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UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO
Carina Gabriela Oliveira dos Reis
O PODER FAMILIAR DOS PAIS RELATIVAMENTE INCAPAZES
São Paulo
2011
Carina Gabriela Oliveira dos Reis
R.A.003200700490
O PODER FAMILIAR DOS PAIS RELATIVAMENTE INCAPAZES
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à
Coordenação do Curso de Direito da Universidade
São Francisco, como requisito parcial para a
obtenção do Título de Bacharel em Direito,
orientado pela Professora Maria Lumena de
Sampaio.
São Paulo
2011
Carina Gabriela Oliveira dos Reis
R.A.003200700490
PODER FAMILIAR DOS PAIS RELATIVAMENTE INCAPAZES
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado no
Curso de Direito da Universidade São
Francisco como requisito parcial para
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Data de Aprovação ___/___/___
Banca Examinadora
.......................................................................................................................
Profª. Maria Lumena de Sampaio (Orientador)
Universidade São Francisco
.......................................................................................................................
Prof. Ceile Ione (Examinador)
Universidade São Francisco
.......................................................................................................................
Prof. Especialista Jaime dos Santos Penteado (Examinador)
Universidade São Francisco
Ao meu avô Joel Gomes de Oliveira, o homem
mais maravilhoso que já conheci, exemplo de
força e caráter, que me ensinou o significado
das palavras amor, família e respeito. A sua
ausência enche meus dias de saudade.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, em primeiro lugar, por todas as vitórias que tem me dado e por fazer
com que eu trilhe caminhos certos.
A minha mãe, mulher de fibra, luz que ilumina a minha vida, pela compreensão, força,
dedicação e amor.
Ao meu pai, por estar presente durante minha jornada no curso de Direito.
As minhas irmãs Kelly, Kátia e Grazielly, pela ajuda e apoio nos momentos em que
precisei.
A minha querida avó Maria, pelo orgulho que sente por mim e por todo o amor de vó
que me dá.
As minhas amigas Sarah, Marina, Claudia e Marta, pela amizade sincera e
despretensiosa.
Ao professor Ikeda, por ter me ensinado não somente o que está nos livros, mas a ter
sabedoria para fazer boas escolhas na vida.
A Ana Paula, sempre gentil e carinhosa.
Ao Victor, meu anjinho de olhos puxados, por me amar de forma tão inocente e sincera,
e com um simples sorriso fazer meu coração transbordar de amor e alegria.
Ao Marlon, amigo inseparável, a quem aprendi a amar e respeitar. Por tudo que
compartilhamos; nem mesmo a distância me faria esquecê-lo.
Ao Paulo, a quem tenho guardado em meu coração, por enxugar minhas lágrimas e
acreditar no meu potencial.
A minha orientadora, professora Maria Lumena de Sampaio, por fazer com que eu
conseguisse colocar no papel este projeto, pelas palavras de apoio e pela constante dedicação
durante a elaboração deste trabalho.
A todos os meus professores da Universidade São Francisco, pelo comprometimento e
aprendizado.
Os meus sinceros agradecimentos.
Porque eu sou do tamanho daquilo que sinto,
que vejo e que faço, não do tamanho que as
pessoas me enxergam.
Carlos Drummond de Andrade
REIS, Carina Gabriela Oliveira dos. O poder familiar dos pais relativamente incapazes,49.
de pp. TCC, Curso de Direito, São Paulo: USF, 2011.
RESUMO
A incapacidade relativa dos pais gera efeitos quanto ao modo de exercício do poder familiar,
nos casos onde o incapaz, em razão da idade ou quando assim declarado pela sentença de
interdição, tem filhos sob influência de tal poder. A possibilidade do relativamente incapaz
exercer este encargo é discutível, na medida em que a incapacidade relativa é limitada. A
estas pessoas são dados curadores, que passam a exercer a função também em relação ao filho
do incapaz, conforme previsão legal. Na medida de sua interdição, o relativamente incapaz,
não poderá exercer certos atos da vida civil, que serão limitados pelo juízo no momento da
sentença que declará-lo interditado. Este estudo demonstrará o posicionamento legal sobre os
efeitos da declaração de incapacidade em relação ao exercício do poder familiar, considerado
múnus público a ser exercido por ambos os pais.
Palavras - chaves: Incapacidade relativa. Poder familiar. Interdição. Exercício. Curador.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................
SEÇÃO 1 PERSONALIDADE .........................................................................................
Começo da personalidade ...................................................................................................
1.1.2 Fim da personalidade ..................................................................................................
1.2- Capacidade civil ...........................................................................................................
1.2.1 Da incapacidade civil .................................................................................................
1.2.2 Da incapacidade relativa .............................................................................................
1.2.3 Espécies de pessoas relativamente incapazes .............................................................
1.2.4 Maioridade e Emancipação ........................................................................................
SEÇÃO 2 PODER FAMILIAR ........................................................................................
2.1 Conceito ........................................................................................................................
Características ......................................................................................................................
Da interpretação conforme a constituição federal de 1988 .................................................
Titulares do poder familiar
Poder familiar quanto à pessoa do filho ..............................................................................
Da administração dos bens dos filhos .................................................................................
Bens que se excluem do usufruto e da administração paterna ............................................ .
Formas de extinção, destituição e suspensão do poder familiar .........................................
SEÇÃO 3 TUTELA ...........................................................................................................
3.1 Conceito .........................................................................................................................
3.1.2 Espécies de tutela........................................................................................................
3.1.3 Exercício e extinção da tutela .....................................................................................
3.1.4 Incapacidades e escusas ..............................................................................................
3.2 Curatela ..........................................................................................................................
3.2.1 Limites a interdição de alguns incapazes ...................................................................
3.2.2 Espécies e exercício da curatela ................................................................................
3.3 Interdição .......................................................................................................................
3.3.1 Legitimados para requerer a interdição ......................................................................
3.3.2 Processo de interdição ................................................................................................
3.3.3 Levantamento da interdição........................................................................................
SEÇAO 4 O PODER FAMILIAR DOS PAIS RELATIVAMENTE INCAPAZES ..
Entidade familiar composta por um dos pais relativamente incapaz...................................
O pródigo quanto à administração dos bens de seu filho ....................................................
Interpretação do art. 1778 do código civil ...........................................................................
O pai relativamente incapaz maior de 16 e menor de 18 anos ............................................
CONCLUSÃO ....................................................................................................................
REFERÊNCIAS ................................................................................................................
10
INTRODUÇÃO
Foi escolhido para a conclusão do curso o ramo do Direito de Família, e será objeto do
presente trabalho o poder familiar dos pais relativamente incapazes e a disposição legal sobre
o assunto. O objetivo deste trabalho é discorrer sobre o tema, demonstrando o tratamento
legal dado ao instituto, bem como a prática comumente adotada para resolvê-lo.
Por meio do presente estudo, será identificada a relação jurídica do relativamente
incapaz que tem filhos sob o poder familiar, se este permanece ou não depois de declarada a
interdição do incapaz. O pai relativamente incapaz pode exercer o poder familiar?
A finalidade do trabalho é demonstrar que o relativamente incapaz, por não estar
totalmente privado da prática dos atos da vida civil, pode exercer o poder familiar, uma vez
que a sua interdição é limitada a certos atos.
Este tema foi escolhido devido o fato de existirem muitos pais relativamente incapazes,
seja em razão da idade, ou de outra causa que enseja a incapacidade, e que estes pais, na
maioria das vezes, ficam impedidos de exercer tal encargo pelo fato de não possuírem
capacidade civil plena.
Na primeira seção define-se o conceito e a formação da personalidade e capacidade
civil, fazendo distinção entre capacidade e incapacidade, descrevendo quais as espécies desta
última. Na segunda seção faz-se uma análise do poder familiar, suas características, deveres,
formas de extinção, entre outros. A terceira seção discorre de forma concisa sobre os
institutos da tutela e curatela, bem como sobre o processo de interdição. Por fim, a última
seção procura compreender os efeitos da interdição do relativamente quanto ao exercício do
poder familiar, e a interpretação dos dispositivos legais que tratam do tema.
No que diz respeito à metodologia, foi realizada pesquisa bibliográfica, baseando-se nas
obras publicadas sobre o instituto do poder familiar, além da interpretação da legislação civil
sobre os institutos que o norteiam. Demonstrando a necessidade de uma interpretação
aprofundada quando aplicada a interdição do pai relativamente incapaz e seus efeitos quanto
ao exercício do poder familiar.
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SEÇÃO 1 PERSONALIDADE
O ordenamento jurídico confere a todo o ser humano o direito a personalidade,
conforme está previsto no art. 1° do Código Civil. Por ser sujeito de direito e obrigações, o
homem é dotado de personalidade.
Para Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 94), o
conceito de personalidade está umbilicalmente ligado ao de pessoa. Todo
aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire
personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano. Pode
ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair
obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para a inserção e
atuação da pessoa na ordem jurídica.
Existem dois tipos de personalidade, a da pessoa natural e a da pessoa jurídica. O
presente trabalho tem como finalidade a pessoa natural.
1.1 Começo da personalidade
A personalidade civil começa com o nascimento, perdurando-se durante toda a vida do
ser humano, “desde que vive e enquanto vive, o homem é dotado de personalidade”
(PEREIRA, 2008, p. 216), todavia, a lei põe em resguardo os direitos do nascituro desde a
concepção (art. 2° C.C).
Em nosso direito, a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, sendo
dois os requisitos para que isto aconteça: o nascimento e a vida.
O nascimento ocorre quando o feto se separa do ventre da mãe, naturalmente ou com
auxílio médico.
Assevera Washington de Barros Monteiro (2009, p. 67),
não basta, contudo, o simples fato do nascimento. É necessário ainda que o
recém-nascido haja dados sinais inequívocos de vida, como vagidos e
movimentos próprios. Também a respiração, evidenciada pela docimasia
hidrostática de Galeno, constitui sinal concludente de que a criança nasceu
com vida.
A vida ocorre quando a criança respira, ou seja, quando inala o ar atmosférico. Não
importa que tenha respirado e logo em seguida morra, uma vez que respira considera-se que
viveu, mesmo que por pouco tempo.
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Somente após o nascimento com vida é que se pode falar em personalidade, surge daí
uma pessoa sujeito de direitos e obrigações.
1.1.2 Fim da personalidade
Somente com a morte cessa a personalidade jurídica, não admitindo nosso direito atual
nenhuma hipótese de perda da personalidade com vida.
Considera-se morte a cessação da atividade cerebral, após a ocorrência desta o ser
humano é considerado morto (Resolução CFM – Conselho Federal de Medicina n° 1480/97).
Há, também, a presunção de morte para efeitos de sucessão, conforme dispõe o art. 6° do C.C.
Contudo, a doutrina pondera que,
a presunção de morte vigora tão somente para efeitos patrimoniais. Não
implica o fim da personalidade, pois que o regresso do ausente ao seu
domicílio é reconhecido e produz os efeitos previstos em lei (art. 39 do
Código Civil). (PEREIRA, 2008, p. 225)
Nos casos de presunção de morte, deverá esta ser declarada judicialmente, devendo a
medida cabível ser proposta pelos interessados. Após a realização de todos os atos
necessários, bem como a colheita de provas, convencido o magistrado de que houve a morte,
a declarará por sentença, que será inscrita no registro público (art. 9°, IV do C.C).
1.2 Capacidade civil
Todo ser humano é dotado de personalidade jurídica, portanto, capaz de direitos e
obrigações. Para Orlando Gomes (2002, p. 165) “a personalidade tem sua medida na
capacidade”. A princípio todo homem é capaz de direitos e obrigações, podendo exercê-los
por si mesmo; mediante representação ou assistência. Surge desta concepção dois tipos de
capacidade, a capacidade de direito e a capacidade de fato.
Há necessidade de se fazer uma distinção entre estas duas. A capacidade de direito todo
homem possui, porque sujeito de personalidade jurídica, o que lhe confere direitos na ordem
civil. A capacidade de fato traduz-se na aptidão de exercer os direitos por si mesmo.
Toda pessoa é dotada de capacidade de direito, mas nem todas são dotadas de
capacidade de fato, esta pressupõe aquela, mas a primeira pode subsistir independentemente
da segunda.
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Nem todos podem exercer pessoalmente seus direitos, por lhe faltarem a capacidade de
fato. A essas pessoas, que possuem limitações de exercício, dá-se o nome de incapazes, sendo
estes absoluta ou relativamente incapazes, “portanto, incapacidade é o reconhecimento da
inexistência, numa pessoa, daqueles requisitos que a lei acha indispensáveis para que ela
exerça os seus direitos”. (RODRIGUES, 2007, p. 39)
A capacidade dever ser tratada como regra, sendo a incapacidade a exceção.
1.2.1 Da incapacidade civil
Nem todas as pessoas possuem capacidade de fato, conforme já dito anteriormente, o
que as tornam incapazes perante a lei.
Ensina-nos Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 96) que
quem possui as duas espécies de capacidade tem capacidade plena. Quem só
ostenta a de direito, tem capacidade limitada e necessita, como visto, de
outra pessoa que substitua a sua vontade. São, por isso, chamados de
incapazes.
Toda incapacidade é legal, ou seja, sempre estabelecida em lei, contudo, não se
confunde com incapacidade a restrição que a lei estabelece a certas pessoas à prática de
alguns negócios jurídicos. (PEREIRA, 2008, p. 271)
A incapacidade surge de uma situação prevista em lei, buscando a proteção de pessoas
que, em razão da idade ou por encontrar-se dentro de uma hipótese jurídica definida em lei,
não possuem condições de fazer valer seus direitos por si sós. No direito brasileiro não existe
incapacidade de direito, porque ao nascer, todos se tornam capazes de adquirir direitos (art. 1°
do CC).
O instituto da incapacidade foi criado não para prejudicar ou podar o exercício de
direitos de certas pessoas, mas sim para protegê-las, uma vez que a lei pressupõe que estas
pessoas não possuem discernimento necessário para o exercício de certos atos.
Existem dois tipos de incapacidade, a absoluta e a relativa. A primeira impossibilita que
o sujeito pratique qualquer ato por si mesmo, pois falta-lhe total discernimento para tanto,
devendo ser representado na prática de tais atos. Já a segunda diz respeito aquelas pessoas que
são mais adequadas à prática dos atos da vida civil, podendo neles atuar, desde que assistidas.
14
1.2.2 Da incapacidade relativa
Os relativamente incapazes são aquelas pessoas que se encontram em uma zona
intermediária entre a incapacidade total e a capacidade plena. (PEREIRA, 2008, p.282) Para
essas pessoas não há privação total da capacidade de fato, podendo manifestar seus interesses
desde que devidamente assistidas.
As pessoas relativamente incapazes podem participar dos atos da vida jurídica, sua
vontade pode ser manifestada, entretanto, há necessidade de assistência por pessoa
plenamente capaz. Nas palavras de Orlando Gomes (2002, p. 175) “a incapacidade relativa
não afeta a aptidão para o gozo do direito, porque o exercício é sempre possível com
assistência de outrem”.
1.2.3 Espécies de pessoas relativamente incapazes
No revogado Código Civil de 1916 a incapacidade relativa compreendia os menores
entre 16 e 21 anos, os pródigos, os silvícolas, e, originalmente, a mulher casada. No vigente
Código Civil as causas dessa incapacidade são: os menores entre 16 e 18 anos, os ébrios
habituais, os viciados em tóxicos, os que têm discernimento reduzido, os excepcionais e os
pródigos.
Faz-se necessária a análise do núcleo de cada uma dessas incapacidades, tendo em vista
suas propriedades particulares.
A primeira hipótese de incapacidade trazida pelo Código Civil é a incapacidade relativa
dos menores entre 16 e 18 anos. A lei entende que o menor nesse intervalo de idade possui
certo discernimento intelectual, porém não o suficiente para praticar sozinho certos atos da
vida civil. Estes, “figuram nos atos jurídicos, mas a validade destes requer a assistência de seu
pai ou de sua mãe, conforme estejam sob o poder familiar [...] ou aos cuidados de um tutor, se
em regime tutelar” (PEREIRA, 2008, p. 283).
O negócio jurídico praticado pelo menor púbere é anulável, se este não foi assistido,
contudo, só o será se resultar em prejuízo para o menor. A capacidade civil plena é alcançada
aos 18 anos. Todavia, há situações em que o menor relativamente incapaz não precisará ser
assistido, tais como o exercício da função pública para qual não exija como requisito
específico a maioridade (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, art. 22); e no
vigente Código Civil pode aceitar mandato (art. 666), fazer testamento (art. 1.860), ser
15
testemunha em atos jurídicos (art. 228). Poderá, também, casar-se o homem e a mulher de 16
anos, desde que com autorização do pai e da mãe ou autorização judicial (art. 1.517). Também
lhe são concedido o exercício de direito ao voto, bem como as normas de proteção relativas
aos trabalhos exercidos por eles, preceituadas pela Constituição Federal de 1988 (art. 7°,
XXXIII).
Também são considerados relativamente incapazes os ébrios habituais e os viciados em
tóxicos. O novo Código Civil introduziu esta espécie entre o rol dos relativamente incapazes.
O que, no entender da doutrina, “mais do que qualquer outra é sujeita a incertezas, porque não
existe um parâmetro preciso para distinguir o dipsômano habitual e o toxicômano de pessoas
que fazem uso da bebida e do tóxico sem perderem a consciência dos atos que praticam”.
(PEREIRA, 2008, p.284)
Essas pessoas não poderão praticar os atos da vida civil sem assistência de curador (art.
1.767, III, CC), que será nomeado após processo judicial, haja vista tratar-se de incapacidade
que deve ser declarada em Juízo.
Estão presentes, ainda, entre o rol dos relativamente incapazes os deficientes mentais de
discernimento reduzido e os excepcionais. Deficiente mental com discernimento reduzido são
as pessoas fracas de mente ou fronteiriço. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 125),
excepcional é o individuo que tem deficiência mental (índice de inteligência
significativamente abaixo do normal), deficiência física (mutilação,
deformação, paralisia etc.) ou deficiência sensorial (cegueira, surdez etc.), e,
por isso, incapacitado de participar em termo de igualdade de exercício de
atividades normais. Só os que não têm desenvolvimento mental completo
são considerados relativamente incapazes.
No entender da doutrina, “esse dispositivo, que é de extrema flexibilidade, deixa uma
porta aberta para aqueles casos de deficiência mental mais brandos, que não couberem no
dispositivo do art. 3°”. (RODRIGUES, 2007, p. 52)
Existe, entretanto, uma linha muito tênue que os separa do art. 3° do C.C, cabendo a
ciência médica definir no que consiste o desenvolvimento mental incompleto, e analisar este
estado em relação aos excepcionais. (PEREIRA, 2008, p.285)
Por último, está elencada a incapacidade relativa dos pródigos. “Pródigo é aquele que,
desordenadamente, gasta e destrói sua fazenda” (BEVILAQUA apud RODRIGUES, 2007, p.
52). O pródigo gasta o que é seu, pondo em risco o seu patrimônio. A prodigalidade
pressupõe também que a habitual prática de atos de dilapidação dos bens consuma uma
parcela significativa do patrimônio, de tal modo que o indivíduo corra o potencial risco de ser
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levado à ruína ou à pobreza. Por mais insensatas que possam parecer as dissipações, caso não
representem uma perda patrimonial relevante, não há razão para a interdição. A incapacidade
do pródigo priva-o somente dos atos que possam comprometer sua fortuna (emprestar,
transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, agir em juízo como autor ou como réu). Portanto,
todos os demais atos da vida ele validamente os pratica. Assim, é ele quem fixa o domicílio
do casal, quem autoriza seus filhos menores a contraírem matrimônio etc.
O pródigo só será considerado relativamente incapaz após ser declarado como tal,
enquanto isso é capaz para todos os atos da vida civil, pois somente com sua interdição
passará a ser relativamente incapaz.
1.2.4 Maioridade e Emancipação
A maioridade civil é alcançada, em regra, aos 18 anos de idade, ficando o indivíduo
habilitado para todos os atos da vida civil. Não há, em nosso ordenamento, distinção em
relação ao sexo, tanto o homem quanto a mulher adquirem a capacidade civil de fato de forma
automática. (PEREIRA, 2008, p.291)
Observa Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 134) que,
no direito anterior, a maioridade civil era atingida aos 21 anos. O novo
Código antecipou-a para 18 anos, ensejando a equiparação com a maioridade
criminal, trabalhista e eleitoral. Entendeu o legislador que os jovens de hoje
amadurecem mais cedo, em decorrência das circunstancias da vida
contemporânea, como os modernos meios de comunicação, incluindo-se os
recursos da informática, que conduzem a uma precoce formação cultural e a
uma prematura experiência de vida. Desse modo, aos 18 anos os jovens
passam a responder civilmente pelos danos causados a terceiros, ficando
autorizados a praticar validamente todos os atos da vida civil sem assistência
de seu representante legal, como adotar uma criança, por exemplo, desde que
sejam 16 anos mais velhos que o adotado (art. 1618).
Poderá o agente, antes de completada a maioridade, adquirir capacidade plena pela
emancipação. O art. 5° do C.C menciona os vários tipos de emancipação, a manifestada pelo
titular do poder familiar ou por sentença judicial (inc. I), a advinda pelo casamento (inc. II), o
exercício de emprego público efetivo (inc. III), a colação de grau em curso superior (inc. IV),
ou o estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que,
em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (inc. V).
Existe, portanto, três formas de emancipação previstas em lei civil: voluntária, judicial e
legal.
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A emancipação voluntária advém da concessão dos pais, por ato unilateral, atribuir ao
filho à condição de maioridade. A lei exige escritura pública para a perfeição do ato, devendo
ser averbada à margem do assento de nascimento (art. 9°, II do C.C). Todavia, não constitui
direito do menor que não tem o direito de exigi-la nem de pedi-la judicialmente, mas
benefício concedido pelos genitores. (GONÇALVES, 2010, p. 136)
A emancipação judicial é aquela que advém de uma autorização dada em juízo.
Somente o titular do poder familiar tem o poder de conceder emancipação, ao tutor não é
conferido poder de emancipar o pupilo, sendo assim, para que haja a emancipação, deverá
existir procedimento judicial de iniciativa do emancipando (art. 5°, parágrafo único, I do
C.C). Requerida a emancipação, serão ouvidos o curador e o Ministério Público, após o juiz
decidirá por sentença. Concedida a emancipação, a sentença deverá ser levada a registro (art.
9°, II do C.C e art. 1.112, I do CPC).
Por sua vez, há também a chamada emancipação legal. Além dos casos da emancipação
voluntária e judicial, o Código considera emancipado o menor, independentemente da idade,
nos seguintes casos:
a) O casamento faz cessar a incapacidade. Isto ocorre porque a lei entende que quem
constitui família, com a devida autorização dos pais ou responsáveis ou por autorização
judicial, deve ter maturidade suficiente para reger os atos da vida civil (VENOSA, 2008,
p.149).
Uma vez emancipado pelo casamento válido, torna-se definitivo, ainda que
posteriormente dissolvida a sociedade conjugal pela morte do outro cônjuge, pela separação
ou pelo divórcio (art.5°, parágrafo único, II do C.C).
b) O exercício de emprego público efetivo. A investidura do menor em emprego
público faz presumir que este é capaz para a vida civil. O mesmo não acontece se o emprego
for temporário. (PEREIRA, 2008, p.293)
c) Pela colação de grau em curso de ensino superior. Tal preceito é absoleto, no
entender de Silvio Rodrigues (2007, p.59) “como os ensinos fundamental e médio duram onze
anos e o superior no mínimo três, é quase impossível, juridicamente, ocorrer a hipótese de
alguém graduar-se antes dos 18 anos”.
d) Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego,
desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
O menor que consegue se estabelecer civil ou comercialmente, sem ajuda dos pais, demonstra
que alcançou a maturidade para atuar sozinho nos atos em que pratica.
18
SEÇÃO 2 PODER FAMILIAR
O instituto do poder familiar passou por várias mudanças ao longo dos séculos. No
Direito Romano a patria potestas era um poder incontestável do chefe de família, podendo
este decidir sobre a vida e morte de seu filho (jus viate et necis). Existia a seriedade de
costumes, cabendo a autoridade suprema do grupo familiar o direito de reger a vida do filho
como bem entendesse. Este poder era vitalício, cessado apenas em caso de morte ou capitis
diminutio da prole, a concessão de certas dignidades maiores ao filho, ou a emancipação
voluntária. A rigidez do instituto permaneceu por anos em Roma. (RODRIGUES, 2008, p.
354)
A época do imperador cristão Constantino, o pai poderia proceder a venda do filho
recém-nascido, desde que por extrema pobreza, ressalvando-se a restituição a antiga condição
do filho, por iniciativa do pai ou do próprio filho, pagando preço justo.
No Direito Germânico o poder paterno não foi tão severo como no direito romano. O
pai ainda possuía a faculdade de vender o filho, contudo, existia um binômio, atribuindo ao
pai e a mãe o dever de criarem e educarem o filho.
No direito das Ordenações Filipinas o poder era conferido exclusivamente ao pai, dando
a este a responsabilidade de cuidar da educação e administrar o patrimônio do filho. A
maioridade não emancipava o filho, ficando ainda sob a influência do pai. Cessava, contudo,
se ocorresse um dos casos já especificados acima.
Com o advento da Resolução de 31 de outubro de 1831, a maioridade foi fixada aos 21
anos. O decreto n° 181, de 24 de janeiro de 1890 atribuiu a mulher casada o poder familiar
sob seu filho se o pai deste tivesse morrido, e desde que não se casasse novamente.
O Código Civil de 1916 conservou as raízes tradicionais fixando o poder familiar ao
pai, e em sua falta à mulher (art. 380). A mulher casada perdia o poder em relação aos filhos
nascidos do casamento anterior, a quem era dado tutor (art. 393). Somente residia no novo lar
se o outro cônjuge anuísse (art. 359).
No tocante a linha evolutiva do direito positivo brasileiro, foi dado passo importante
com a Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), onde reconhecia a igualdade jurídica da
mulher, competindo ao pai o pátrio poder, que deveria exercê-lo com a colaboração de sua
mulher. Outro avanço foi a continuidade do pátrio poder quanto aos filhos do leito anterior à
mulher que contraísse novas núpcias.
19
No projeto do Código Civil de 1965 (Orosinho Nonato, Orlando Gomes, Caio Mário)
havia menção a igualdade exercício do pátrio poder em comum pelos pais (art. 239). Todavia,
tal inovação causou muito burburinho, sendo os mais conservadores contrários a igualdade
proposta. (PEREIRA, 2009, p. 439-443)
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o poder familiar passou a ser
exercido em igualdade de condições pelos pais, o que se extrai do princípio da isonomia
constante do art. 226, §5°, da CF, e do art. 21, do ECA.
A alteração da denominação “pátrio poder” para “poder familiar” ocorreu com o
advento da Lei 10.046/2002 (novo Código Civil).
2.1 Conceito
Segundo Silvio Rodrigues (2007, P.356), “o poder familiar é o conjunto de direitos e
deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo
em vista a proteção destes”.
O poder familiar resulta de uma necessidade natural. Durante sua infância o ser humano
necessita de alguém para educá-lo e dirigi-lo. Compete aos pais, inicialmente, o exercício de
tais atividades.
Para Carlos Alberto Gonçalves (2010, p. 397), o poder familiar é um “instituto de
caráter eminentemente protetivo, que transcende a órbita do direito privado para ingressar no
âmbito do direito público”, e deverá ser exercido por ambos os pais.
No entender de parte da doutrina a denominação “poder familiar” não é a mais
adequada, pois trata-se mais de um “dever” atribuído aos pais, traduzindo-se melhor em
“autoridade parental”, pois reportar-se melhor a função exercida
O poder familiar é um múnus público imposto aos pais pelo Estado a fim de que zelem
pelo futuro dos filhos, ou seja, é instituído a favor dos filhos, conforme o princípio da
paternidade responsável insculpido no art. 226, §7° da Constituição Federal.
Ensina-nos Maria Berenice Dias (2009, p. 383) que “múnus é o encargo legalmente
atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que não se pode fugir”.
Nas palavras de Orlando Gomes (2002, p. 390),
a faculdade de agir do pai corresponde um dever do filho, mas não se trata
de relação obrigacional, como a que existe entre credores e devedores, nem
de direito real sobre a pessoa dos filhos. O pátrio poder tem hoje feição
particular no quadro de manifestações da atividade jurídica.
20
Havendo divergência entre os pais, “qualquer deles poderá recorrer ao juiz a solução
necessária, resguardando o interesse da prole (art. 1690, parágrafo único, CC)”.
O poder familiar, atualmente, cessa com a maioridade ou emancipação dos filhos.
2.2 Características
O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. O referido
instituto constitui um múnus público, o Estado fixa normas para seu bom exercício, pois a ele
interessa que os pais cumpram com seus deveres. (DIAS, 2009, p. 384)
É irrenunciável, não podendo os pais abrir mão. É irrenunciável por que não pode os
pais transferi-los ou delegá-los a outrem, assim o é porque a obrigação é de ordem pública,
imposta pelo Estado, não fica ao arbítrio dos pais. É inalienável, uma vez que não pode os
pais abrir mãos de seus filhos, tampouco vendê-los. Também é imprescritível, o direito do
genitor não decai pelo fato de não exercitá-lo, somente o perderá nos casos expressamente
previstos em lei.
Consoante estabelece o art. 1630, do CC “os filhos estão sujeitos ao poder familiar,
enquanto menores”. Este dispositivo abrange os filhos menores havidos ou não do casamento,
bem como os adotivos. Em relação aos filhos havidos fora do casamento, estes só estarão sob
o poder familiar se reconhecidos, uma vez que somente o reconhecimento estabelece,
juridicamente, o parentesco (GONÇALVES, 2010, p. 398).
2.3 Da interpretação conforme a Constituição Federal de 1988
Leciona Paulo Lôbo que
o princípio da interpretação conforme a Constituição é uma das mais
importantes contribuições dos constitucionalistas nas últimas décadas.
Consiste, basicamente, em explorar ao máximo a compatibilidade com a
Constituição das normas infrancostitucionais a ela anteriores ou
supervenientes, e a partir dela. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/8371/do-poder-familiar>. Acesso em: 02
maio. 2011.
Assim, o Código Civil deve ser interpretado à luz da CF, o que significa dizer que deve
ser interpretado a partir dos princípios e regras que a Constituição estabeleceu para família no
ordenamento jurídico.
21
Os princípios e regras trazidos pela Constituição de 1988 são diferentes daqueles
existentes a época do Código Civil de 1916. Apesar de o legislador ter reaproveitado no novo
código civil as palavras utilizadas no Código Civil de 1916, os conteúdos deverão ser
analisados de acordo com as regras e princípios estabelecidos pela Constituição.
2.4 Titulares do poder familiar
O Código Civil de 1916 atribuía ao marido o pátrio poder, somente na falta deste
passava a ser exercido pela mulher, e em caso de divergência, imperava a decisão do marido,
salvo abuso de direito.
Tal situação foi alterada pela Lei 4.121/62, que deu nova redação ao art. 380 do CC,
para determinar que “durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o
marido com a colaboração da mulher”, acrescentando no parágrafo único que divergindo os
pais quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o
direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.
A reforma legislativa trouxe a possibilidade do exercício simultâneo do pátrio poder, e o
direito de recorrer ao juiz em caso de divergência entre os cônjuges. A inovação trouxe uma
vantagem, que “consistia em impedir o despotismo do marido, que soube, a partir de então,
não ser inexorável a sua decisão”. (RODRIGUES, 2007, p. 357)
A igualdade completa no exercício se concretizou com o advento da Constituição
Federal de 1988, em seu art. 226, §5°. O novo código Civil, nessa linha, atribuiu o poder
familiar a ambos os pais em igualdade de condições durante o casamento e a união estável, só
assumindo um com exclusividade na falta ou impedimento de outro (art. 1631), preservando o
direito de socorrer-se do judiciário nos casos de conflito (parágrafo único).
Este dispositivo tem sido muito criticado, pois o casamento não é requisito para
titularidade do poder familiar, bem como na união estável não vigora a presunção de
paternidade enquanto não reconhecido, juridicamente, o filho pelo genitor.
A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não atingem o poder
familiar, que continua a ser exercido por ambos os genitores. Nestes casos, a guarda será
atribuída a um dos genitores, assegurado ao outro o direito de visitação. No entender de Caio
Mário (2009, p. 447) “mesmo no caso de este ser confiado a terceiros subsiste o poder
familiar”, que somente decairá em caso de decisão judicial.
O filho havido fora do casamento fiará sob o poder familiar exclusivo da mãe, se não
reconhecido pelo pai (art. 1633, do CC). Esta norma está em consonância com o conceito de
22
atual de família monoparental do art. 226, §4°, da CF. Se a mãe for incapaz ou desconhecida,
dar-se-á tutor à criança ou adolescente, até que atinja a maioridade, ou seja, emancipado por
sentença judicial.
2.5 Poder familiar quanto à pessoa do filho
Os filhos devem permanecer com a família, aqueles a quem são ligados por laços
consangüíneos. A Constituição Federal preceitua como sendo dever dos pais assistir, criar e
educar os filhos menores (art. 224), e em contrapartida o dever dos filhos de ajudar e amparar
os pais na velhice, carência e enfermidade.
O novo Código Civil, em seu art. 1630 determina que “os filhos estão sujeitos ao poder
familiar enquanto menores”, advindos, ou não, de relação matrimonial, reconhecidos e
adotivos.
Nas palavras de Caio Mário (2009, p. 449),
como instituto de proteção e defesa da pessoa e bens do filho e da família, as
relações oriundas do poder familiar sistematicamente se desdobram em duas
ordens de princípios: os relativos à pessoa do filho e, os outros, de cunho
patrimonial.
Os primeiros estão contidos no art. 1634 do Código Civil, são eles:
1. Dirigir-lhes a criação e educação, provendo-lhes o sustento de acordo com seus
recursos e posição social, escolhendo a instituição de ensino que irão freqüentar, orientá-los
espiritual e moralmente, tornando-os úteis a sociedade. Segundo Pontes de Miranda, “o
encargo envolve, pois, além do zelo material, para que o filho fisicamente sobreviva, também
o moral, apara que, por meio da educação forme seus espírito e seu caráter”. (PONTES DE
MIRANDA apud GONÇALVES, 2010, p. 402)
Dentre os direitos fundamentais da criança e do adolescente previsto no art. 227, da CF
estão elencados o direito à educação e a cultura. Os pais que deixarem de prover a instrução
primária de seus filhos incorrem, em tese, no crime de abandono material previsto no art. 244
do Código Penal, e constitui causa de perda do poder familiar, previsto n art. 1638, II do
Código Civil.
Os pais podem ainda, usar o direito de correição, embora não esteja expressamente
previsto na lei. Para Orlando Gomes, o per familiar “não se exerceria efetivamente se os pais
não pudessem castigar o filho para corrigi-lo. Se podem exigir que lhes prestem obediência e
23
respeito, evidente se torna que não teriam possibilidade de fazer a exigência se lhes não
correspondesse o poder disciplinar. Estão legitimados a castigá-los, não autorizados os
castigos imoderados”. (2002, p. 396)
Há, entretanto, posições contrárias a este posicionamento. No entender de Paulo Lôbo,
sob o ponto de vista estritamente constitucional não há fundamento jurídico
para o castigo físico ou psíquico, ainda que “moderado”, pois não deixa de
consistir violência à integridade física do filho, que é direito fundamental
inviolável da pessoa humana, também oponível aos pais. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/8371/do-poder-familiar>. Acesso em: 02
maio. 2011.
Os genitores que castigam imoderadamente sua prole poderão ser destituídos do poder
familiar, alem de incorrerem em responsabilidade criminal (art. 1638, I CC; art. 136, CP).
2. Tê-los em sua companhia e guarda; constitui um poder-dever, pois se por um Aldo
cabe aos pais ter os filhos em sua guarda, criá-los e educá-los, por outro podem reclamá-los
de quem ilegalmente os detenha. O direito de guarda abrange o de vigilância, uma vez que os
pais são civilmente responsáveis pelos atos de seus filhos.
A separação, o divórcio e a união estável não alteram o exercício do poder familiar dos
pais. O regime de visitas, mesmo diminuindo o convívio entre os genitores, não restringe os
direitos e deveres inerentes ao poder familiar que representam.
A entrega do filho a pessoa inidônea pode configurar o crime previsto no art. 245, do
CP.
3. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem. Antigamente, não
havendo acordo entre os pais, prevalecia a opinião paterna. Atualmente, com a igualdade de
condições entre os genitores, cabe aos dois decidirem em igualdade de condições. Todavia,
caso haja recusa injustificada para a recusa, o magistrado poderá suprir o consentimento (art.
1571 e 1519, CC).
4. Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não
lhes sobreviver, ou o sobrevivo não poder exercer o poder familiar. Pressupõe que ninguém
melhor do que os pais para escolher a pessoa a quem confiar os filhos.
Assinala Silvio Rodrigues (2008, p.361) que,
esse é o campo da tutela testamentária. Ela só se justifica se o outro cônjuge,
que também é titular do poder familiar, for morto ou não puder, por alguma
incapacidade, exercitar o poder parental, pois não pode um dos cônjuges
privar o outro de um direito que a lei lhe confere”. (2008, p. 361)
24
5. Representá-los, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade,
nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Observa Carlos Roberto
Gonçalves (2010, p.405) que,
as incapacidades, absoluta ou relativa, são supridas, pois, pela representação
do filho, desde a concepção até aos 16 anos, e pela assistência, após essa
idade e até completar 18 anos, nos atos em for parte.
Se a qualquer momento, durante o exercício do poder familiar, houver colisão de
interesse dos pais com o filho, a requerimentos deste ou do Ministério Público, “o juiz lhe
dará curador especial” (art. 1692, CC).
Com a morte do pai, a mãe exercerá exclusivamente o poder familiar, ainda que se case
novamente. Se esta vier a falecer, ou for incapaz, a representação ou assistência caberá ao
tutor nomeado pelos genitores por testamento ou documento público, ou pelo juiz, em falta de
tutor nomeado pelos pais, considerando o melhor interesse da criança (art. 1729 e 1731, CC).
6. Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, por meio de ação de busca e
apreensão, conseqüência do direito de guarda exercido pelos pais.
7. Exigir que lhe prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e
condição, sem prejuízo da formação do menor. Observa Caio Mário (2009, p. 453) que,
quanto aos serviços exigidos, a idéia predominante é a participação. O filho
coopera com o pai na medida de suas forças e aptidões, devendo ser
observadas as normas constitucionais proibitivas no que se refere ao trabalho
infantil.
A legislação trabalhista, a fim de proteger o menor, proíbe seu trabalho fora do lar até os
16 anos (art. 403, CLT), salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (art. 7°, XXXIII,
CF), vedando o trabalho noturno até os 18 anos (art.404, CLT).
Segundo Maria Helena Diniz (2010, p. 572),
pode-se exigir do menor execução de pequenas tarefas domésticas ou
remuneradas, desde que se acatem as restrições da legislação trabalhista e
não haja risco ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e educacional.
2.6 Da administração dos bens dos filhos
Ensina-nos Silvio Venosa (2010, p.312) que
25
os filhos menores não possuem capacidade de direito para administrar seus
bens, que a eles podem advir de várias formas, mormente por doação ou
testamento ou por fruto de seu trabalho. Geralmente, no entanto, a situação
de administração ocorre com a morte de um dos pais, com relação aos bens
que os menores recebem como herança do falecido.
Nesse sentido, prepondera Orlando Gomes (2002, p. 396) que
duas limitações impõe a lei: uma, ao poder de disposição, a outra, ao poder
de contrair obrigações. Não pode alienar, hipotecar ou gravar de ônus reais
os imóveis dos filhos, salvo com autorização do juiz, nem pode contrair, em
nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração,
exceto por necessidade ou evidente utilidade da prole, também mediante
prévia autorização judicial.
A matéria é regrada no regime de bens no casamento, cuida do usufruto e da
administração dos bens dos filhos menores, encontra-se disciplinada no Título II, relativo aos
direitos patrimoniais, abrangendo os arts. 1689 a 1693 do Código Civil.
Dispõe o art. 1689 do Código Civil,
o pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar:
I- são usufrutuários dos bens dos filhos
II- tem a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Os legitimados para pleitear a declaração de nulidade dos atos praticados em desacordo
com o referido no caput do art. 1689, CC, são os filhos, os herdeiros ou o representante legal
destes, conforme o parágrafo único do art. 1691, CC.
Aos pais pertence o usufruto, as rendas dos bens dos filhos menores (art. 1689, I, CC).
Isto ocorre como uma compensação dos encargos decorrentes criação e educação dos
menores. Trata-se de usufruto legal, o que desobriga o usufrutuário de dar caução prevista no
art. 1400, CC ou qualquer outra garantia. No entender de Silvio Rodrigues (2008, p.364),
se é verdade que aos pais incubem as despesas com a criação dos filhos
quando estes não as possam atender, justo é também que, tendo os filhos
bens para criarem-se e educarem-se, usem as rendas dos mesmos bens para
esse fim.
Havendo conflitos de interesses entre pai e filho, o juiz deverá nomear curador especial
ao incapaz, para que este defenda os interesses do menor (art. 1692, CC).
2.7 Bens que se excluem do usufruto e da administração paterna
26
O art. 1693 do Código Civil exclui do usufruto e da administração dos pais: I- os bens
adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento, de modo a evitar
que o reconhecimento se opere por razões patrimoniais; II- os valores auferidos pelo filho
maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos
adquiridos; III- os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos,
ou administrados pelos pais, nesta hipótese, a necessidade de designação de um curador
especial para tal fim; IV- os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem
excluídos da sucessão, trata-se de regra de cunho moral. (PEREIRA, 2009, p. 455)
Sempre que a administração dos bens do menor não puder ser exercida por um dos
genitores, o juiz deverá nomear curador especial para tal.
2.8 Formas de extinção, destituição e suspensão do poder familiar
A família é a base da sociedade, motivo pelo qual o poder familiar é instituído para
proteger e resguardar os interesses dos menores, devendo permanecer sob influência do poder
familiar ininterruptamente. Todavia, existem situações que podem acarretar a suspensão ou
extinção do poder familiar.
Dispõe o art. 1635 do Código Civil:
Extingue-se o poder familiar:
I- pela morte dos pais ou do filho;
II- pela emancipação, nos termos do art.5°, parágrafo único;
III- pela maioridade;
IV- pela adoção;
V- Por decisão judicial, na forma do art. 1638.
Preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 410) que
a perda ou destituição constitui espécie de extinção do poder familiar,
decretada por decisão judicial (arts. 1365, V, e 1638). Assim como a
suspensão, constitui sanção aplicada aos pais pela infração ao dever genérico
de exercer a patria potestas em consonância com as normas regulamentares,
que visam atender ao melhor interesse do menor.
A cessação do poder familiar, por outro lado, ocorre com o advento de uma causa ou
acontecimento natural, já a suspensão ou extinção advém de ato jurisdicional.
As causas de extinção estão previstas no art. 1635 do Código Civil. As hipóteses
previstas no referido artigo são: I - A morte dos pais ou do filho. Falecendo o pai ou a mãe, o
27
poder familiar se concentrará no genitor sobrevivente, a morte de ambos os pais o extingue. A
morte do filho faz cessar o vínculo jurídico existente; II- Pela emancipação. A emancipação
importa em atribuir capacidade ao filho, cessando a incapacidade e a dependência dos pais.
Ensina-nos Caio Mário (2009, p.456) que,
a emancipação é irrevogável por parte do cedente e, de outro lado,
irrenunciável pelo querer do beneficiário, uma vez que, obtida a antecipação
da capacidade plena, cria-se uma situação jurídica por sua própria natureza
irretratável, mais ainda, irreversível no sistema jurídico brasileiro, que
somente a admite sem restrições.
III- Pela maioridade. Nas palavras de Silvio Venosa (2010, p.316) “a maioridade é
forma natural de extinção do poder familiar”; IV- Pela adoção. A adoção transfere o poder
familiar dos pais biológicos para o adotante; V- Por decisão judicial. São os casos de castigos
imoderados, abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, quaisquer um
dos pais incidir, reiteradamente, nos casos do art. 1637.
A destituição do poder familiar deve obedecer ao procedimento contraditório (art. 24 do
ECA), atendendo os trâmites do art. 155 a 163 do ECA.
A perda do poder familiar se dá em virtude de ação culposa dos pais, configurando uma
sanção a estes, imposta no interesse do menor. São causas de perda do poder familiar:
I- Castigos imoderados do filho. Como defendido por alguns doutrinadores, o pai pode
corrigir seu filho, uma vez que é seu dever educá-lo, todavia, não se permite que os castigos
sejam imoderados e excessivos. Não se pode permitir que o filho permaneça sob a guarda de
um pai violento. Salienta Caio Mário (2009, p. 458) que “o castigo é lícito; a lei pune o
exagero”. Contudo, o caso concreto deverá ser apreciado pelo juiz, que só aplicará a pena
máxima no interesse do menor.
Deve-se observar o art. 227 da Constituição Federal, que proclame ser dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Observa Paulo Lôbo que
na dimensão tradicional do pátrio poder, era concebível o poder de castigar
fisicamente o filho; na dimensão do poder familiar fundado nos princípios
28
constitucionais, máxime da dignidade da pessoa humana, não há como
admiti-lo. (LÔBO apud GONÇALVES, 2010, p. 412)
II- Deixar o filho em abandono. Obtempera Silvio Rodrigues (2008, p. 371), o
“abandono não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência material, fora do lar, mas o
descaso intencional pela sua criação, educação e moralidade”. Devemos nos atentar para o art.
227 da CF que prevê que a criança e o adolescente têm direito a convivência familiar e
comunitária.
O art. 1624 do CC dispensa o consentimento do representante legal do menor nos
acasos de adoção em que se trate de “infante exposto”, devendo entender como “criança
abandonada”. Nestes casos, haverá o processo de destituição de poder familiar, entretanto,
será dispensado o consentimento dos pais, que serão citados por edital, conforme art. 231, I do
CPC. (PEREIRA, 2009, p. 459)
O Código Penal dispõe sobre os crimes de abandono ao filho, como é o caso do
“abandono material” (art. 244), “abandono intelectual” (art. 245), “abandono moral” (art.
247), “abandono de incapaz” (art. 133) e “abandono de recém-nascido” (art. 134).
III- Praticar atos contrários à moral ou aos bons costumes. A intenção é proteger o
menor de maus exemplos que possa vir a ter em casa, evitando a influência negativa dos pais
sob o filho. Pondera Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 413) que “o alcoolismo, a vadiagem,
a mendicância, o uso de substâncias entorpecentes, a prática da prostituição e muitas outras
condutas anti-sociais se incluem na expressão “atos contrários à moral e aos bons costumes”.
IV- Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas pata suspensão do poder familiar. Trata-
se de inovação trazida pelo Código Civil de 2002, haja vista o Código de 1916 não prever esta
hipótese de destituição do poder familiar. Com isso, evita-se o abuso dos pais em condutas
reiteradas que são capazes de ensejar a suspensão do poder familiar.
O art. 1636 do Código Civil regula situações que não alteram o exercício do poder
familiar. Preceitua o dispositivo:
o pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não
perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos quanto aos
filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os
sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.
Esta previsão tinha efeito prático no passado, onde a viúva que contraísse novas núpcias
perdia o poder familiar em relação aos filhos tidos do leito anterior, atualmente tal preceito
não se justifica.
29
Para Silvio Rodrigues (2008, p. 369) “a suspensão representa medida menos grave de
modo que, extinta a causa que a gerou, pode o juiz cancelá-la, se não encontrar inconveniente
na volta do menor para a companhia dos pais”.
Na suspensão, o genitor é privado, por tempo determinado, de exercer todo o poder
familiar, ou parte dele, referente a um dos filhos ou todos eles. No entender de Maria Helena
Diniz (2010, p. 576) é “uma sanção que visa a preservar os interesses do filho, afastando-o da
má influência do pai que viola o dever de exercer o poder familiar conforme a lei”.
De acordo com o art. 1637 do Código Civil,
Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum
parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada
pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar,
quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao
pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja
pena exceda a dois anos de prisão.
O Estatuto da Criança e do Adolescente acrescenta mais um caso de suspensão do poder
familiar, na hipótese de descumprimento injustificado pelos pais de determinações judiciais
(art. 24 c.c o art. 22 do ECA).
A suspensão do poder familiar é facultativa, podendo o juiz deixar de aplicá-la caso o
genitor do menor se comprometa a não reiterar o ato praticado. Cabe ao juiz adotar a medida
mais adequada para garantir a segurança e dignidade do menor, bem como a efetivação de
todos os seus direitos.
O pai ou a mãe suspenso do poder familiar não está desobrigado ao pagamento de
alimentos.
30
SEÇÃO 3 TUTELA
A tutela e a curatela são institutos de proteção às pessoas incapazes, com objetivo de
agir diretamente na vida civil destes. Para Álvaro Villaça Azevedo a tutela é
um instituto jurídico que se caracteriza pela proteção dos menores, cujos pais
faleceram ou que estão impedidos de exercer o poder familiar, seja por
incapacidade, seja por terem sido dele destituídos ou terem perdido esse
poder. (AZEVEDO apud GONÇALVES, 2010, p. 623)
No direito brasileiro a tutela é instituída sempre aos menores. É chamada de tutor a
pessoa a quem é conferido este encargo, e pupilo ou tutelado o menor sob tutela.
3.1 Conceito
A tutela é um instituto de caráter assistencial e protetivo, que visa garantir os interesses
do menor que não está sob poder familiar. Preceitua Orlando Gomes (2002, p. 402), “a tutela
é o encargo conferido a alguém para proteger a pessoa e administra os bens dos menores que
não se acham sob o pátrio poder”.
Leciona Silvio Rodrigues (2008, p. 398-399) que “a tutela se apresenta como instituto
de natureza idêntica ao poder familiar [...] trata-se principalmente de um encargo, de um
múnus imposto pelo estado a alguém, com um fim de interesse público”
Nas palavras de Caio Mário (2009, p. 467),
a tutela consiste no encargo ou múnus conferido a alguém para que dirija
pessoa e administre os bens de menores de idade que não incide no poder
familiar do pai ou da mãe. Este, normalmente, incorre na tutela, quando os
pais são falecidos ou ausentes, ou decaíram da patria potestas (art. 1728,
CC/2002).
Nesta linha, afirma Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 624) que
o tutor exerce um múnus público, uma delegação do Estado que, não
podendo exercer essa função, transfere a obrigação de zelar pela criação,
pela educação e pelos bens do menor a terceira pessoa. É considerada um
encargo público e obrigatório, salvo nas hipóteses dos arts. 1736 e 1737 do
Código Civil.
A tutela é incompatível com o poder familiar e encontra-se disciplinada nos arts.
1728/1766 do Código Civil e arts. 36 a38 do ECA.
31
3.1.2 Espécies de Tutela
Existem três espécies de tutela: testamentária, legítima e dativa.
A tutela testamentária é aquela onde a nomeação do tutor se dá por prerrogativa dos
pais. Feita por testamento ou documento autêntico só se realiza se não houver genitor
sobrevivente, e havendo-o seja incapaz de exercer o poder familiar.
O art. 1729 do CC estabelece que compete aos pais, em conjunto, nomear tutor,
contudo, se houver apenas um dos genitores, ou, existindo os dois, mas estando somente um
deles ato à nomeação, deverá ser considerada válida. Por ser um múnus público individual, é
necessária a anuência do cônjuge ou companheiro (art. 165, I do ECA).
Para Silvio Venosa (2010, p. 444), considera-se como documento autêntico os
“codicilos, escrituras públicas, escritos particulares do nomeante, com disposição clara, são
também meios idôneos, assim como testamentos nulos ou anuláveis, quando não se macula a
vontade quanto a nomeação”.
Esclarece Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 627) que, “só podem nomear tutor para
os filhos os pais que ao tempo de sua morte, e não quando da elaboração do testamento,
detinham o poder familiar”.
A tutela legítima é aquela deferida aos parentes consangüíneos do menor, seguindo a
ordem estabelecida na lei, na falta de tutor nomeado pelos pais.
Dispõe o art. 1731 do Código Civil:
Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes
consangüíneos do menor, por esta ordem:
I- aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo aos mais remoto;
II- aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer
dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em
benefício do menor.
Apesar de o legislador ter intencionado a permanência do menor entre seus familiares, a
jurisprudência e doutrina tem admitido que não é absoluta a ordem preferencial, devendo ser
observado se a pessoa indicada é idônea e capaz de exercer o cargo, pelo bem do menor.
Nesse sentido, o Projeto de Lei n° 6.960/2002 (atual Projeto de Lei n° 276/2007) acrescenta o
parágrafo único ao art. 1731, com a seguinte redação: Poderá o juiz, levando em consideração
o melhor interesse do menor, quebrar a ordem de preferência, bem como nomear tutor terceira
32
pessoa. (GONÇALVES, 2010, p. 629) Em consulta àquela Casa identificamos que o Projeto
de Lei foi arquivado em janeiro de 2011 conforme art.105 do Regimento Interno da Câmara.
<www.senado.gov.br >. Acesso em 20 maio. 2011.
Obtempera Caio Mario (2009, p. 471), “prevalecendo o interesse do tutelado, pode o
juiz escolher aquele que demonstre maior afinidade e afetividade com a criança ou
adolescente”, é o que se extrai do §2° do art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A tutela dativa somente ocorrerá quando não for possível o tutor testamentário ou
legítimo. O tutor será nomeado pelo juiz, e deverá exercer suas funções no interesse do
menor; será nomeada pessoa estranha à família idônea e residente no domicílio do menor. A
tutela dativa tem caráter subsidiário. (DINIZ, 2010, p. 646)
O art. 1733 do CC estabelece que, no caso de irmãos órfãos, dar-se-á um só tutor.
Contudo, tal regra não é absoluta, podendo o juiz dividir a tutela caso entenda ser melhor para
o interesse dos irmãos menores. O §2° prevê que aquele que “institui um menor herdeiro ou
legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados”, sem prejuízo dos
poderes e atribuições dos pais ou do tutor, caso exista.
Dispões o art. 1778 do CC que a autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens
dos filhos do curatelado.
3.1.3 Exercício e extinção da tutela
O tutor deve exercer seus encargos pessoalmente, sendo vedada sua delegação. Todavia,
nada obsta que o tutor cometa a outras pessoas funções de natureza executiva, sem transferir
ou dividir s responsabilidade pelo exercício do cargo. (GOMES, 2002, p. 406)
Deverá o tutor, sob inspeção do juiz, cuidar do pupilo e administrar seus bens (art. 1741
do CC). O tutor representará o menor até os 16 anos, e o assistirá dos 16 aos 18 anos de idade.
O art. 1748 do CC elenca as hipóteses em que o tutor necessita de autorização judicial
em relação a administração dos bens dos pupilos. Se o tutor praticar estes atos sem
autorização a eficácia destes dependerá de aprovação ulterior do juiz (parágrafo único). Se o
juiz não ratificar o ato praticado, este não gerará efeitos, devendo o tutor ser responsabilizado
caso cause prejuízos (art. 1752 do CC).
O art. 1747 do mesmo diploma elenca os atos que compete ao tutor praticar no âmbito
pessoal e patrimonial, são eles: I- representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida
civil e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte; II- receber as rendas e pensões do
33
menor, e as quantias a ele devidas; III- alienar os bens do menor destinados a venda; IV-
promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.
Destarte, o art. 1749 do CC elenca os atos que nunca poderão ser praticados pelo tutor,
tendo em vista que este não deve utilizar-se do exercício do cargo para prejudicar os
interesses do menor.
Cabe ao tutor a prestação de contas ao juiz, vez que fica incumbido de administrar os
bens do tutelado. Esta hipótese de incidência valerá mesmo que os pais do pupilo tenham
disposto ao contrário (art. 1755 do CC). Ao fim de cada ano o tutor apresentará à apreciação
do juiz um balanço de sua administração para aprovação (art. 1756 do CC). Além dos
balanços anuais, os tutores também prestarão constas a cada dois anos, quando deixarem o
exercício da tutela ou quando o juiz achar conveniente (art. 1757 do CC). Responderá o tutor
pelos prejuízos causados ao tutelado, caso tenha agido com dolo ou culpa.
Ao tutor não cabe o usufruto dos bens do pupilo, todavia, deverá ser ressarcido dos
gastos que realizou durante o exercício da tutela. Num primeiro momento o exercício da tutela
não é gratuito, entretanto, nas hipóteses de menor abandonado a remuneração é excluída, e
nos casos de menores com poucos recursos, a remuneração do tutor não se justifica.
(RODRIGUES, 2008, p. 408)
O tutor exercerá a tutela por dois anos, contudo, expirado este prazo poderá continuar a
exercer a tutela se assim desejar e o juiz entender conveniente (art. 1765 do CC).
A tutela do menor cessará nos casos de maioridade, emancipação, ou voltando o menor
ao poder familiar, nos casos de reconhecimento ou adoção (art. 1763 do CC). Por se tratar de
instituto protetivo finda a necessidade de proteção se o tutelado alcançou a maioridade ou
emancipou-se, o que o torna capaz para a vida civil. Nos casos do tutelado que é reconhecido
ou adotado, passará a estar sob influência do poder familiar o que torna a tutela sem razão de
ser, uma vez que estará em um meio mais natural e eficaz de proteção.
Dispõe o art. 1764 do CC sobre s modos de cessação das funções do tutor, sem que
cesse a tutela: I- ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; II- ao sobrevir causa
legítima; III- ao ser removido.
O tutor que praticar atos contra o interesse de seu pupilo, por culpa ou dolo, ou quando
se tornar incapaz, deverá ser destituído a pedido do Ministério Público ou a quem tenha
legítimo interesse.
34
3.1.4 Incapacidades e escusas
Existem algumas pessoas que não tem condições para o exercício da tutela. Para Caio
Mario apesar de o Código Civil definir como incapacidade para tutela, o correto seria
impedimento. (PEREIRA, 2009, p. 473)
São excluídos do exercício da tutela, segundo o art. 1735 do Código Civil aqueles que
não tiverem o livre exercício de seus bens (inc. I); aqueles que, no momento de lhes ser
deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que
fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demandado
contra o menor (inc. II); os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela (inc. III); os condenados por crime de furto, roubo,
estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena (inc.
IV); as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em
tutorias anteriores (inc. V); aqueles que exercem função pública incompatível com a boa
administração da tutela (inc. VI).
O juiz, de oficio ou a requerimento das partes, verifica se há incapacidade para o
exercício, dando ao tutor chance de se manifestar após, configurada uma das hipóteses do art.
1735 do CC recusará a tutoria ou destituirá o que já o exerça.
Obtempera Maria Helena Diniz (2010, p. 648) que,
sendo a tutela um múnus público, é evidente o seu caráter obrigatório;
ninguém pode dela fugir, devido à impossibilidade de recusar a nomeação e
de renunciar a função. Entretanto sua obrigatoriedade não é absoluta; há
casos, taxativamente previstos em lei, que autorizam a escusa do ofício
tutelar, assistindo ao tutor o direito de pedir dispensa. Aos que não faltarem
as condições de nomeação e investidura, não é dado furtar-se do exercício da
tutela.
O art. 1736 e incisos enumera os casos de escusa ao exercício da tutela; mulheres
casadas (inc. I); maiores de sessenta anos (inc. II); aqueles que tiverem sob sua autoridade
mais de três filhos (inc. III); os impossibilitados por enfermidade (inc. IV); aqueles que
habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela (inc. V); aqueles que já exercerem
tutela ou curatela (inc. VI); militares em serviço (inc. VII). O prazo para apresentar a escusa é
decadencial de 10 dias, não o fazendo dentro do prazo incorrerá o nomeado no art. 1740.
35
O tutor ficará responsável pelo pupilo desde a intimação para o exercício da tutela, deste
modo, fica responsável por qualquer dano que o pupilo venha sofrer. Assim será se aceitar o
múnus. E assim também será se, escusando-se, o juiz não acolher a sua alegação, e até que,
em instância superior, seja provido o recurso que manifestar.
Da sentença que julga improcedente o pedido de escusa caberá recurso somente com
efeito devolutivo, devendo o tutor exercer seu encargo enquanto não for provido seu recurso.
3.2 Curatela
Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 659) define a curatela como “encargo deferido por
lei a alguém capaz, para reger a pessoa e administra os bens de quem, em regra maior, não
pode fazê-lo por si mesmo”.
Na definição de Maria Helena Diniz (2010, p. 663),
a curatela é o encargo público, cometido, por lei, a alguém para reger e
defender a pessoa e administrar os bens de maiores, que, por si sós, não estão
em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental.
Assinala Caio Mario (2009, p. 501) que,
as definições apresentadas não abrangem todas as espécies de curatela,
algumas das quais, pela natureza e efeitos específicos, mais tecnicamente os
denominam curadorias, e desbordam proteção aos maiores incapazes, para,
às vezes, alcançarem menores, e até nascituros.
A regra é de que todas as pessoas são capazes, a incapacidade é a exceção e deve ser
provada por meio de procedimento judicial próprio.
O termo curador significa cuidar, ou seja, é aquele que vai zelar pelos interesses do
incapaz.
3.2.1 Limites a interdição de alguns incapazes
O art. 1772 do CC dispões que o juiz, realizada a interdição do incapaz, deverá observar
os limites da curatela. Isto acontece porque a incapacidade do interdito varia de cada pessoa,
motivo pelo qual a lei impõe ao juiz que restrinja a prática de certos atos, e de outros não,
caso a incapacidade do agente não o afete completamente.
36
Cabe ao juiz estabelecer os limites da curatela, e se pronunciar sobre quais os atos em
que o interditado é incapaz de praticar sem a representação ou assistência do curador.
Não somente os pródigos terão a interdição limitada, de acordo com Orlando Gomes
(2002, 420-421)
os toxicomanos estão sujeitos a curatela variável conforme os efeitos da
intoxicação em sua pessoa. Se são de ordem a torná-los absolutamente
incapazes, a interdição deverá ser total. Mas se apenas tornam
desaconselhável a prática de certos atos, limita-se a extensão dos poderes do
curador.
Percebe-se que nem todos os incapazes serão interditados na totalidade, haja vista que a
incapacidade pode ser relativa ou absoluta, o que servirá de fundamento para que o juízo
declare sobre quais os atos que deverão ser praticados com assistência, nos casos de
incapacidade relativa, ou se o interdito será representado em virtude de incapacidade absoluta.
É imprescindível que seja observado todos os procedimentos na ação de interdição, uma
vez que está restringe a pessoa quanto ao exercício de certos atos ou à maneira de exercê-los.
É dever do magistrado observar se existe ou não causa que gere incapacidade, devendo para
isto utilizar-se de auxilio medido, psicológico e outros que entender necessário para
averiguação e comprovação da incapacidade.
3.2.2 Espécies e exercícios da curatela
Conforme a pessoas que esteja sob curatela, podemos classificar o instituto em três
espécies: a) curatela dos adultos incapazes; b) curatelas que se destacam da disciplina legal do
instituto por apresentarem peculiaridades próprias; c) curadorias especiais.
A curatela dos adultos incapazes é a mais comum.
Embora a personalidade civil só se inicie com o nascimento com vida, alei põe a salvo o
nascituro desde a concepção (art. 2° do CC). Com uma inovação, o Código Civil prevê a
possibilidade de ser decretada a interdição do enfermo ou portador de deficiência física, a seu
requerimento, ou, impossibilitado de fazê-lo, qualquer um das pessoas elencadas no art. 1768
(GONÇALVES, 2010, p. 663), são exemplos de curatelas que destacam da disciplina legal do
instituto por apresentarem peculiaridades próprias.
As curadorias especiais esclarece Orlando Gomes (2002, p. 418),
37
distinguem-se pela finalidade específica, que, uma vez exaurida, esgota a
função do curador automaticamente. Tem cunho meramente funcional. Não
se destinam a regência de pessoas, mas sim à administração de bens ou à
defesa de interesses. Para fins especiais, as leis de organização judiciária
cometem a membros do Ministério Público as funções de curadoria. Esses
curadores oficiais assistem judicialmente nos negócios em que são
interessados menores órfãos, interditos, ausentes, falidos. Daí a existência
dos curadores de resíduos de massas falidas, de órfãos e ausentes, de
menores.
São exemplos de curadorias especiais a instituída pelo testador para os bens deixados
para o herdeiro ou legatário (art. 1733, §2° do CC); a que se dá à herança jacente (art. 1819 do
CC); a conferida ao réu preso; a dado ao filho sob poder familiar sempre que houver conflitos
entre o interesse do menor e seus genitores (art. 1692 do CC).
Aplicam-se a curatela os mesmos dispositivos destinados a tutela, desde que não sejam
contrários a primeira (arts. 1774 e 1781 do CC).
O art. 1778 do CC estabelece que a autoridade do curador estende-se a pessoa e aos
bens dos filhos do curatelado.
Amolda-se a curatela o mesmo sistema de recusa da tutela, bem como as garantias da
tutela, remoção e dispensa do tutor.
3.3 Interdição
Para que seja declarada a incapacidade de alguém, fora os casos em que esta advém em
razão da idade (art. 3°, I e art. 4°, I do Código Civil), é necessária a propositura de uma ação
de interdição, onde o juiz verificará se o interditando é realmente incapaz e o grau desta
incapacidade, caso exista.
Quanto à natureza jurídica da interdição, existe controvérsia doutrinaria. Para Maria
Berenice Dias (2009, p. 564) a sentença de interdição é
constitutiva, pois diz com o estado da pessoa. Ainda que a incapacidade
preceda a sentença, só depois da manifestação jurídica é que passa a produzir
efeitos jurídicos: torna a pessoa incapacitada para os atos da vida civil.
Afirma Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 688) que a natureza jurídica da sentença
que decreta a interdição “não é constitutiva, por não criar o estado de incapacidade, mas
apenas declaratória da existência de uma situação. Tem, portanto, eficácia ex tunc”.
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3.3.1 Legitimados para requerer a interdição
De acordo com o art. 1768 do CC a interdição deve ser promovida pelos pais ou tutores
(inc. I); pelos cônjuges, ou por qualquer parente (inc. II); pelo Ministério Público (inc. III).
Para Caio Mario o legislador omitiu a possibilidade da interdição ser requerida pelo
companheiro na união estável, o que é possível tendo em vista tal prerrogativa. (2009, p. 508)
O Ministério Público tem legitimidade para requerer a interdição nos hipóteses do art.
1763 do CC, nos casos de doença mental grave (inc. I); se não existir ou não promover a
interdição alguma das pessoas designadas nos inciso I e II do art. 1768 do CC (inc. II); se,
existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso II (inc. III).
Acertadamente, ao contrário do estabelecido no Código Civil de 1916, o novo Código
Civil não estabeleceu uma ordem para p pedido de interdição, dando preferência aos parentes
mais próximos em detrimentos dos mais remotos. (VENOSA, 2010, p. 473)
3.3.2 Processo de interdição
O processo de interdição está disciplinado nos arts. 1177 e seguintes do Código de
Processo Civil.
Se a interdição for requerida pelo Ministério Público será nomeado curador à lide aos
interditando. Nos casos em que for requerida por outras pessoas, o MP o representará nos
autos do procedimento, defendendo os seus interesses (art. 1182 do CPC).
Neste sentido, esclarece Carlos Roberto Gonçalves que a nomeação de curador na
pessoa do representante do Ministério Público tornou-se controvertida com o advento da
Carta Magna de 1988, uma vez que tal atividade é incompatível com as funções institucionais
do MP. Apesar de algumas decisões admitirem a nomeação, a tendência observada na
jurisprudência é de não observá-la. (GONÇALVES, 2010, p. 676)
Na petição inicial o interessado deverá provar sua legitimidade e fazer descrição dos
fatos que demonstrem a incapacidade do interditando. O interditando será citado para
comparecer a audiência de interrogatório. Independentemente de provas que atestem a
incapacidade, o juiz deve interrogar o interditando pessoalmente. A omissão acarretará
nulidade absoluta da ação. (DIAS, 2009, p. 563)
Após o interrogatório p interditando terá o prazo de cinco dias para impugnar o pedido.
Tendo esgotado o prazo para impugnação, o juiz nomeará perito para elaboração de parecer
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técnico, após a entrega do laudo designará data para realização de audiência de instrução e
julgamento. Sendo decretada a interdição, o juiz nomeará curador ao interdito (art. 1183 do
CPC). (RODRIGUES, 2008. p. 423)
Determina o art. 1772 do CC que, “pronunciada a interdição das pessoas a que se
referem os incisos III e IV do art. 1767, o juiz assinará, segundo o estado ou o
desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela [...]”.
Prepondera Caio Mario (2009, p. 509) que “o juiz deve se informar das condições
psíquicas do curatelado, e declarar os atos que pode praticar pessoalmente, e aqueles que não
prescindam da presença do curador”.
O recurso da sentença de interdição tem apenas efeito devolutivo. O curador nomeado
prestará compromisso e passará a exercer a curatela, a sentença será publicada pela imprensa
local e três vezes no órgão oficial, com intervalo de 10 dias (art. 1184 do CPC). Deverá ainda
ser registrada no Cartório do 1° Ofício do Registro Civil da Comarca em que tramitou a ação
e anotada no assento de nascimento e casamento do interditado (arts. 29, V; 92, 93 e 107, §1°
da LRP).
3.3.3 Levantamento da interdição
Depois de decretada a interdição, poderá cessar a incapacidade. Diante disso, dispõe o
art. 1186 do CPC que será levantada a interdição, cessando a causa que a determinou.
O pedido de levantamento poderá ser feito pelo MP (art. 1104 do CPC) ou pelo
interditado (art. 1186 do CPC). O pedido será apensado aos autos da interdição, nomeando o
juiz perito para realizar exame de sanidade.
Acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e mandará publicar a
sentença, após o trânsito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três vezes, com
intervalo de 10 dias, seguindo da averbação no Registro Civil (art. 1186 e seguintes, do CPC).
Havendo meios de recuperar o interdito, seu curador deverá promover-lhe o tratamento
em estabelecimento apropriado (art. 1776). Para Silvio Rodrigues (2008, 2010, p. 476), o juiz
e o membro do MP devem “zelar e auxiliar no sentido de que a disposição seja cumprida,
inclusive obtendo internação em estabelecimentos oficiais, quando o curatelado não tiver
meios de obter o tratamento em estabelecimento particular”.
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SEÇÃO 4 PAIS RELATIVAMENTE INCAPAZES
O presente trabalho não se propôs a fazer uma pesquisa de campo, mas é notório que,
atualmente, o número de pessoas absoluta ou relativamente incapazes que são, ou se
tornaram, pais é muito grande.
Quanto às pessoas absolutamente incapazes, é sabido que não podem praticar atos da
vida civil, são representadas, sendo plenamente responsáveis por elas os pais, tutor ou o
curador, conforme a forma de incapacidade absoluta que a atinja (art. 3°, incisos I ao III do
Código Civil). Daí entende-se que o pai absolutamente incapaz está impossibilitado de
exercer o poder familiar permanentemente, ou enquanto não cesse sua incapacidade.
Mas o que dizer dos pais relativamente incapazes, a estes se aplicam as mesmas regras
da incapacidade absoluta? Pode o pai relativamente incapaz exercer o poder familiar?
A incapacidade relativa deve ser analisada sobre ponto de vista limitado, tendo em vista
a própria relatividade desta, uma vez que não impede o individuo de exercer todos os atos da
vida civil, mas somente aqueles que estão ligados diretamente a incapacidade.
As regras pertinentes a incapacidade relativa devem ser aplicadas de forma a não
prejudicar o poder familiar destes pais, bem como proteger a família base da sociedade assim
considerada pela Constituição Federal.
4.1 Entidade familiar composta por um dos pais relativamente incapaz
Aos pais compete o poder familiar, durante o casamento ou união estável, na falta ou
impedimento de um deles o outro o exercerá com exclusividade, é o que dispõe o art. 1631 do
Código Civil. O art. 1632 estabelece que a separação, o divórcio e a dissolução da união
estável não alteram o poder familiar. Logo em seguida o art. 1633 dispõe que o filho não
reconhecido pelo pai ficará sob poder familiar exclusivo da mãe.
Neste diapasão, a norma prevê que o poder familiar só será exercido com exclusividade
por um dos pais, caso o outro genitor esteja impedido de exercê-lo, seja desconhecido ou já
tenha falecido. O que se questiona é se a incapacidade relativa é causa de impedimento para o
exercício do poder familiar.
41
Os arts. 1637 e 1638 do Código Civil tratam, respectivamente, das causas de suspensão
e extinção do poder familiar, não constando no rol trazido pelo dispositivo a incapacidade
relativa como causa a ensejar a suspensão ou extinção de tal poder.
No caso de um dos pais vir a ser declarado relativamente incapaz, ao outro não deverá
ser dada a exclusividade do exercício do poder familiar, salvo nas hipóteses de incapacidade
absoluta. Isto porque a incapacidade relativa não impossibilita que o interditado pratique
todos os atos da vida civil, bem como a declaração de incapacidade relativa não é causa de
extinção ou suspensão do poder familiar. O pai relativamente incapaz ainda detém o poder
familiar sob seu filho em relação aos atos em que não está impossibilitado de exercer. O
limite da interdição interferirá diretamente no exercício de tal encargo. Entretanto,
permanecerá capaz em relação aos atos que não são afetados pela declaração de interdição,
levando-se em conta os tipos e efeitos da incapacidade relativa declarada.
Nos casos onde os dois genitores vivam, será dado àquele plenamente capaz o exercício
exclusivo do poder familiar no tocante aos atos que o genitor declarado relativamente incapaz
estiver impossibilitado de praticar. Contudo, fora esta impossibilidade, o poder familiar
continuará a ser exercido por ambos os genitores.
4.2 O pródigo quanto à administração dos bens de seu filho
Prevê o art. 1784 do Código Civil:
A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação,
alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar em geral, os atos que não sejam de
mera administração.
Como salienta referido dispositivo, o pródigo só é considerado incapaz relativamente a
certos atos, ou à maneira de exercê-los, que digam respeito à administração de seus bens.
Ensina-nos Silvio Venosa (2010, p. 469) que “as restrições são de cunho exclusivamente
patrimonial. Não tem restrições de caráter pessoal [...]”.
Afirma Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 672) que
não há limitações concernentes à pessoa do pródigo, que poderá viver como
lhe aprouver, podendo votar, ser jurado e testemunhar, fixar domicílio do
casal, autorizar o casamento dos filhos, exercer profissão que não seja a de
comerciante e até casar, exigindo-se somente neste último caso, a assistência
do curador se celebrar pacto antenupcial que acarrete alteração de seu
patrimônio.
42
Neste sentido, é possível observar que a interdição do pródigo não o impede de exercer
o poder familiar, na medida em que sua incapacidade se limita a disposição de seus bens. O
que se verifica é que na esfera patrimonial do exercício do poder familiar, o pródigo terá
limitações quanto à administração dos bens de seu filho.
Se é certo que ao pródigo é dado curador para que o proteja e a sua família, evitando a
ocorrência de sua ruína; também o é a necessidade da limitação do poder do pródigo em
relação aos bens de seu filho, uma das atribuições conferidas ao pai que tenha filhos sob tal
encargo.
Conforme nos ensina Maria Helena Diniz (2010, p.573), a administração dos bens dos
filhos menores refere-se
a prática de atos idôneos à conservação e incremento desses patrimônio,
podendo celebrar contratos, como o de locação de imóveis (RT, 182:161),
pagar impostos, defender judicialmente, receber juros ou rendas, adquirir
bem, aliená-los, se móveis.
Diante de tais possibilidades em relação à administração dos bens de filhos menores, o
pródigo só poderá praticar os atos que sejam de mera administração desses bens. A interdição
do pródigo, como já dito anteriormente, tem como fito protegê-lo e também sua família,
impedindo o gasto imoderado e sem finalidade útil de seus bens, o que levaria ao
empobrecimento da família; se o pródigo está impossibilitado de dispor de seus bens sem
assistência, nada mais importante e necessário que a impossibilidade estenda-se aos bens de
seu filho. Se é protegido de cair na ruína desperdiçando seus bens, necessário também se faz
proteger sua prole, para que não tenha seus bens esgotados antes mesmo de poder dispô-los da
maneira como aprouver. Há que se garantir que a prole do pródigo estará a salvo de ser vítima
do problema que acomete seu genitor.
Ressalta-se que em relação aos demais deveres inerentes ao poder familiar poderá o
pródigo praticá-los sem assistência de seu curador. Diante disso, poderá dirigir-lhe a criação e
educação, tê-lo em sua companhia e sob sua guarda, conceder-lhe ou negar-lhe consentimento
para casar, nomear-lhe tutor por testamento ou documento autêntico, bem como outras
hipóteses contidas no art. 1634, incisos I ao VII, do Código Civil.
Ao aplicar a interdição do pródigo, o magistrado deverá ater-se ao disposto no art. 1782
do CC devendo, antes de declarar a sentença, verificar se o interditando é realmente pródigo,
uma vez que os requerimentos de interdição fundados na prodigalidade escondem-se, por
43
muitas vezes, em roupagens obscuras onde o verdadeiro interesse daquele que requer a
interdição é locupletar-se com os bens do pródigo.
4.3 Interpretação do art. 1778 do Código Civil
Dispõe o art. 1778 do Código Civil: A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos
bens dos filhos do curatelado, observando o art. 5°.
Tal previsão é conhecida como curatela prorrogada ou extensiva, uma vez que o curador
do incapaz também será responsável pelos filhos que este tiver.
A interpretação do referido artigo, contudo, deve ser feita de forma restritiva. Se o poder
familiar cabe exclusivamente aos pais, que são as pessoas, em regra, capazes de amar o menor
de forma incondicionada, não é aconselhável que lhes retirem esse direito-dever para colocá-
los sob encargo de terceiros quando declarada a incapacidade relativa do genitor.
Segundo o art. 227 da Constituição Federal
é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Se ao relativamente incapaz for possível propiciar à prole os direitos assegurados
constitucionalmente, não se vislumbra motivo para suspensão do poder familiar pelo fato de
ser incapaz, também não há previsão legal expressa para que isto aconteça.
Observa-se que a extinção e suspensão do poder familiar (arts. 1637 e 1638 do CC) são
sanções aplicadas aos pais que descumpriram as obrigações inerentes ao exercício deste
encargo, no mais, é aplicada no interesse do menor, quando aqueles com quem tenha um laço
consanguíneo não estejam exercendo o encargo de modo a garantir a efetivação dos direitos
da criança ou do adolescente, pondo em risco a vida, a saúde e a integridade física e
psicológica destes.
Se por um lado encontramos o direito do menor em ter garantida sua proteção, por
outro, também verificamos o direito que este pai relativamente incapaz tem de exercer o poder
familiar sob seu filho. A família é a base da sociedade (art. 226 da CF) e os laços que a unem
só devem ser desfeitos em último caso, e para o bem do menor, quando aqueles que detém o
poder familiar demonstrarem não possuir aptidão para o exercício de tal dever. Conforme
observa Caio Mário (2009, p. 448), “o filho deve permanecer na família e ligado aos pais”.
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A declaração de incapacidade relativa não torna o genitor incapaz de exercer este
múnus, nem é causa que enseje a extinção ou suspensão do poder familiar. A incapacidade
relativa é limitada.
Pondera Orlando Gomes (2002, p. 421) que a sentença que declara a incapacidade e, por
conseguinte a interdição “pode concluir por sua incapacidade permanente e absoluta ou por
sua incapacidade relativa e temporária. Na primeira hipótese, o juiz deferirá a curatela plena.
Na segunda, a curatela limitada”.
Se há limitação da curatela, significa que não há proibição de exercício de todos os atos
da vida civil, consequentemente, o pai ou mãe relativamente incapaz poderá exercer o poder
familiar concernente aos atos que não foi impedido de realizar sem assistência.
Há que se esclarecer que a regra do art. 1778 do Código Civil só será aplicada em sua
totalidade desde que o poder familiar sobre esses filhos não esteja exclusivamente a cargo do
outro cônjuge, companheiro, representante legal dos menores e administrador dos bens do
casal (art. 1651), ou desde que esses menores ainda não tenham tutor que os represente (art.
1728, II).
4.4 O pai relativamente incapaz maior de 16 e menor de 18 anos
A situação do pai relativamente incapaz maior de 16 e menor de 18 anos é delicada,
tendo em vista que este não é considerado incapaz por sofrer de algum distúrbio ou problema
de ordem patológica, mas sim por se encontrar numa zona intermediária entre a incapacidade
absoluta e a capacidade plena. Esta espécie de incapacidade relativa está prevista no inciso I,
do art. 4° do Código Civil.
Apesar da incapacidade relativa tornar necessária a existência de um assistente para que
o incapaz pratique certos atos da vida civil, não se pode negar o direito ao exercício do poder
familiar, mesmo que este também esteja sob influência de tal poder.
Os tempos são outros, pode-se dizer que com o avanço da tecnologia, a expansão dos
meios de comunicação e a atual estrutura dos métodos de ensino, a capacidade de
entendimento, bem como o amadurecimento de um jovem maior de 16 menor de 18 anos é
muito grande. É certo que o legislador também se atentou a tal questão, haja a vista a
possibilidade do relativamente incapaz praticar certos atos sem necessidade de assistência,
bem como a possibilidade de trabalho, respeitada à legislação constitucional e trabalhista.
O que se verifica na realidade é que quando o jovem maior de 16 e menor de 18 anos se
tornam pais os genitores destes, passam a exercer “indireta e parcialmente” o poder familiar,
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uma vez a criança permanece sob responsabilidade dos avôs. Nestas hipóteses ocorre algo
semelhante à curatela prorrogada, onde o avô, representante legal do pai relativamente
incapaz, exercerá o dever de cuidado também em relação ao neto.
Este tipo de relativamente incapaz, assim como os outros, não poderá exercer o poder
familiar em sua totalidade, todavia, existem deveres inerentes a tal encargo que pode ser
atribuído a estes pais, como por exemplo, a criação e educação da prole, bem como mantê-los
em sua guarda. Se não existir motivo maior, além da idade, que impeça o relativamente
incapaz de exercer tal múnus, não se vislumbra causa a deixar estes pais de lado quanto aos
deveres relativos ao seu filho.
Deve-se privar pela manutenção da família, a nossa Carta Magna pugna pela proteção
desta. O adolescente, maior de 16 e menor de 18 anos, que se tornam pais são capazes de
exercer alguns dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que viva com seus genitores e
dependam financeiramente destes. É possível, por exemplo, que possa ter a guarda de seu
filho, uma vez que a incapacidade relativa não pressupõe inaptidão para o exercício do poder
familiar.
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CONCLUSÃO
Verificou-se no presente trabalho que o poder familiar é um múnus público a ser
exercido de forma a garantir o melhor interesse da criança ou adolescente. Somente os pais
exercem o poder familiar, na falta destes será dado tutor ao menor.
O poder familiar deve ser exercido sempre no interesse do menor, apesar da
nomenclatura “poder”, traduz-se mais em uma autoridade parental, o dever que os pais têm
em relação aos filhos, bem como a administração dos bens que estes possam vir a ter.
As normas que tratam do instituto, todavia, não tratam da questão do poder familiar do
relativamente incapaz, uma vez que este pode ser pai logo depois de declarada sua
incapacidade, ou já ter um filho antes de tal incapacidade. A incapacidade relativa pode
decorrer em razão da idade ou por causa patológica. É sabido que o relativamente incapaz
pratica atos com a assistência de um terceiro, podendo ser tutor ou curador, que terá
responsabilidade por cuidar dos interesses do relativamente incapaz. Entretanto, como visto
neste trabalho, a incapacidade relativa é limitada, o que faz com que o relativamente incapaz
não seja impossibilitado de exercer todos os atos da vida civil.
Como versam os doutrinadores, a incapacidade relativa, fora a hipótese em razão da
idade, deve ser declarada por sentença após processo de interdição. Esta declaração é
limitada, uma vez que a parcialidade da incapacidade deverá ser examinada pelo magistrado,
bem como declarado na sentença os atos sobre os quais o interditado não poderá exercer sem
assistência, ficando livre para exercer todos os outros atos por si só.
Apesar da relevância da declaração de incapacidade relativa de um pai, as disposições
pertinentes a extinção e suspensão do poder familiar, encontradas no art. 1637 e 1638 do
Código Civil, não fazem referência a incapacidade relativa como causa a ensejá-las.
A problemática que envolve estas relações não é muito discutida, uma vez que não foi
encontrada jurisprudência pertinente a abordagem deste trabalho. Contudo, a Constituição
Federal pugna pela proteção da família, declarando-a como a base da sociedade. Entendem
diversos autores, bem como a legislação civil e a Lei 8069/90, ECA, que a criança deve
permanecer com os pais. Tanto o é, que a extinção ou suspensão do poder familiar só é feita
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quando constatada necessidade primordial, e sempre no interesse e proteção do menor, de
retirá-lo do seio de sua família.
O artigo 1778 do Código Civil deve ser interpretado de forma restritiva, uma vez que o
fato de se dar curador ao relativamente incapaz, não faz com que aquele seja automaticamente
responsável pelos filhos do incapaz que se encontravam sob o poder familiar.
O presente trabalho não propôs a esgotar o assunto, que merece, por sua relevância e
feitos na família, ser examinado de forma mais profunda e analítica, o que poderá ser
realizado em outros trabalhos. Contudo, como meta contribuição ao instituto, o que se
consegue extrair é que o pai relativamente incapaz pode exercer o poder familiar, mas o
exercerá naquilo que não foi impedido de praticar devido à declaração de incapacidade.
Podendo os pais relativamente incapazes exercer tal encargo, não se vislumbra causa para que
retire o filho de seus cuidados, uma vez que, em regra, não há ninguém melhor para cuidar do
menor e seus interesses do que os próprios pais.
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