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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDESPÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
OS EMBARGOS DO DEVEDOR NA EXECUÇAO FISCAL
POR: VALÉRIA CORREIA DE OLIVEIRA
ORIENTADOR: CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO2006
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDESPÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
OS EMBARGOS DO DEVEDOR NA EXECUÇAO FISCAL
Apresentação de monografia à Universidade Cândido Mendes como condição prévia para
a conclusão do curso de Pós-graduação“Lato Sensu” em Direito Processual Civil
Por: Valéria Correia de Oliveira
5
RESUMO
Esta monografia tem como objeto o estudo dos embargos do devedor
em sede de execução fiscal.
O direito processual tributário não possui um Código próprio, valendo-
se do Código de Processo Civil. Todavia, o processo de execução fiscal é
regido por lei específica, Lei 6830/80.
Analisamos inicialmente, e de forma objetiva, a execução fiscal, como
ela se constitui e seu desenvolvimento.
Na segunda parte, estudamos de forma abrangente o meio de defesa
do sujeito passivo, indevidamente inscrito em dívida ativa: os embargos do
devedor.
Os embargos do devedor, representam uma ação incidental, colateral,
autônoma. São admissíveis em dois momentos do processo.
No primeiro momento, são os chamados embargos de primeira fase,
que são os embargos à execução fiscal propriamente ditos, devem ser
propostos 30 (trinta) dias após a intimação do executado acerca da penhora.
No segundo momento, ocorrem, os embargos de segunda fase, que
devem ser interpostos após o ato de arrematação e antes da assinatura da
carta de arrematação ou adjudicação.
6
METODOLOGIA
A metodologia de pesquisa utilizada para a realização do presente
trabalho monográfico é balizada principalmente em livros doutrinários,
enfocando os livros de Direito Processual Civil , Direito Tributário e de Direito
Processual Tributário.
Fizemos consultas à jurisprudência, aos boletins informativos jurídicos e
às decisões do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Federal.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I – EXECUÇÃO FISCAL
1.1 Definição 10
1.2 O título executivo 11
1.3 Origem da dívida tributária 14
1.4 O desenvolvimento da execução fiscal 16
1.5 Pagamento indevido: restituição 19
CAPÍTULO II – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DE PRIMEIRA FASE
2.1 Natureza jurídica 22
2.2 Legitimidade ativa 24
2.3 Legitimidade passiva 26
2.4 Juízo competente 28
2.5 Inexistência do benefício de ordem 28
02.6 Prazo para interposição dos embargos 29
2.7 Segurança do Juízo 30
2.8 O arresto 33
2.9 Embargos à penhora
CAPÍTULO III – EMBARGOS DE SEGUNDA FASE
3.1 Embargos à adjudicação e à arrematação
3.2 Recurso 38
CONCLUSÃO 40
ANEXOS 42
BIBLIOGRAFIA 45
ÍNDICE 47
FOLHA DE AVALIAÇÃO 48
8
INTRODUÇÃO
O processo de execução fiscal é o caminho para que a Fazenda
Pública exija coativamente do sujeito passivo seu crédito, que não foi pago no
prazo determinado.
Este processo de cobrança judicial da dívida ativa tributária ou não-
tributária da Fazenda Pública é determinado pela Lei 6.830/80 e
subsidiariamente pelo Código de Processo Civil.
O documento necessário para o início do processo de execução é
a certidão em dívida ativa, que goza de presunção relativa de certeza e
liquidez.
Nesse processo, não se admite discussão acerca da matéria que
deu origem ao título executivo, pois este presume-se constituído com todos os
elementos fáticos e de direito, o que habilita o credor à expropriar judicialmente
bens do devedor, na hipótese da ausência de pagamento, do depósito
imediato.
Como a presunção de certeza da dívida ativa é relativa, o
executado pode oferecer embargos a execução, no intuito de abrir nova
discussão acerca da existência ou não do valor do crédito cobrado.
Os embargos são considerados ação autônoma, proposta no curso
do processo de execução. Cabível somente após seguro o juízo, com depósito,
fiança bancária ou penhora.
Até o momento da penhora, o executado oferece os chamados
embargos de primeira fase. Se a sentença for favorável ao devedor, extingue-
se a execução e os bens oferecidos como garantia retornam ao patrimônio do
9
executado. Entretanto, se a sentença for favorável à Fazenda Pública,
prossegue a execução.
Após a arrematação ou a adjudicação dos bens, o devedor pode
oferecer os chamados embargos de segunda fase. estes embargos devem
versar sobre fatos posteriores à penhora.
Se os embargos forem julgados improcedentes, o processo de
execução prossegue, iniciando-se a fase expropriatória, com a conversão do
depósito em renda, intimação do fiador para o pagamento ou hasta pública
para a venda dos bens penhorados.
O recurso cabível da sentença que indefere os embargos do devedor é
o de apelação, apenas no efeito devolutivo, de acordo com o art. 520, V do
Código de Processo Civil.
10
CAPÍTULO I
EXECUÇÃO FISCAL
1.1 Definição
O processo de execução é o meio coercitivo destinado a sancionar e
compelir o devedor a cumprir uma prestação, alcançando, desta forma, o
equilíbrio jurídico. É de bom aviltre ressaltar que, em sendo coercitivo, o ato de
execução restringe a liberdade individual e por essa razão a sua validade
dependerá sempre de ordem judicial, sob pena de estender a nulidade para
toda execução.
O processo de execução pauta-se sobre alguns princípios: princípio da
realidade, ou seja, toda execução é real , porque só incide sobre coisas ou em
bens, tendo em vista que a responsabilidade do devedor é patrimonial e não
pessoal; princípio da disponibilidade, o credor poderá desistir da execução
em qualquer fase processual independentemente do consentimento ou da
oitiva do devedor; e princípio humanitário, a execução não existe para
prejudicar o devedor, mas apenas para garantir a satisfação do crédito.
Destaca-se, que além dos princípios acima referidos, outros devem
estar presentes não somente neste, mas em qualquer espécie de processo,
quer seja cognitivo ou cautelar, os princípios do devido processo legal, da
isonomia, e da legalidade, a fim de evitar que este ato seja utilizado como
forma do administrador satisfazer suas próprias paixões, favorecendo alguns
ou prejudicando outros, garantindo-se desta forma, a segurança jurídica e a
estabilidade das relações sociais.
No processo de execução não existe contraditório de mérito, isto
porque ao se promover a execução forçada, já se esgotou o processo de
11
conhecimento, através do trânsito em julgado da sentença condenatória que
passou a ser o título executivo judicial; ou então, se a execução for fundada
em título executivo extrajudicial no qual a própria lei dispensou o processo de
conhecimento.
Não existe, no processo de execução, contestação, efeitos de revelia e
muito menos sentença de mérito. O efeito formal da sentença é a extinção do
processo, e o efeito material é a sentença de mérito.
1.2 O título executivo
Na lição de Ricardo Lobo Torres:
“A execução fiscal é proposta com base na
certidão extraída dos livros de inscrição da dívida ativa. A
inscrição só se efetua depois de constituído
definitivamente o crédito tributário na esfera
administrativa, o que ocorre com o transcurso do prazo
fixado no lançamento para o pagamento ou com a
decisão final das instâncias julgadoras. Com a inscrição,
conseguintemente, o crédito que era simplesmente
exigível torna-se exeqüível. A criação do título executivo é
um privilégio da Fazenda credora, eis que em direito os
títulos de crédito são constituídos sempre pelo devedor
(nota promissória, duplicata, etc.). “ 1
O título executivo na execução fiscal é o termo de inscrição na dívida
ativa, que significa a dívida proveniente de crédito tributário regularmente
1 TORRES, Ricardo Lobo. Op Cit.p.303
12
inscrito na repartição competente, depois de esgotado o prazo fixado para o
pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular,
conforme dispõe o art. 201 do Código Tributário Nacional.
O art.202 e demais incisos do Código Tributário Nacional, dispõe sobre
os requisitos da certidão de dívida ativa
“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa,
autenticado pela autoridade competente, indicará
obrigatoriamente:
I – o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-
responsáveis, bem como, sempre que possível, o
domicílio ou a residência de um e de outros;
II – a quantia devida e a maneira de calcular os juros de
mora acrescidos;
III – a origem e natureza do crédito, mencionada
especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV- a data em que foi inscrita;
V- sendo caso, o número do processo administrativo de
que originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos
deste artigo, a indicação do livro e da folha de inscrição. “
Na hipótese da ausência de quaisquer dos requisitos acima, implica
um nulidade formal do título executivo da Fazenda Pública.
13
O Código de Processo Civil, no art. 585, VI, inclui a certidão da dívida
ativa como título executivo extrajudicial.
O professor Sacha Calmon Navarro Coelho, nos ensina:
“ A certidão de dívida ativa é título abstrato. Assegura ao
crédito tributário grau eficacial máximo. Enseja a imediata
constrição dos bens do devedor (contribuinte ou
responsável) em prol da Fazenda Pública, gozando da
presunção juris tantum de certeza, liquidez e exigibilidade.
A certeza é do direito do credor (accipiens). A liquidez é
do quantum devido. A exigibilidade é condição para o
exercício do direito de ação de execução. Só que a
prescrição da ação não se conta da inscrição, mas do
momento em que o crédito se tornou definitivo, pois esta
qualidade é que permite a sua inscrição, um posterius.”2
De acordo com a lei n.6830/80, art. 1o, §3o, a inscrição em dívida ativa
se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, que será feito pelo
órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a
prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 (cento e oitenta) dias ou
até a distribuição de execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo o período.
Cumpre realçar, que a inscrição pressupõe prévio procedimento
administrativo, onde se oferece ao sujeito passivo a oportunidade de impugnar
a decisão da administração que a ele seja desfavorável.
Verifica-se, então, que o contraditório e a ampla defesa estão presentes
desde o processo administrativo, não somente durante o processo judicial, se
2 COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário. Forense. Rio de Janeiro. 2001.p.774.
14
estendendo até o fim do julgamento do embargos a execução, a fim de que o
contribuinte possa se defender do que a ele foi imputado.
Ao lado da ampla defesa e do contraditório, o processo administrativo
fiscal, possui outros princípios que regem os procedimentos realizados durante
seu trâmite, são eles: princípio da legalidade, que determina que o processo
administrativo seja instaurado fundamentado na lei, previsto na CR art.5o, II;
princípio da oficialidade, estabelece que a instauração do processo
administrativo cabe somente a Administração, pois este processo pertence ao
Poder público, a quem compete impulsioná-lo até a decisão final, mesmo que o
administrado mantenha-se inerte; princípio da informalidade, o administrado
não precisa ser representado por advogado, tornando o acesso mais fácil para
o contribuinte, pois não se exige as formalidade do processo judicial; princípio
da verdade material, admite que a Administração utilize qualquer tipo de prova
lícita que tenha conhecimento, interessa que seja apurada a verdade real dos
fatos e não apenas a verdade trazida aos autos pelas partes.
1.3 Origem da dívida tributária
A dívida ativa é proveniente de tributos (impostos, taxas, contribuições
de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais), e de dívida
não-tributária (multas administrativas por falta de recolhimento de tributo ou por
atraso no pagamento, renda de imóveis, custas processuais, preços públicos,
alcances e penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória),
acrescidos de juros e correção monetária. Regulamente inscritos na repartição
administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado para pagamento,
pela lei ou por decisão judicial.
O controle de legalidade operado pela inscrição da dívida ativa não é
um controle de mérito, mas sim um controle dos requisitos de liquidez e certeza
15
do crédito, necessários para a formação do título executivo, o que pressupõe
que o crédito exequendo seja qualitativa e quantitativamente determinado.
Este controle consiste em verificar se ocorrem os requisitos formais
impostos por lei, para que o documento demonstre a existência de um crédito
certo, líquido e exigível.
Cumpre destacar, que a dívida ativa regularmente inscrita goza de
presunção de certeza e liquidez, devendo ser afastada através de prova do
contribuinte, em sede dos embargos.
Tal presunção é relativa e pode, portanto, ser afastada por prova a
cargo do executado, esta prova deve ser apresentada no momento da
propositura dos embargos. No processo de execução não há oportunidade
para tanto, contudo, em situações especiais, possa o Juiz, no juízo de
admissibilidade da execução, examinar provas oferecidas pelo executado.3
Em regra, respondem pelas obrigações os bens do devedor. No
entanto, existem duas exceções: a primeira é que nem todos os bens
respondem pelas obrigações, porque alguns são impenhoráveis ou
inalienáveis, não podendo ser executados. Estes bens estão a salvo de
qualquer execução, não respondendo pelas dívidas do devedor. A segunda,
corresponde a alguns bens de terceiros, que estão sob o posse do devedor,
mas que não são de sua propriedade, desta forma, não respondem pelas
suas dívidas.
No tocante a execução fiscal de bens pertencentes as pessoas
jurídicas, o Superior Tribunal de Justiça, contrariando uma jurisprudência
pacífica do Supremo Tribunal Federal, entendeu que a obrigação primeira de
qualquer pessoa jurídica é de pagar tributos, logo, se a empresa não os paga,
3 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 11a ed. Renovar. Rio de Janeiro.2003 p 442.
16
a gestão é contra a lei e o sócio responde pela obrigação em relação aos
tributos.
Essa interpretação do Superior Tribunal de Justiça foi acolhida pelos
Tribunais de Justiça dos Estados, tornando-se muito comum que a execução
fiscal se estenda aos bens dos sócios, quando não são penhorados bens
suficientes para o pagamento dos tributos.
1.4 O desenvolvimento da execução fiscal
A execução fiscal se desenvolve inicialmente através da Fazenda
Pública, que munida da certidão de inscrição do crédito como dívida ativa,
possui título executivo extrajudicial para promover a execução.
Com a execução, o objetivo do fisco não é a constituição ou declaração
do seu crédito, mas sim a concretização dele, presumido com líquido, certo e
exigível até que o executado constitua prova diferente.
A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco)
anos, contados da data de sua constituição definitiva, de acordo com o art.174
do Código Tributário Nacional.
A jurisprudência do STJ interpreta este artigo:
“A prescrição para a cobrança do crédito tributário opera-
se em cinco anos contados da data da sua constituição
definitiva, consoante o art. 174 do CTN, que é lei
complementar” (STJ, Resp.12.443/RN, Rel. Peçanha
Martins, DJ de 07/03/1994, p. 1.155).
17
“Constituído o crédito tributário através do auto de
infração, o prazo prescricional da ação de cobrança fica
suspenso até a notificação da decisão final, relativa aos
recursos interpostos, proferidos na instância
administrativa” (STJ, Resp.11.411/DF, Rel. Pádua Ribeiro,
DJ de 02/08/1993, p. 14.428).
A execução fiscal deverá ser proposta no domicílio do executado,
obedecendo aos requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil. No
despacho inicial, o juiz deve arbitrar os honorários advocatícios no caso de
pagamento, e determinada a citação, o demandado terá prazo de cinco dias
para pagar a dívida ou garantir o Juízo, por fiança bancária, depósito ou então
por indicação de bens a penhora.
Quando a execução é proposta, e com o despacho que determina a
citação, há interrupção da prescrição, recomeçando a contagem do prazo.
Desta forma, se a Fazenda mesmo depois de ingressar com a ação de
execução fiscal, deixar o feito inerte e sem qualquer impulso, a contar da data
em que ocorreu o último impulso, recomeça a contagem do prazo, chama-se
prescrição intercorrente, ou seja, prescrição dentro do processo. Passados
cinco anos e ficando a Fazenda inerte, ocorre esta prescrição.4
A jurisprudência admite a prescrição intercorrente para a paralisação
do processo. Desta forma, o juiz ao receber e inicial decide se: acolhe a
prescrição intercorrente ou determina o arquivamento do processo.
Se a opção do juiz for pelo arquivamento, a Fazenda Pública ao intentar
nova ação de execução em relação a mesma matéria ou mesmo objeto, a
prescrição deverá ser argüida preliminarmente em sede de embargos.
4 ICHIARA, Yoshiaki. Direito Tributário. 14a ed. Atlas. São Paulo. 2005. p. 302.
18
Contudo, a súmula 106 do STJ, dispõe o seguinte:
“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a
demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo
da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de
prescrição.”
Nesse momento, coloca-se a disposição do executado um dos direitos
mais importantes, que é o direito de ação, possibilitando ao demandado a
busca da tutela jurisdicional do Estado, para a proteção de seus interesses.
Qualquer defesa do executado terá que se realizar pela via de
embargos. Estes serão apreciados desde que, como visto anteriormente, o
Juízo esteja seguro com a penhora de bens suficientes para garantir o crédito
do exeqüente.
A sentença terminativa proferida nos embargos, se favorável ao
contribuinte, tem eficácia constitutivo - negativa, anulando o crédito tributário, e
se favorável à Fazenda Pública encerra o litígio.
No caso de o devedor não oferecer embargos à penhora, ou rejeitados
estes, inicia-se a fase expropriatória, com o leilão dos bens penhorados ou com
a sua adjudicação à Fazenda.
Um aspecto digno de nota é a não sujeição da cobrança da dívida
ativa ao concurso de credores ou habilitação em falência, concordata,
liquidação, inventário ou arrolamento, ressalvado o concurso de preferência
entre as demais pessoas de direito público eventualmente credoras, conforme
o artigo 29 da Lei n° 6.830/80
19
1.5 Pagamento indevido: restituição
Destaca-se, que os embargos são uma faculdade do executado, pois
este não é obrigado a apresentar sua defesa. Se porventura vier a efetuar o
pagamento do débito, sem apresentar embargos, posteriormente, poderá
promover ação ordinária pleiteando repetição de indébito, alegando que o
pagamento foi indevido.
Neste sentido, o professor Humberto Theodoro Júnior:
“Se a execução de título extrajudicial não embargada foi
injusta, por inexistência do direito material do exeqüente,
o que houve foi pagamento indevido e, por ausência de
coisa julgada, ao devedor será lícito o manejo da ação de
repetição do indébito, na forma do art. 964, do Código
Civil.” 5
Outrossim, a jurisprudência do STJ:
“Cabem juros de mora, contados a partir do trânsito da
sentença em julgado, que reconheceu a procedência do
pedido de repetição de indébito “ ( STJ, 1a Turma, José
Delgado, Resp 118.488/RS – RJ-IOB 1/11656; STJ, 2A
Turma, Ari Pargendler, Resp 127.603-RS – RJ-IOB
1/11908).
5 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 39a ed. Volume I. Forense.
Rio de Janeiro.2003.p.497.
20
Vittorio Cassone, também possui o mesmo entendimento:
“Quanto a correção monetária, entendemos cabível em
todas as hipóteses de repetição de indébito tributário (tal
como a doutrina majoritária), por não representar um
plus, mas simples reposição do valor originário. Todavia,
os Tribunais Superiores não a têm concedido em
algumas hipóteses, tais como em ação declaratória
(STF, RJ/IOB 1/12346), ou quando não prevista em lei
local. (STF, RJ/IOB 1/12133). “ 6
A 2a Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, de acordo com a
Lei Federal n. 8.383/91, que pode ser aproveitada a sentença na ação de
repetição de indébito, para a convolação da restituição em compensação:
“O contribuinte munido da sentença declaratória, pode
fazer o encontro de contas no âmbito do lançamento, se
este for por homologação, independente de autorização
judicial, basta que, comunique ao juiz prolator da decisão
que não executará a condenação.” (REsp 136.162 – AL,
Ari Pargendler, maioria de votos, 23/10/1997, DJU-1 de
02/02/1998, p.91 – RJ/IOB 1/12061).
No processo de execução não se discute sobre o mérito da pretensão,
que somente ocorre quando oferecidos os embargos. A apresentação desse
meio de defesa é uma opção do executado, bem como a ausência de decisão
sobre o mérito da execução pelo fato de não ter sido formulada a defesa, leva à
conclusão de que a lesão ao direito do executado pode ser reparada pela via
jurisdicional, mesmo que não tenha apresentado embargo. Caso assim não
fosse, estaria caracterizada a denegação da prestação jurisdicional, em
6 CASSONE, Vittorio. Direito Tributário. 13a ed. Atlas. São Paulo. 2001.p195.
21
contrariedade a um dos objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil, contido no inciso I do art.3o da Constituição Federal.7
O contribuinte tem o direito de contestar uma exigência infundada feita
pela autoridade administrativa, desde que, tal contestação deve ser feita pela
via adequada.
7 CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. 4a ed. RT. São Paulo.2004.p.616.
22
CAPÍTULO II
EMBARGOS DO DEVEDOR NA EXECUÇÃO FISCAL DOS EMBARGOS DE PRIMEIRA FASE
2.1 Natureza jurídica
Os embargos do devedor possuem natureza jurídica de ação incidental
no processo de execução, através do quais o executado move o Poder
Judiciário contra o exeqüente, com o objetivo de extinguir a execução ou retirar
do título executivo sua eficácia.
O Supremo Tribunal Federal acolheu a tese dos embargos - ação:
“Definindo o Código de processo Civil a insolvência por
critério puramente objetivo (art.748), mas adequado ao
conceito da insolvabilidade, ou seja, ao estado econômico
de pessoa que não pode solver suas dívidas porque seu
ativo é menor que o passivo, tem-se que o requerimento
de insolvência instaura simples processo de
conhecimento, que culmina com a sentença
preponderantemente constitutiva, na qual se declara a
insolvabilidade e se dá início ao par condictio creditorum.
Nessa fase de procedimento, os embargos de que trata o
art. 755 do CPC não se confundem com os embargos do
devedor ( arts. 736, 740), tendo a natureza de verdadeira
contestação ...” ( RE 107.075-7 – RJ, DJU de 28.02.1986,
p.2.354).
23
Assim sendo, os embargos do devedor são ao mesmo tempo uma
actio e uma exceptio. Na sua essência, os embargos do devedor representam
uma ação constitutiva negativa, porque o que se objetiva é a desconstituição
do título executivo.
Os embargos constituem a defesa do devedor. Visam, deter o
processo de execução.8
O devedor pode indicar irregularidades na formação do próprio
processo executivo, apontando vícios na sua formação, como nulidade da
citação, inépcia da petição inicial, ilegitimidade da parte, etc.
.
Pode alegar, defeito no título executivo, pelo fato da certidão de
inscrição em dívida ativa decorrer de um processo administrativo, é importante
verificar se o título foi constituído de forma legal.
Desta forma, se a decisão judicial for procedente, afastará a presunção
de certeza, não entrando no mérito sobre a existência ou não do crédito que o
credor alega possuir. Contudo, impedirá que a Fazenda Pública promova nova
execução fiscal com base no mesmo título.
Os embargos podem versar sobre o mérito, o objetivo é a declaração
da inexistência do débito, e consequentemente a desconstituição do título
executivo.
Se a execução versar sobre tributos, o executado poderá provar a
inocorrência do fato gerador. Se julgado procedente o pedido, o título é
desconstituído, como conseqüência da declaração de inexistência de débito.
8 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Ação de execução fiscal. AIDE ed. Rio de janeiro. 1989.p.97
24
2.2 Legitimidade ativa
Os legitimados ativos estão arrolados no art. 4o da lei 6830/80, são
aqueles que figuram no pólo passivo da execução fiscal.
O primeiro é o devedor da dívida tributária, o contribuinte, aquele que
responde com seu patrimônio pelo cumprimento da obrigação. O indivíduo que
praticou pessoalmente o fato gerador. Não se pode confundir com a pessoa do
responsável, pois nem sempre o responsável é o devedor, como por exemplo,
o avalista, o fiador e o endossante. Contribuinte é o sujeito passivo direto.
Responsável é o sujeito passivo indireto.
O segundo é o fiador, este não se obriga pelo pagamento da dívida,
mas assume a responsabilidade pelo seu adimplemento.
O terceiro é o espólio, os bens deixados por uma pessoa após sua
morte e que passa a ser propriedade dos herdeiros. É representado em juízo
pelo inventariante, enquanto não findo o inventário, após a partilha, a
legitimidade é transferida aos sucessores, que respondem pela dívida até o
montante de seus quinhoes.
O quarto é a massa, a universalidade de bens do empresário falido.
Em sentido amplo, corresponde a uma instituição legal, com personalidade
jurídica, que se constitui pelo montante ativo e pelo passivo. É representada
judicialmente pelo síndico, em regra, escolhido entre os credores do falido.
O quinto é o responsável, aquele que por determinação legal assume o
dever de pagar o valor exigido pelo sujeito ativo e cumprir as obrigações
impostas pela lei. Não pode ser confundido com a figura do devedor, uma vez
que, em tese, o responsável não praticou o fato gerador.
25
O sexto, embora não conste no rol do art.4o é o devedor solidário. O
art. 264 do Código Civil, explica a solidariedade:
“Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com
direito, ou obrigado, a dívida toda.”
O Código Tributário Nacional, no art. 128, também trata da
responsabilidade solidária:
“Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode
atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito
tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da
respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigação. “
A solidariedade é instituto que implica uma co-responsabilidade,
segundo a qual a obrigação é satisfeita, em sua totalidade, ou por um dos
devedores, ou por alguns, ou por todos, em conformidade com o disposto em
lei.
O melhor exemplo de solidariedade, seria a hipótese do marido e da
mulher que possuem um imóvel, ambos são responsáveis solidariamente pelo
pagamento do IPTU. Ou seja, haverá solidariedade sempre que houver no pólo
passivo da relação obrigacional tributária mais de um devedor, quando duas ou
mais pessoas forem responsáveis pelo adimplemento da obrigação.
Por último, a figura do terceiro interessado. A matéria está disciplinada
no art. 9o , IV, da Lei de Execução Fiscal. Trata-se de pessoa que não consta
26
da certidão de dívida ativa, mas assume a posição de parte na execução,
responsabilizando-se até as forças do bem que ofereceu em garantia.
Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, o
terceiro que garantiu a execução será intimado para em 15 (quinze) dias remir
o bem, sob pena de a execução prosseguir contra ele.
Na hipótese de a dívida não ser resgatada, a execução recairá contra o
terceiro, que será citado e intimado da penhora. A intimação para remir o bem
não possui natureza de citação, porque o terceiro, neste momento, não está
sendo incluído na execução, o que somente ocorrerá se for omisso.
Ocorrendo a omissão do terceiro, este passa a ser executado e terá
legitimidade para apresentar embargos do devedor.
2.3 legitimidade passiva
A legitimidade passiva será sempre uma das quatro pessoas jurídicas
de direito público interno, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.
Ressalte-se, que somente as pessoas acima referidas podem figurar no pólo
passivo, pois o direito de instituir e exigir tributos, é concedido pela Constituição
Federal apenas aos entes federativos, jamais as pessoas jurídicas de direito
privado.
Vittorio Cassone, ensina:
“Como a CF atribui a cada uma dessas pessoas
políticas de direito público interno, discriminadamente, a
competência (poder) de instituir tributos que
expressamente nomeia, diz-se que cada uma delas tem
27
competência tributária privativa própria. Exemplificando,
se se tratar de imposto atribuído pela Constituição Federal
ao Município, nem a União, tampouco os Estados
poderão instituí-lo, mesmo que o Município não o tenha
ainda criado.” 9
Ressalte-se, que a legitimidade ativa dos entes federativos não é
somente para a cobrança e exigência de tributos (impostos, taxas,
contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições
especiais), mas também de sanções administrativas, dívidas não-tributárias
(multas administrativas por falta de recolhimento de tributo ou por atraso no
pagamento, renda de imóveis, custas processuais, preços públicos, alcances e
penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória), acrescidos dos juros
e da correção monetária
Lembrando que, tributos decorrem sempre de atividades lícitas, já as
multas por falta de recolhimento do tributo são sanções de caráter punitivo, as
multas por atraso no pagamento e os juros são sanções de caráter
indenizatório. A correção monetária, apesar de figurar no rol acima, não tem
função de sanção, é mera atualização nominal do débito
Dispõe a súmula 45 do Tribunal Federal de Recursos: “As multas
fiscais, sejam moratórias ou punitivas, estão sujeitas à correção monetária.”
9 CASSONE, Vittorio. Op Cit. p.99.
28
2.4 Juízo competente
Em regra, o juízo competente para julgar os embargos é o mesmo da
execução. Entretanto, se houver necessidade de penhora, e esta for realizada
em comarca diversa ao foro da causa, a execução se dará por carta e a
competência será do juízo deprecado.
A súmula 33 do Tribunal Federal de Recursos, preconiza: “o juízo
deprecado, na execução por carta, é o competente para julgar os embargos de
terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo Juízo deprecante. “
Se a matéria discutida nos embargos for quanto a irregularidades da
penhora, da avaliação ou da alienação, a competência para julgá-los será do
juízo deprecado. Entretanto, se a matéria referir-se ao próprio título executivo,
a competência será do juízo deprecante.
A Lei n. 8.953/94, faculta a apresentação dos embargos do devedor,
ou no juízo deprecante ou no deprecado. Se a competência para o julgamento
não for do deprecado, este após o recebimento, remeterá ao deprecante, junto
com a carta precatória cumprida. E se a compet6encia for do próprio juízo
deprecado, este os processará e após o julgamento procederá à remessa ao
juízo da execução.
2.5 Inexistência do benefício de ordem
Nas relações obrigacionais tributárias não há benefício de ordem.
Nenhum devedor pode exigir que o Estado execute outro devedor primeiro.
Sendo ele o devedor da dívida, pode ser executado a qualquer tempo e pela
29
dívida toda. Predomina, tão somente o interesse e o direito do credor de
receber a dívida.
Por exemplo, se três pessoas forem devedores solidários do
pagamento de IPTU, a Fazenda Pública poderá demandar qualquer um deles.
Pouco importa, se um tem condições melhores do que o outro, o que interessa
ao fisco é que todos são responsáveis individualmente por toda a dívida.
2.6 Prazo para a interposição dos embargos
O executado oferecerá os embargos, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados: do depósito; da juntada da prova da fiança bancária; da intimação da
penhora.
Na hipótese de penhora insuficiente, excessiva ou ilegítima, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacifica a matéria:
PRAZO. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO
FISCAL.
O prazo para a apresentação dos embargos do devedor
inicia-se a partir da primeira intimação da penhora,
mesmo que esta seja insuficiente, excessiva ou ilegítima.
Sendo assim, o prazo para os embargos do devedor não
será contado da ampliação, redução ou substituição de
penhora. Precedentes citados: Ag 302.608-RS, DJ
7/8/2000; REsp 236.685-ES, DJ 5/9/2000; REsp 152.434-
MG, DJ 22/5/2000, e REsp 240.682-PE, DJ 20/3/2000.
REsp 244.923-RS, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em
16/10/2001.
30
2.7 Segurança do juízo
.
Recebidos os embargos, a fazenda será intimada para impugná-los no
prazo de 30 dias, designando-se, logo a seguir, a audiência de instrução e
julgamento, que poderá ser suprimida se a discussão limitar-se à matéria de
direito, ou sendo de fato e de direito, a prova for exclusivamente documental,
hipótese em que a sentença deverá ser proferida no prazo de 30 (trinta) dias.
Segundo Luiz Fux, ”a condição específica dos embargos, por
excelência, é a segurança do juízo.” 10
Após garantido o juízo com bens bastantes à satisfação da pretensão
deduzida pelo credor, o devedor provoca a jurisdição por meio de processo
cognitivo oposto ao executivo, ou seja, os embargos à execução.
Se a iniciativa da garantia da execução partir voluntariamente do
executado, esta se dará através do depósito em dinheiro, fiança bancária ou
penhora. Contudo, se não houver tal iniciativa pelo executado, a garantia do
juízo se dará com a penhora .
O depósito deverá ser o valor suficiente para atingir a dívida, juros,
multa de mora e os encargos apontados na certidão da dívida ativa. Esta forma
de garantia deverá ser plena. Admitir-se-á, porém, o depósito parcial, se o
devedor aceitar o pagamento de parcela da dívida tributária, que se mostrar
incontroversa.
Se os embargos forem julgados procedentes por sentença transitada
em julgado, o valor depositado retorna ao patrimônio do executado no prazo de
24 (vinte e quatro) horas, acrescidos de juros. Se forem julgados
improcedentes, o valor depositado é convertido em pagamento definitivo em
10 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3a ed. Forense. Rio de Janeiro. 2005. p. 1.455.
31
favor da Fazenda Pública, devendo prosseguir a execução sobre o valor da
diferença.
A fiança bancária é o contrato através do qual o banco, na qualidade
de fiador, se obriga a cumprir a obrigação caso o devedor não a cumpra.
Assim como no depósito bancário, a fiança deve representar a o valor
total da obrigação. No contrato de fiança entre o banco e o afiançado deve
conter cláusula de solidariedade. Não cabe benefício de ordem, todavia, cabe
ação de regresso do fiador contra o seu afiançado.
A penhora de bens, deve obedecer aos bens declarados
absolutamente impenhoráveis por disposição da lei n.8009/90.
Caso a penhora incida sobre estabelecimento comercial, industrial ou
agrícola é admitida somente em casos excepcionais. A fim de permitir a
continuidade da atividade da pessoa jurídica, dessa forma, o exeqüente deve
buscar bens de propriedade dos responsáveis tributários da pessoa jurídica
executada.
O Superior Tribunal de Justiça, se posicionou:
“I – A penhora em dinheiro (art. 11, I, da Lei 6.830/80 e
art. 655, I, do CPC) pressupõe numerário existente, certo,
determinado e disponível no patrimônio do executado. II –
A penhora sobre percentual do movimento de caixa da
empresa-executada configura penhora do próprio
estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, hipótese
só admitida excepcionalmente ( parágrafo 1o, do art. 11
da Lei 6830/80), ou seja, após ter sido infrutífera a
tentativa de constrição sobre os outros bens arrolados nos
incisos do art. 11 da Lei de Execução Fiscal. III –
32
Inteligência dos arts. 10 e 11 da Lei de Execução Fiscal e
dos arts. 655,677 e 678 do CPC. IV- Precedentes das
Turmas de Direito Público do STJ: REsp 35.838/SP e
REsp 37.027/ SP” ( STJ, 1a Seção, Emb. .Div. no REsp
48.959, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 11.02.1998, v.u., DJ
20.04.1198).
“Se a recorrente ofereceu outros bens suficientes a
garantir a execução, ainda que, móveis, não se justifica
promovê-la pelo modo mais gravoso, mesmo porque só
excepcionalmente poderá a penhora recair sobre
estabelecimento comercial ou industrial “( RSTJ 58/268). “
Se a empresa funciona por concessão, deverá ser nomeado
depositário, geralmente um administrador.
Se a penhora recair sobre navios ou aeronaves, esta não impedirá seu
funcionamento, importa, somente, em que se faça seguro contra eventuais
riscos.
Pode ocorrer, ao lado da fiança, a garantia da execução com bem
oferecido voluntariamente por terceiro, caso o executado Não possua
patrimônio disponível. A indicação dos bens de terceiro, deverá ser feita pelo
executado.
Na hipótese de se tratar de bem imóvel, não há necessidade que se
faça por instrumento público. Se o bem pertencer a pessoa jurídica,
indispensável que acompanhe o estatuto social, para que se verifique que a
garantia está sendo oferecida de acordo com as normas da empresa.
33
Há de ser feita a garantia da execução, através do depósito judicial de
um bem apto a satisfazê-la, para, só então, viabilizar-se o exame dos
embargos. Caso o executado não garanta o juízo, não poderá apresentar esta
defesa com sucesso, obtendo a suspensão do processo executivo.
Uma exceção a esta restrição legalmente imposta se dá no caso de
ser o executado comprovadamente pobre, não possuindo bens penhoráveis,
pois impedi-lo de embargar a execução seria o mesmo que desprezar
princípios constitucionais tais como o do contraditório, da ampla defesa e ainda
o do acesso à justiça, "que, por seu caráter eminentemente democratizador, e
por ser corolário da isonomia, deve ser sempre observado", mesmo porque tal
fato nenhum prejuízo causará ao credor, haja vista que a execução sem bens
lhe restará inútil, por não ser "efetiva".
2.7 O arresto
Se o executado não tiver domicílio, dele se ocultar ou não for
encontrado, a lei permite o arresto de seus bens, de acordo com o art. 7o, III da
Lei de execução fiscal e art. 653 do Código de Processo Civil.
O arresto consiste na apreensao judicial dos bens do devedor por
ordem do Juízo da execução, para garantir o credor quanto a cobrança de seu
crédito, evitando, desta forma, seu prejuízo pelo desvio desses bens.
A finalidade do arresto é a de assegurar ao credor, preparatória ou
preventivamente, a solvabilidade do próprio devedor, visto que sobre os bens
arrestados será futuramente, efetivada a própria execução da sentença obtida
na ação principal. O credor teme que haja o desvio ou a ocultação dos bens
para a satisfação da execução.
34
A Lei de execução fiscal não prevê a conversão do arresto em penhora,
contudo é inegável sua ocorrência, conforme o art. 654 do Código de Processo
Civil.
Ocorrendo a conversão do arresto em penhora, o devedor deve ser
intimado do ato, iniciando-se o prazo para os embargos.
Arakén de Assis critica o arresto:
“Foi em dois aspectos infeliz o dispositivo. Em primeiro
lugar, se mostrou infenso as bem fundamentadas críticas
a designação de “arresto” administrada ao ato executivo
contemplado no art. 653: trata-se, na verdade, de pré-
penhora. Além disto, ignorou que o executado sempre
terá domicílio, sendo irrelevante tal elemento ao campo de
atuação da medida. “11
2.9 Embargos à penhora
Tem como objetivo impugnar ou embargar a penhora, ou porque foi
realizada irregularmente ou porque houve a apreensão exagerada de bens, ou
seja, mais do que o suficiente para atender à execução.
Não se pode confundir, excesso de execução com excesso na
penhora. O art.743 do Código de Processo Civil dispõe sobre o excesso de
execução.
11 ASSIS, Arakén de. Manual do Processo de Execução. 8a ed. RT. São Paulo.2002.p.955.
35
“Art.743. Há excesso de execução:
I – quando o credor pleiteia quantia superior à
do título;
II – quando recai sobre coisa diversa daquela
declarada no título;
III – quando se processa de forma diferente do
que foi determinado na sentença;
IV – quando o credor, sem cumprir a prestação
que lhe corresponde, exige o adimplemento da
do devedor ( art.582);
V – se o credor não provar que a condição se
realizou.
Os embargos à penhora podem ser interpostos pelo cônjuge do
executado, desde que também tenha sido notificado da penhora, realizada
sobre os bens do casal. Nesta hipótese, o cônjuge protegerá sua meação com
os embargos de terceiro.
Nesta situação, os embargos de terceiro não se confundem com
intervenção de terceiros. Trata-se, de um outro processo cujo objeto é o
pedido da retirada dos bens do cônjuge da constrição judicial, já que este não
foi parte no feito.
É uma ação que tem por objeto a exclusão dos efeitos de uma decisão
judicial e que completa a sistemática dos limites subjetivos da coisa julgada,
que não pode beneficiar nem prejudicar terceiros
36
Humberto Theodoro Júnior, explica:
"Enquanto, na intervenção assistencial, o
terceiro se intromete em processo alheio para
tutelar direito de outrem, na esperança de,
indiretamente, obter uma sentença que seja útil
a seu interesse dependente do sucesso da
parte assistida, nos embargos, o que o terceiro
divisa é uma ofensa direta ao seu direito ou a
sua posse, ilegitimamente atingidos num
processo entre estranhos.”12
Se o devedor não oferecer embargos à penhora, ou se estes forem
rejeitados, inicia-se a fase expropriatória, com o leilão dos bens penhorados ou
com a sua adjudicação à Fazenda Pública
12 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 18. ed. v3 Forense. Rio de Janeiro. 1999. p. 319
37
CAPÍTULO III
DOS EMBARGOS DE SEGUNDA FASE
3.1Embargos à adjudicação e à arrematação
Estes embargos não se opõem à execução, mas à arrematação e à
adjudicação, que são corolários nas execuções por quantia certa contra
devedor insolvente. São os chamados embargos de segunda fase.
A adjudicação é a transferência de bens como forma de pagamento
ao credor exeqüente, ao invés de entregar-lhe dinheiro. Possível somente
quando frustrados a praça ou leilão, conforme os arts. 708, II e 714 do Código
de Processo Civil.
A arrematação consiste na expropriação dos bens do devedor,
mediante alienação em hasta pública, através de leilão (bens móveis) ou praça
(bens imóveis), deve ser precedida de edital, aviso ao público da realização da
praça ou leilão.
Nos embargos à arrematação e à adjudicação, discutem-se fatos
anteriores ou concomitantes à penhora e posteriores à constituição do título
executivo.
Fundamentam-se na nulidade da execução, pagamento, novação,
transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora, conforme
disposto no art. 746 do Código de Processo Civil.
O procedimento para a interposição dos embargos é o mesmo dos
embargos comuns. Na hipótese de embargos à adjudicação, o prazo de 10
dias é contado a partir da assinatura do auto de adjudicação, ou então, do dia
38
da decisão que o defere. Nos embargos à arrematação, o prazo conta-se a
partir do dia da assinatura do auto.
3.2 Recurso
O recurso cabível da sentença que indefere os embargos do devedor
é o de apelação, conforme dispõe os arts. 740, parágrafo único e 513 do
Código de Processo Civil.
Entretanto, apesar da regra geral de que o recurso de apelação é
recebido com efeitos devolutivo e suspensivo, essa apelação é recebida
apenas no efeito devolutivo, de acordo com o art. 520, V do Código de
Processo Civil.
Desta forma, se recebida apenas no efeito devolutivo, considerando
que a sentença julgou improcedentes os embargos, o processo de execução
deverá prosseguir com a efetivação de todos os atos necessários para a
satisfação do credor, como por exemplo, o levantamento de depósitos judiciais.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça atesta:
"EXECUÇÃO. Título judicial. Embargos.
Improcedência. Definitividade da execução.
Julgados improcedentes os embargos à
execução de título judicial, a execução
prossegue com caráter de definitividade.
(REsp 324671-RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 18/02/2002)
39
"Execução de sentença, com liquidação
transitada em julgado. embargos do devedor.
Caráter definitivo da execução. Caução. Em
casos dessa espécie, apresenta-se definitiva a
execução, ainda que penda apelação da
sentença que julga improcedentes os
embargos. Caso em que se não requer a
prestação de caução. Recurso especial não
conhecido." (REsp 6382-PR, Rel. Min. Nilson
Naves, j. 30/09/1991)
40
CONCLUSÃO
Encerrada a fase de constituição do crédito tributário, e ocorrendo a
formalização do termo de inscrição em dívida ativa, a Fazenda Pública tem o
prazo de 5 (cinco) anos para propor a ação de execução fiscal.
A princípio, o processo de execução fiscal, obedece as seguintes
etapas:
O título executivo extrajudicial (certidão da dívida ativa) deve
preencher os requisitos do art.202 do CTN e do art. 2o, parágrafo 5o, da Lei
6830/80;
A Fazenda Pública, através de seus procuradores, propõe a
execução em face do contribuinte, do fiador, do espólio, da massa falida, do
responsável ou do solidário;
O despacho do juiz, que deferir a petição inicial, importa em citação
para o executado no prazo de 5 (cinco) dias pagar a dívida e extinguir o
processo executivo, ou garantir a execução.
Se o devedor oferecer os embargos ou garantir a execução, inicia-se o
prazo para a Fazenda Pública impugná-los ou manifestar-se sobre a garantia
da execução. Se a sentença for desfavorável à Fazenda Pública ocorre a
extinção do crédito, se favorável, ocorre a arrematação dos bens e o
pagamento, extinguindo-se o crédito.
Entretanto, se o devedor não pagar ou não garantir a execução, o juiz
determinará o arresto de bens, para posteriormente convertê-lo em penhora.
41
Realizada a penhora, inicia-se o prazo de 30 (trinta) dias, para o
executado apresentar os embargos. A Fazenda Pública, então, será intimada
para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias.
Da sentença que indefere os embargos do devedor, cabe apelação Na
hipótese do devedor não oferecer embargos à penhora, ou se estes forem
rejeitados, inicia-se a fase expropriatória, com o leilão dos bens penhorados ou
a sua adjudicação à Fazenda Pública.
Neste momento, o devedor pode oferecer os chamados embargos
de segunda fase. São os embargos à arrematação ou à adjudicação,
fundamentando-os na nulidade da execução, pagamento, novação, transação
ou prescrição, desde que supervenientes à penhora.
O recurso cabível da sentença que indefere os embargos do
devedor é o de apelação, apenas no efeito devolutivo, de acordo com o art.
520, V do Código de Processo Civil.
45
BIBLIOGRAFIA
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CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. 4a ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2004.
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46
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XAVIER, Alberto. Princípios do Processo Administrativo e Judicial. Tributário. Forense. Rio de Janeiro. 2005.
47
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 02
AGRADECIMENTO 03
DEDICATÓRIA 04
RESUMO 05
METODOLOGIA 06
SUMÁRIO 07
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I – EXECUÇÃO FISCAL
1.1 Definição 10
1.2 O título executivo 11
1.3 Origem da dívida tributária 14
1.4 O desenvolvimento da execução fiscal 16
1.5 Pagamento indevido: restituição 19
CAPÍTULO II – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DE PRIMEIRA FASE
2.1 Natureza jurídica 22
2.2 Legitimidade ativa 24
2.3 Legitimidade passiva 26
2.4 Juízo competente 28
2.5 Inexistência do benefício de ordem 28
02.6 Prazo para interposição dos embargos 29
2.7 Segurança do Juízo 30
2.8 O arresto 33
2.9 Embargos à penhora
48
CAPÍTULO III – EMBARGOS DE SEGUNDA FASE
3.1 Embargos à adjudicação e à arrematação
3.2 Recurso 38
CONCLUSÃO 40
ANEXOS 42
BIBLIOGRAFIA 45
ÍNDICE 47
49
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Universidade Cândido Mendes – Instituto A Vez do Mestre
Título da monografia : Embargos do Devedor na Execução Fiscal
Autora: Valéria Correia de Oliveira
Data:
Avaliado por:
Conceito: