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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
MESTRADO EM DIREITO POLÍTICO E ECONÔMICO
MUNIRAH MUHIEDDINE
FORMA JURÍDICA E FORMA POLÍTICA NA FILOSOFIA DO DIREITO
CONTEMPORÂNEA
SÃO PAULO
2017
MUNIRAH MUHIEDDINE
FORMA JURÍDICA E FORMA POLÍTICA NA FILOSOFIA DO DIREITO
CONTEMPORÂNEA
Dissertação apresentada ao Programa de Pós
Graduação Stricto Sensu em Direito Político e
Econômico da Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie como
requisito parcial à obtenção do título de Mestre em
Direito Político e Econômico.
Orientador: Prof. Dr. Silvio Luiz de Almeida
SÃO PAULO
2017
M952f Muhieddine, Munirah.
Forma jurídica e forma política na filosofia do direito contemporânea / Munirah Muhieddine. – 2017.
95 f. ; 30 cm.
Dissertação (Mestrado em Direito Político e Econômico) -
Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2017. Orientador: Silvio Luiz De Almeida. Referências bibliográficas: f. 92-95.
1. Forma social. 2. Forma jurídica. 3. Forma política. 4. Cidadania.
5. Filosofia do direito contemporânea. I. Título.
CDDir 340.1
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço ao Centro Universitário Dinâmica das Cataratas e a
Universidade Presbiteriana Mackenzie pela possibilidade de buscar meu sonhado
título de mestre em uma instituição de renome ímpar.
Ao meu orientador Professor Doutor Sílvio Luiz de Almeida pela divisão de
seus extensos conhecimentos sobre a matéria e sobre as discussões sobre a
injustiça vivida nos dias atuais.
A Professora Solange Teles da Silva por sua suave compreensão na
elaboração de uma pesquisa diferente e suas dicas durante a qualificação.
Estendo meus agradecimentos ao Professor Camilo Onoda Caldas o qual
conhecedor sobre o tema incentivou com dicas importantes abrindo um caminho
diferente durante a pesquisa.
Não poderia faltar agradecimentos ao Professor Felipe Chiarello o qual
abraçou cada aluno do Minter fazendo tornar realidade esta conquista.
Ao meu amado esposo que me acompanhou em toda jornada e fez com que
meu sonho acontecesse e aos meus filhos pelo amor mesmo nas ausências.
“A vida é bela. Que as futuras
gerações a livrem de todo mal e
opressão, e possam desfrutá-la em
toda sua plenitude”.
(Leon Trotsky)
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo fazer um estudo da filosofia do direito contemporânea e do legado dos filósofos em relação as formas sociais, jurídicas e políticas. No primeiro momento, será feita uma demonstração didática da filosofia do direito contemporânea e a forma social. Dentre a concepção da forma social verificar-se-á a origem da forma jurídica trazendo em seu bojo as relações entre sujeitos de direito. Posteriormente, será realizada uma abordagem lógica e evolutiva do surgimento da forma política, tentando responder a questão da interligação entre forma política, forma jurídica e a cidadania como consequência da forma capitalista de estado, dentro da independência de tais institutos. O presente trabalho integra a linha de pesquisa da Cidadania Modelando o Estado uma vez que discute-se a abordagem do contexto da cidadania como uma de participação dos sujeitos de direito que integram a forma jurídica na consequente conformação com a forma política estatal. O método utilizado será bibliográfico.
Palavras-chave: forma social, forma jurídica, forma política, cidadania, filosofia do direito contemporânea.
ABSTRACT
The present work aims to make a study of the contemporary philosophy of law and the legacy of philosophers in relation to social, legal and political forms. In the first moment, a didactic demonstration of the philosophy of contemporary law and the social form will be made. From the conception of the social form the origin of the juridical form will be brought bringing in its bulge the relations between subjects of right. Later, a logical and evolutionary approach will be taken to the emergence of the political form, trying to answer the question of the interconnection between political form, legal form and citizenship as a consequence of the capitalist form of state, within the independence of such institutes. The present work integrates the line of research of Citizenship Modeling the State once it is discussed the approach of the citizenship context as one of participation of the subjects of law that integrate the legal form in the consequent conformation with the state political form. The method used will be bibliographic.
Keywords: social form, legal form, political form, philosophy of contemporary law.
Sumário
INTRODUÇÃO ................................................................................................ 10
1. A FORMA JURÍDICA ................................................................................... 14
1.1 A FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORÂNEA DE ALYSSON LEANDRO
MASCARO ....................................................................................................... 15
1.2 FORMA JURÍDICA: CONCEITO ................................................................ 30
1.3 FORMA JURÍDICA E NORMA JURÍDICA .................................................. 37
2. A FORMA POLÍTICA ESTATAL ................................................................. 43
2.1 FORMA POLÍTICA ESTATAL: CONCEITO ............................................... 44
2.2 FORMA POLÍTICA ESTATAL E FORMA JURÍDICA: CONFORMAÇÃO OU
DERIVAÇÃO SECUNDÁRIA ............................................................................ 58
2.3 FORMA POLÍTICA ESTATAL E INSTITUIÇÕES DO ESTADO ................. 44
3. CIDADADIA E FORMA POLÍTICA ESTATAL ............................................. 70
3.1 CONCEITO DE CIDADANIA ...................................................................... 70
3.2 CIDADANIA E FORMA JURÍDICA ............................................................. 79
3.3 RELAÇÃO ENTRE CIDADANIA E FORMA POLÍTICA ESTATAL ............. 81
CONCLUSÃO ................................................................................................. 81
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 91
INTRODUÇÃO
O direito, ao longo dos tempos, acompanhou a humanidade e suas
transformações históricas. A princípio, o direito era fundamentado na religião, era
esta que ditava as normas. Com o surgimento do capitalismo, a forma social passou
a perceber o direito através de outra ótica, a visão mercantil das relações. Neste
trabalho, busca-se esclarecer, de uma forma didática, por intermédio da filosofia do
direito contemporânea e crítica, a concepção da forma social, que através das
relações entre os sujeitos, cria a forma jurídica e a necessidade de manter o
equilíbrio através da forma política.
O presente trabalho tem como objetivo promover uma análise da forma
jurídica e da forma política no âmbito da filosofia do direito contemporânea,
buscando esclarecer se tais institutos se conformam mutuamente ou se constituem
uma derivação secundária.
A forma social, que é a sustentação das formas jurídica e política tratadas
aqui, nas sociedades capitalistas, de acordo com MASCARO, permite compreender
o nascimento do capitalismo, tendo em vista o vínculo existente entre o processo do
valor de troca e determinadas formas que lhes são correlatas, no âmbito social,
político e até mesmo jurídico. A partir das formas sociais mercantis originam-se a
forma jurídica e a forma política estatal.
Destarte, existe uma ligação íntima “entre forma política e forma jurídica, mas
não porque ambas sejam iguais ou equivalentes, e sim porque remanescem da
mesma fonte. Além disso, apoiam-se mutuamente conformando-se”.1
1 MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 39.
11
A forma da sociedade capitalista, é aquela onde o trabalho está sujeito à
intermediação do capital, o qual, no campo abstrato é conciliado pela forma que se
materializa no contrato, que regula as relações sociais.
Além disso, vale ressaltar que a troca mercantil que traduz a forma social
capitalista não é qualquer troca, possui alguns pressupostos específicos, tendo em
vista que os sujeitos são portadores de liberdade e igualdade, sendo proprietários
daquilo que trocam, diferenciando-se de outras sociedades não capitalistas. Assim,
consoante PACHUKANIS, a sociedade capitalista é composta por proprietários de
mercadorias, o que significa que as “relações sociais dos homens no processo de
produção tomam uma forma coisificada nos produtos do trabalho que aparecem, uns
em relação aos outros, como valores”2.
Conceituar forma, não é uma tarefa fácil. Uma sociedade é determinada por
diversos fatores que a delineiam, criando uma forma. Neste sentido o presente
estudo busca demonstrar os conceitos de forma social, jurídica e política na
sociedade capitalista e suas inter-relações através da abordagem filosófica
contemporânea.
O conhecimento da filosofia do direito contemporânea se torna indispensável
para chegar no conceito que se pretende buscar, uma vez que, a compreensão das
formas se darão com a compreensão do surgimento do direito que advém da própria
forma social. Ademais, só se chegará ao conceito de forma analisando o contexto de
cada vertente filosófica da própria concepção do direito.
No primeiro capítulo, a partir da classificação do pensamento jurídico
contemporâneo feita por MASCARO, serão apresentados os fundamentos filosóficos
da discussão sobre a forma, discussão essa que só pode ser feita, como será visto,
nos marcos do pensamento jurídico crítico atual. Importante frisar que a partir da
compreensão dos três grandes caminhos da filosofia contemporânea é que a noção
de forma jurídica e a forma política são nitidamente demonstradas.
2 PACHUKANIS, Eugeny Bronislanovich. Teoria geral do direito e marxismo. São Paulo: Editora
Acadêmica, 1988. Tradução de: Silvio Donizete Chagas. p. 70.
12
O primeiro caminho traz a abordagem do juspositivismo, o qual por sua vez se
subdivide em: juspositivismo eclético, estrito e ético, os quais em linhas gerais
atribuem ao Estado o poder do direito a ser imposto socialmente, ou seja, a forma
jurídica posta por aqueles que detêm o poder.
O segundo caminho é lastreado pelos juristas e filósofos não juspositivistas,
em sentido amplo abrange uma visão de transpasse ao poder do Estado, sendo
superior ao normativismo.
Por fim, no terceiro caminho, chega-se à uma concepção crítica do direito por
intermédio da vertente marxista, onde o sistema capitalista origina a relação jurídica
combinada com a relação mercantil, em que se faz necessário uma teoria do direito
diferente das anteriores3.
Após a apresentação dessas concepções, se discorrerá a respeito da forma
jurídica. Uma matéria de difícil clareza e bastante correlata a forma social, o que
demonstra a importância de sua compreensão, para melhor entendimento do
sistema contemporâneo, tendo em vista que a essência do direito capitalista é
baseada em trocas mercantis, onde os sujeitos são livres para realizá-las entre si,
mas dependem de um regramento.
O segundo capítulo da presente dissertação desenvolverá conceitos acerca
da forma política estatal, mediante um estudo conceitual da forma política estatal,
sua origem e os diversos conceitos atribuídos pelos juristas e filósofos
contemporâneos, levando em consideração a sua existência originária e missão no
sistema capitalista.
Ainda neste capítulo será discutido a respeito da forma política estatal, que se
trata da unidade de poder separada dos agentes econômicos e que, em função
disto, tem a capacidade de intermediar os conflitos de classe e garantir o domínio
3 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016.
p. 276-282.
13
econômico do capital correlacionando com a forma jurídica, ou seja a relação
existente entre os sujeitos de direitos.
No terceiro capítulo, será conceituada cidadania, com especial preocupação
em se definir a cidadania capitalista, para então relaciona-la às formas jurídica e
política estatal onde haverá uma crítica a respeito de sua verdadeira finalidade no
estado contemporâneo atribuindo a cidadania um status de direitos inerentes aos
indivíduos, organizados em uma saciedade civil como participante da forma política
estatal, dentro do contexto capitalista.
1. A FORMA JURÍDICA
Explicar o direito e suas concepções é um empreendimento complexo, isto
porque a intenção da filosofia hodierna vai mais longe do que apenas atribuir um
conceito jurídico ao direito ou às relações jurídicas e sociais, esta ciência questiona
a possibilidade atribuída ao Estado em ditar regras e normas que fundamentam a
forma social e jurídica.
Em sua visão contemporânea, a filosofia do direito vai deixando de lado a
base do direito ligada à moral e principalmente à religião para buscar respostas de
caráter técnico e até mesmo científicos. Negando as concepções jusnaturalistas, em
suas diversas variações, visa concretizar, no direito, a realidade social.
Para entender, toda a essa complexidade, nesse capítulo, realizar-se-á uma
investigação teórica a respeito da filosofia do direito, em especial a contemporânea,
para então, ser possível uma conceituação autêntica da forma jurídica, e
posteriormente, estabelecer a sua diferenciação de norma jurídica.
14
1.1 A FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORÂNEA DE ALYSSON LEANDRO
MASCARO
A proposta didática realizada por MASCARO revela que o pensamento
jurídico contemporâneo deve ser compreendido por meio de três caminhos, que
devem ser considerados em relação a eixos e vertentes que se conciliam,
perfazendo assim uma escada evolutiva que parte da visão conservadora do direito
positivo, passando por uma percepção não tão conservadora deste direito e, por fim,
evoluindo para uma visão crítica do direito4.
A classificação lógica da filosofia do direito, atribuída pelo por MASCARO, faz
uma reflexão necessária na qual os principais temas e eixos que interligam os
filósofos estão ajustados, independentemente de sua época, mas sim de acordo
com suas especificidades.
A grande importância desta divisão reside no fato de que as perspectivas do
direito e em especial da forma jurídica contemporânea não se encontra num único
caminho. Desse modo, o que se propõe é uma sistematização didática de vários
grupos com diferentes concepções a respeito do direito e uma distinta visão jurídica
de forma, que considera três grandes vertentes. GRILLO corrobora a importância
dessa divisão indicando que:
Essa classificação é, para a filosofia do direito, esclarecedora e muito singular, capaz de conjugar bases filosóficas como Kant, Heideger e Marx com o direito, ilumina a devida compreensão do “fenômeno jurídico” e de seus teóricos. Além disso, a classificação do jusfilósofo por si só já condiciona um conteúdo de crítica aos juristas e as
4 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016.
p. 276.
15
teorias do direito, uma vez que reconhece a posição marxista do direito como sendo a mais crítica dentre as críticas e a juspositivista a mais conservadora.5
Considerando a importância da presente divisão, ela se dará de forma
específica, desdobrando-se nas seguintes perspectivas: Juspositivistas, Não
Juspositivistas e a Filosofia Crítica do Direito com suas respectivas definições e
seguidores.
O juspositivismo tem como pressuposto central um direito imposto pelo
Estado. Na dialética de MASCARO pode-se definido como:
(...) uma associação necessária do fenômeno jurídico ao fenômeno da autoridade estatal. As raízes históricas de tal pensamento já vem de há muito, mas a construção sistemática de um modelo de identificação do direito ao Estado surge, vigorosamente, apenas no século XIX. Nessa época, os Estados nacionais europeus já se encontram sob o controle da burguesia, que então dita seus interesses por meio de normas jurídicas estatais.6
Observa-se, portanto, que introdutoriamente no juspositivismo, tem-se os
interesses da burguesia corporificados no direito imposto pelo Estado sob seu
comando. Com o fim de entender o desenrolar do direito posto pelo Estado,
apontam-se três grandes caminhos históricos: jusposivitismo eclético, juspositivimo
estrito e juspositivismo ético.
5 GRILLO, Marcelo Gomes Franco. O Direito Na Filosofia De Slavoj Žižek: perspectivas para o pensamento jurídico crítico. São Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie. Dissertação de mestrado defendida em, v. 125, 2009. p. 30. 6 MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 53.
16
O juspositivismo eclético nasce com o rompimento do jusnaturalismo,
privilegiando as normas criadas pelo Estado utilizando como fontes a moral, a
cultura e os valores sociais, sendo então o fenômeno jurídico embasado em fontes
variadas e por isso o ecletismo7.
Ressalta-se que um dos percussores ecléticos é SAVIGNY que, citado por
FERRAZ JUNIOR, sustenta que a norma posta advém das vontades do povo, do
espírito do povo:
Savigny (1840, v 1:19), por isso enfatiza o relacionamento primário da instituição do jurídico não à regra genérica e abstrata, mas aos institutos de direito, que expressão relações vitais, típicas e concretas (como por exemplo, a família). Os institutos são visualizados como totalidades de natureza orgânica, um conjunto vivo de elementos em constante desenvolvimento. E a partir deles que as regras jurídicas são construídas e entendidas, manifestando destarte o direito uma contingência radical no tempo e no espaço. Essa contingência, porém, não deve ser confundida com irracionalidade (pois então não haveria ciência), a medida que a historicidade dinâmica dos institutos mostra-se na conexão espiritual da História.8
Na segunda metade do século XIX, ONOFRE transcreve a teoria de
JHERING que sustenta que o direito positivo é aquele que observa à determinadas
finalidades com base em certos interesses. Para entender o pensamento de
JHERING deve-se conceber que em sua época houve uma expansão da dimensão
social do direito com um paradigma para conjugar a norma através de horizontes
históricos, naturais e realistas com uma interpretação política.
7 MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p.53.
8 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampario. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação.
ed. 4. São Paulo: Atlas, 2003. p. 70.
17
Jhering entra en escena de manera explícita en la investigación, al ser evidenciado como epicentro del paradigma iuspositivista, como una pieza clave en la evolución de la dinámica del paradigma, por conjugar tres de los principales vectores sucesivos y complementarios que se desprenden del mismo a lo largo de su trayectoria: el historicismo, el naturalismo y el realismo o pragmatismo (p. 158). A partir del segundo capítulo, se devela ya por completo la complejidad que arroja el estudio de la figura de Jhering, pues este apartado propiamente vendría a ser aquel que engloba y profundiza en los aspectos ideológicos que contribuyeron en el iuspositivismo del autor. Así, tomando como referencia la propuesta de Scarpelli respecto a la interpretación política del positivismo jurídico, se traza un esbozo en el que el contexto social de la Alemania del XIX, caracterizada por la política bismarckiana, el nacionalismo y el estatalismo, el auge del industrialismo y en general el influjo desaforado del pragmatismo en todos los órdenes de la vida, intervienen directamente en la concepción que el alemán tenía sobre el derecho, orientándolo hacia una visión más “realista, comprometida y activa en la transformación política” (p. 227) de su entorno. Solo entendiendo dicho compromiso progresista de Jhering, respecto a la sociedad y el Estado como instancias supraindividuales con las que el derecho necesariamente debe tener contacto, pero manteniendo una cierta orientación respecto a consideraciones conservadoras y coincidentes con el liberalismo doctrinario, es posible concebir la personalidad y el pensamiento de este jurista como un complejo entramado de ideas jurídico-políticas que entroncan con el iuspositivismo”.9
O filósofo acaba com o romantismo de SAVIGNY e surge com o
individualismo do direito positivo trazendo uma reflexão sobre a luta em busca de
direitos, pois tais direitos só seriam conquistados se houvesse a procura e a luta
pelos mesmos, eis que o Estado não daria por vontade própria10.
Na filosofia brasileira, o precursor do juspositivismo eclético é REALE com a
ideia do “Tridimensionalismo do Direito”. Segundo o autor:
9 ONOFRE, Juan Jesús Garza. Rudolf von Jhering y el paradigma positivista. Fundamentos
ideológicos y filosóficos de su pensamiento jurídico de Luis M. Lloredo Alix, Dykinson, Madrid. 2012, 598 Pp. Ciencia Jurídica, v. 1, n. 7, 2015. p. 167-173. 10
Ibid, 167-173.
18
A análise fenomenológica da experiência jurídica, confirmada pelos dados históricos, demonstra que a estrutura do Direito é tridimensional, visto como o elemento normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupõe sempre uma dada situação de fato, referida a valores determinados.11
O citado filósofo, quando classifica a estrutura do direito como tridimensional,
se refere às normas advindas de uma análise maior, que considera até mesmo a
cultura do povo, por isso enquadrado no juspositivismo eclético, tendo como base a
vontade do Estado envolto dos interesses culturais e sociais da coletividade.12
Na sua concepção filosófica, REALE observa uma estrutura tríplice do
positivismo: norma, fato e valor; atribuindo à realidade social a fundamentação para
criação da norma, sua visão tridimensional se amolda na ideia de que o fenômeno
jurídico existe desta forma devido a uma interação entre fato, norma e valor,
separando-as como fatias de uma realidade sendo inadmissível qualquer pesquisa
sobre o direito que não leve em consideração tais fatores.13
Esta tridimensionalidade promove a análise do fato, norma e valor, que são
interativos entre si, sendo que para o autor, as normas jurídicas não são pensadas
como resultante da vontade do legislador, existindo um processo diferenciado,
fenomenológico, histórico e social que resulta na elaboração de normas para esta
sociedade.
O juspositivismo estrito surge com a intervenção estatal. Advém de um
radicalismo de adequação do direito à forma estatal. Tem como precursor KELSEN
11
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. ed. 20. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 511. 12
Ibid, 511. 13
Ibid, 511.
19
fundamentado na Teoria Pura do Direito, onde aduz a necessidade de abstrair
valores, moral e ideologias e caminhar ao fenômeno jurídico concreto, tratando o
direito como ciência, utilizando de um método analítico.
COMPARATO cita em sua obra “Ética” que a partir de COMTE, o pensamento
positivista se desenvolveu tendo em comum os seguintes princípios metodológicos:
1) o conhecimento humano só pode ter por objeto fatores apreendidos pela experiência sensível; 2) fora do mundo dos fatos, a razão só pode ocupar-se validamente de lógica e matemática. O saber fundado nesses dois princípios foi denominado de positivo14.
O autor também destaca que o pensamento positivista estrito retira qualquer
base diversa da científica e analítica para elaboração pelo Estado das normas
jurídicas15.
Nesse sentido, observa-se que o juspositivismo estrito não tem como base
um discurso de igualdade do direito positivo à justiça, mas simplesmente a posição
científica dos direitos e dos seus limites normativos sem qualquer valoração, de
forma praticamente matemática16.
O ideal de KELSEN quanto ao direito positivo é operacionalizado nas normas
estatais originárias de técnicas universais de forma completamente científica,
separando assim o direito da ciência do direito:
14
COMPARATO, Fabio Konder. Ética: Direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2013. p. 351. 15
COMPARATO, Fabio Konder. Ética: Direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2013. p. 351. 16
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p.55.
20
Para Kelsen, o direito só pode ser entendido cientificamente a partir de uma especificidade que é normativa, do campo do dever-ser. O direito não é analisado pelo campo de sua manifestação concreta, como ser. O que ele é, em termos factuais concretos, pode ser uma reflexão sociológica ou da história, mas não da ciência do direito. Tal ciência alcança e se limita ao âmago normativo do direito.17
Advém de KELSEN a teoria de que as normas surgem em razão dos atos de
vontade do legislador que as cria, sendo que uma norma só será válida se criada
nos termos de outra norma que regulamente sua produção, através de uma norma
superior, havendo uma dinâmica com o ordenamento jurídico, criando a pirâmide de
normas de base inferiores e no cume as superiores surgindo uma coerência e
sempre respeitada a norma fundamental como diretriz. Ademais, KELSEN também
busca a interpretação na norma com base nas práticas jurídicas e técnicas do direito
normativo18.
Com a expressão “formalismo jurídico” BOBBIO cita certa teoria da justiça
segundo a qual somente é um ato justo aquele conforme a lei, indicando que o
direito deve ser visto como uma atividade prática, observando as questões
precedentes para as futuras, utilizando assim de uma definição do direito como é,
formal, separando-o da moral.19
17
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 343. 18
Id. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 59. 19
BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. México: Distribuiciones Fontamara, 1999.
21
Sendo um grande estudioso da teoria kelsiana, BOBBIO ainda sustenta que
pode considerar KELSEN como o clímax do movimento juspositivista, porém,
posteriormente começa sua crise. O autor relata que o ornamento jurídico no
juspositivismo seria uma unidade formal, relativa ao modo pelo qual as normas são
postas, sendo que KELSEN fala de dois tipos de ordenamentos normativos: o
estático e o dinâmico; o estático pertenceria ao jusnaturalismo atribuindo a moral, já
o dinâmico seria o concebido positivamente. Segundo BOBBIO, para os
juspositivistas o direito constitui uma unidade em outro sentido pois todas as normas
são imperativas e postas direta ou indiretamente pela mesma autoridade legitimada
para criar o direito.20
Deste modo, há de se concluir que os autores acima citados têm uma visão
radial do positivismo, sem qualquer visão humana e social, usando os parâmetros
preexistentes e impostos de forma única por um ente criado para legislar, determinar
sem adentrar na essência do direito.
Para esta vertente, ressalta-se, que deve-se verificar a prática concreta para
utilização da norma, tendo como base a jurisprudência, as aplicações do direito
formal. MASCARO complementa “a analítica é o método que identifica o
juspositivismo estrito contemporâneo.”21
Desta feita, compreende-se que o juspositivismo estrito derivaria dos
entendimentos oriundos dos tribunais quaisquer que sejam seu entendimento, não
importando a vontade, seguindo apenas ao formalismo racional.
Com o advento da nova era, após segunda guerra mundial, surgiu a
necessidade de uma criação legislativa de segunda geração, passando, alguns
20
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compilada por Nello Morra. Tradução e notas: Márcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 21
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 55.
22
teóricos a mencionar a necessidade de questões éticas na elaboração da norma
jurídica.
Tal vertente se amplia com RAWLS, HABBERMAS, DWORKIN e ALEXY, os
quais trazem ao direito positivo uma visão liberal com bases éticas e democráticas
para um todo social. Estes autores hão de buscar mecanismos pelos quais
normativamente, se atinja o virtuoso na relação entre o direito e a sociedade. Se as
normas jurídicas eram tidas por neutras na concepção mais técnica dos
juspositivistas, nessa nova visão as normas jurídicas são reencantadas.22
A preocupação com a ética fica latente, permitindo a liberdade de ação e
expressão considerando as normas jurídicas no seu plano formal e no seu conteúdo
que atentem os anseios da sociedade.
Todavia, não há unidade de pensamento entre estes autores acerca da
relação entre direito e moral. O que os une na mesma escola filosófica é a tendência
de não trabalhar com o direito positivo como mera técnica normativa, pois sempre há
um elo entre o jurídico e o ético-moral.
Dentre os expoentes desta corrente filosófica se destaca HABERMAS, que é
considerado um dos mais conhecidos pensadores da atualidade. Seus pensamentos
filosóficos podem ser classificados em dois grandes momentos, conforme afirma
MASCARO:
No primeiro deles, desde a sua formação até o final da década de 1960, embebeu-se do marxismo e do hegelianismo, hauridos do seu contato com pensadores da Escola de Frankfurt, como Adorno e Harkheimer. Num segundo momento, ao se aproximar das correntes de pensamento liberais e pragmáticas dos anglo-saxões, dialoga
22
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 57.
23
com outros pensadores e promove uma espécie de virada linguística em suas ideais.23
Nesta virada linguística, HABERMAS construiu sua teoria do agir
comunicativo, afirmando que o fundamento da sociabilidade está na comunicação.
Assim, os problemas da filosofia hão de se dirigir à questão do entendimento entre
os indivíduos e os grupos sociais e o consenso passa a ser o objeto maior do projeto
político habermasiano. HABERMAS usa o direito como instrumento privilegiado do
consenso.24
Na interpretação de MASCARO, o pensamento habermasiano, é, na interação
comunicacional entre os indivíduos, a partir de um mundo da vida – isto é, de certas
relações culturais estruturadas dos seres humanos entre si, em relação ao grupo
social e mesmo em relação à produção e à natureza -, que se constrói o espaço
basilar da própria sociabilidade. As referências, as possibilidades linguísticas, a
cultura, todo esse complexo se levanta, dialeticamente, da própria interação
comunicacional25.
A verdade se constrói enquanto processo comunicacional e o nível desta
interação passa a ser o fundamento da própria construção social. A teoria do agir
comunicativo não é meramente uma teoria da linguagem. Por isso ainda é uma
espécie, dialeticamente superior, de formulação de racionalidades que se possam
considerar universais. A interação entre os indivíduos, em sociedade, pode produzir,
por meio da comunicação, consensos. A estabilidade desses consensos representa
o horizonte daquilo que, historicamente, as sociedades entendem por razão.
23
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 359. 24
HABERMAS apud MASCARO, Alysson Leandro. Ibid., p. 57-58 25
Ibid., 57-58.
24
HABERMAS é a expressão do juspositivismo ético, pois para ele o direito
permite a ética na medida em que sua construção e sua utilização se dão por meio
de um espaço de interação comunicacional que demanda, ao mesmo tempo, um
agir democrático e uma amarração institucional de garantias26.
Neste contexto, o procedimento geral de interação da sociedade com o
direito que permite uma eticização da vida social contemporânea.
Algumas correntes contemporâneas acabam visualizando o direito por uma
perspectiva externa dos limites determinados pelo Estado. Para introduzir o não
juspositivismo no cenário contemporâneo, MASCARO menciona que a criação do
direito, para os adeptos desta vertente, pressupõe a existência de uma investigação
das causas concretas do fenômeno jurídico, tendo como precursores SCHIMITT e
FOUCAULT, os quais transpassam as barreiras do Estado, apontando para um
poder que controla até mesmo o próprio ente que cria as normas.27
Diferentemente da teoria kelsiana, segundo a qual, o poder emana do Estado
que emite normas cogentes que devem ser cumpridas por todos; os não
juspositivistas acreditam que o real direito não está nas normas jurídicas e sim na
sua exceção que demonstra o verdadeiro poder soberano, com a criação e o
rompimento da própria norma.
Nesta linha de pensamento, MASCARO demonstra, citando um dos mais
destacados pensadores do direito não positivista, SCHIMITT:
No pensamento de Schmitt, não se compreende o direito como reprodução automática das competências normativas. O direito é
26
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 57-58. 27
Ibid., p. 59.
25
situacional. O poder é maior que o seu momento normativo. Para Schmitt, ao contrário do pensamento de Kelsen, não há identificação entre Estado e direito. Na visão kelsiana, a competência do poder estatal é a competência que formamente as normas lhe atribuem. Para Schmitt, o fenômeno do poder é maior que o do direito. Por isso, a guerra, a exceção, a ditadura, o caso extremo, revelam a verdade jurídica, não contida nos limites da norma jurídica.28
Enquanto o juspositivismo paira sob o normativismo, o não juspositivismo
sustenta o decisionismo, que nos dizeres de SCHMITT, citado por NEGRETTO:
La crítica de Carl Schmitt al liberalismo podría resumirse en un único concepto: decisionismo. En su visión, decisionismo significaba lo opuesto al pensamiento normativista y a una concepción de la política basada en el ideal de la discusión racional. Como doctrina legal, el decisionismo sostiene que en circunstancias críticas la realización del derecho depende de una decisión política vacía de contenido normativo. Desde una perspectiva ético-política, sin embargo, la esencia del decisionismo no implica la ausencia de valores y normas en la vida política sino la convicción de que éstos no pueden ser seleccionados por medio de un proceso de deliberación racional entre visiones alternativas del mundo. Valores y normas deben ser interpretados y decididos por quien detenta el poder. En su dimensión filosófica, el decisionismo de Schmitt es una reacción contra los principios de la crítica heredados del iluminismo.29
Nesta concepção, o decisionismo seria a contrariedade do normativismo,
sendo que para criação de uma norma jurídica se faz necessário uma percepção
jurídica que não se traduz necessariamente no racionalismo.
28
SCHIMTT apud MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 59. 29
SCHMITT apud NEGRETTO, Gabriel. El concepto de decisionismo en Carl Schmitt. El poder negativo de la excepción. Revista Sociedad, n. 4, 1994. p. 66-89.
26
Ainda na linha não juspositivista contemporânea, MASCARO descreve a
incidência de FOUCAULT, o qual, mesmo não sendo da área jurídica, transpassa as
barreiras do juspositivismo, explicando a verdade do fenômeno jurídico de um modo
mais amplo e bem apropriado, através da microfísica do poder.30
No entender de FERREIRINHA e RAITZ, a microfísica do poder de
FOUCAULT se traduz no trinômio “poder, direito e verdade”:
No que se refere ao poder, direito e verdade, sob a análise de Foucault, existe um triângulo em que cada item mencionado (poder, direito e verdade) se encontra nos seus vértices. Nesse triângulo, o filósofo vem demonstrar o poder como direito, pelas formas que a sociedade se coloca e se movimenta, ou seja, se há o rei, há também os súditos, se há leis que operam, há também os que a determinam e os que devem obediência. O poder como verdade vem se instituir, ora pelos discursos a que lhe é obrigada a produzir, ora pelos movimentos dos quais se tornam vitimados pela própria organização que a acomete e, por vezes, sem a devida consciência e reflexão, para assinalar simplesmente, não o próprio mecanismo da relação entre poder, direito e verdade, mas a intensidade da relação e sua constância, digamos isto: somos forçados a produzir a verdade pelo poder que exige essa verdade e que necessita dela para funcionar, temos de dizer a verdade, somos coagidos, somos condenados a confessar a verdade ou encontrá-la.31
Com a dimensão do poder, FOUCAULT vem com uma posição radical
aduzindo que as estruturas sociais dele derivadas é que formam o sujeito de direito
e não o contrário, conforme demonstra MASCARO:
30
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. ??. 31
FERREIRINHA, Isabela Maria Nunes; RAITZ, Tânia Regina. As relações de poder em Michel Foucault: reflexões teóricas. Revista de Administração Pública, v. 44, n. 2, 2010. p. 367-383.
27
A grande importância de Foucault para a filosofia do direito é justamente a sua nova compreensão fenomênica do poder, do Estado, das instituições e do direito. Atravessados por redes de disciplinas, tais fenômenos não podem ser pensados apenas como dados formais. O jurista, ao entender o direito a partir de Foucault, não se limita mais ao mundo institucional oferecido pelas normas estatais. O direito é mais e menos que isso, mas nunca só isso.32
Assim, pode-se traduzir que para FOULCAUT, autor não juspositivista, o
direito não advém de dados formais impostos pelo Estado, existindo um poder
maior, expandindo a visão do direito contemporâneo numa forma crítica, transpondo
os limites da norma impositiva observando o acervo histórico.
A partir da teoria crítica, o direito deve ser observado sob uma dinâmica
existência, histórica e contemporânea reclamando ao futuro. Para MASCARO o
direito seria a expressão de uma situação existencial, tendo como ponto mais alto o
existencialismo jurídico baseado nas relações sociais dentro da concepção marxista:
[...] é preciso ir além: identificar o fenômeno jurídico em suas especificidades nessa situação existencial, e nesse momento o marxismo é a única ferramenta filosófica necessária e capaz de penetrar profundamente nas contradições do tecido histórico-social.33
Importante frisar que a teoria criada por Karl Marx nasceu com a ascensão do
sistema capitalista onde o poder do capital ficava com a classe burguesa em
detrimento do proletariado. PEREIRA, estudioso da teoria marxista, em relação ao
direito explica:
32
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 447. 33
Ibid., p. 448-449.
28
O tecido social no qual se ergueu o marxismo como corrente teórico-política é do modo de produção capitalista, isto é, um conjunto de relações de produção e reprodução da vida material, base da sociedade burguesa moderna.34
Na análise do capitalismo, a imposição de um direito se torna frágil e injusto,
sendo que as relações normativas devem advir das relações sociais com um
panorama além do histórico e com um enfoque material, ou seja do seu conteúdo:
Uma teoria crítica do direito, fundada na teoria marxista, não se propõe apenas realizar uma análise crítica de seu objeto de estudo. Se seu desiderato se reduzisse à mera interpretação de seu objeto, o trabalho de investigação não se diferenciaria muito das propostas em voga, particularmente as concepções dominantes. Uma teoria crítica deve apoiar-se na realidade e agir sobre ela para transformá-la, por meio das lutas sociais. (...) Uma teoria jurídica crítica deve enfocar algumas questões teóricas para que possa colocar-se como uma alternativa de análise do direito, quais sejam: a) questionar a aparente transparência do objeto da ciência jurídica e seus conceitos principais, demonstrando seu caráter histórico e suas determinações reais, tendo em vista que os conceitos e ideias jurídicas são produzidos pelas necessidades da ordem do capital, reproduzidas e aperfeiçoadas pelas teorias dominantes; b) de outro, deve deixar claro o caráter idealista das análises jurídicas tradicionais, que transformam as ideias (de Justiça, de Natureza, de Homem etc.) ou de norma, em eixo de explicação da realidade jurídica, sem levar em consideração as condições reais de existência dos homens.35
Seguindo a linha da visão crítica da filosofia do direito, ao conceituar o direito,
PACHUKANIS, grande percursor desta teoria, sustenta:
34
PEREIRA, Francisco. Karl Marx e o Direito: Elementos para uma crítica marxista do direito. Salvador: LeMarx, 2015. p. 24. 35
Ibid, p. 24-26.
29
O conceito de direito é aqui considerado exclusivamente sob o ponto de vista do seu conteúdo; a questão da forma jurídica como tal de nenhum modo é exposta. Porém não resta dúvida de que a teoria marxista não deve apenas examinar o conteúdo material da regulamentação jurídica como forma histórica determinada.36
Dadas as premissas iniciais, entende-se que a concepção do direito, neste
momento, vai além do formal, adentra no material, observando o contexto histórico
relativo a uma sociedade determinada criada por meio de interesses privados. A
tendência do direito em se resumir às vontades do Estado advém da exploração
econômica capitalista.
No entendimento de MASCARO, nesta vertente o direito se fundamenta na
lógica do sistema capitalista onde a circulação mercantil constrói necessariamente
um conjunto de instâncias de tipo jurídico que o fundamenta, ligados pela estrutura
da produção que vai além das trocas meramente mercantis.37
Conclui-se que as três vertentes da filosofia jurídica contemporânea se
fundamentam em pensamentos jurídicos com bases próprias, as quais trabalham
com a relação jurídica em diversos patamares: os juspositivistas com a imposição da
norma, atribuindo tal função ao Estado; os não juspositivistas que fazem uma
reflexão acerca do fenômeno jurídico por meio do poder que poderá transcender ao
estatal; e pôr fim aos adeptos da visão crítica e moderna do direito através do
marxismo, que estuda o direito num patamar amplo, questionando a forma política e
jurídica estatal que se origina da reprodução capitalista.
36
PACHUKANIS, Eugeny Bronislanovich. Teoria geral do direito e marxismo. São Paulo: Editora Acadêmica, 1988. Tradução de: Silvio Donizete Chagas. p. 21. 37
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 60-61.
30
O estudo da filosofia do direito de acordo com a classificação tríplice
formulada por MASCARO faz compreender que a evolução histórica da forma
jurídica advém justamente da formação do direito. Todos os conceitos básicos da
formação do direito, da relação jurídica e da relação política se interligam com a
forma, que deve ser criteriosamente analisada através da sistemática filosófica
proposta pelo autor de forma didática trazendo conceitos de relações jurídicas sob
os posicionamentos mais relevantes na contemporaneidade38.
Tão importante é fazer essa análise evolutiva de acordo com tais vertentes,
que só assim poderá se compreender as inconsistências da forma jurídica e do
próprio direito nos pensamentos filosóficos não críticos.
1.2 FORMA JURÍDICA: CONCEITO
A forma jurídica só é compreendida através da forma social. É somente com o
capitalismo que a forma jurídica aparece, posicionando o direito como uma ciência
específica. De acordo com o entendimento contemporâneo o “Direito é capitalismo
tanto quanto capitalismo é direito”.39
Em complemento MASCARO afirma que:
38
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 51-61. 39
KASHIURA, Celso Naoto Júnior. Dialética e forma jurídica: considerações acerca do método de Pachukanis. Direito & Realidade, v. 1, n. 1, 2011.
31
Comparado ao passado o direito ganha especificidade apenas no capitalismo, a partir da Idade Moderna. No passado o direito era inespecífico, misturado à moral e à religião; no presente ele se revela como algo distinto, um fenômeno singularizado.40
Muitos países acreditam que advém da religião as normas que devem ser
seguida por membros da sociedade. De certo a religião pode trazer várias
abordagens de relacionamento entre pessoas no seio social, mas o direito se realiza
de modo distinto da religião mas sim da relação social e jurídica de acordo com a
história.
Considerando que com o capitalismo surge a forma jurídica, KASHIURA
demonstra que “a história da forma jurídica é mais complexa do que usualmente
consideraram os juristas” e sustenta que a forma jurídica não advém
necessariamente do “dever-ser”, em verdade a forma jurídica vem da relação
voluntária entre entes equivalentes, uma relação de troca mercantil, de onde deriva
a forma social capitalista:
É apenas quando as relações de troca se generalizam e se tornam socialmente dominantes que a forma jurídica atinge seu pleno desenvolvimento. Portanto, é apenas a partir do advento do modo de produção capitalista que se pode falar da forma jurídica como tal, é apenas neste momento que começa a história da forma jurídica. O que ficou para trás foi a pré-história, na qual apareceram estágios “embrionários”, estágios não completamente desenvolvidos da forma jurídica.41
40
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 02. 41
KASHIURA, Celso Naoto Júnior. Dialética e forma jurídica: considerações acerca do método de Pachukanis. Direito & Realidade, v. 1, n. 1, 2011. p. 47.
32
Desta maneira, fica nítido o liame entre o capitalismo e a forma jurídica que se
pretende compreender através de um critério qualitativo do direito. Nesta linha de
raciocínio, MASCARO explica que com o advento do capitalismo, o direito acaba
ocupando um lugar específico nos relacionamentos sociais pressupondo ser
também um relacionamento de direito, ou seja, a forma jurídica42.
Corroborando com esta análise, fica claro que com o capitalismo as relações
jurídicas acabam se tornando relações técnicas objetivas entre sujeitos de direito.
PACHUKANIS argumenta:
Se, portanto, estas definições abstratas da forma jurídica não se referem somente a processos psicológicos, mas representam também conceitos que exprimem relações sociais objetivas, em que sentido diremos nós, então que o Direito disciplina relações sociais? Efetivamente, não queremos nós, assim dizer que as relações se disciplinam por si mesmas? Ao dizermos, pois, que esta ou aquela relação social reveste formas jurídica, nós não devemos exprimir uma simples tautologia: o direito reveste uma forma jurídica.43
Analisando tais premissas, o que se verifica é que nas relações entre os
sujeitos, o direito tem uma função específica que depende de regulamentação, uma
vez que não decorrem necessariamente da razão humana. Pode-se dizer que o
direito representaria a forma de relação social específica, podendo ser transferida de
uma relação à outra ou até mesmo em sua concepção global.44
42
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 64. 43
PACHUKANIS, Eugeny Bronislanovich. Teoria geral do direito e marxismo. São Paulo: Editora Acadêmica, 1988. Tradução de: Silvio Donizete Chagas. p. 41. 44
Ibid., p. 41.
33
Um dos pressupostos para caracterização do direito como forma jurídica, tem
como premissa maior as trocas mercantis, podendo definir o direito como a própria
forma jurídica, que por sua vez pode ser considerada forma mercantil.
KASHIURA, ao interpretar PACHUKANIS, revela que:
A generalização das relações de troca mercantil – generalização que acarreta, de um lado, a conversão de todas as coisas em mercadorias e, de outro, a conversão de todas as pessoas em sujeitos de direito – marca o apogeu da forma jurídica.45
Por sua vez, GRILLO, compreendendo o filósofo contemporâneo ŽIŽEK,
demonstra o alinhamento na interpretação da forma jurídica como forma mercantil:
Žižek é extremamente próximo a Pachukanis quando constrói seu raciocínio jusfilosófico admitindo que “o mercado de trocas pressupõe formalmente/legalmente sujeitos iguais que se encontram e interagem no mercado” e que como consequência disso o trabalhador, ao vender sua força de trabalho, age dentro do conceito de liberdade existente na sociedade capitalista. Ou seja, pela abstração jurídica, a exploração capital/trabalho jamais seria detectada em um primeiro momento, pois, “em termos ideais (em princípio), o trabalhador recebe em pagamento o valor total da mercadoria que vende”, surgindo nas relações jurídicas como igual. Por isso, para desmascarar a igualdade jurídica há a necessidade de registrar que o seu conteúdo decorre das inerentes relações capitalistas e troca nas sociedades modernas, inclusive da troca da
45
KASHIURA, Celso Naoto Júnior. Dialética e forma jurídica: considerações acerca do método de Pachukanis. Direito & Realidade, v. 1, n. 1, 2011. p. 47.
34
força de trabalho por salário, concluindo, daí, igualmente, a equivalência da forma jurídica à forma mercantil.46
Diante desta confrontação, do ponto de vista jurídico, as diversas relações de
produção na sociedade mercantil se equiparam às relações sociais e
consequentemente à forma jurídica, fazendo-se necessário aprofundar sobre
conceitos específicos e técnicos do direito.
Partindo das introduções sobre o direito e forma jurídica, alinhavados no
presente capítulo, o conceito de forma jurídica pode ser mais amplo: forma jurídica é
forma mercantil que, por sua vez, é relação tanto social como capitalista, que poderá
se traduzir no direito.
Para entender a forma jurídica, seguindo a premissa acima alinhavada, deve-
se observar que o núcleo é a relação jurídica, a qual de acordo com PACHUKANIS
“toda relação jurídica é uma relação entre sujeitos”.47
Concordando com esse entendimento, MASCARO informa que a forma
jurídica seria uma forma de sujeitos de direito atomizados que submetidos ao Estado
relacionam-se entre si como mercadorias48.
Sendo os sujeitos entes da forma jurídica, as relações entre si e com o Estado
mostra o caráter qualitativo do direito, ao ponto que as transações mercantis
sugerem a necessidade de regulamentação, por meio de trocas através de institutos
46
GRILLO, Marcelo Gomes Franco. O Direito Na Filosofia De Slavoj Žižek: perspectivas para o pensamento jurídico crítico. São Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie. Dissertação de mestrado defendida em 2009, v. 125. p. 65. 47
PACHUKANIS, Eugeny Bronislanovich. Teoria geral do direito e marxismo. São Paulo: Editora Acadêmica, 1988. Tradução de: Silvio Donizete Chagas. p. 68. 48
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013.
35
técnicos. O direito, no contexto capitalista, se tornou um elemento técnico, impessoal
e mecânico que refletem a sociedade atual.49
Essa relação mercantil de troca é surpreendente, uma vez que dela deriva a
necessidade dos sujeitos que formam a relação, de operacionalizar o mercado,
transacionando mercadorias e gerando a necessidade de instituir órgãos jurídicos
modernos atuando através de mecanismos de equivalência.
O sujeito de direito se relaciona com outro sujeito e esta relação pode ser
denominada de relação jurídica, transformando o sujeito em peça principal para
forma jurídica.
A forma-sujeito de que se reveste o homem surge como a condição de existência da liberdade e da igualdade que se fazem necessárias para que se constitua uma esfera geral de trocas mercantis, e, consequentemente, para que se constitua a figura do proprietário privado desses bens, objetos da circulação.50
Dentro desta visão, os sujeitos são portadores de mercadorias, que podem
ser descritas até mesmo como trabalho, e se relacionam por um mecanismo de
equivalências, fazendo surgir o direito, ou seja a forma jurídica. O núcleo da forma
jurídica é o sujeito de direito.
Exemplifica-se essa relação mercantil no direito do trabalho na qual, o sujeito
é detentor de sua mercadoria (mão de obra) sendo que quem o contrata paga pelos
seus serviços, havendo uma equivalência para seu ato, como contraprestação,
49
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. 50
NAVES, Marcio Bilharinho et al. Marxismo e direito: um estudo sobre Pachukanis. 1996. Tese Doutorado. Instituto de Filosofia e Ciências Humanas – Unicamp. São Paulo. p. 59.
36
ficando o sujeito obrigado ao cumprimento de determinações imposta. O mesmo
raciocínio se aplica às relações de consumo, onde caso haja a aquisição de um
produto defeituoso, aquele que o vendeu deverá indenizar aquele que o comprou.
Eis a demonstração efetiva do mecanismo de troca, concretizando que a forma
jurídica, conhecida como o direito, se equivale a forma mercantil, nas relações
capitalistas.
A forma jurídica também se traduz em técnica de relações, sendo que de
forma estrutural o direito correlaciona-se com as formas sociais capitalistas. É no
interior da relação jurídica que o direito realiza sua verdadeira função, e assim
exprime que o direito deve possuir determinada forma, ou seja forma jurídica.
A forma jurídica nasce somente em uma sociedade na qual impera o princípio da divisão do trabalho, ou seja, em uma sociedade na qual os trabalhos privados só se tornam trabalho social mediante a intervenção de um equivalente geral. Em uma tal sociedade mercantil, o circuito de trocas exige mediação jurídica, pois o valor de troca das mercadorias só se realiza se uma operação jurídica – acordo de vontades equivalentes- for introduzida.51
Nessa percepção, a mercadoria seria a forma social e o processo de troca
dessa mercadoria exige uma equivalência gerando uma relação jurídica e a forma
jurídica no seu sentido amplo.
51
NAVES, Marcio Bilharinho et al. Marxismo e direito: um estudo sobre Pachukanis. 1996. Tese Doutorado. Instituto de Filosofia e Ciências Humanas – Unicamp. São Paulo. p. 59.
37
1.3 FORMA JURÍDICA E NORMA JURÍDICA
A concepção de norma jurídica passada é de imposição originária do Estado.
Acontece que com o advento das sociedades capitalistas as normas jurídicas
possuem outro viés, sendo constituídas através de uma análise da forma jurídica e
de contextos sociais, baseada na relação mercantil de troca. Muitos confundem
direito com norma, uma vez que norma é um método de agir do direito de acordo
com a sociedade que dela necessitem, não se traduzindo apenas em uma criação
do estado para regulamentar tal convívio social.
Em relação à elaboração das normas, MASCARO dita que nas sociedades
capitalistas são as estruturas sociais que dão corpo à norma jurídica, ele sustenta
também que seu surgimento demanda a existência de direitos subjetivos vindo
diretamente das relações sociais, isto é, “a forma sujeito de direito é espelho da
forma sujeito, que dá base às próprias relações de troca no capitalismo”.52
É nessa linha de raciocínio que se logra interligar a forma jurídica com a
norma jurídica. Considerando a forma jurídica como a relação jurídica de sujeitos de
direito, a norma surge como a expressão técnica de regulamentar tal relação, ou
seja, considerando que no sistema de troca mercantil entre sujeitos pode ser
corporificado através de um contrato, a norma seria os regramentos que devem ter
tal contrato para ter sua validade e efetivar seu objeto. Mas deve se ater ao
conhecimento de que não é a norma que cria as relações e sim as relações sociais
que originam as normas.
A norma jurídica difere da norma social, sendo a primeira objeto de interesses
sociais e em especial do Estado para regulamentar as formas jurídicas em si, e a
52
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 65.
38
segunda pode ser entendida como a prática de um grupo social ou comunidade que
nem sempre se relacionará com o sistema de troca que origina a forma capitalista.
[…] a forma normativa é meio sistemático pelo qual a forma política estatal toma em seus braços a criação, a manutenção, a alteração e a dinâmica do próprio direito. As formas sociais capitalistas redundam em formas jurídicas e essas se delineiam e se consubstanciam sempre junto com as formas políticas, que são normativas estatais.53
É visando sua reprodução que a sociedade capitalista cria as normas
jurídicas, atendendo seus interesses advindos de um poder estatal. Almeida e
Mascaro fazem uma crítica sobre a norma jurídica sob o prisma daqueles que veem
a norma jurídica como o próprio direito:
Se a forma jurídica (relação entre sujeitos de direito) é resultante da forma-mercadoria, estão afastadas as concepções juspositivistas do direito, que reduzem o direito, ainda que como objeto científico, à norma. Nem as relações sociais ou a subjetividade jurídica são criações normativas. Sob o prisma da história, o capitalismo constitui-se por uma série de práticas, muitas das vezes de extrema brutalidade e violência, que não tiveram base em normas pré-constituídas. As normas surgiram atravessadas ou posteriormente, para estabilizar, normalizar [...].54
53
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 67. 54
MASCARO, Alysson Leandro; ALMEIDA, Silvio Luiz. ALMEIDA, Silvio Luiz. Apontamentos para uma Crítica Marxista do Direito. In: El derecho y el Estado: procesos políticos y constituyentes en nuestra América / MarcoNavas Alvear ... [et al.].Coordinación general de Beatriz Rajland; Mauro Benente. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: CLACSO. Fundación de Investigaciones Sociales y Políticas, 2016. ISBN 978-987-722-188-6. p. 104.
39
Demonstra-se assim que a norma jurídica surge com um aspecto, na
sociedade capitalista, regulador das relações entre trocas de mercadorias, ou seja,
relações sociais, entre entes ou sujeitos de direitos.
Em confrontação à dogmática jurídica, a forma jurídica poderá se traduzir em
técnicas do direito, no sentido de diferenciar a ciência do direito e as técnicas
jurídicas. MASCARO afirma que as relações sociais e jurídicas que conceituam a
forma jurídica passa a ser interpretada por juristas através das técnicas jurídicas as
quais se baseiam a estrutura das relações sociais55.
A base da filosofia jurídica aduz que “o sujeito do direito é equivalente à
filosofia mercantil com fundamento na troca (lei do valor) e exploração”56.
Equivalente abordagem sobre o tema faz KASHIURA que salienta o que se segue:
[...] forma e conteúdo interagem, porque um certo conteúdo só se expressa socialmente em dado contexto através de certa forma e certa forma expressa socialmente limites dados de conteúdo, enfim, porque o conteúdo determina a forma ao mesmo tempo em que a forma determina o conteúdo, é necessário considerar ambos, é necessário não perder de vista a dialética entre ambos, já que a dissociação conduz inexoravelmente à inverdade. Esta compreensão da dialética entre forma e conteúdo deve resultar na superação da concepção segundo a qual o movimento da história atinge apenas um dos termos. Não é possível supor que, na constante negação e implicação de ambos, um se transforme e o outro permaneça alheio a esta transformação.57
55
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 39. 56
PACHUKANIS, Eugeny Bronislanovich. Teoria geral do direito e marxismo. São Paulo: Editora Acadêmica, 1988. Tradução de: Silvio Donizete Chagas. p. 9. 57
JÚNIOR, Celso Naoto Kashiura. Dialética e forma jurídica: considerações acerca do método de Pachukanis. Direito & Realidade, v. 1, n. 1, 2011. p. 43-44.
40
Seguindo este raciocínio, é lógico afirmar que forma jurídica equivale a forma
mercadoria, esta demonstrada, intrinsicamente, por MARX como equivalentes:
As mercadorias não podem por si mesmas ir ao mercado e se trocar. Devemos, portanto, voltar a vista para seus guardiões, os possuidores de mercadorias. As mercadorias são coisas e, conseqüentemente, não opõem resistência ao homem. Se elas não se submetem a ele de boa vontade, ele pode usar de violência, em outras palavras, tomá-las.125 Para que essas coisas se refiram umas às outras como mercadorias, é necessário que os seus guardiões se relacionem entre si como pessoas, cuja vontade reside nessas coisas, de tal modo que um, somente de acordo com a vontade do outro, portanto cada um apenas mediante um ato de vontade comum a ambos, se aproprie da mercadoria alheia enquanto aliena a própria. Eles devem, portanto, reconhecer-se reciprocamente como proprietários privados. Essa relação jurídica, cuja forma é o contrato, desenvolvida legalmente ou não, é uma relação de vontade, em que se reflete a relação econômica.58
Nitidamente existe uma lógica entre forma mercadoria como forma jurídica,
em um mecanismo de troca que se equivalem. Este é o entendimento de
KASHIURA que alude:
A relação de troca, que é preponderantemente uma relação entre coisas, estabelece, em seu aspecto subjetivo, a própria forma do direito. Em seu aspecto objetivo, a troca vincula mercadorias, e este vínculo é constituído com base no valor- em seu aspecto subjetivo, a troca vincula sujeitos de direitos e este vínculo, que é constituído por vontade, é por si mesmo um vínculo jurídico. A explicação do direito
58
OS ECONOMISTAS. Karl Marx. O Capital. Crítica da Economia Política. vol. 1. São Paulo: Abril Cultural, 1982. Tradução de Régis Barbosa e Flávio R. Rothe. p. 209.
41
reside, portanto, em sua forma – e não no conteúdo de suas relações ou de suas disposições.59
O objeto de troca é a mercadoria que no contexto ora analisado é o próprio
direito objeto da relação jurídica. Em sua tese de defesa à forma jurídico-
processual, GRILLO demonstra a semelhança da forma jurídica com a forma
mercadoria fazendo uma abordagem a respeito do sujeito de direito portador da
mercadoria:
A forma jurídica é equivalente a forma mercadoria quando surge o modo de produção que converte a pessoa em um sujeito de direito portador de mercadorias, subjetivamente com plena, geral e irrestrita introjeção da liberdade e da igualdade, as quais, nesse sentido, são qualidades individuais que tornam o ser humano capaz e de trocar mercadorias no mercado como indivíduos, sem imperar a força coercitiva, agindo assim, o sujeito, a partir daí, ou seja, do capitalismo, como sujeito de direito – pessoa livre e igual, portador dessas mesmas liberdade e igualdade passam a ser, ato contínuo e quase que subitamente, normatizadas como direito subjetivo de liberdade e igualdade.60
Já MARX, por sua vez, atesta que a forma mercadoria é a forma geral do
produto de trabalho sendo consequentemente a relação das pessoas umas com as
outras enquanto possuidoras de mercadorias. Esta explicação é relacionada a forma
jurídica quando se traduz em relações jurídicas e sociais.61
59
KASHIURA JUNIOR, Celso Naoto. Crítica da Igualdade Jurídica: Contribuição ao pensamento jurídico marxista. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 71. 60
GRILLO, Marcelo Gomes Franco et al. Forma jurídico-processual e capitalismo. 2016. Tese Doutorado em Direito Político e Econômico. Universidade Presbiteriana Mackenzie. p. 29-30. 61
OS ECONOMISTAS. Karl Marx. O Capital. Crítica da Economia Política. vol. 1. São Paulo: Abril Cultural, 1982. Tradução de Régis Barbosa e Flávio R. Rothe. p. 187.
42
As relações jurídicas são dependentes dos sujeitos de direito, assim como as
relações de mercadoria também dependem dos guardiões da mercadoria que se
pretendem trocar.
A troca entre os sujeitos é a relação jurídica. Os sujeitos detentores da
mercadoria são os detentores do direito em si, sendo assim equivalentes os objetos
da forma.
2. A FORMA POLÍTICA ESTATAL
Neste capítulo será realizado um estudo conceitual acerca da forma política
estatal, sua origem e os diversos conceitos atribuídos pelos juristas e filósofos
contemporâneos, levando em consideração a sua existência originária e missão no
sistema capitalista.
Posteriormente, pretende-se abordar a relação entre a forma jurídica e a
forma política estatal, correlacionando-as para responder a problemática suscitada
no trabalho realizado, uma vez que o que se busca é demonstrar se a forma política
estatal e a forma jurídica, em que pese originárias da mesma fonte (forma social)
seriam interdependentes, conformando entre si ou seria uma derivada da outra,
sendo abordado ainda a derivação da própria forma política estatal.
A partir da concepção de forma política, tem-se o Estado e as instituições
criadas por ele, desta forma, o final do presente capítulo trará uma reflexão acerca
do poder político e do poder econômico adquirido pelas instituições do Estado.
2.1 FORMA POLÍTICA ESTATAL
A política estatal já foi conceituada das mais diversas formas para sustentar a
sua existência. Nas sociedades antigas e teocentristas, era Deus que justificava a
poder do Estado, já que se acreditava que seres divinos consignavam o seu poder
44
ao soberano, e este regulava a vida em sociedade conforme a vontade daquele,
mantendo a ordem, o bem comum e, algumas vezes, a vontade de todos62.
Os pressupostos teológicos foram parcialmente superados na Idade Moderna,
a política passou a ser considerada de forma mais concreta, mas ainda um tanto
irracional, pois ainda apresentava como alicerce algumas conjecturas idealistas,
como a tentativa de legitimação racional do poder para possibilitar a perpetuação de
classes burguesas dominantes e a ideia de ordem63.
Analisa-se, portanto, que diversas são as teorias acerca do surgimento do
Estado, para MALATESTA é “[...] da consciência moral da sociedade surge a sua
consciência jurídica e desta surgem, direta ou indiretamente, todas as formas de
manifestação do direito”64. Segundo seu entendimento, o Estado é uma dessas
manifestações:
O afirmar-se então do direito como um conjunto de preceitos sociais obrigatórios conduz naturalmente à gênese do Estado. [...] A sociedade, então, sentindo a necessidade inevitável de impor o cumprimento constante dos preceitos jurídicos, sente ao mesmo tempo a necessidade de constituir-se em organização que tenha tal poder superior de coerção, para garantir o cumprimento de tais preceitos: eis-nos diante da constituição política do Estado.65
62
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 9. 63
Ibid., p. 9. 64
MALATESTA, Nicola Framarino dei Malatesta. A Sociedade e o Estado: introdução sociológica ao estudo do direito público. Tradução de: Lúcia Amélia Fernandes Braz e Maria Sicília Damiano. Campinas: LZN, 2003. p. 150. 65
Ibid., 151.
45
Como foi discorrido no capítulo anterior, essa corrente de pensamento é o
juspositivismo, em que o Estado nada mais é que “o momento de confecção ou
expressão final do direito”66, nesse contexto MASCARO expõe que:
Desde a modernidade, o Estado adquire um papel central e proeminente na construção do direito. Por isso, num fluxo crescente, o direito deixou de ser associado à moral e à religião e passou a ser compreendido como um fenômeno de manifestação estatal. [...] O direito seria um fenômeno contido nos limites do Estado.67
O grande formulador dessa teoria é KELSEN, pois ao descrever o “dualismo
tradicional do direito e do Estado” ele demonstrou que:
[...] não pode o direito, assim como o Estado, ser conhecido senão como um ordenamento coercitivo da conduta humana, sobre cujo valor moral ou de justiça nada pode se declarar. Desse modo, o Estado não pode ser juridicamente concebido, nem mais, nem menos, a ser como o próprio direito.68
Assim, nessa diapasão, o Estado pode ser compreendido como um “ente
metajurídico”, já que nas palavras de KELSEN:
66
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. ed. 5. São Paulo: Atlas, 2015. p. 52. 67
Ibid., p. 51. 68
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 179-180.
46
[...] o Estado preenche uma missão histórica, assim como se ensina, porque cria o direito, o “seu” direito, o ordenamento jurídico objetivo, para ele então se submeter, com deveres e direitos. Assim o Estado como ente metajurídico, como uma espécie de macroanthropos onipotente, ou organismo social, pressupõe o direito e, ao mesmo tempo, sujeita-se a ele, como sujeito de direitos e deveres.69
O filósofo francês DUGUIT não investiga propriamente a origem do Estado,
em sua obra, ele busca a “legitimidade do poder político”, que surge junto à evolução
social, para ele:
Entre todas as sociedades chamadas de Estado, das mais primitivas às mais complexas, encontramos sempre um fator comum: indivíduos mais fortes que querem e podem impor a sua vontade aos restantes e, nesse caso, pouco importa que esses grupos estejam ou não fixados em um território, que sejam ou não reconhecidos como grupos, com estrutura homogênea ou diferenciada. A imposição dessa vontade reveste-se de variadas expressões: força exclusivamente material, força moral e religiosa, força intelectual ou força econômica. (grifo nosso)70
No mundo moderno, por conseguinte o que legitima o poder estatal é o
direito, visto que conforme DUGUIT discorre “o Estado fundamenta-se na força, e
esta força legitima-se quando exercida em conformidade com o direito”71. Ele
69
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 169. 70
DUGUIT, Léon. Fundamentos do Direito. Tradução de Márcio Pugliese. São Paulo: Martin Claret, 2009. p. 79-80. 71
Ibid., p. 85.
47
também contraria IHERING ao não aceitar o direito como a política da força e sim,
“que o poder político é a força a servi-lo”72.
Ao abordar as particularidades do Estado, todavia sob o pensamento crítico,
RAJLAND o sintetiza de forma esclarecedora, já que ela explicita que o Estado, se
disfarça com “falácias” de que serve a vontade geral e o bem comum, para atender
as necessidades do sistema de produção capitalista:
El Estado – historicamente – surge desde el seno de la sociedad, pero se coloca “cómo” si estuviera por “encima” de ella, en un espacio aparte, dicho neutral. Eso es lo que le permite enmascararse en las falácias de la voluntad general, en el bien común, en el interés general. enmascararse y falacias, porque realmente no existen ni la voluntad general, ni el bien común, ni el interés general. Es justamente una ficción que mistifica, que naturaliza una mirada falsa. En una sociedad dividida en clases, los intereses o el bien, o la voluntad, nunca son generales ni comunes, siempre son de una parcialidad. La idea de la totalidad no se aplica, más aun, no se puede aplicar. El Estado, desde la tradición marxista – de donde lo abordamos – es considerado una relación social con características especiales que se constituye a partir de las relaciones sociales de producción, pero que a su vez también contribuye a constituirlas, en una relación dialéctica. O sea, el Estado como vinculado con la reproducción del conjunto del sistema social.73
Voltando a DUGUIT, mas relacionando-o a MARX, é possível afirmar que
essa “força” é o capitalismo; isto porque as “relações de produção” eram
estabelecidas pela classe burguesa, por esta ter os meios de produção, que a
72
DUGUIT, Léon. Fundamentos do Direito. Tradução de Márcio Pugliese. São Paulo: Martin Claret, 2009. p. 85-86. 73
RAJLAND, Beatriz. La Relación Estado-Derecho desde El Pensamento Crítico: La cuestión em la región nuestramericana. In El derecho y el Estado : procesos políticos y constituyentes en nuestra América / Marco Navas Alvear ... [et al.].Coordinación general de Beatriz Rajland; Mauro Benente. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: CLACSO. Fundación de Investigaciones Sociales y Políticas, 2016. ISBN 978-987-722-188-6. p. 84.
48
maioria não tinha, de modo que essa maioria fornecia mão-de-obra em troca de
dinheiro, que era usado manter-se nessa nova estrutura social (onde os seres
humanos são livres e sujeitos de direito). Todavia, socioeconomicamente há uma
disparidade, pois a concentração de riqueza continua com a minoria burguesa,
enquanto os assalariados mal ganham para seu sustento74.
Nesse contexto, MASCARO aponta que por causa da desigualdade social, os
trabalhadores acabam por vender sua força de trabalho – como se fosse mercadoria
– mas quem fica com a “mais-valia” (lucro) são os capitalistas:
É pela impossibilidade do domínio direto dos meios de produção que os trabalhadores são impulsionados a venderem o seu trabalho, seus corpos, sua inteligência e suas energias, como mercadoria, aos capitalistas, que entesouram a mais-valia desse esforço de multidões de pessoas. O trabalho não se constitui em razão de uma necessidade social, mas de um fim, o processo de valorização, de produção de riqueza75.
Assim, seguindo com a filosofia de MARX, pode-se compreender que são
essas “relações de produção” que formam a “estrutura econômica da sociedade”, é
partir delas que surgem os fundamentos jurídicos e políticos do capitalismo, desta
feita, a forma política para ele é originada da luta de classes76, e não a partir do
contrato social de ROUSSEAU, como ressaltado por FOUCAULT77.
Pode-se afirmar que para MARX o Estado se manifesta de maneira pura e
simples, constituindo-se um “instrumento” de domínio, nessa diapasão o Estado é
74
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 252. 75
Ibid., p. 254. 76
Ibid.,p. 255. 77
FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Organização e tradução de: Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979. p. 290.
49
entendido como uma mera expressão dos interesses da classe dominante. Ele,
portanto, não está encarregado de representar a sociedade de um modo geral,
promovendo o bem comum e o respeito ao interesse geral. Na verdade, o Estado
nasce como instrumento de dominação da classe mais forte, e não se coloca acima
da luta de classes, mantendo-se, na verdade, inteiramente imbricado nela.
Já POULANTZAS, citado por CHICARINO, ao expressar sua compreensão de
Estado, rejeita essa visão marxista instrumental, vez que ele interpreta o Estado
como algo além de um simples reflexo das relações econômicas vigentes na
sociedade, para ele a natureza estatal não pode ser separada dos conflitos,
contradições e dos compromissos oriundos das lutas de classes características da
sociedade capitalistas.78
Para escola derivacionista de MARX, é legítimo afirmar que com o advento do
capitalismo, a forma política estatal se sintoniza com as demais formas sociais
capitalistas, das palavras de KASHIURA JÚNIOR entende-se que:
[...] apenas com o capitalismo o “velho” poder político encontra esta “nova” forma que surge não de simples evolução, mas de uma ruptura com relação às formas anteriores. A forma de Estado, como forma de poder político “retirado” da sociedade e precisamente em função de sua apresentação como uma “exterioridade”, aparece socialmente como corporificação – sem corpo – do interesse coletivo, interesse esse que não encontra e não pode encontrar abrigo na sociedade civil.79
78
CHICARINO, Tathiana Senne. Teorias políticas, Estado e sociedade. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2014. p. 104. 79
KASHIURA JUNIOR, Celso Naoto. Crítica da igualdade jurídica: contribuição ao pensamento jurídico marxista. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 94-95.
50
Nesse sentido, HIRSCH esclarece que surge a necessidade de se apartar
Estado e economia, para a própria sobrevivência desta:
A relação de reprodução material do capitalismo, mantida através da eficácia da lei do valor, é – enquanto produção e realização de mais-valia – fundamentalmente portadora de crise. E isso em um sentido duplo: o processo de acumulação do capital, que é ao mesmo tempo luta de classes, luta pela produção e apropriação do sobreproduto, está permanentemente sujeito a paralisações e colapsos. Ele se apoia simultaneamente sobre condições sociais e sobre precondições da natureza, que não podem ser criadas e tampouco mantidas pelo processo mercantil capitalista. Ele inclusive tende a destruí-las.80
No período pré-capitalista, MASCARO elucida que não havia uma separação
entre “aqueles que dominam economicamente e aqueles que dominam
politicamente”81. Essa cisão estrutural ocorreu em virtude da complexidade da vida
social nesse novo regime econômico, foi necessário, então, o desdobramento entre
o econômico e o político:
A dinâmica da reprodução social se pulveriza, e, a partir daí, em muitas ocasiões as vontades do domínio econômico e do domínio público parecem não coincidir em questões específicas. Mas isso não se trata de um capricho; o desdobrar do político com uma instância específica em face do econômico não é um acaso. Somente com o apartamento de uma instância estatal é possível a reprodução capitalista. Esta dá causa àquela.82
80
HIRSCH, Joaquim. Forma política, Instituições políticas e Estado I. Crítica marxista. v.1, n.24. São Paulo: Revan. p.33) 81
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 17. 82
Ibid., p. 17.
51
Essa divisão, no entendimento de POULANTZAS, interpretado por
CHICARINO, é apenas um “processo em que os interesses políticos da classe
dominante são transformados em interesse geral no plano político – o Estado
nacional”, ele denomina tal processo como “hegemonia”. Ela é responsável por
mascarar os interesses da classe dominante, de forma que esta consegue aplicar
seus interesses sob a escusa do bem comum:
Em resumo, a hegemonia mascara os interesses da classe dominante em um Estado nacional que unifica politicamente grupos antagônicos e neutraliza a divisão social. Esse Estado nacional reitegra os grupos antagônicos no todo unificado do indivíduo e da igualdade.83
Seguindo com a escola derivacionista, pode-se apontar a “teoria materialista
do Estado” que conforme PEREIRA:
De modo geral, a construção da teoria política a partir do método materialista compreende a derivação da forma política e jurídica a partir da forma mercantil. Para alguns, essa derivação será imediatamente Lógica, isto é, a forma mercantil se utiliza dos aparelhos políticos e jurídicos de maneira imediata para a circulação do capital, segundo as vontades deste. Para outros, a derivação será uma relação de fatos sociais que são construídos historicamente a partir da separação entre Estado e Política84.
83
POULANTZAS apud CHICARINO, Tathiana Senne. Teorias políticas, Estado e sociedade. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2014. 84
PEREIRA, Luiz Ismael. Forma política e cidadania na periferia do capitalismo: a América Latina por uma teoria materialista do Estado. 128 f. Tese de Doutorado (Direito Político e Economico) – Universidade Presbitariana Mackenzie, São Paulo, 2017. p. 19.
52
Pode-se compreender, portanto, que para MASCARO o Estado nada mais é
do que “um fenômeno especificamente capitalista”:
O Estado, assim, se revela como um aparato necessário à reprodução capitalista, assegurando a troca de mercadorias e a própria exploração da força de trabalho sob forma assalariada. As instituições jurídicas que se consolidam por meio do aparato estatal – o sujeito de direito e a garantia do contrato e da autonomia da vontade, por exemplo – possibilitam a existência de mecanismos apartados dos próprios exploradores e explorados. [...] exsurge o Estado como terceiro em relação à dinâmica entre capital e trabalho.85
Se faz necessário salientar, que apesar do Estado ser colocado como terceiro
na relação entre capitalista e trabalhador, ele não é um elemento neutro e realizador
do bem-estar social, ao revés:
A existência de um nível político apartado dos agentes econômicos individuais dá a possibilidade de influir na constituição de subjetividades e lhes atribuir garantias jurídicas e políticas que corroboram para a própria reprodução da circulação mercantil e produtiva. E, ao contribuir para tornar explorador e explorado sujeitos de direito, sob um único regime político e um território unificado normativamente, o Estado constitui, ainda afirmativamente, o espaço de uma comunidade, no qual se dá o amálgama de capitalista e trabalhadores sob o signo de uma pátria ou nação.86
Nesse ponto, POULANTZAS assume posição semelhante, já que ele afirma
que ao criar um ente “apartado” da economia para administrar a vida em sociedade,
85 MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 18. 86
Ibid., p. 19.
53
consegue-se um espaço para negociar e reunificar as diferenças, sejam essas entre
classes ou dentro de uma mesma classe, já que “a burguesia é incapaz de agir
como um bloco único por meio de seus partidos, pois possui divisões internas”.87
O Estado, então, liberta a burguesia da preocupação de governar a si própria;
contudo, isso não significa que ele abandona os interesses burgueses, ao revés, ele
adiciona uma nova função a sua conjectura, pois ele deve exercer a sua “função
social”, podendo até mesmo “adotar algumas medidas que são positivas para as
massas”, na ótica de POULANTZAS:
[...] o Estado é um “espaço de luta” no qual se materializam as relações de forças não só das classes dominantes, mas também das classes dominadas. Uma análise que traz elementos importantes para compreender o modo de funcionamento do Estado capitalista e de seus componentes totalitários e da forma com que ele se relaciona com as classes e grupos sociais.88
No mesmo sentido, manifesta-se KASHIURA JUNIOR ao aludir que somente
com a construção de um poder político centralizado e apartado é que se cria uma
sociedade civil:
Com efeito a relação de poder, em tempos passados foram relações de dominação de fato, assumem, no capitalismo, por derivação, uma forma jurídica. Apenas a partir da separação clara entre política e economia, entre público e privado, enfim, apenas a partir da constituição de um poder político centralizado e apartado – O Estado
87
POULANTZAS apud CHICARINO, Tathiana Senne. Teorias políticas, Estado e sociedade. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2014. p. 105. 88
Ibid., 105-106.
54
– que se põe uma sociedade completamente despolitizada - a sociedade civil.89
Nas relações de produção capitalistas se dá uma organização social que em
termos históricos é muito insigne, separando os produtores diretos dos meios de
produção, estabelecendo uma rede necessária de trabalho assalariado, isto porque
no entender de NAVES, o aparelho Estatal estrutura-se no mercado:
[...] se nos aprofundarmos, torna-se óbvio que não apenas tal ou qual estrutura técnica do aparelho do Estado nasce no terreno do mercado, como também, que não deixa de existir um vínculo interno indissociável entre as categorias da economia mercantil e monetária e a própria forma jurídica.90
Não obstante, todo este aparato, MASCARO afirma que “o capitalismo é um
processo global e estruturado que alimenta sua própria reprodução”, e isto se não se
dá tão somente por meio do Estado, mas por engrenagem composta pelo “papel da
política, das classes burguesas e das classes trabalhadoras”, assim:
[...] a compreensão da luta de classes é também fundamental para dar conta das diversas relações havidas no seio das sociedade capitalistas. A luta de classes revela a situação específica da política e economia dentro da estrutura do capitalismo. Mas, para além da luta de classes, as formas sociais do capitalismo, lastreadas no valor
89
KASHIURA JUNIOR, Celso Naoto. Crítica da igualdade jurídica: contribuição ao pensamento jurídico marxista. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 96-97. 90
NAVES, Márcio Bilharinho. Marxismo e Direito: um estudo sobre Pachukanis. São Paulo: Boitempo, 2008. p. 7.
55
e mercadoria, revelam a natureza da forma política estatal. Na forma reside o núcleo da existência do Estado e no capitalismo.91
Averígua-se também que conforme SADER é preciso relações políticas
desenvolvidas que dão suporte as relações de produção, próprias da economia
capitalista:
[...] as relações econômicas capitalistas pressupõem relações políticas sob forma desenvolvida, mesmo porque a história daquela passa pelo desenvolvimento desta, da mesma forma que a gênese do capital passa pela exposição do mecanismo de trocas. O desenvolvimento das relações econômicas e políticas constitui-se, pois, em um processo único de produção e reprodução do sistema, compondo as relações de produção.92
No entanto, ainda se faz necessário salientar que o Estado e a forma política
não se manifestam em um aparato único, na visão de HIRSCH há uma dicotomia
entre ambos:
„Estado‟ e „forma política‟ não são idênticos, como mostra a discussão sobre a relação entre estruturas sociais e instituições. E mesmo em sua configuração mais geral, o Estado capitalista só pode ser compreendido no contexto da totalidade de suas determinações sociais, ou seja, como expressão da forma valor e da forma política.93
91
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 20. 92
SADER, Emir. Estado e Política em Marx. São Paulo; Boitempo, 2014. p. 44. 93
HIRSCH, Joaquim. Forma política, Instituições políticas e Estado I. Crítica marxista. v.1, n.24. São Paulo: Revan, 2007. p. 17.
56
Permitindo compreender que os sujeitos de direito, que são os pilares da
forma jurídica, são livres e por possuírem tal liberdade garantida, voluntariamente
realizam um processo de troca, existe a necessidade de estabilizar esses elementos
mercantis, surgindo assim a necessidade do Estado e sua forma política. A esse
respeito, NAVES corrobora dizendo que se faz necessário:
[...] um Estado que possa ser a expressão de um poder impessoal acima dos interesses de classe, uma real autoridade pública. Essa autoridade pública só pode surgir na presença de uma circulação mercantil fundada no princípio da troca por equivalente, na qual sujeitos celebram seus contratos livremente, sem que uma autoridade coatora interfira em suas relações mútuas.94
Neste contexto, a dominação burguesa acaba sendo considerada o poder
público, pois a exploração da classe operária se torna formal na medida em que há
uma troca consciente e consensual sem subordinação entre os sujeitos. Havendo
relações jurídicas, que incansavelmente demonstra-se a moldar as relações
mercantis, para haver a harmonização surge a forma política estatal, onde opera de
certa forma a regulação na produção e circulação da mercadoria, confrontando com
a forma jurídica.
A partir da determinação do direito pelo processo do valor de troca, torna-se possível apreender a instância jurídica como forma política par excellence da sociedade burguesa. Quando a burguesia legaliza uma certa prática operária, por exemplo, a greve, ao mesmo tempo ela criminaliza todas as formas de luta que permanecem fora do direito, isto é, fora do campo da legalidade por ela estabelecido, o
94
NAVES, Márcio Bilharinho. Democracia e dominação de classe burguesa. Critica Marxista. São Paulo, v. 4, 1997. p. 60.
57
que equivale a dizer, fora do campo de luta que lhe é mais vantajoso.95
A contar do momento que se tem a circulação em massa da mercadoria e o
próprio valor de troca existe uma necessidade primordial, com o fim de manter a
regulamentação social harmônica, da existência de um ente pacificador e que tenha
poder para punir os que não cumprem o acordado no contrato mercantil.
O Estado é a entidade de poder que surge quando a circulação de mercadorias se generaliza, isto é, quando a ninguém mais é dada a prerrogativa de exercer violência direta sobre outrem, visto que tudo – quer sejam coisas, resultados de trabalho humano ou o próprio trabalho humano – passa a ser obtido apenas através da troca. Pois, quando a troca se generaliza, a prerrogativa de exercer violência direta é abolida “deste mundo”, do mundo do mercado, mas não desaparece: concentrasse toda num “outro mundo”, o mundo do Estado. Retirada das mãos dos homens, a violência, identificada agora como poder público, passa a uma entidade abstrata concebida como encarnação do “bem comum”, que se encarrega de fazer cumprir coercitivamente os pactos não cumpridos voluntariamente e de garantir as condições de reprodução do capital em geral. Parece ser somente assim, através da concentração do poder numa entidade abstrata, que podem surgir como universais a igualdade formal e liberdade, os atributos supremos do sujeito de direito. Do mesmo modo, parece ser somente quando já existe o Estado como o “centro” do direito que relações sociais quaisquer poderão passar à forma de relações jurídicas.96
Examinar o Estado capitalista significa analisar sua forma política, que é o
que o diferencia dos demais Estados anteriores; deve-se ressaltar, portanto, que as
formas sociais, segundo a teoria materialista, são “condições concretas de
95
NAVES, Márcio Bilharinho. A questão do direito em Marx. São Paulo: Outras Expressões/Dobra, 2014. p. 4-5. 96
KASHIURA, Celso Naoto Júnior. Dialética e forma jurídica: considerações acerca do método de Pachukanis. Direito & Realidade, v. 1, n. 1, 2011. p. 56-57.
58
sociabilidade construídas historicamente e que pressupõe uma sociabilidade, pois a
condicionam dentro de determinados objetivos que tomam a sociedade nas mãos”97.
A existência das formas sociais, em especial da forma política, está
condicionada com o que PEREIRA chama de “o segredo maior do próprio sistema: a
reprodução dos meios de produção”, assim, segundo ele:
Por mais que o capital enfrente as vontades individuais em certos momentos de perturbação políticas, ele precisa garantir que a sociabilidade se mantenha caminhando para adiante, reproduzindo os meios necessários para sua autovalorização. [...] O Estado, portanto tem suas condições de surgimento quando é garantida uma sociabilidade que reproduza seus próprios meios necessários de subsistência, o que somente será possível no capitalismo.98
Destarte, pode-se dizer que a relação entre capitalismo e Estado se
estabeleceu com a invasão do econômico no político, consequentemente, essas
duas faces do todo social, se constroem e se estruturam em conjunto, formando o
que se conhece da forma política estatal, onde o capital não existe sem uma política
estatal correspondente e a recíproca também é verdadeira, não podendo tal forma
existir sem uma reprodução capitalista contínua.99
2.2 FORMA POLÍTICA ESTATAL E FORMA JURÍDICA: CONFORMAÇÃO OU DERIVAÇÃO SECUNDÁRIA
97
PEREIRA, Luiz Ismael. Forma política e cidadania na periferia do capitalismo: a América Latina por uma teoria materialista do Estado. 128 f. Tese de Doutorado (Direito Político e Economico) – Universidade Presbitariana Mackenzie, São Paulo, 2017. p. 35. 98
Ibid.,. p. 36. 99
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 112.
59
As formas jurídica e política estatal são derivadas imediatas da forma-
mercadoria, nas palavras de ALMEIDA e MASCARO elas “se arraigam a partir das
condições históricas das sociedades em que se erigem”100. Para MASCARO:
Há um nexo íntimo entre forma política e forma jurídica, mas não porque ambas sejam iguais ou equivalentes, e sim porque remanescem da mesma fonte. Além disso, apoiam-se mutuamente, conformando-se. Pelo mesmo processo de derivação, a partir das formas sociais mercantis capitalistas, originam forma jurídica e a forma política estatal. Ambas remontam a uma mesma e própria lógica de reprodução econômica, capitalista. Ao mesmo tempo, são pilares estruturais desse todo social que atuam em mútua implicação. As formas política e jurídica não são dois monumentos que agem separadamente. Elas se implicam. Na especialidade de cada qual, constituem, ao mesmo tempo, termos conjuntos.101
No entanto, apesar de terem uma “raiz comum”, ambas formas não são
totalmente homogêneas, uma vez que se assim o fossem, seriam uma coisa só, e
não formas distintas. Assim, inobstante sejam similares, cada qual guarda sua
singularidade, especialmente em seu núcleo.
Neste aspecto, MASCARO discorre que núcleo da forma jurídica é “o sujeito
de direito”, portanto:
A dinâmica do surgimento do sujeito de direito guarda vínculo, necessário e direto, com as relações de produção capitalistas. A
100
MASCARO, Alysson Leandro; ALMEIDA, Silvio Luiz. Apontamentos para uma Crítica Marxista do Direito. In El derecho y el Estado : procesos políticos y constituyentes en nuestra América / Marco Navas Alvear ... [et al.].Coordinación general de Beatriz Rajland; Mauro Benente. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: CLACSO. Fundación de Investigaciones Sociales y Políticas, 2016. ISBN 978-987-722-188-6. p. 109. 101
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 39.
60
circulação mercantil e a produção baseada na exploração da força de trabalho jungida de modo livre e assalariado é que constituem, socialmente, o sujeito portador de direitos subjetivos.102
Assim, a forma jurídica não advém do Estado, ele em momento posterior
pode até ratifica-la de maneira formal, contudo é uma conexão final, fazendo com
que as formas mantenham as suas especificidades. Em seu estudo, MASCARO
enuncia que “a forma política estatal se estabelece definitivamente apenas quando a
sociabilidade geral se torna jurídica”, ou seja:
O Estado de direito assim o é, fundamentalmente, porque opera em conjunto com as relações sociais permeadas pelo direito. No processo social da reprodução capitalista se instaura uma subjetividade que investe de juricidade a relação entre burgueses e trabalhadores e, ao mesmo tempo, torna o Estado também permeado pela mesma juricidade. Ainda que não um sujeito de direito como as pessoas físicas e as pessoas jurídicas, na sociabilidade capitalista o Estado adquire um forma específica, que o faz ser constituído e relacionado, de modo próprio, como uma subjetividade jurídica. As categorias fundantes do direito passam a operar no Estado.103
No mesmo sentido, explanam MASCARO e ALMEIDA que para haver uma
sociabilidade capitalista é preciso formas jurídica e política que se confluem
mediante a norma:
Na sociabilidade capitalista, o campo jurídico, determinado pela forma de subjetividade jurídica, é ainda constantemente atravessado
102
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 40. 103
Ibid., p. 40-41.
61
pela forma política estatal. Daí resultam derivações como a legalidade. Estado e direito se engendram reciprocamente para uma elaboração de seus termos a partir de referências normatizadas. O espaço da confluência entre o político e o jurídico é, então, lastreado em força e norma.104
Já, quanto ao núcleo da forma jurídica estatal, MASCARO discorre que ele se
constitui a partir do sistema capitalista:
Tal núcleo é relacional, sempre em face da externalidade constituinte da forma própria forma, que é a reprodução social capitalista. E por conta das formas sociais do capitalismo que a forma política se erige, possibilitando, a partir daí, a inteligibilidade de seus atributos internos e a congruência de suas instituições.105
Pode-se dizer, deste modo, que sendo as formas jurídica e estatal derivadas
do mesmo fenômeno – as revoluções liberais burguesas – o Estado e o direito, são
em última análise “formas acopladas tecnicamente”. A forma jurídica surge primeiro,
como produto social, e o Estado a conforma106. Melhor exemplificação que a de
MASCARO não há:
104
MASCARO, Alysson Leandro; ALMEIDA, Silvio Luiz. Apontamentos para uma Crítica Marxista do Direito. In El derecho y el Estado : procesos políticos y constituyentes en nuestra América / MarcoNavas Alvear ... [et al.].Coordinación general de Beatriz Rajland; Mauro Benente. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: CLACSO. Fundación de Investigaciones Sociales y Políticas, 2016. ISBN 978-987-722-188-6. p. 109. 105
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p.32. 106
Conformar aqui significa: aceitar/impor determinada forma (ajustar/amoldar).
62
Os agentes de produção já se apresentam na estrutura social capitalista como sujeitos de direito, operando relações sociais concretas, quando os Estados os definem formalmente como tais e lhes dão seus contornos peculiares, como as atribuições da capacidade. São as normas estatais que conformam o sujeito de direito a poder realizar vínculos contratuais livremente a partir de uma idade mínima estabelecida, mas esse sujeito já se impunha na estrutura social por derivação direta da forma-mercadoria. 107
Isto é, a dinâmica capitalista gera a manifestação social do sujeito de direito,
mas é, o Estado que a normatiza, estabelece regras para o seu funcionamento. Para
MASCARO e ALMEIDA “[...] há uma conformação entre forma jurídica e forma
política estatal, numa interação entre suas determinações que é dinâmica, peculiar e
perpassada por graus de funcionalidade variados”108.
Essa “conformação” é o liame entre o direito e o Estado, pois as formas
realizam entre si “uma espécie de derivação de segundo grau, a partir de um fundo
primeiro e necessário que é derivado da forma-mercadoria”. Consequentemente,
cria-se um “complexo fenômeno político-jurídico”, formado por aparato estatal
preexistente e formas jurídicas produzidas pela prática capitalista.109
Consoante MASCARO, é preciso salientar que nesse “processo de
conformação” os núcleos de ambas as formas devem ser mantidos intactos:
[...] os limites nucleares das duas formas são necessariamente mantidos em sua especificidade, como estruturas fundamentais da reprodução do capital. A conformação opera na quantidade da
107
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 41. 108
MASCARO, Alysson Leandro; ALMEIDA, Silvio Luiz. Apontamentos para uma Crítica Marxista do Direito. In El derecho y el Estado : procesos políticos y constituyentes en nuestra América / Marco Navas Alvear ... [et al.].Coordinación general de Beatriz Rajland; Mauro Benente. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: CLACSO. Fundación de Investigaciones Sociales y Políticas, 2016. ISBN 978-987-722-188-6. p. 109. 109
MASCARO, Alysson Leandro. op. cit., p. 41.
63
política e do direito, nunca na qualidade de estatal ou jurídico. [...] O Estado avança sobre o jurídico, tocando no núcleo a própria forma-sujeito, limitando-a ou talhando-a em novos modos. Mas tal poder do político no jurídico nunca vai a ponto de negar a própria forma jurídica de sujeitos de direito livres e iguais para o vínculo de trabalho. O Estado, se limita a quantidade da autonomia da vontade no contrato de trabalho, não extingue a própria relação de trabalho.110
Sendo assim, a forma jurídica “preserva seu núcleo necessário” perante o
Estado, não porque ela seja maior que a forma estatal, mas porque ambas não
podem se submeterem reciprocamente a ponto de desaparecerem. Pois, o
desaparecimento de uma delas acabaria com o direito e o capitalismo, e o próprio
Estado, já que são todos derivados da forma valor e mercadoria.111
Desse modo, os sujeitos de direito - que são os pilares da forma jurídica são
livres – e, por possuírem tal liberdade garantida, voluntariamente realizam um
processo de troca, daí surge a necessidade de estabilizar os elementos mercantis,
criando-se dessa forma a imprescindibilidade do Estado e de sua forma política.
Por todo exposto, depreende-se que do Estado que surge a forma política
regulamentadora da forma jurídica, daí a comprovação de que as formas se
complementam e precisam ser compreendidas através de uma evolução gradual,
pois são interdependentes entre si, eis que da circulação de mercadorias realizada
por sujeito de direito tem-se a relação jurídica (forma jurídica) e que para
estabilização desta forma necessária a regulamentação aquele que terá poder de
controle (forma política) formando a pacificação da vida social.
110
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 41-42. 111
Ibid., p. 42..
2.3 FORMA POLÍTICA ESTATAL E INSTITUIÇÕES DO ESTADO
Com a finalidade entender a relação entre forma política estatal e instituições do
estado, preliminarmente, se faz necessário, definir o que são instituições, o que
HIRSCH faz com excelência:
Em seu significado geral, instituições são modos de orientação, rotinização e coordenação de comportamentos que tanto orientam a ação social como a tornam normalmente possível, proporcionando relativa estabilidade aos sistemas sociais. Sob as condições do modo de socialização capitalista, elas tornam-se processos de institucionalização na medida em que, de „forma determinada‟, asseguram a reprodução da sociedade “nas costas” dos atores individuais, mas por meio de sua ação.112
Considerando GIDDENS citado por HIRSCH, pode-se afirmar que as sociedades
– principalmente as capitalistas – são:
[...] sistemas sociais que se destacam, de forma relevante, frente a um pano de fundo de uma série de outras condições sistêmicas, nas quais eles estão incrustados. Eles se destacam porque, com a ajuda de princípios estruturais totalmente definidos, servem para a constituição, no espaço e no tempo, de um definido e abrangente arcabouço institucional.113
112
HIRSCH, Joaquim. Forma política, Instituições políticas e Estado I. Crítica marxista. v.1, n.24. São Paulo: Revan, 2007. p. 26. 113
GIDDENS, Anthony apud HIRSCH, Joaquim. Forma política, Instituições políticas e Estado I. Crítica marxista. v.1, n.24. São Paulo: Revan, 2007. p. 25.
No decorrer deste estudo, já foi demonstrado que das relações mercantis
próprias do capitalismo surgiram as formas sociais jurídica e política, que “são
expressões de uma sociedade, cuja particularidade consiste em não permitir a direta
e consciente elaboração das relações sociais de trabalho, e, com isso, de uma
comunidade política direta”. Seguindo com HIRSCH, pode-se assegurar que nessas
sociedades “a sociabilidade dos indivíduos se apresenta como „poder alienado‟,
como um objeto aparentemente independente”. 114
O nexo entre as instituições e, especialmente a forma política estatal, é portanto,
imprescindível para o funcionamento da engrenagem capitalista, vez que a forma
política se materializa em organismos estatais e nas instituições sociais.
Nesse sentido, MASCARO garante e exemplifica:
A materialização da forma política se dá em instituições políticas. Por exemplo, ao se dizer que o Estado concentra o monopólio da violência, depreende-se, então, a existência de órgãos de forças armadas. A forma política estatal capitalista, em sua constituição social, apresenta-se numa rede de relações que instaura e porta um aparato militar, que concentra a repressão. A necessidade de se dar aos julgamentos uma maior previsibilidade aparta o poder de julgar dos demais poderes estatais – as instituições do próprio Estado, assim, se apresentam com poderes múltiplos e divididos.115
Embora a forma política seja materializada mediante instituições políticas,
ambas não se confundem, sobre o tema MASCARO relata que:
114
HIRSCH, Joaquim. Forma política, Instituições políticas e Estado I. Crítica marxista. v.1, n.24. São Paulo: Revan, 2007. p. 26. 115
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 30.
[...] a forma política estatal não se caracteriza a partir de tais instituições, tomadas em sua internalidade, mas sim em sua externalidade, a partir de determinadas formas de relações sociais, cujas categorias são mais fundantes da totalidade social, como a forma-valor. O Estado não surge porque suas instituições o impõe como tal, para então, depois ser capturado em benefício do interesse do capitalismo. O movimento é distinto. As relações mercantis e de produção capitalistas geram uma forma politica necessariamente apartada dos portadores de mercadoria, forma que seja terceira, “pública”, assegurando as condições de reprodução do valor.116
É, portanto, a forma política que manipula as instituições, criando-as,
aproveitando-as, afastando-as, reformando-as, transformando-as ou, ainda, as
reconfigurando, sejam com instituições já existentes ou formulando novas, tudo para
atender as necessidades que vão surgindo com a vida social.
Ressalta-se também, que apesar da forma política estatal revestir-se de
instituições que lhe são próprias e específicas, essas não explicam a forma, podem
até ajudar a esclarece-la, contudo é aquela que sempre informa a posição material e
estrutural das instituições. No entendimento de MASCARO:
Mesmo os institutos e atributos mais consagrados que identificam a forma política estatal só podem tomar corpo e ser entendidos a partir de tal complexo relacional da reprodução capitalista. Não são sua história interna ou suas características próprias que lhe dão base. Por exemplo, a soberania, que é reconhecida tradicionalmente como um dos critérios privilegiados de identidade dos Estados, pode ser apenas um protocolo jurídico de reconhecimento de uma autonomia política por outros Estados, carecendo profundamente de fundamentos econômicos ou militares que assegurem a plenitude da atribuição.117
116
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 31 117
Ibid., p. 32.
A relação entre forma política e instituições é “contraditória, conflituosa,
instável e muitas vezes até mesmo oposta”. Isto porque, ela não é lógica, e sim
histórica, já que “ela é atravessada, necessariamente, pela luta de classes, grupos e
indivíduos”. Continua MASCARO:
Não há um conjunto institucional “padrão” para a forma política estatal. É um engano, por exemplo, associar estruturalmente capitalismo a Estado democrático de direito. Se a forma-mercadoria demanda uma forma política estatal, esta pode se consolidar em instituições estatais democráticas, conforme um tipo específico de arranjo de classes no capitalismo. Mas também pode haver graves crises na reprodução do capital, exigindo, contra a democracia, arranjos políticos ditatoriais ou mesmo fascistas.118
Eis a variabilidade das instituições, todavia, essas variações são apenas parciais,
visto que a ausência de todas instituições comuns à forma política – que deriva da
forma-mercadoria – acarretaria na inviabilidade da existência da própria forma.
Assim, conforme MASCARO:
As instituições políticas, dessa maneira, são variáveis na materialização da forma política estatal. Mas, certamente, não todas elas ao mesmo tempo, tampouco em todas as combinações possíveis de ausências parciais, na medida em que a sua falta total ou em determinados arranjos é a ausência dos mecanismos pelos quais a própria forma política se materializa.119
118
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 33. 119
Ibid., p. 33.
A materialização da forma política estatal é composta por uma “pluralidade de
instituições”, que podem lhe ser imediatas, ou então distantes. Contudo, sempre são
orientadas pelas relações sociais capitalistas, vez que essas instituições são
concebidas para atender as necessidades de tal dinâmica.
Quanto ao aparato estatal, MASCARO o compara a um organismo em que:
Ele só pode ser compreendido num sistema geral de instituições que se atravessam e convivem numa relação dinâmica, na reprodução social conflituosa do capitalismo. A partir desse todo, tomando-se o Estado como um organismo, suas instituições tradicionalmente são compreendidas como seus órgãos próprios e específicos. Os órgãos políticos estatais são, assim, as unidades de constituição interna do próprio Estado. Na sociabilidade capitalista, todos operam atravessados pela forma política.120
Deste modo, pode-se concluir que a forma política deriva da reprodução
econômica capitalista e suas formas sociais, enquanto as instituições políticas por
sua vez, derivam da forma política, assim, em conjunto, podem operar as dinâmicas
complexas do capitalismo.
120
MASCARO, Alysson Leandro. Estado e forma política. São Paulo: Boitempo, 2013. p. 35.
3. CIDADANIA E FORMA POLÍTICA ESTATAL
Nesse capítulo será realizada uma investigação acerca do conceito de
cidadania, dando enfoque principalmente na vertente de pesquisadores da teoria
crítica. Após defini-la, a preocupação será relaciona-la com as formas política e
jurídica amplamente retro estudadas.
3.1 CONCEITO DE CIDADANIA
A existência de uma sociedade pressupõe a atuação conjunta dos indivíduos,
apenas assim é possível uma convivência harmônica. Nas sociedades capitalistas, o
objeto de relação entre os seres humanos é a mercadoria - que por sua vez faz com
que as pessoas realizem trocas entre si - atuando em dependências recíprocas.
Conforme FACHIN e BANNWART JÚNIOR:
A espécie humana se caracterizou, sob a perspectiva da etologia, ao longo de sua presença no planeta terra, como uma espécie gregária, cuja sobrevivência dependeu sempre da capacidade dos indivíduos de atuar em conjunto e de colaborar entre si para a manutenção de todos.121
121
FACHIN, Zulmar; BANNWART Júnior, Clodomiro José. Direito e Filosofia: diálogos. Campinas: Millennium, 2012. p. 101.
71
Cidadania também pode ser definida como a ação pela qual alguém se torna
civil, habitante de um Estado convivendo em uma sociedade civilizada. Nos dizeres
de RAMOS:
Cidadania é o vínculo jurídico político que, traduzindo a pertença de um indivíduo a um Estado, o constitui perante este num particular conjunto de direitos e obrigações [...] a cidadania exprime assim um vínculo de caráter jurídico entre um indivíduo e uma entidade política: o Estado.122
Acerca da “cidadania capitalista”, encontra-se em MANZINI algumas
contradições propostas pelo marxismo:
Marx denuncia, de forma mais funda que qualquer outro teórico, a exploração do capitalismo – seja a da acumulação primitiva, seja a exploração das condições e da extensão da jornada de trabalho a que são submetidos os operários. Para existir, o capitalismo precisa de uma grande acumulação de capital, obtida com saques das riquezas dos povos [...] hoje, a luta entre trabalhadores e capitalistas se dá, de certa forma pelos espaços do e no próprio Estado. Daí a conveniência de adotar a cidadania como categoria estratégica dessa luta. [...] O trabalhador enquanto mercadoria, deve lutar para obter certa equivalência na troca estabelecida com o capitalista e o Estado.123
Considerando a existência das relações entre indivíduos, MARX identifica
que:
122
MOURA RAMOS apud LIBANIO, I.B. Ideologia e cidadania. São Paulo: Editora Moderna, 2000. p. 824-25. 123
COVRE, Maria de Lourdes Manzini. O que é Cidadania. São Paulo: Brasiliense, 1995. p. 34-37.
72
A riqueza das sociedades em que domina o modo de produção capitalista aparece como uma imensa coleção de mercadorias, e a mercadoria individual como sua forma elementar. [...] A mercadoria é, antes de tudo, um objeto externo, uma coisa, a qual pelas suas propriedades satisfaz necessidades humanas de qualquer espécie.124
Desta vertente surge a ideia de que cada indivíduo é detentor de sua
mercadoria como objeto de seus direitos. O objeto de uma relação jurídica é
justamente o direito que cada ser detém.
Com a necessidade de um ente terceiro regulamentar as formas jurídicas em
si, houve o surgimento do Estado, através da forma política que conforma
diretamente as atuações entre indivíduos. É o estado que, mediante sua forma
política, dita unicamente a ordem, todavia nem sempre atende as necessidades dos
sujeitos.
A cidadania, nesse aspecto, seria um direito natural do indivíduo de participar
das escolhas políticas. A literatura marxista não fala explicitamente sobre a
cidadania, mas, sim sobre os direitos e garantias inerentes ao ser humano, que
neste contexto traduz no tema proposto.
O que se pretende inicialmente é demonstrar que a cidadania está
intimamente ligada a forma jurídica que por sua vez liga-se de forma basilar a forma
política estatal. Para melhor compreensão das ligações entre os institutos,
necessário, em primeiro lugar entender, o conceito de cidadania na sociedade
capitalista.
124
OS ECONOMISTAS. Karl Marx. O Capital. Crítica da Economia Política. vol. 1. São Paulo: Abril Cultural, 1982. Tradução de Régis Barbosa e Flávio R. Rothe. p. 45.
73
A ideologia do Estado é dominado por uma classe, tentando fazer acreditar
na igualdade de todos os sujeitos de direito daquele espaço que ocupa dentro da
sociedade civil. Nesse contexto, VIANNA explica:
O papel ideológico do estado burguês se refere, em especial, a ele mesmo. Ele apresenta-se como “público”, “imparcial”, “neutro”, etc.; apresenta-se como aquele que representa o interesse geral da sociedade, o interesse nacional. O egoísmo dos interesses particulares da sociedade civil encontra a barreira do estado, corporificação do interesse geral, desinteressado, altruísta. O estado cria também a cidadania e os direitos iguais do cidadão. Perante ao estado todos são iguais, independentes de sexo, raça, classe, ideologia política, etc. Todos podem ultrapassar a desigualdade real na sociedade civil através da igualdade imaginária no estado.125
Utilizando-se desta compreensão, entende-se que cidadania é a possibilidade
do ser humano ser introduzido na sociedade civil, adquirindo determinados direitos
estabelecidos por uma classe dominante, com um vínculo deste ser com o próprio
Estado.
Uma definição contemporânea de cidadania, pode ser encontrada em
MARSHALL que a traduz como “participação do indivíduo na sociedade civil”,
associada a um tipo de igualdade humana básica. Ele ainda faz uma interessante
divisão da cidadania em: civil, política e social.
O elemento civil é composto dos direitos necessários a liberdade individual – liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa, pensamento e fé, o direito a propriedade e de concluir contratos válidos e o direito à justiça. [...] Por elemento político se deve entender o direito de participar no exercício do poder político, como um membro de um organismo investido da autoridade política ou como um eleitor dos membros de tal organismo. [...] o elemento social se refere a tudo que vai desde o direito a um mínimo de bem-estar econômico e segurança ao direito de participar, por completo na herança social e
125
VIANA, Nildo. Estado, Democracia e Cidadania. A dinâmica da política institucional no capitalismo. Rio de Janeiro: Achiamé, 2003. p. 30.
74
levar a vida de um ser civilizado de acordo com os padrões que prevalecem na sociedade.126
Para CARVALHO, citado por CHICARINO, segue essa mesma linha de
pensamento em que a cidadania é o resultado da combinação de três categorias de
direitos: direitos civis (que se manifestam mediante as liberdades individuais, por
exemplo: direito à vida, à propriedade e à igualdade perante a lei); direitos políticos
(garantem a participação do cidadão no governo da sociedade, como o direito de
fazer demonstrações políticas, de organizar partidos, de votar e ser votado); e os
direitos sociais (garantem a participação na riqueza coletiva, como o direito à
educação, ao trabalho, ao salário justo, à saúde e à aposentadoria).127
Consoante Nunes, este é o conceito de cidadania mais aceito entre os
especialista em ciências sociais, ele ainda acrescenta que ela é:
[...] um estado de consciência do ser humano quanto aos seus direitos e deveres, bem como a prerrogativa de gozar de todos os direito civis, políticos e sociais em igualdade de condições com todos os demais membros da sua comunidade e de seu país. [...] Ela está sempre em construção, é um referencial de conquista dos seres humanos, na busca de mais direitos, maior liberdade, melhores garantias individuais e coletivas, não se conformando diante das dominações arrogantes, seja do Estado, de instituições ou mesmo de pessoas que queiram impor privilégios, exercer a opressão, e toda a sorte de injustiças.128
126
MARSHALL, Thomas Humphrey. Classe Social e Status. Tradução de Meton Porto Gadelha. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967. p. 62-64. 127
CARVALHO apud CHICARINO, Tathiana Senne. Teorias políticas, Estado e sociedade. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2014. p. 128
NUNES, Laerce de Paula. Prosperidade – cidadania – justiça social: as semelhanças que fazem a diferença. Rio de Janeiro: Interciência, 2014. p. 32-33.
75
Essa divisão didática fez com que a história percebesse a difusão da
cidadania para própria criação da sociedade civil. Não há registro expresso de
MARX acerca da cidadania, encontra-se apenas uma crítica em relação ao que a
cidadania se reduz como meio de preservação de direitos; para ele o ser humano
critica o Estado quando a cidadania é utilizada para preservar os direitos do ser
humano, sendo considerado como tal apenas o burguês e não necessariamente o
portador da cidadania.
O tema toma-se ainda mais incompreensível, ao observarmos que os libertadores políticos reduzem a cidadania, a comunidade política, a simples meio para preservar os chamados direitos do homem; e que, por consequência, o citoyen é declarado como servo do «homem» egoísta, a esfera em que o homem age como ser genérico surge rebaixada à esfera onde ele atua como ser parcial; e que, por fim, é o homem como bourgeois, e não o homem como citoyen, que é considerado como o homem verdadeiro e autêntico. O objetivo de toda a associação política é a preservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem (Declaração dos Direitos do Homem, etc., 1791, Artigo 2). O governo é instituído a fim de garantir ao homem o desfrute dos seus direitos naturais e imprescritíveis» (Declaração, etc., 1793, Artigo 1). Deste modo, mesmo no período do seu entusiasmo juvenil, que atingiu o clímax pela força das circunstâncias, a vida política declara-se como simples meio, cuja finalidade é a vida da sociedade civil.129 (grifos do autor)
A existência de uma lei que prevê direitos emanada de um ente político por si
não sustenta a cidadania, como visto, ela é maior do que apenas diretos inerentes
aos homens, mas os direitos inerentes a todas as relações relativa a uma sociedade
civilizada.
129
MARX, Karl. A Questão Judaica. Tradução de Artur Morão. Disponível em: <http://www.lusosofia.net/textos/marx_questao_judaica.pdf>. Acesso em: 20 maio 2017. p. 26.
76
Sobre a cidadania, MARSHALL afirma ainda que é um status entregue aos
membros de uma comunidade, tornando todos com tal status iguais em relação aos
direitos e deveres relativos a esta característica.130
A participação do sujeito da relação jurídica na comunidade política é
primordial para a formação da cidadania, tal como a lealdade a própria civilização
humana, na visão de SAES:
A cidadania, por implicar sempre, em algum nível, o reconhecimento por parte do Estado da igualdade entre os homens, seria incompatível com o feudalismo medieval. Na sociedade feudal, teriam vigorado status diferenciais, relacionados com a classe social, a função política e posição social da família de cada um; e não um único status e uniforme, típico da cidadania modera.131
A cidadania desde suas formas iniciais constituiu um princípio de igualdade,
começando do ponto em que todos os homens são livres, a cidadania emerge no
próprio conjunto de direito que tais homens eram capazes de possuir. Porém esses
direitos não estavam em conflito com as desigualdades da sociedade capitalista,
eram, ao contrário, necessários para manter aquela forma de desigualdade, nas
medidas necessárias.132
O núcleo da cidadania se compõe nos direitos civis os quais se tornaram
indispensáveis na economia mercantil. Na teoria moderna do Estado, cidadania nos
130
MARSHALL, Thomas Humphrey. Classe Social e Status. Tradução de Meton Porto Gadelha. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967. p. 76. 131
SAES, Décio Azevedo Marques de. Critica Marxista. Cidadania e capitalismo: uma crítica à concepção liberal de cidadania. Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo. Publicado em abril de 2000. Disponível em: <https://www.ifch.unicamp.br/criticamar xista/arquivos_biblioteca/16saes.pdf>. Acesso em: 20 maio 2017. p.13. 132
MARSHALL, Thomas Humphrey. op. cit., p. 79.
77
dizeres de BENEVIDES seria uma “qualidade do indivíduo que tem um vínculo
jurídico com o Estado”:
É o portador de direitos e deveres fixados por uma determinada estrutura legal (Constituição, leis) que lhe confere, ainda, a nacionalidade. Cidadão são, em tese, livres e iguais perante a lei, porém súditos do Estado. Nos regimes democráticos, entende-se que os cidadãos participaram ou aceitaram o pacto fundante da nação ou de uma nova ordem jurídica.133
Não pode-se, em tempos atuais, separar a ideia de cidadania do contexto da
globalização, para STRECK e MORAIS sua definição deve ser reexaminada:
[...] não apenas em seus conteúdos – mas, e particularmente, em seus espaços de expressão, embora hoje prevaleça, ainda, uma noção de cidadania identificada com um elenco conhecido de liberdades civis e políticas, assim como de instituições e comportamentos políticos altamente padronizados, que possibilitam a participação formal dos membros de uma comunidade política nacional, especialmente na escolha de autoridades que ocupam os mais elevados cargos e funções de governo, estando, também ela, indissociável da ideia moderna de território.134
Isto porque, no mundo contemporâneo, a globalização fez com que a teoria
de territorialização (Estado nacional) não abrangesse mais todas as relações, a
sociedade passa por “um processo conjunto de desterritorialização e
reterritorialização” no qual as relações não ficam mais restritas aos limites
133 BENEVIDES, Maria Victoria de Mesquita. Cidadania e democracia. Lua Nova, v. 33, 1994. Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1590/S0102-64451994000200002> p. 5-16. 134
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do estado. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 103.
78
geográficos do Estado-nação, mas se expandem “ao espaço internacional, além das
experiências locais”135.
Assim, em seu teor, deve-se considerar que a cidadania extrapola a política,
já que se faz presentes em outros seguimentos, é o que afirmam STRECK e
MORAIS:
Quanto ao conteúdo, é necessário que tenhamos presente que a questão da democracia e da cidadania há muito ultrapassaram o seu viés político e ingressaram em outros setores, tais como o social – na perspectiva do Estado do Bem-Estar Social –, o gênero, o trabalho, a escola, o consumo, os afetos, as relações jurídicas e jurisdicionais – muito embora neste último talvez seja aquele em que ocorra a maior defasagem.136
Eles acrescentam também que a cidadania pode estar vinculada aos direitos
humanos:
Poderíamos, também, falar de uma cidadania atrelada às gerações de direitos humanos, em que teríamos uma cidadania da liberdade, vinculada às liberdades negativas; uma cidadania da igualdade, atrelada às liberdades positivas e às prestações públicas; e uma cidadania da fraternidade/solidariedade, adrede aos novos conteúdos humanitários ambientais, de desenvolvimento sustentável, de paz etc.137
Em relação ao seu alcance, STRECK e MORAIS adicionam que a cidadania,
deve ser considerada de forma “multifacetada e multipolarizada”, de um modo que
extrapole o conjunto de direitos civis, políticos e sociais, uma vez que ela é
135
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do estado. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 103. 136
Ibid., p. 103. 137
Ibid., p. 103.
79
“cosmopolita”, portanto, deve constituir “deveres éticos para com os outros além das
fronteiras geográficas, ideológicas, raciais, culturais etc”, ou seja:
Quanto à extensão, é preciso saber conjugar e materializar as práticas e conteúdos da cidadania e da democracia no tradicional espaço nacional da modernidade e do Estado-Nação com o espaço regional/comunitário, produto das aproximações integracionistas/comunitárias, além de expandi-las para o espaço supranacional, seja identificando-o com espaço das relações privadas, seja com o espaço das relações interestatais, bem como compartilhar do esforço de forjar um espaço local/participativo, onde haja uma transformação radical nas fórmulas das práticas cidadãs e democráticas, aproximando e autonomizando autor e sujeito das decisões.138
Destarte, pode-se afirmar que cidadania além de um direito do indivíduo
participar da própria forma política Estatal, é também uma característica de cada um,
no entanto, no mundo contemporâneo não basta mais ser cidadãos da própria
comunidade política, visto que atualmente há cidadanias múltiplas e diversas que se
exercem em locais, sob formas e conteúdos variados.
3.2 CIDADANIA E FORMA JURÍDICA
O liame entre forma jurídica e cidadania é natural, visto que o modo de
produção capitalista funciona por meio da forma jurídica que é intermediada pelo
138
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do estado. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 104.
80
Estado, o qual supostamente traria uma objetividade em seus mandamentos
tratando todos os sujeitos de forma isonômica.
A forma jurídica traduzida como relação jurídica entre detentores de direitos,
só existe se houver os citados detentores, ou seja, os sujeitos de direitos que se
relacionam entre si, estes sujeitos são justamente os detentores da cidadania.
A cidadania é uma relação jurídica de direito de participação do ser nas
escolhas do Estado, NAVES a respeito da relação jurídica revela que:
[...] toda relação em que a equivalência não existe, ou se encontra em posição subordinada, é uma relação de natureza não jurídica, uma relação de poder, que, como lutamos, pode se manifestar como moralidade ou misticismo religioso.139
Quando se refere de atuação do sujeito de direitos no Estado, não é uma
tentativa de demonstrar uma subordinação e sim uma atuação participativa na forma
política.
Modernamente, tende-se a dar um novo enfoque em relação a cidadania com
os sujeitos de direito, devido as revoluções jurídicas que antecederam a existência
da atuação estatal. Disserta SAES acerca do assunto:
O procedimento fundamental para essa reformulação implica, antes de mais nada, levar em conta que as revoluções políticas modernas, que derrubaram o Estado feudal absolutista, foram também revoluções jurídicas. Ou seja, tais revoluções determinaram a
139
NAVES, Márcio Brillharinho. Marxismo e Direito: um estudo sobre Pachukanis. São Paulo: Boitempo, 2008. p. 87.
81
instauração, nessas sociedades, da forma-sujeito de direito; isto é a atribuição por parte do Estado a todos os homens independente de sua situação sócio-economica, na condição de seres individuais capazes de praticar atos de vontade. Noutras palavras o Estado pós revolucionário conferia igualitariamente a todos os homens a capacidade de ir e vir e de movimentarem livremente, bem como a capacidade de serem proprietários de bens e de si mesmos.140
Dentro deste viés, pode se definir a cidadania civil como corporificação da
forma-sujeito de direito, que por sua vez, quando relacionados, tem-se a forma
jurídica como estudada até o presente momento.
3.3 RELAÇÃO ENTRE CIDADANIA E FORMA POLÍTICA ESTATAL
Os indivíduos detentores de suas mercadorias (direitos) dispõem, dentro de
seus interesses capitalistas, de autonomia para trocá-los em lucro. Partindo desta
premissa, entende-se que o estado está intimamente inserido na sociedade e que o
modo de sua produção o constitui, sendo que a sociedade civil como se conhece
hoje advém do Estado capitalista, onde sua forma jurídica influencia diretamente nas
relações com o próprio Estado e o indivíduo:
140
SAES, Décio Azevedo Marques de. Critica Marxista. Cidadania e capitalismo: uma crítica à concepção liberal de cidadania. Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo. Publicado em abril de 2000. Disponível em: <https://www.ifch.unicamp.br/criticamarxista/arquivo s_biblioteca/16saes.pdf>. Acesso em: 20 maio 2017. p. 22-23.
82
O estado capitalista não pode ser separado do modo de produção capitalista. O estado não está fora da sociedade, pois ele é parte integrante dela. O modo de produção mantém uma unidade com suas formas de regularização das relações sociais e, por conseguinte, com o estado, e, ao mesmo tempo, uma oposição. Por enquanto, nos limitaremos a tratar do momento de sua unidade. Vimos anteriormente que a dissolução do modo de produção feudal ao criar inúmeros pequenos proprietários isolados possibilitou a expansão do capital comercial que influenciou o conjunto das relações sociais criando a produção capitalista propriamente dita.141
O ser humano tende a se desenvolver na sociedade de forma natural
associando-se a outros seres humanos, esta ligação forma a sociedade que para
organiza-la acaba criando o Estado. Segundo WOLKMER:
O Estado pode ser compreendido ora como um jogo de papéis e funções que se interligam e se complementam na esfera de uma estrutura sistêmica, ora como um aparelho repressivo que tende a defender os interesses das classes dominantes no bloco hegemônico de forças.142
Eis que o Estado seria o ápice da estrutura do modo de produção capitalista
que dita os interesses da burguesia e os parâmetros da relações sociais. De MARX
se colaciona que:
O Estado político aperfeiçoado é, por natureza, a vida genérica do homem em oposição à sua vida material. Todos os pressupostos da
141
VIANA, Nildo. Estado, Democracia e Cidadania. A dinâmica da política institucional no capitalismo. Rio de Janeiro: Achiamé, 2003. p. 21. 142
WOLKMER. Antônio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. ed. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 65.
83
vida egoísta continuam a existir na sociedade civil, fora da esfera política, como propriedade da sociedade civil. Onde o Estado do político alcançou o desenvolvimento, o homem leva uma dupla existência – celeste e terrestre, não só no pensamento, na consciência, mas também na realidade, na vida. Vive na comunidade política em cujo seio é considerado como ser comunitário, e na sociedade civil, onde age como simples indivíduo privado tratando os outros homens como meios, degradando-se a si mesmo em puro meio e tornando-se joguete de poderes estranhos. O Estado político, em relação à sociedade civil, é justamente tão espiritual quanto o céu em relação à terra.143
Traduzindo a cidadania como os direitos inerentes ao próprio ser, verifica-se
que no meio capitalista é o Estado que mascara o poder de cada ser humano
através de sua suposta igualdade, ditando regras de interesse comum de apenas
uma parcela política para suposta manutenção da sociedade civil e comum mediante
vivencia harmônica.
Como já abordado anteriormente, ao interpretar a teoria marxista, MASCARO
afirmou que a descoberta primordial daquele é a ligação necessária entre formas
políticas atuais e o sistema capitalista:
O Estado moderno torna o indivíduos cidadãos. Instituído como sujeito de direito, cada ser humano está apto a transacionar nos mercados. Poder-se-ia reputar esse fato, da constituição do sujeito de direito pelo Estado, como fenômeno isolado, ocasional, ocorrido na época moderna. [...] Tendo em vista que a forma política – moderna – estatal, jurídica, que torna a todos os indivíduos cidadãos, sujeito de direito – atende à necessidade lógica da circulação mercantil capitalista, a superação do capitalismos há de se revelar
143
MARX, Karl. A Questão Judaica. Tradução de Artur Morão. Disponível em: <http://www.lusosofia.net/textos/marx_questao_judaica.pdf>. Acesso em: 20 maio 2017. p. 13.
84
então, par Marx, como a superação também da própria forma política que lhe corresponde.144
Reiterando assim que a filosofia contemporânea traça uma linha direta entre
forma jurídica com forma política estatal, e consequentemente, os sujeitos que se
inserem nas formas com o Estado através da cidadania, de forma a auxiliar na
produção das normas.
Para SOARES, a construção da cidadania advém de uma noção
eminentemente política que não está necessariamente ligada a valores universais,
mas sim à decisões políticas.145
Sendo o Estado, o detentor do poder de regulamentar as relações, tanto
jurídicas, como de qualquer cunho social, esse poder deve ter de alguma forma uma
atuação daqueles que lhe são subordinado. Nos dizeres de TAVARES:
O poder, vai afirmar Loewenstein, é uma relação sociopsicológica, baseada num efeito recíproco entre os que detêm e exercem o poder (os detentores do poder) e aqueles aos quais se dirige (destinatários do poder). Na sociedade estatal, o poder político aparece como um controle social. Entende-se este como a função de tomar ou determinar uma decisão, assim como a capacidade de seus detentores de obrigarem os destinatários a cumprir essa decisão, que jamais poderá ser tomada em benefício pessoal de quem representa o todo. 146
Ele ainda segue expondo que:
144
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 289-291. 145
SOARES, Maria Victoria de Mesquita Benevides. Cidadania e direitos humanos. Cadernos de pesquisa, n. 104, 2013. p. 43. 146
TAVARES, André Ramos. Democracia e exercício do poder: apontamentos sobre a participação política. Revista Brasileira de Direito Constitucional, v. 3, n. 1, 2004. p. 351-378.
85
É evidente que o discurso detentores/destinatários deve ser abandonado em virtude da necessária proximidade das esferas pública e privada, alicerçada na mencionada fórmula participativa (a ser viabilizada de maneira a ser amplamente acessível). Participação, no sentido político, será empregada como a atuação dos indivíduos (incluindo-se a sociedade) ou grupos intermediários entre sociedade e Estado nos processos decisórios deste último. Envolve, portanto, a inserção no poder. Concebese a participação política, nesta ótica, como “a atuação formal e informalmente admitida, dos indivíduos e dos grupos sociais secundários, na ação juspolítica do Estado.147
Assim, pode-se afirmar que é a atuação dos indivíduos na forma política
Estatal que demonstra concretamente a cidadania, a qual tem cunho eminentemente
político, se constituindo a base das relações jurídicas entre os detentores do direito
que respeitam as regras ditadas pelos quais de alguma forma deveriam participar na
sua elaboração.
147
TAVARES, André Ramos. Democracia e exercício do poder: apontamentos sobre a participação política. Revista Brasileira de Direito Constitucional, v. 3, n. 1, 2004. p. 351-378.
CONCLUSÃO
O presente estudo teve como finalidade discutir a filosofia do direito
contemporânea, analisando filósofos e suas concepções sobre as formas sociais,
jurídicas e políticas.
Preliminarmente, foi realizado um estudo didático acerca da filosofia do direito
contemporânea e a forma social, isto porque, para o entendimento da forma jurídica
se faz imprescindível conhecer o referencial teórico no qual ela se afirma.
Para tanto, baseou-se principalmente nas obras de Alysson Mascaro, grande
representante da teoria crítica no Brasil, em sua perspectiva, forma jurídica não
advém de uma única fonte, para compreende-la de forma mais abrangente, é
preciso conhecer as especificidades de cada caminho que leva a um panorama
geral da filosofia do direito.
São três, portanto, esses “caminhos” que levam a compreensão do direito,
eles se dividem nas seguintes perspectivas: “Juspositivistas”, “Não Juspositivistas” e
as “Filosofia Crítica do Direito”.
De forma resumida, pode-se dizer que, do ponto de vista juspositivista, o
direito é imposto pelo Estado, ou seja, há uma relação de poder onde o Direito está
sob o arbítrio dele, o Direito se traduz por normas e essas, por sua vez, são
impostas pelo Estado; deriva do pensamento juspositivista outros três caminhos:
juspositivismo eclético, juspositivismo estrito e juspositivismo ético, todos
devidamente conceituados no decorrer do retro estudo.
Já da perspectiva não juspositivista, compreende-se que o direito como
fenômeno mais amplo, que extrapola a norma. Entre seus representantes, os que
mais se destacam são Carl Schimtt e Michel Foucalt.
87
Para o primeiro, o direito é “situacional” e o poder estatal é maior que o poder
da norma, desta forma, somente em situações extremas fora do contexto legal
(guerras, exceções, ditaduras) é que se conhece a “verdade jurídica”, assim, pode-
se afirmar que o direito se revela a partir da história.
Enquanto que, para Foucalt, há blocos de poder que controlam, não apenas o
direito, como o também Estado. Ele revela a “microfísica do poder”, que indica que
direito está nos “pequenos poderes”, que se constroem e se manifestam em rede,
constituindo uma complexa estrutura que se difunde e se transporta nas mais
variadas instâncias: econômicas, políticas, culturais, morais, religiosas, sexuais e,
até mesmo pelo próprio corpo (biopoder).
Considerando os pensamentos jurídicos críticos, constrói-se uma ideia de que
o direito não é apenas uma manifestação do poder normativo, mas também de um
poder que se erige fora da norma e controla todas as relações, inclusive a
microfísica do poder.
O marxismo, e suas derivações, é o precursor da teoria crítica, com ele
passou-se a verificar o direito como manifestação a partir da lógica da reprodução
concreta das relações sociais capitalistas.
É na discussão marxista que se compreende que o direito surge da forma
mercantil através dos mecanismos de produção capitalistas, tem uma missão maior
do que das teorias anteriormente citadas, pois questiona além da origem, o
conteúdo material normativo, fundamentado na forma jurídica estatal advinda da
reprodução capitalista, mercantilizada através de um sistema de troca, em sua
totalidade.
Foi imprescindível realizar essa análise evolutiva do pensamento jurídico, vez
que facilitou a compreensão das inconsistências da forma jurídica e do próprio
direito nos pensamentos filosóficos não críticos.
88
A compreensão das formas sociais é indispensável para se entender a
engrenagem capitalista em sua totalidade, pois são elas que instrumentalizam todas
interações sociais é, portanto, dessas interações (processos de trocas) que se erige
a forma-mercadoria (forma econômica do capitalismo) e, desta última, advém todas
as configurações das relações sociais (tais como: o dinheiro, o trabalho, a
propriedade, o lucro, o sujeito de direito e a política).
Constata-se que se pode afirmar que a forma jurídica só é compreendida por
meio da forma social. E, ainda, é apenas com ascensão do capitalismo que a forma
jurídica aparece, posicionando o direito como uma ciência específica.
A história da forma jurídica é, portanto, intrínseca a do capitalismo, e mais
complexa do que a maioria dos juristas usualmente consideram, a forma jurídica não
advém necessariamente do “dever-ser” e, sim da relação voluntária entre entes
equivalentes em uma relação de troca mercantil.
Isto ocorre porque com o capitalismo as relações jurídicas se tornam relações
mais técnicas e objetivas. Os sujeitos de direito transacionam na sociabilidade
capitalista e, essa transação, precisa de regulamentação, por conseguinte surge a
forma jurídica para suprir essa necessidade.
Em outras palavras, o sujeito de direito se relaciona com outro sujeito, esta
relação pode ser denominada de relação jurídica, o que transforma o sujeito no
protagonista da forma jurídica. Destarte, para que possam “contratar”, os indivíduos
são tornados juridicamente sujeitos de direito.
Essa transformação se dá por causa da existência de um aparato político
estranho aos sujeitos, que opera com efetividade e aparatos concretos para
assegurar o reconhecimento dessa qualidade jurídica dos sujeitos, garantindo assim,
o funcionamento do sistema econômico capitalista.
89
Os sujeitos são, dessa maneira, entes da forma jurídica; as relações entre si e
com o Estado mostra um caráter qualitativo do direito, ao ponto que as transações
mercantis sugerem a necessidade de regulamentação, por meio de trocas através
de institutos técnicos. Nessa diapasão, o direito, no contexto capitalista, se torna um
elemento técnico, impessoal e mecânico que reflete a sociedade atual.
Partindo da premissa que os sujeitos de direito - que são os pilares da forma
jurídica - são livres e, por possuírem tal liberdade garantida, voluntariamente
realizam um processo de troca, existe a necessidade de estabilizar esses elementos
mercantis, surgiu a necessidade do Estado e sua forma política.
Dessa maneira, para a forma-mercadoria expandir-se e generalizar-se foi
necessária a criação de um espaço que assegurasse a sua universalidade, para
tanto nasceu o Estado, um ente externo à economia, mas ainda assim, seu
garantidor.
A forma política é, portanto, o ponto de intersecção entre as formas sociais,
ela vincula através de um aparato político, o sujeito de direito à forma-mercadoria.
Ela se instaura como Estado, uma unidade de poder que apesar de atuar
apartadamente ao sistema econômico e da forma-valor, que tem como finalidade
endossar a sua reprodução.
Por conseguinte, a interligação entre forma política e forma jurídica, está
justamente relacionada ao fato de ambas remanescerem da mesma fonte – a forma-
mercadoria – de tal modo, pode-se afirmar, que entre elas há um processo de
conformação, um liame entre o direito e o Estado, já que essas formas realizam
entre si uma derivação de segundo grau.
Ou seja, a partir do fenômeno capitalista, com os agentes de produção se
instituiu a forma jurídica, o Estado mediante a forma política apenas lhe conformou
(no sentido de ajustar, amoldar, adequar), atribuindo-lhe contornos formais. Assim, é
possível alegar que esse processo de conformação diz respeito ao fato de que o
90
direito foi modelado por normas estatais enquanto o próprio Estado foi concebido por
institutos jurídicos.
Como já se verificou no decorrer deste trabalho, a sociabilidade capitalista
transformou os agentes econômicos em sujeitos de direito, para posteriormente em
um plano político, fazer deles cidadãos.
Essa transformação se justifica pelo fato de que, esses cidadãos, enquanto
forem revestidos de direitos (civis, políticos e sociais) garantirão a reprodução do
sistema capitalista. Esse resguardo de uma subjetividade mínima ao indivíduo
assegura que uma vinculação com o capital, vez que a liberdade negocial, a
igualdade formal e a propriedade privada são o alicerce da economia liberal.
Utilizando-se da teoria crítica como respaldo para conceituar cidadania pode-
se concluir que ela é a possibilidade do ser humano introduzir-se na sociedade civil,
adquirindo determinados direitos estabelecidos por uma classe dominante.
A cidadania está intimamente ligada a forma jurídica e política, visto que a
forma jurídica traduzida como relação jurídica entre detentores de direitos, só é
possível no caso existir esses cidadãos, ou seja, os sujeitos de direitos que se
relacionam entre si, estes sujeitos são justamente os detentores da cidadania.
Destarte, considerando a cidadania como um complexo de direitos inerentes
ao próprio ser, verifica-se que no meio capitalista é o Estado que mascara o poder
de cada ser humano mediante a suposta igualdade formal, ditando regras de
interesse comum, mas que no fim das contas beneficia apenas uma parcela política,
no entanto, é imprescindível para a manutenção da sociedade civil e comum em
uma convivência harmônica e, consequentemente, da engrenagem capitalista em
sua totalidade.
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