável
derivada do exercício da profissão de médico.
Concomitante ao avanço tecnológico tem-se aumento considerável
das ações de responsabilidade civil por erro médico. Porém, há uma grande
dificuldade e por parte dos magistrados em identificar o erro médico a fim de
atribuir-lhe a responsabilidade civil e dirimir a ação. Sendo assim, para
constatar a responsabilidade do médico necessário se faz apuração dos fatos
por peritos em medicina.
28
3.2 – Princípio comum a todos os casos de responsabilidade
civil.
Para que o lesado possa ter direito à reparação em todos os casos
de responsabilidade civil, contratual e extracontratual, se faz necessária a
conjugação de alguns pressupostos. Segundo Diniz (2006), tais pressupostos
se referem à existência de uma ação omissiva, qualificava juridicamente, isto é,
que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois, ao lado da culpa, como
fundamento da responsabilidade, tem-se o risco; à ocorrência de um dano
moral patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou missivo do agente ou
de terceiro, por quem o imputado responde, ou por um fato de animal ou coisa
a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser
certo, a um bem ou a um interesse jurídico, sendo necessário a prova real e
concreta dessa lesão; e ao nexo de causalidade entre o dano e a ação, pois a
responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano.
O anseio de obrigar o agente causador do dano a repará-lo inspira-
se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ilícito rompe
o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a
vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o
que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera,
neste campo, o princípio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível,
repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma
indenização fixada em proporção ao dano. Indenizar pela metade é
responsabilizar a vítima pelo resto (PIZZARO apud CAVALIERI FILHO, 2005).
Limitar a reparação é impor à vítima que suporte o resto dos prejuízos não
indenizados.
Foi observado que a teoria da indenização de danos só começou a
ter uma colocação em bases racionais quando os juristas constataram, após
quase um século de discussões em torno da culpa, que o verdadeiro
29 fundamento da responsabilidade civil devia-se buscar na quebra do equilíbrio
econômico-jurídico provocada pelo dano.
Outrossim, se o lesado experimentar um dano, mas este não resultar
da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente; da mesma
forma, não responderá o agente causador nas situações de caso fortuito ou
força maior.
3.3 – Responsabilidade civil subjetiva e objetiva
Na apreciação da responsabilidade, como anteriormente
mencionado, o Código Civil adotou a teoria clássica chamada teoria subjetiva,
segundo a qual a vítima tem o ônus de provar a culpa (em sentido amplo) do
causador do dano. Essa teoria passou a ser injusta para a vítima, uma vez que,
em alguns casos, é muito difícil provar a culpa do causador do dano.
Diante disso, pode-se afirmar que a responsabilidade civil se assenta
segundo a teoria clássica, em três pressupostos: a existência de um dano; a
culpa do autor e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo
dano.
Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será
ou não considerada como elemento da obrigação de reparar o dano. Dentro
desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se
configura se agiu com dolo ou culpa (GOMES, 2007).
Para os defensores da teoria subjetiva, caracterizada a culpa, não há
que discutir se o dano deve ser reparado; de outro modo, havendo
concorrência de culpa, a indenização deve ser reduzida.
Para teoria subjetiva, não havendo culpa não há responsabilidade,
portanto a prova da culpa do agente passa a ser condição para a indenização.
Em decorrência dessa dificuldade, adotou-se a presunção de culpa
em certas situações, como é o caso da presunção de culpa do dono de animal
que causa dano, como se verifica no artigo 936 do Código Civil. Não se
confunde a presunção de culpa, onde a culpa deve existir e apenas se inverte o
30 ônus da prova, com a responsabilidade sem culpa ou objetiva, na qual se
dispensa a culpa para o dever de indenizar.
Surge, então, uma nova teoria chamada teoria objetiva, segundo a
qual aquele que obtém vantagens no exercício de determinada atividade deve
responder pelos prejuízos que essa atividade lucrativa venha a causar. É o
brocardo jurídico “quem aufere os cômodos, arca também com os incômodos”.
Nessa teoria a culpa não é discutida, a responsabilidade baseia-se no risco
(princípio da eqüidade).
Essa teoria surgiu no Código Civil Italiano de 1942 (artigo 2.050) que,
levava em consideração a atividade do causador do dano por sua natureza e
pela natureza dos meios adotados. Trazendo para a jurisprudência a
conceituação de atividade de risco no caso concreto.
A responsabilidade objetiva é aquela na qual, tem-se por necessário
o dano, a autoria do evento danoso e o nexo de causalidade. Mas, o juiz não
tem de examinar o caráter lícito ou ilícito do ato imputado ao pretenso
responsável, mas sim analisar a relação de causalidade.
Na teoria objetiva não se exige a prova de culpa do agente para
obrigá-lo a reparar o dano. Em alguns casos ela é presumida por lei, em outro
é de todo prescindível, bastando que haja relação de causalidade entre a ação
e o dano.
Concluindo, é possível afirmar que a responsabilidade, via de regra,
se baseia na culpa e, em alguns casos (leis especiais), adotou-se a teoria
objetiva.
3.4 – Responsabilidade civil extracontratual
Referente ao fato gerador, a responsabilidade é dividida em
contratual e extracontratual.
A responsabilidade extracontratual ou extranegocial é aquela que
não deriva de contrato. O agente infringe um dever legal praticando um ato
31 ilícito; nenhum vínculo jurídico contratual existe entre a vítima e o causador do
dano, por não estarem ligados por uma relação obrigacional.
Outra diferença entre as espécies de responsabilidade é a graduação
da culpa; na extracontratual, a falta é a apurada de maneira mais rigorosa,
enquanto que na contratual ela varia de intensidade.
De acordo com Gomes (2007), a responsabilidade extracontratual
decorre de uma violação legal, ou seja, da lesão a um direito subjetivo ou da
prática de um ato ilícito, independentemente da existência de algum vínculo
contratual entre o lesado e o causador do dano. Resulta, portanto, da
inobservância da norma jurídica ou da infração ao dever jurídico geral de
abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, ou melhor, de
violação de obrigação negativa de não prejudicar ninguém. O Código Civil
regula essa responsabilidade nos artigos 186, 927 e 933.
Quanto ao fundamento, duas são as modalidades de
responsabilidade civil extracontratual: a subjetiva, fundada na culpa e o objetiva
ligada ao risco, explicadas anteriormente.
Já em relação ao agente, a responsabilidade civil extracontratual
divide-se em duas modalidades: a extracontratual direta ou simples e a
responsabilidade indireta ou complexa.
A primeira é derivada do ato da própria pessoa imputada, que então
deverá responder pelo seu ato. A obrigação de indenizar decorre da ação ou
omissão culposa do agente, provado o nexo de causalidade e o dano.
A responsabilidade civil indireta ou complexa é a que ocorre como
resultante de um ato de terceiro com o qual o agente tem vínculo legal de
responsabilidade, ou pelo fato de uma coisa animada ou inanimada, da qual a
pessoa é dona ou possuidora, vir a causar acidente lesivo ao patrimônio ou
integridade física de outrem, devendo, portanto, reparar o dano, com o
fundamento na culpa ou risco. Por ser uma exceção ao princípio geral de
responsabilidade, somente poderá ser aceita dentro dos casos legais, não se
admitindo interpretação extensiva ou ampliativa.
32
3.5 – Responsabilidade civil contratual
A responsabilidade civil contratual é aquela oriunda da inexecução
de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta de ilícito contratual, ou
seja, de falta de adimplemento ou de mora no cumprimento de qualquer
obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos
contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe
capacidade para contratar. Se o contrato é fonte de obrigações, sua
inexecução também o será (DINIZ, 2006).
De acordo com Gomes (2007), a responsabilidade civil contratual
derivada ou não da culpa tem sua gênese na conjugação de dois fatores: na
formação de contrato e na sua obrigatoriedade e na liberdade de escolha de
com quem e quando contratar, de forma que salvo em casos especiais a
eleição da pessoa com quem iremos consignar o pacto decorre do livro arbítrio
dos pactuantes.
Passados estes dois fatores, resta a escolha do conteúdo do
contrato. Novamente, os contratantes têm inteira liberdade para acertar
cláusulas que melhor lhes convier, respeitando, é claro, as imposições de
ordem pública, de forma que o contrato deverá espelhar o resultado da vontade
dos contratantes.
Na responsabilidade civil contratual, os efeitos aos quais estão
sujeitos as partes são os mesmos da extracontratual, porém, pressupõe-se a
existência de um contrato já formado, derivando a responsabilidade do
contratante do fato de não ter executado aquilo a que se comprometeu, quer
dizer, há responsabilidade quando a inexecução é imputável ao fato do
devedor.
Assim, se terá o inadimplemento da obrigação com conseqüente
responsabilidade civil contratual, quando o devedor não cumprir a prestação
devida. Outrossim, se o descumprimento for resultante de um evento estranho
33 à vontade do devedor, caso fortuito ou força maior, não originará em regra, sua
responsabilidade.
Segundo Diniz (2006), a responsabilidade do infrator, havendo liame
obrigacional decorrente de contrato ou de declaração unilateral de vontade,
será contratual, fundando-se na ocorrência da culpa em sentido amplo, que
abrange o dolo e a culpa em sentido estrito. O Código Civil não trata
diferencialmente o transgressor que agiu por dolo do que agiu por culpa.
Desta forma, a inclusão de um caso como responsabilidade civil
contratual, excluindo-o da esfera da responsabilidade aquiliana pode
representar um elemento de vantagem para vítima, por desonrá-la do encargo
probatório, isso porque, na responsabilidade contratual, basta ao credor
demonstrar que a prestação foi descumprida para adquirir o direito à reparação
das perdas e danos. Restará ao devedor demonstrar que o descumprimento
por sua parte de tal obrigação decorreu de caso fortuito ou força maior.
Assim, perdas e danos constituem o equivalente do prejuízo ou dano
suportado pelo credor, em virtude de o devedor não ter cumprido, total ou
parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação expressando-se numa
soma em dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo prejudicado.
De tal forma, o juiz para fixar a indenização por perdas e danos
deverá considerar se houve dano emergente (o que a pessoa efetivamente
perdeu), lucro cessante (deixou de lucrar) e nexo de causalidade entre o
prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do devedor.
Deve se ater ao fixar o valor das perdas e danos, ao tempo do julgamento, ao
lugar da estimação e à pessoa do lesado, principalmente sua condição
patrimonial.
Para Monteiro (2007), a cláusula penal tem uma função ambivalente
sendo ao mesmo tempo em meio de pressão através do qual reforça o vínculo
obrigacional, compelindo o devedor a honrar sua palavra e por outro como
instrumento de indenização fixa, a priori, cifra que o contratante terá de pagar,
caso se torne inadimplente, isto é, converte em res certa aquilo que é incerto.
O efeito primordial da cláusula penal é o de sua exigibilidade pleno
iure, no sentido de que independerá de qualquer alegação do prejuízo por parte
34 do credor, que não terá de provar que foi prejudicado pela inexecução culposa
da obrigação ou pela mora. A única coisa que o credor terá de demonstrar será
a ocorrência do inadimplemento da obrigação e a constituição do devedor em
mora.
Haverá ainda a possibilidade de o credor optar pela inexecução da
prestação, sem reclamar a pena, exceto se houver impossibilidade da
prestação.
3.5.1 - Inexecução Do Contrato
A regra fundamental é que o devedor está obrigado a efetuar a
prestação devida de um modo completo, no tempo e lugar determinados na
obrigação. Haverá responsabilidade contratual sempre que a inexecução do
contrato decorrer de um fato imputável ao devedor. Logo, a responsabilidade
contratual é também um dever sucessivo decorrente da violação de um dever
primário estabelecido no contrato.
Não basta a existência de um contrato válido para que tenha lugar a
responsabilidade civil contratual. Será, ainda, necessária a inexecução do
contrato, no todo ou em parte, a ocorrência do ilícito contratual, que se
materializava através do inadimplemento ou da mora.
A responsabilidade do contratante assenta no fato de não ter
cumprido o contrato, total ou parcialmente, dando causa a sua rescisão.
Neste tipo de responsabilidade civil, o caso fortuito e a força maior
excluem o nexo causal, e, por via de conseqüência, isentam o devedor da
responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação, caso em que ocorrerá a
resolução do contrato, voltando às partes ao estado anterior (statu quo ante).
Pode acontecer que o caso fortuito ou a força maior apenas retarde o
cumprimento da obrigação, hipótese em que o efeito liberatório ficará
circunscrito à mora. Em qualquer caso, incumbe ao devedor à prova do caso
fortuito ou força maior.
35
Se o contrato é uma fonte de obrigações, a sua inexecução também
o é. A obrigação nascida do contrato é diferente da que nasce da sua
inexecução. A primeira é a obrigação propriamente dita, a seguinte é a
responsabilidade.
3.5.2 - Inadimplemento E Mora
Inadimplemento vem a ser a falta de cumprimento de um contrato ou
das suas condições. Já mora é a demora de um prazo, para se restituir ou
pagar alguma coisa.
Na responsabilidade contratual, o dever de reparar o dano pode
decorrer do inadimplemento ou da mora.
Anteriormente conceituavam a mora como sendo o retardamento no
pagar o que se deve, ou no receber o que se é devido. Porém, é de todos
sabido que o Código Civil não considera a culpa elementar na mora do credor e
que o retardamento no cumprimento da obrigação tanto pode ser sintoma de
mora como de inadimplemento absoluto.
Com efeito, o retardamento só caracteriza a mora se o devedor ainda
se dispõe a cumprir obrigação e se isso for possível. Se o retardamento torna
desde logo impossível o cumprimento da obrigação, ou porque a coisa
pereceu, ou a prestação tornou-se inútil ao credor, ou ainda, porque o devedor,
tratando-se de obrigação personalíssima, recusa-se a cumpri-la, não mais
haverá que se falar em mora, mais em inadimplemento.
Daí se conclui que a principal diferença entre mora e inadimplemento
está na possibilidade ou impossibilidade do cumprimento da obrigação. Há
mora quando subsiste a possibilidade de cumprimento; o devedor ainda pode
cumprir a obrigação, com proveito para o credor. Há inadimplemento absoluto
quando a obrigação não foi cumprida, nem mais subsiste para o credor a
possibilidade de receber prestação.
Em suma, inadimplemento absoluto é a impossibilidade de receber a
prestação; mora é a persistência da possibilidade.
36
O inadimplemento pode ser total ou parcial. Total quando a
obrigação, em sua totalidade, deixou de ser cumprida; parcial se,
compreendendo a obrigação, foi cumprida em parte.
Não há que se falar em inadimplemento ou mora se o
descumprimento do contrato decorrer do caso fortuito ou força maior.
3.6 – Excludentes da responsabilidade civil
São excludentes de responsabilidade, as causas que impedem que
se concretize o nexo causal, qual seja a culpa exclusiva da vítima, o caso
fortuito e a força maior.
A culpa exclusiva da vitima acaba com o dever de indenizar, porque
impede o nexo causal, ou seja, some a relação de causa e efeito entre o dano
e seu causador, tendo assim o rompimento dos requisitos de responsabilidade
do profissional, não cabendo, no entanto, indenização por parte do médico.
Diferente de quando ocorre culpa concorrente entre a vítima e o
causador do dano, a responsabilidade ou indenização são divididas, podendo
as frações ser desiguais. Neste caso persiste o dever de indenizar.
Em suma, ausente o nexo de causalidade, ausente também a
obrigação de indenizar (responsabilidade civil do médico).
Em relação ao caso fortuito e a força maior não há um só
entendimento sobre sua definição.
Para alguns o caso fortuito decorre de forças da natureza e para
outros seria uma situação imprevisível, podendo ser fato da natureza como fato
humano. Já a força maior decorreria de fatos humanos que não se pode evitar
ou seria caracterizada por algo também natural ou humano a que não se
poderia resistir, ainda que fosse possível prever sua ocorrência. Mas há
unanimidade em frisar que juridicamente não existe conseqüência prática e os
seus efeitos são os mesmos.
De qualquer jeito, o caso fortuito e a força maior devem surgir de
fatos estranhos à vontade do devedor ou interessado.
37
CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA CIRURGIA
PLÁSTICA
4.1 – Legitimidade da cirurgia plástica
As mudanças vivenciadas na sociedade brasileira nos últimos 50
anos ocasionaram uma revolução nos hábitos e costumes da população. No
entanto não foi só no Brasil que ocorreu essas transformações. A ciência e
especialmente a medicina avançaram como nunca no último século. Os
tratamentos, medicamentos, hospitais e médicos especializados deixaram de
ser privilégio dos mais afortunados para serem, segundo a lei vigente, um
direito de todos e um dever do Estado.
No ramo da cirurgia plástica houve uma explosão de igual
magnitude. A necessidade de afeto, medo da velhice e busca de oportunidades
profissionais são as principais causas deste fenômeno. Dessa forma, a
gordura, a flacidez, a papada no queixo, a calvície e os cabelos brancos
viraram uma espécie de vergonha para o portador. Em nome da felicidade ou
da necessidade, o culto ao corpo tornou-se uma obsessão.
Dentro dessa nova realidade, a cirurgia plástica afrontou a doutrina,
com reflexos na jurisprudência, passando por três fases: a de rejeição, da
aceitação com reservas para, enfim, chegar ao seu momento atual de
admissão ampla.
Quanto à fase de rejeição, ela dominou o mundo jurídico no início
das cirurgias plásticas, num período, na verdade, ocorriam mais experimentos
do que cirurgias de rigor científico; dominava a opinião de que não se destinava
a curar uma doença, mas sim para corrigir uma imperfeição física. Ao não
lograr o resultado esperado agia com culpa o médico, pelo simples fato de
realizar uma operação sem qualquer utilidade para a saúde do paciente.
38
O segundo momento, da aceitação com reservas, surgiu a partir que
se considerou a questão de saber se o médico incide em culpa sempre, ou se
depende esta das circunstâncias de cada caso. Passou-se então a entender
que não sendo proibida por lei, não se pode considerar a cirurgia plástica um
ato ilícito. Ou seja, o desejo de corrigir imperfeições físicas em homens e
mulheres, a renovação do prazer de viver, a possibilidade de evitar uma
neurose causada pela presença de uma imperfeição anatômica, passou a
conciliar o direito com a cirurgia estética.
A sociedade aprendeu a conviver com as possibilidades da medicina
através da cirurgia plástica. Homens e mulheres hoje, por vaidade ou
necessidade, buscam frequentemente a aparência física. A cirurgia plástica
conquistou seu espaço de especialidade médica como qualquer outra e,
portanto, passou a ser uma atividade lícita e legítima. Afinal, da mesma forma
que as pessoas têm o direito de cuidar da sua saúde, devem ter de cuidar de
sua aparência.
E, por conseguinte, a cirurgia plástica foi positivada, através do artigo
51 do Código de Ética Médica que diz “São lícitas às intervenções cirúrgicas
com finalidade estética, desde que necessárias ou quando o defeito a ser
removido ou atenuado seja fator de desajuste psíquico”.
4.2 – Cirurgia plástica corretiva X Cirurgia plástica estética
A cirurgia plástica corretiva tem por finalidade corrigir deformidade
física contraída no nascimento ou através de um trauma, que vem a ser uma
lesão devida a um agente exterior, podemos ter como exemplo, um acidente
automobilístico. Tendo o médico, nesta hipótese, empregar os meios
necessários para o melhor resultado.
Na cirurgia plástica estética, não ocorre o mesmo que acima
mencionado. Porque o objetivo do paciente será outro, não se trata de uma
cirurgia de emergência e sim uma cirurgia que visa um aperfeiçoamento, uma
39 melhora na aparência ou até mesmo corrigir uma pequena imperfeição física,
como por exemplo, retirar as rugas do rosto.
A responsabilidade civil decorrente de cirurgia plástica estética é,
quase sempre, analisada de modo pouco favorável ao médico. Afirmam os
cirurgiões plásticos que, em cirurgia estética, como em todas as demais,
surgem complicações pré ou pós-operatória, podendo chegar até a morte.
Na verdade, esse maior rigor vem sendo enfatizado apenas com
relação à cirurgia meramente estética, pois a cirurgia plástica reparadora é
considerada tão necessária e imprescindível quanto qualquer outra intervenção
cirúrgica, pois tem a mesma finalidade terapêutica que as demais.
A cirurgia estética nunca é urgente e sua necessidade nem sempre é
manifesta, mas mesmo assim apresentam características comuns as demais
cirurgias: as reações do organismo humano são imprevisíveis e conseqüências
indesejadas podem sobrevir.
Mas, diga-se de passagem, que o objeto da intervenção estética nem
sempre é por vaidade. Há casos de deformação física que a não operação
pode provocar doença nervosa no paciente. Mas mesmo havendo necessidade
de a operação ser realizada, o médico de recusar-se a ela, se o perigo da
intervenção é maior que a vantagem que poderia trazer ao paciente.
Assim também podemos firmar que para o resultado final de um
tratamento, é necessário que o paciente siga rigorosamente as prescrições
médicas para que o resultado não saia adverso do esperado.
Haverá, porém casos em que o cirurgião, embora aplicando
corretamente as técnicas que sempre utilizou em outros pacientes com
absoluto sucesso não obtém resultado esperado.
Se o insucesso parcial ou total da intervenção ocorrer em razão de
peculiar característica inerente ao próprio paciente e se essa circunstância não
for possível de ser detectada antes da operação, estar-se-á diante de
verdadeira escusa absolutória ou causa excludente de responsabilidade.
Temos como exemplo, o surgimento de quelóides em pessoas
propensas a esta reação, como o aparecimento de complicações outras não
40 atribuíveis à atuação do médico, podendo ocorrer tanto nas cirurgias comuns
como também nas cirurgias estéticas.
4.3 – Contratual ou extracontratual?
Feitas as observações preliminares quanto à evolução da medicina
atual, no tocante às cirurgias plásticas, obsessão de uma grande parcela da
população e objeto de grande controvérsia, quando o médico não alcança o fim
prometido ao seu paciente, passa-se analisar as questões que se formam em
relação a essa querela jurídica, fruto de um erro médico na cirurgia plástica.
No momento de insatisfação do paciente em relação ao assegurado
pelo médico, nasce o problema a ser estudado: qual a fonte da
responsabilidade de um cirurgião plástico?
A caracterização da responsabilidade médica é posta em termos
controvertidos, pois de um lado postam-se os que a colocam como contratual,
e de outro, os que entendem como extracontratual. A ampla maioria da
doutrina trata-a como responsabilidade contratual.
A discussão a respeito do enquadramento da responsabilidade
médica dentro da culpa contratual ou extracontratual está hoje superada. A
doutrina e a jurisprudência são francamente pela responsabilidade excontractu
(contratual) do médico.
Portanto, pode-se afirmar que indiscutível é o caráter contratual do
exercício da medicina, tendo natureza delitual apenas nos casos que o médico
cometer um ilícito penal ou violar normas regulamentares da profissão.
Então, no caso da cirurgia plástica, seja estética ou reparadora, o
médico ao atender um chamado do paciente em um hospital, em sua clínica ou
mesmo na rua, assume um contrato, com objeto determinado, natureza própria
e com deveres e direitos para as duas partes. Igualmente, no tocante à
operação plástica, independente do fato de ser com finalidade estética ou
reparadora, como a responsabilidade médica em um todo é de natureza
41 contratual, pois em ambos os casos forma-se um vínculo contratual entre o
paciente e o médico, no qual o primeiro deposita confiança no segundo.
Por fim Dias (2006) elucida que o fato de se considerar como
contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia
parecer o resultado de presumir a culpa. Pode-se dizer que é geral o acordo no
sentido de que é ao paciente que incumbe provar a inexecução da obrigação
por parte do profissional.
A responsabilidade contratual pode ou não ser presumida, conforme
tenha o devedor comprometido a um resultado determinado ou simplesmente
conduzir-se de certa forma. E o que acontece no caso dos médicos que não se
comprometem a curar, mas a cumprir as regras da profissão.
Nesse mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no Acórdão REsp 81101/PR (199500631709) RE 266614, 13-4-99, 3ª
Turma – Rel Min. Waldemar Zveiter:
“Civil e processual – Cirurgia estética ou plástica – Obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva) – Indenização – Inversão do ônus da prova. I – Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não-cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II – Cabível a inversão do ônus da prova. III – Recurso conhecido e provido”.
Em relação a responsabilidade civil contratual do médico ser de
prestação de serviços ou sui generis diverge a doutrina.
A orientação adotada pelos Códigos da Suíça e da Alemanha, vem
dizer que o contrato do médico é sui generis, tendo em vista que, ele não
presta somente o serviço técnico, mas sim se coloca numa posição de guarda,
conselheiro e protetor do enfermo.
Mas no próprio Código de Ética Médica em seus artigos 7° e 86
versam em acordo com o contrato de prestação de serviços. Art. 7° “O médico
deve exercer a profissão com ampla autonomia, não sendo obrigado a prestar
serviços profissionais a quem ele não deseje, (...)” e o art. 86 “Receber
42 remuneração pela prestação de serviços profissionais a preços vis ou
extorsivos, inclusive através de convênios”.
4.4 – Subjetiva ou objetiva?
O que se tem, então, é a responsabilidade civil médico encaixada
como responsabilidade subjetiva, visto que o médico, ao ser contratado pelo
paciente, assume uma obrigação de meio e não de resultado, portanto cabe ao
prejudicado provar que o profissional agiu com culpa, para então pleitear a
indenização.
Entretanto, o que interessa neste estudo é a responsabilidade
médica na cirurgia plástica estética, nos casos em que o profissional promete
melhorar alguma parte do corpo sem que isso seja necessário para sua saúde,
de forma tal que o médico assume uma obrigação de resultado.
A responsabilidade médica continua sendo subjetiva, mas com culpa
presumida, tendo em vista o que versa o § 4° do artigo 14 do Código de Defesa
do Consumidor “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será
apurada mediante a verificação de culpa”.
Logo, continuam a ser-lhes aplicáveis as regras da responsabilidade
com culpa provada (o paciente terá que provar o erro do médico), nos casos
que assumem obrigação de meio e as regras da responsabilidade subjetiva
com culpa presumida (terá o médico que provar que não praticou ato ilícito),
nos casos em que assumem obrigação de resultado. Porém sem deixar de
aceitar os excludentes tradicionais: caso fortuito e força maior.
Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro na Ap. cívil 25.508/2002 (12ª C., rel. Dês. Binato de Castro):
Responsabilidade civil – Cirurgia plástica – Obrigação que, modernamente é considerada de resultado e não de meio, pois ninguém procura o cirurgião plástico para ficar pior em sua aparência – A culpa do cirurgião plástico é presumida, assumindo ele o ônus da prova em contrário – Hipótese dos autos, porém, em que as cicatrizes apresentadas pela autora são fruto, diz a perícia, de características biológicas da
43
paciente e da não observância por ela dos cuidados pós-operatórios adequados, não havendo por parte do médico qualquer ação que, por falha ou falta de cuidado, tivesse concorrido para as cicatrizes existentes – Culpa e nexo causal ausentes, que excluem o dever de indenizar.
Não sendo em nenhuma hipótese a responsabilidade civil pessoal do
médico objetiva, pertencendo esta somente aos estabelecimentos comerciais
de prestação de serviços de saúde.
4.5 – Obrigação de meio ou de resultado?
A obrigação de resultado é aquela em que o devedor obriga-se a
chegar a determinado fim sem o qual não terá cumprido com os seus deveres,
caso em que estará obrigado a responder pelas conseqüências.
A obrigação de meio é aquela na qual o que se exige do devedor é
simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado.
É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato. Dessa
forma, a atividade médica tem ser desempenhada da melhor maneira possível
com a diligência normal da profissão para o melhor resultado, mesmo que não
seja conseguido.
Via de regra, os médicos, possuem obrigação de meio, ou seja,
devem empregar com perícia e cuidado toda sua técnica e conhecimento
visando restabelecer a saúde do paciente sem comprometer-se,
obrigatoriamente com tal restabelecimento.
O médico não vislumbra objetivamente a cura, isto é, ele se
empenha em tomar todas as providências a fim de dirigir a evolução dos
acontecimentos e obter melhora na condição de saúde do paciente. Por tratar-
se de uma obrigação de meio não há com antecipar o efeito da intervenção ou
tratamento no organismo do paciente.
Ainda que o contrato de prestação de serviços, seja ele escrito ou
verbal, os médicos se obriguem a uma prestação de serviços mais ampla,
incluindo um resultado positivo, suas ações não dependem somente deles,
44 mas de uma série de fatores externos como, por exemplo, a assepsia do local
(sala de cirurgia), os medicamentos, a própria reação do paciente, entre outros
fatores.
Desta forma, a caracterização do descumprimento de uma obrigação
de meio não se dá, necessariamente, com o alcance da cura ou melhora do
paciente, mas sim com o não desempenho adequado para obter tais
resultados.
Tendo em vista esses fatores a doutrina brasileira, com o advento do
Código de Ética Médica em 1988, passou a admitir a responsabilidade dos
médicos e cirurgiões na esfera contratual, porém a vantagem de se enquadrar
a responsabilidade médica desta forma é de pouco interesse prático, pois,
teoricamente, ao pactuar com o paciente, o médico não assume a obrigação de
curá-lo, mas sim de tratá-lo com prudência e zelo, utilizando-se dos recursos
de sua profissão que estejam ao seu alcance, conforme versa o artigo 2° do
Código de ética Médica.
De outra forma, mesmo que o paciente venha a falecer, faz-se
necessário à prova por parte de seus herdeiros da negligência, imprudência ou
imperícia médica, para que então se possa falar em inadimplemento contratual.
É nesse sentido que se posiciona a jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento da Ap. civil 5.174/92, do
qual foi relator o Des. Laerson Mauro:
“Responsabilidade civil – Erro médico – Configuração”. “Em vista de que o médico celebra contrato de meio, e não de resultado, de natureza sui generis, cuja prestação não recai na garantia de curar o paciente, mas de proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até, com emprego das aquisições da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o dever de reparação só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial, como aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnóstico como no tratamento, clínico ou cirúrgico, bem como na negligência à assistência, na omissão ou abandono do paciente etc., em molde a caracterizar falta culposa no desempenho do ofício, não convindo, porém, ao Judiciário lançar-se em apreciações técnicas sobre métodos científicos e critérios que, por sua natureza, estejam sujeitos a dúvidas, discussões, subjetivismos.”
45
Como afirmou Dias (2006), é impossível compreender a
irresponsabilidade do médico que pratica operação dessa natureza sem a
existência de um estado de necessidade, apreciável segundo as circunstâncias
e na proporção dos riscos que imponha ao paciente. Sempre e em todos os
casos, compete ao médico a prova de que existira estado de necessidade e de
que a operação normalmente encarada, não oferecia os riscos
desproporcionados ao fim colimado.
Já na cirurgia plástica estética, a responsabilidade do médico passa
a ser contratual, porém gerando uma obrigação de resultado e não de meio,
pois com ela, o paciente visa corrigir uma imperfeição, rejuvenescer ou
melhorar sua aparência, ao contrário de um doente que luta pela cura. Sendo
este o objetivo do paciente ao procurar o médico, se este não tiver condições
de proporcionar o resultado esperado, não deve aceitar o compromisso (DIAS,
2006).
Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no
Acórdão REsp 326014/RJ (200100709813) RE 409363, 28-8-2001, 4ª Turma –
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar:
“Responsabilidade civil. Cirurgia estética. Não ofende a lei o acórdão que atribui ao médico a responsabilidade pelos danos causados à paciente, por ter assumido o risco de realizar operação de resultado absolutamente inconfiável.”
No mesmo sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro na Ap. cívil 4.723/89 (5ª C., rel. Dês. Humberto Manes):
“Responsabilidade civil de médico – Dano estético decorrente de cirurgia plástica – Obrigação de resultado.” “Ação de indenização por danos decorrentes de cirurgia plástica nos seios e no abdômen – Resultado não atingido satisfatoriamente – Perda de um dos mamilos – se a obrigação é de resultado, e não de meio, àquele vincula-se o médico – Prova dos autos não conclusiva quanto à culpa e à ocorrência de força maior – Procedência do pedido para condenar os réus ao pagamento das despesas necessárias à realização de
46
novas operações de reparação das lesões – Verba que se concede de dano estético, arbitrada, no caso, em 50 pisos nacionais de salário.”
Embora a doutrina brasileira adote, em sua maioria, a posição que
considera que a obrigação do médico seja de resultado na cirurgia estética, há,
no entanto, estudiosos que divergem desta corrente.
Os juristas que compartilham do posicionamento de que a obrigação
do cirurgião plástico também é de meio sustentam que, embora a cirurgia
plástica vislumbre um resultado determinado, não se pode assegurar que o
organismo do paciente reagirá da forma esperada, pois as reações de cada
organismo à agressão do ato cirúrgico são imprevisíveis.
Observa-se claramente que está pacificado tanto na doutrina como
na jurisprudência a obrigação de resultado na cirurgia plástica estética, com
responsabilidade subjetiva, com culpa presumida, apesar de existirem
correntes ou entendimentos contrários.
4.6 – Direitos do paciente
O paciente, de acordo com o artigo 57 do Código de Ética Médica
combinado com o Código de Defesa do Consumidor, tem o direito de receber
do médico o melhor tratamento, com a utilização dos métodos mais
atualizados, desde que acessíveis toda a sua competência e um tratamento
humano, independente de sua posição social.
O direito de saber o diagnóstico e entender porque os exames estão
sendo pedidos e quanto eles são importantes para o seu tratamento; tem o
direito de saber por escrito o nome de sua doença e os elementos que a
comprovam; tem direito a ter acesso aos dados de seu prontuário; quanto aos
dados técnicos devem ser explicados ao doente e seus familiares de forma
clara e concisa, quantos aos mais graves devem ser explicados de maneira
mais humana para não causar desespero, conforme previsto no artigo 59 do
47 Código de Ética Médica. Porque senão resultaria na falta do dever de
informação.
Como o doente tem o direito de mudar de médico, este também tem
o direito de não tratar o doente, salvo no caso de no local não haver outro
médico, pôs, neste caso, tal ato, poderá caracterizar omissão de socorro, de
acordo com o artigo 7° do seu Código.
Outro direito do paciente que merece destaque é o do consentimento
informado, no qual o paciente tem o direito de participar de toda e qualquer
decisão sobre tratamento que possa afetar sua integridade psicofísica,
cabendo ao médico esclarecer os riscos e benefícios das alternativas
envolvidas, ou seja, é uma forma de reconhecer a capacidade de o ser humano
escolher o melhor para si sob o prisma da igualdade de direitos e
oportunidades.
Constituindo o consentimento um dever do médico e a sua
inobservância caracteriza conduta culposa, então será devida a indenização
pelos danos eventualmente ocasionados pelo ato médico não precedido do
consentimento informado.
A fim de suprir o desconhecimento científico do paciente, existe o
consentimento informado que tem por finalidade munir o paciente de
informações esclarecedoras para que ele próprio possa decidir,
conscientemente, sobre a adoção de eventual tratamento médico.
O Código de Ética Médica, em seus artigos 56 e 59, proíbem ao
profissional de medicina, salvo iminente perigo, violar o direito de o paciente
decidir sobre a execução ou não de determinado tratamento, sendo vedado,
também, ao médico deixar de passar todas as informações sobre a doença e
os procedimentos terapêuticos.
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4.7 – Direitos e deveres do médico
Em muitas civilizações, eram os médicos tidos como pessoas
superiores, gozando de privilégios não concedidos aos demais cidadãos. Cita-
se, com exemplo, a civilização do antigo Egito, onde os médicos eram
confundidos com sacerdotes, sendo isentos de tributos e recebendo subsídios
dos cofres públicos. Em tal civilização, a atividade médica era dividida em
especialidade, não vigorando a responsabilidade objetiva, devendo o
profissional seguir as regras e técnicas previstas em livros específicos para não
vir a ser punido, mesmo que, ocorresse a morte do paciente. Ressalta-se que,
se tais regras não fossem observadas e o paciente viesse a falecer ou sofresse
qualquer espécie de lesão, a pena imposta ao médico era a de morte, sem
dúvida, impedia em muito os avanços da medicina, tendo em vista se
percebesse o médico que as técnicas usuais não poderiam salvar os pacientes,
dificilmente procuraria ele outro modo de salvar o enfermo, já que estaria
colocando sua vida em risco (CROCE, 2002).
Após o surgimento das universidades, a profissão de médico
somente poderia ser exercida por quem tivesse habilitação para tanto, a qual
era adquirida no meio acadêmico. Assim, foi a medicina perdendo seu caráter
empírico, transformando-se em ciência.
Pode ser assinalado como o mais elementar direito dos médicos,
síntese de todos os outros, o direito de exercer sua profissão com liberdade, ou
seja, ele deve gozar, em todos os ambientes, da maior e mais ampla liberdade
para diagnosticar seus pacientes, desde que com o consentimento deste, que
em contrapartida tem o direito de aceitar ou não o que lhe é proposto, artigo 7°
do Código de Ética Médica.
Segundo Gomes (2007), entre os seus principais deveres estão:
qualificar-se antes de exercer a medicina, fazendo treinamento profissional em
programa de residência médica oficial; aprimorar-se permanentemente pela
leitura de revistas especializadas, freqüência a cursos, atividades nas
sociedades médicas, participação em congressos; examinar o cliente sempre
49 de maneira periódica e completa, registrando todos os dados no prontuário
médico; expor ao doente sua opinião sobre o caso indicando a evolução natural
da doença e o que se espera com o tratamento, mas salientando que ele é que
toma a decisão que lhe aprouver;observar sempre um equilíbrio na prescrição
de medicamentos, atento a interação das drogas, a seus efeitos cumulativos;
cuidar do relacionamento com o paciente e familiares, deixando clara a
evolução natural da doença e o que se pode esperar com a terapêutica
proposta, bem como as condições resultantes de seu malogro, durante toda
evolução, mostrar o que era esperado, como está respondendo ao tratamento,
nunca entusiasmando o paciente sem fundamento, nem angustiando
desnecessariamente.
O dever do médico que recebe destaque é o de informação aos seus
pacientes, esse dever é reflexo do princípio da transparência, regente desde a
fase pré-contratual até conclusão da relação. Dentre os deveres do médico,
sem dúvida alguma o dever de informar destaca-se pois como direito básico do
consumidor, podendo ser observado claramente no artigo 6°, III e artigo 31,
ambos do Código de Defesa do Consumidor.
Como visto, o dever de informar está correlato a um direito subjetivo
do consumidor. Desta forma o médico vê-se obrigado a aconselhar e informar o
paciente e, se for o caso, seus familiares ou próximos, da conduta à ser
adotada bem como dos riscos da operação e tratamento recomendados.
Contudo o dever de informar tem limites estabelecidos quando
necessário à proteção do paciente, porque quando a comunicação direta puder
provocar dano ao paciente, a fim de protegê-lo, deve o médico comunicar ao
seu responsável legal ou familiar sem extrapolar os limites do segredo
profissional.
Antes de efetuar o consentimento o paciente tem, também, o direito
de ter as suas dívidas esclarecidas cabendo ao médico, ainda, indicar e
orientar sobre atos curativos a serem seguidos, precauções a serem tomadas
para que não haja contágio, quando for o caso, além de alertar sobre
imprudência a serem evitadas pelo paciente.
50
O médico ao exercer seu dever de informar tem que fazê-lo da forma
mais isenta possível, ou seja, sem manifestações otimistas ou pessimistas que
possam ofuscar e realidade ou deprimir ainda mais o paciente.
Devido à atividade médica ser considerada perigosa, tem o chamado
risco inerente, que vem a ser o risco inseparável da própria natureza da
atividade. Porque toda cirurgia tem o seu próprio risco, independente que o
serviço seja prestado com toda a técnica e segurança.
O médico, em princípio não responde pelos riscos inerentes, porque
seria um ônus muito grande passar para o prestador de serviço as
conseqüências desses riscos. É nesse momento que surgi à relevância do
dever de informar. A ausência de informação ao paciente pode fazer com que o
médico responda pelo risco inerente, não por ter ocorrido defeito do serviço,
mas pela omissão em informar ao paciente os riscos reais do tratamento.
A finalidade da informação é esclarecer o paciente dos elementos
objetivos da realidade que permitirão a ele dar, ou não, o consentimento para a
prestação de serviço. Sendo, hoje, considerado essencial, o consentimento
informado, na relação do médico com seu paciente. Isto porque só o
consentimento informado pode tirar do médico a responsabilidade pelos riscos
inerentes à sua atividade. Cabendo sempre ao médico o ônus da prova quanto
ao cumprimento do dever de informar.
Vem a propósito o caso julgado pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro na Ap. 20.632/99, relator o Dês. Roberto Wider. O
paciente foi submetido a uma cirurgia de prostatectomia, decorrente de um
diagnóstico de aumento de volume da próstata. Realizada a intervenção
cirúrgica, o paciente veio a sofrer incontinência urinária e impotência sexual. Na
ação indenizatória movida pelo paciente contra o médico que fez a cirurgia, foi
alegado o risco inerente, tendo a perícia médica confirmado que a
incontinência urinária e a impotência sexual são conseqüências inevitáveis
naquele tipo de cirurgia, pelo menos naquele caso específico, não haveria que
se falar em culpa, sequer em defeito de serviço. Mesmo assim o pedido
indenizatório foi acolhido, porque o paciente não havia sido informado desses
51 riscos, para que pudesse decidir se correria ou não, isto é, faltou o
consentimento informado.
Na cirurgia plástica estética também é cabível o mesmo princípio. O
ponto crucial vai ser o que foi informado ao paciente em relação ao resultado
esperado. Se o paciente não foi informado dos efeitos negativos (risco
inerente), mas só informado dos efeitos positivos, já caracteriza a violação do
dever de informar, suficiente para configurar a responsabilidade médica. Tal
dever tem que ser exercido pessoalmente pelo médico.
Outro dever que merece cuidado é o de cuidar do paciente. Tal dever
refere-se ao fato de ter o médico de não mensurar esforços par cuidar de seu
paciente. No entanto, o simples erro de diagnóstico ou a escolha de um
tratamento que não tenha surtido efeito, por si só, não atribui responsabilidade
civil ao médico, contudo, as falhas nos cuidados para com o paciente têm por
conseqüência a responsabilidade profissional por descumprimento da
obrigação de maio por ele assumida.
Cuidar do paciente também significa não abandoná-lo durante o
tratamento, contudo, não o impede de renunciar ao caso com as cautelas
necessárias para a fim de assegurar o bem-estar do paciente e a continuidade
dos cuidados. O Código de Ética Médica, em seu artigo 61, recomenda qe ao
renunciar ao atendimento o médico deve:
a) Comunicar previamente ao paciente ou seu responsável legal,
para que providencie, caso queira, outro profissional para continuar ministrando
a assistência;
b) Assegurar-se da continuidade dos cuidados e tratamentos, pois
deles dependerá a manutenção ou melhora das condições de saúde do
paciente;
c) Fornecer todas as informações ao médico que lhe suceder, para
proteger os interesses do paciente e possibilitar o bom exercício profissional do
colega. A violação desta regra pode acarretar perda de tempo, recursos e
oportunidades do paciente.
52
O abandono do caso sem os devidos cuidados além de acarretar
responsabilidade civil pode configurar crime de periclinação da vida (artigo 132
do Código Penal) ou omissão de socorro (artigo 135 também do Código Penal).
O Código de Ética Médica veda, ainda, que o médico afasta-se de
suas atividades profissionais sem a nomeação de outro profissional
encarregado de seus pacientes em estado grave.
53
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL
Não restam dúvidas de que os hospitais são prestadores de serviços.
A relação jurídica estabelecida entre hospital e paciente é de consumo, na
medida em que a instituição hospitalar presta um serviço a destinatário final,
mediante remuneração. O Código de Defesa do Consumidor traz as definições
de consumidor e fornecedor serviço nos seus artigos 2° e 3°.
Portanto, o conceito de serviço do § 3° do artigo 3° do Código de
Defesa do Consumidor enquadra-se exatamente a atividade dos
estabelecimentos hospitalares, sendo os seus clientes, como destinatários
finais desses serviços, consumidores por definição legal. Caracterizada a
relação de consumo, a responsabilidade por danos causados passa a ser de
natureza objetiva, com aplicação das regras processuais previstas no Código
de Defesa do Consumidor, aplicando-se o Código de Processo Civil apenas
subsidiariamente.
Essa responsabilidade tem por fato gerador o defeito do serviço,
conforme expressamente previsto no artigo 14 do CDC, que criou para o
fornecedor um dever de segurança e idoneidade em relação aos serviços que
presta aos consumidores.
O hospital poderá ter sua responsabilidade excluída caso comprove
que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste (artigo 14, §3°, I do CDC), de
maneira tal que, para afastar a sua responsabilidade, bastará que o hospital
demonstre que o dano não decorreu de defeito do serviço, mas das condições
pessoais do paciente ou de fato da natureza.
Há quem sustente que o hospital só poderá ser responsabilizado
pelo erro médico quando houver vínculo empregatício entre o hospital e o
médico causador do dano. Dessa forma, o médico responderia sozinho pelas
eventuais falhas cometidas quando não possuir qualquer vínculo jurídico com o
54 hospital, o que ocorre quando apenas utiliza sua estrutura para internar
paciente particular. Ousamos discordar deste entendimento.
Com isso, conclui-se que a posição adotada pela jurisprudência e
pela doutrina é a mais adequada para a proteção do consumidor, até porque
não há que se tratarem os hospitais como meras instituições destinadas a
hospedar pacientes. A tentativa de ter os médicos que atuam de maneira
autônoma como mero locatário é totalmente descabido. Aos hospitais cabe
indubitavelmente a responsabilidade pelos serviços prestados dentro das suas
dependências.
Respondendo eles com base na teoria objetiva, na qual não terá que
provar que houve culpa, porque essa não será verificada, mas sim que não
houve nexo de causalidade entre o dano e serviço prestado.
5.1 – Risco inerente e risco adquirido
É de grande importância neste trabalho a diferenciação de risco
inerente e risco adquirido.
O risco inerente é intrínseco, característico da qualidade ou modo de
funcionamento de um objeto ou atividade, como, por exemplo, uma afiada faca
de cozinha, que constitui um instrumento capaz de causar danos pela sua
própria natureza. A periculosidade desses produtos ou serviços é previsível, ou
seja, está de acordo com as expectativas do consumidor. Em síntese, a
normalidade e a previsibilidade são características do risco inerente e o
fornecedor não responde civilmente por um bem ou serviço utilizado nessas
condições, pois ele não é defeituoso. Cabe a ele, contudo, informar o
consumidor do risco inevitável envolvido, pois caso contrário restará
configurado o defeito de comercialização por informação deficiente.
O risco adquirido ocorre quando produtos e serviços tornam-se
perigosos em decorrência de um defeito. Se não houvesse o defeito, eles não
colocariam em risco o consumidor. Portanto, anormalidade e imprevisibilidade
são características do risco adquirido.
55
O fornecedor não responde pelos danos oriundos da periculosidade
inerente, mas responde por aqueles decorrentes da periculosidade adquirida.
Essa conclusão é aplicável aos serviços médico-hospitalares e resolve a
maioria das controvérsias sobre este tema.
Os médicos, hospitais e planos de saúde não serão
responsabilizados civilmente pelos riscos inerentes à atividade, pois nestes
casos não haverá defeito de serviço, pois todo ato médico, especialmente
cirúrgico, possui um perigo inerente normal e previsível que pode provocar uma
lesão ao paciente. Todavia, deve-se ressaltar que é dever do médico informar
ao paciente sobre todas as possibilidades plausíveis de riscos para que este
possa decidir o que melhor lhe aprouver. Desde que devidamente informado, o
paciente não poderá responsabilizar o médico ou o hospital pelo tratamento
mal sucedido.
56
CONCLUSÃO
Assim, como foi demonstrado no presente estudo, podemos entender
os atos ilícitos como a infração ao dever de não lesar outra pessoa, esta lesão
podendo ser moral ou patrimonial e cria um dever de reparação.
Existem exceções a hipóteses de atos lesivos que não são ilícitos,
qual seja a, legítima defesa, o uso regular de um direito, e o estado de
necessidade.
A responsabilidade civil vem a ser a obrigação de reparação que se
origina com a infração ao dever jurídico de não lesar outra pessoa.
Podendo ser, a responsabilidade civil, objetiva (não sendo
necessário a prova da culpa, mas só o do nexo causal) ou subjetiva (a vítima
tem que provar a culpa do causador do dano). Extracontratual (não deriva de
um contrato) ou contratual (que deriva de um contrato).
Funcionam como excludentes da responsabilidade civil o caso
fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima.
Os pressupostos para a caracterização da responsabilidade civil são
a culpa (quem praticou a inobservância do dever de não lesar outra pessoa), o
dano (o prejuízo sofrido pela vítima) e o nexo causal (é a relação da culpa com
o dano).
A responsabilidade civil do médico vem a ser como regra, contratual
pela natureza da profissão. Sendo este contrato de prestação de serviço,
conforme previsto no ordenamento médico.
Adotando a teoria subjetiva de responsabilidade como regra, na qual
o que sofreu o dano terá que provar a culpa do médico, isto é claro que
demonstrando o dano, juntamente com o nexo de causalidade. Mas sendo a
responsabilidade do médico cirurgião plástico estético, subjetiva com culpa
presumida, que nada mais é que uma inversão do ônus da prova, no qual o
médico terá que provar que não teve culpa (lato senso). Só sendo admitido a
teoria objetiva em relação aos estabelecimentos comerciais de saúde.
57
A obrigação do médico em regra é a de meio, tendo ele que agir com
o máximo zelo e o melhor de sua capacidade profissional, não sendo essencial
a obtenção do resultado esperado, exceto na cirurgia plástica estética.
A cirurgia plástica estética gera obrigação de resultado e não de
meio. O cliente tem em vista corrigir uma imperfeição ou melhorar a aparência.
Ele não é um doente à procura de tratamento e o médico não se engaja na sua
cura. Este profissional está empenhado em lhe proporcionar o resultado
pretendido e se não tem condições de consegui-lo, não deve efetuar a
intervenção cirúrgica. Em conseqüência, aumenta o dever de informação bem
como a obrigação de vigilância.
Os hospitais ou outros prestadores de serviços médicos têm uma
relação de consumo, por definição legal constante no Código de Defesa do
Consumidor, em relação aos seus pacientes, criando para o fornecedor do
serviço um dever de segurança, além do risco inerente.
No caso de responsabilidade civil médica, o hospital responderá com
base na teoria objetiva, na qual não terá que provar que não houve culpa,
porque essa não será nem verificada, mas sim que não houve nexo de
causalidade entre o dano e o serviço prestado, por decorrer das condições
pessoais do paciente ou fato da natureza.
Não se deve esquecer de que a atividade médica é exercida por
homens que carregam consigo as limitações próprias da condição humana,
com imperfeições, deficiências e contradições. É compreensível, portanto, que,
por se tratar de atividade profissional sujeita às limitações humanas, ocorram
no seu importante, difícil e complexo exercício condutas eticamente
reprováveis e juridicamente condenáveis. Tais condutas podem representar
verdadeiras exceções no cotidiano da medicina brasileira, mas pela gravidade
e nocividade do dano daí resultante, exigem a justa repressão, seja em nível de
justiça corporativa, seja pela própria justiça estatal comum, civil ou criminal.
Delimitada, então, a área de estudo da presente pesquisa, conclui-se
que os cirurgiões plásticos, ao receberem um cliente sadio em seu consultório,
desejando realizar uma operação estética, devem fazer todo um diagnóstico,
apresentar-lhes com clareza as limitações das técnicas existentes e verificar
58 todas as possibilidades de fracasso. Ao aceitarem realizar a intervenção
cirúrgica, assumem assim uma obrigação contratual de resultado e no caso de
qualquer imprevisto ou fatalidade responderá este profissional com base na
teoria da subjetividade, com culpa presumida (o médico terá que provar que
não errou), pois aceitou os riscos e não cumpriu o prometido.
59
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2005.
CROCE, Delton. Erro médico e o direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. 11° ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v.VII 20° ed. São Paulo:
Saraiva, 2006.
_______________. Código civil anotado. 12° ed. Ver. E atual. São Paulo:
Saraiva, 2006.
GOMES, Orlando. Obrigações. 17° ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: doutrina e
jurisprudência. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
LIMA, Alvino de Mendonça. Da culpa ao risco. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000.
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. v. V. 5ª ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2003.
60 MONTEIRO, Washington Barros. Curso de direito civil. v.4. 33° ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v.6. 15° ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Responsabilidade civil. v.4. 20° ed. São
Paulo: Saraiva, 2006.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Revistas dos
tribunais, 2006.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. v.4. 5ª ed. São
Paulo: Atlas, 2005.
61
ANEXOS
Índice de anexos
Anexo 1 >> Jurisprudências; Anexo 2 >> Atividades Extra-Sala.
62
ANEXO 1
Jurisprudências
CIVIL E PROCESSUAL – CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA –
OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU
OBJETIVA) – INDENIZAÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I –
Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume
obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo
indenizar pelo não-cumprimento da mesma, decorrente de eventual
deformidade ou de alguma irregularidade. II – Cabível a inversão do ônus da
prova. III – Recurso conhecido e provido. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NO ACÓRDÃO RESP 81101/PR (199500631709) RE 266614, 13-4-99, 3ª
TURMA – REL MIN. WALDEMAR ZVEITER).
RESPONSABILIDADE CIVIL – CIRURGIA PLÁSTICA – Obrigação que,
modernamente é considerada de resultado e não de meio, pois ninguém
procura o cirurgião plástico para ficar pior em sua aparência – A culpa do
cirurgião plástico é presumida, assumindo ele o ônus da prova em contrário –
Hipótese dos autos, porém, em que as cicatrizes apresentadas pela autora são
fruto, diz a perícia, de características biológicas da paciente e da não
observância por ela dos cuidados pós-operatórios adequados, não havendo por
parte do médico qualquer ação que, por falha ou falta de cuidado, tivesse
concorrido para as cicatrizes existentes – Culpa e nexo causal ausentes, que
excluem o dever de indenizar. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO NA AP. CÍVIL 25.508/2002 12ª C., REL. DÊS. BINATO DE
CASTRO).
63
RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO – Configuração.“Em vista de
que o médico celebra contrato de meio, e não de resultado, de natureza sui
generis, cuja prestação não recai na garantia de curar o paciente, mas de
proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até, com emprego das
aquisições da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o dever
de reparação só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial,
como aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnóstico como no
tratamento, clínico ou cirúrgico, bem como na negligência à assistência, na
omissão ou abandono do paciente etc., em molde a caracterizar falta culposa
no desempenho do ofício, não convindo, porém, ao Judiciário lançar-se em
apreciações técnicas sobre métodos científicos e critérios que, por sua
natureza, estejam sujeitos a dúvidas, discussões, subjetivismos.” (TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO NO JULGAMENTO DA AP.
CIVIL 5.174/92, DO QUAL FOI RELATOR O DES. LAERSON MAURO)
RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA ESTÉTICA. Não ofende a lei o
acórdão que atribui ao médico a responsabilidade pelos danos causados à
paciente, por ter assumido o risco de realizar operação de resultado
absolutamente inconfiável. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO
ACÓRDÃO RESP 326014/RJ (200100709813) RE 409363, 28-8-2001, 4ª
TURMA – REL. MIN. RUY ROSADO DE AGUIAR)
RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO – DANO ESTÉTICO
DECORRENTE DE CIRURGIA PLÁSTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
Ação de indenização por danos decorrentes de cirurgia plástica nos seios e no
abdômen – Resultado não atingido satisfatoriamente – Perda de um dos
mamilos – se a obrigação é de resultado, e não de meio, àquele vincula-se o
médico – Prova dos autos não conclusiva quanto à culpa e à ocorrência de
força maior – Procedência do pedido para condenar os réus ao pagamento das
despesas necessárias à realização de novas operações de reparação das
lesões – Verba que se concede de dano estético, arbitrada, no caso, em 50
64 pisos nacionais de salário. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO NA AP. CÍVIL 4.723/89 5ª C., REL. DÊS. HUMBERTO MANES)
RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. Obrigação que,
modernamente, é considerada de resultado e não de meio, pois ninguém
procura o cirurgião plástico para ficar pior em sua aparência. A culpa do do
cirurgião plástico é presumida, assumido ele o ônus da prova em contrário.
Hipótese dos autos, porém, em que as cicatrizes apresentados pela autora são
fruto, diz a perícia, de características biológicas da paciente e da não
observância por ela dos cuidados pós-operatórios adequados, não havendo por
parte do médico qualquer ação que, por falha ou falta de cuidado, tivesse
concorrido para as cicatrizes existentes. Culpa e nexo causal ausente, que
excluem o dever de indenizar. Recurso do réu provido para julgar improcedente
o pedido, prejudicado o da autora. (APELAÇÃO CIVEL, DÉCIMA SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL, DES. BINATO DE CASTRO, JULGADO EM 01/04/2003).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. artigo 557 DA LEI PROCESSUAL. Recurso
manifestamente improcedente, ou seja, que evidentemente não terá sucesso.
Alegação de erro médico. Cirurgia plástica. Ausência de prova mínima que
ligue a seqüela com tratamento que diz a autora ter recebido. Indemonstrado o
nexo de causalidade. A cognição restrita do agravo impede exame exauriente
que demande dilação probatória aprofundada. Desprovimento do recurso.
(AGRAVO DE INSTRUMENTO ÓRGÃO JULGADOR: SEXTA CAMARA
CIVEL, DES. NAGIB SLAIBI FILHO JULGADO EM 13/05/2003).
DIREITO CIVIL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS
MORAIS E MATERIAIS ADVINDOS DE CIRURGIA – AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E DO NEXO DE CAUSALIDADE –
RECURSO IMPROVIDO – UNÂNIME. Não havendo nos autos, prova de
prejuízo material, nem tampouco elemento que autorize a concluir que a
conduta dos profissionais da área de saúde foi negligente, ou de qualquer
maneira incompatível com o quadro clínico da apelante, não merece prosperar
65 o pedido de indenização por erro médico. (APELAÇÃO CIVEL, QUARTA
TURMA CÍVEL, DES. LECIR MANOEL DA LUZ, JULGADO EM 04/08/2003).
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. LESÕES CORPORAIS E
EMOCIONAIS DECORRENTES DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO COM
BISTURI ELÉTRICO. RESPONSABILIDADE CIVIL SOLIDÁRIA, OBJETIVA,
SUBJETIVA E INDIVISÍVEL. 1) Responsabilidade solidária do hospital e
médico, embora profissional autônomo. 2) Responsabilidade objetiva do
hospital porque fornecedor de serviços, equipamentos e medicamentos. 3)
Responsabilidade subjetiva do médico que não atendeu para as condições
técnicas do bisturi e negligenciou com cuidados à vítima, o que agravou o
dano. 4) Responsabilidade divisível na relação jurídica interna (médico X
hospital) de acordo com o grau de culpa. Recurso parcialmente provido
(APELAÇÃO CÍVEL 125530, DJU 17/05/2000, DES. VERA ANDRIGHI,
TJDFT).
INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL – OPERAÇÃO PLÁSTICA –
DANO ESTÉTICO – VERBA DEVIDA RELATIVAMENTE AOS DANOS
MORAIS. Sentença confirmada. Embargos rejeitados. (4° C. CIVIL DO TJSP,
V. 70 P.217).
Contratada a realização de CIRURGIA ESTÉTICA EMBELEZADORA, o
cirurgião assume obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não
cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo moral,
decorrente de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso
fortuito. (STJ – 3° - R. ESP. – REL. DIAS TRINDADE – J. 21.06.91 –
RSTJ33/555).
INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OPERAÇÃO PLÁSTICA.
Verba devida relativamente aos danos morais e aos apuros quando da
realização de nova cirurgia para reparação. Acréscimo de correção monetária.
66 Decisão confirmada. Voto vencido. (4° C. DA 1° SEÇÃO CIVIL, TJSP, AC N.
288.226, EM 14.02.80, REL. CAMPO GOUVÊA, V.V. RJTJSP 65/174).
ATO ILÍCITO. IMPERÍCIA PROFISSIONAL.Tratamento médico de que
resultou deformidade fisionômica no paciente. Injeções de vaselina líquida.
Ação de indenização procedente. Duplicação exclusivamente da multa prevista
no artigo 1538, parágrafo segundo, do Código Civil. Decisão confirmada. (2°
CC, AC. N. 49.628, REL. FREDERICO ROBERTO. RT 188/778).
RESPONSABILIDADE CIVIL – dano irreparável – decorrente de cirurgia –
cerceamento de defesa – inexistência – ausência do excludente de
responsabilidade da administração pública – pensão vitalícia – cabimento.
(APELAÇÃO CÍVEL N. 92.02.09271-0, REL. JUIZ VALMIR PEÇANHA, J.
04.11.92, TRF DA 2ª REGIÃO, SELEÇÕES JURÍDICAS ADV – COAD –
SELEÇÕES JURÍDICAS – ERRO MÉDICO – V.1 – P.46 À 49 – MAIO/94).
RESPONSABILIDADE CIVIL - comprovado o erro médico, responde por ele o
profissional – A cumulação do dano patrimonial com moral, que a própria vítima
reclama, tem procedência, porque diversos os pressupostos das duas
indenizações. (5° CC, APELAÇÃO CÍVEL N. 4.198/92, TJRJ, REL.
HUMBERTO DE MENDONÇA MANES, SELEÇÕES JURÍDICAS – ERRO
MÉDICO – V.1 – P.86 À 87 – MAIO DE 94).
Tratando-se de ILÍCITO CONTRATUAL, caracterizada a dívida como de valor,
devida é a correção monetária desde o efetivo prejuízo, sendo certo que tal
incidência já era admitida antes mesmo do advento da Lei 6.899/81. (STF – 4ª
T. – RESP. – REL. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEXEIRA – J. 02.04.81 – RT
674/227).
SÚMULA Nr. 37 – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
São cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo
fato.
67
ANEXO 2 Atividades extra-sala
68
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2 AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
ATOS ILÍCITOS 12
1.1 – Atos lesivos que não são ilícitos 14
CAPÍTULO II
ABORDAGEM SOBRE A CULPA, O DANO
E O NEXO CAUSAL NA RESPONSABILIDADE CIVIL 15
2.1 – A culpa na responsabilidade civil 15
2.1.1 – A culpa concorrente 17
2.2 – O dano na responsabilidade civil 18
2.2.1 – A prova do dano 22
2.3 – O nexo causal na responsabilidade civil 23
CAPÍTULO III
A RESPONSABILIDADE CIVIL 25
3.1 – Responsabilidade civil 25
3.2 – Princípio comum a todos os casos de responsabilidade
Civil 28
3.3 – Responsabilidade civil subjetiva e objetiva 29
3.4 – Responsabilidade civil extracontratual 30
3.5 – Responsabilidade civil contratual 32
69 3.5.1 – Inexecução do contrato 34
3.5.2 – Inadimplemento e mora 35
3.6 – Excludentes da Responsabilidade Civil 36
CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO NA
CIRURGIA PLÁSTICA 37
4.1 – Legitimidade da cirurgia plástica 37
4.2 – Cirurgia plástica corretiva X Cirurgia plástica
Estética 38
4.3 – Contratual ou extracontratual? 40
4.4 – Subjetiva ou objetiva? 42
4.5 – Obrigação de meio ou de resultado? 43
4.6 – Direito do paciente 46
4.7 – Direitos e deveres do médico 48
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL 53
5.1 – Risco inerente e risco adquirido 54
CONCLUSÃO 56
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 59
ANEXOS 61
ÍNDICE 68