UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

YURI ROESLER DA CUNHA RODRIGUES

O SISTEMA CARCERÁRIO E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

CURITIBA

2013

YURI ROESLER DA CUNHA RODRIGUES

O SISTEMA CARCERÁRIO E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Armando Antonio Sobreiro Neto

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

YURI ROESLER DA CUNHA RODRIGUES

O SISTEMA CARCERÁRIO E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de setembro de 2013

_____________________________________________

Bacharelado em Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: Prof. Armando Antonio Sobreiro Neto

Prof.

Prof.

AGRADECIMENTOS

Quero agradecer, em primeiro lugar, a Deus, pela força e coragem durante toda esta longa caminhada. Agradeço também a todos os professores que me acompanharam durante a graduação, em especial ao Prof. Dr. Armando Antonio Sobreiro Neto, responsável pela realização deste trabalho.

Dedico esta, bem como todas as minhas demais conquistas, aos meus amados pais (Ariovaldo Rodrigues e Inêz Duleba Rodrigues), meus irmãos (Fábio e Larissa) e minhas duas preciosas filhas (Ana Beatriz e Mariana - Meus melhores e maiores presentes...)

E o que dizer a você Camila?

Obrigado pela paciência, pelo incentivo, pela força e principalmente pelo carinho. Valeu a pena toda distância, todo sofrimento, todas as renúncias... Valeu a pena esperar... Hoje estamos colhendo, juntos, os frutos do nosso empenho! Esta vitória é muito mais sua do que minha!!!

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho primeiramente a Deus, por ser essencial em minha vida, autor de meu destino, meu guia, socorro presente na hora da angústia, aos meus pais Ariovaldo Rodrigues e Inêz Duleba Rodrigues, aos meus irmãos Fábio e Larissa, minhas amadas filhas Ana Beatriz e Mariana e à minha eterna esposa Camila.

Aos amigos acadêmicos.

Aos professores e colaboradores da Universidade.

Ao meu Professor Orientador, que tanto se dedicou em seu auxílio a essa pesquisa.

Nessa prisão ao ar livre em que o mundo está se transformando, já nem importa mais o que depende do que, pois tudo se tornou uno. Todos os fenômenos enrijecem-se em insígnias da dominação absoluta do que existe. Não há mais ideologia no sentido próprio de falsa consciência, mas somente propaganda a favor do mundo, mediante a sua duplicação e a mentira provocadora, que não pretende ser acreditada, mas que pede o silêncio.

Adorno. Theodor (1995 p. 14)

RESUMO

Trata-se de um estudo sobre o Sistema Carcerário e o princípio constitucional da presunção da inocência. A pesquisa surgiu da necessidade de discutir sobre o sistema carcerário e os direitos humanos tendo em vista a super população, as condições precárias e o desrespeito às garantias básicas, bem como o acolhimento do preso provisório em cadeias públicas ferindo os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Presunção da Inocência. A partir desse pressuposto surge uma indagação: É possível reverter este panorama desumano através do cumprimento dos direitos e garantias dos presos provisórios, bem como com a implantação de novas idéias e soluções e, sobretudo, respeito ao princípio da presunção da inocência? Para responder essa questão utilizou-se uma metodologia de cunho exploratório, qualitativo, baseando-se na situação fática das cadeias públicas, legislação e literatura.

Palavras-chave: Sistema Carcerário, Direitos Humanos, Presunção da Inocência.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 7

2 REFERENCIAL TEÓRICO ..................................................................................... 9

2.1 BREVE HISTÓRICO DO SISTEMA CARCERÁRIO .............................................. 9

2.1.1 Os Estabelecimentos Prisionais ............................................................................... 12

2.2 PRESO PROVISÓRIO E PRESO CONDENADO ............................................... 15

2.3 O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO ATUALMENTE ...................................... 20

2.3.1 Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN ................................................... 24

2.4 DIREITOS HUMANOS ....................................................................................... 25

2.5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE GARANTEM A DURAÇÃO RAZOÁVEL

DO PROCESSO ........................................................................................................ 32

2.5.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ........................................................... 32

2.5.2 Princípio do Devido Processo Legal ........................................................................ 33

2.5.3 Princípio da Proporcionalidade................................................................................. 33

2.5.4 O Princípio da Duração Razoável do Processo (art. 5° LXXXVIII da CF 88) ... 34

2.6 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA ................................................ 37

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 40

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 42

7

1 INTRODUÇÃO

O Brasil conta com uma enorme população carcerária, que vive em

condições subumanas, sem qualquer respeito aos direitos e garantias básicos,

sofrendo todo tipo de humilhação e privação inadmissíveis para um estado

democrático de direito.

Gravosa é a situação daqueles que se encontram provisoriamente detidos,

pois além de sofrerem penalidades que transcendem a privação de liberdade ou

restrição de direitos em lei admitidos, sequer foram condenados ou, se já houve

condenação, da decisão que os apenou ainda cabe recurso.

De tão habituada a acompanhar através da mídia, a sociedade acaba por

tomar como normal tal panorama lastimável vivenciado pelos reclusos.

Chegamos ao absurdo de, em 2007 no Estado do Pará, ter uma adolescente

de 15 anos de idade detida em uma cela ocupada por cerca de vinte homens, por

quase um mês, sofrendo abusos sexuais e tortura.

Ou seja, se nem a separação dos presos por sexo, previsto na LEP, é

respeitada, quem dirá a separação básica, mas não menos importante, entre

apenados e reclusos provisórios.

Assim sendo, é necessário repensar toda a situação a fim de se buscar uma

efetiva solução para o cumprimento dos ditames legais que asseguram ao preso

provisório a proteção de seus direitos humanos, prazo máximo de permanência em

cadeias públicas aguardando a instrução e a separação entre presos condenados e

presos provisórios.

Por fim, merece dedicado estudo o princípio constitucional da presunção de

inocência face ao grande número de pessoas presas provisoriamente ou ainda

detidas quando já deveriam estar em liberdade por já terem cumprido sua pena.

A situação dos presos provisórios recolhidos em cadeias públicas é

extremamente crítica, visto as problemáticas ligadas à superlotação, desrespeito a

separação entre provisórios e condenados e excesso de prazo, dentre várias outras

violações.

Tal grave é a situação que várias cadeias públicas já foram interditadas

pelos motivos acima elencados, mormente em razão da superlotação, sendo este o

problema mais emblemático do nosso sistema carcerário nacional, que fere de morte

8

os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Presunção de Inocência, pois

muitos detidos ficam encarcerados em delegacias por prazo superior ao permitido

legalmente.

Ante todas as condições desumanas e latentes violações aos direitos dos

reclusos, indaga-se: É possível reverter este panorama desumano através do

cumprimento dos direitos e garantias dos presos provisórios, bem como com a

implantação de novas ideias e soluções e, sobretudo, respeito ao princípio

constitucional da presunção de inocência?

Para responder a essa questão, há que se analisar a situação do subsistema

carcerário provisório no país e constatar as violações advindas do total desrespeito

ao princípio da presunção de inocência, previsto na Lei Maior.

Demonstrando a necessidade de buscar alternativas que, no mínimo

abrandem a situação dos detidos provisoriamente, por meio do cumprimento de

seus direitos e garantias mínimas, bem como solucionar a superlotação através da

obediência ao princípio constitucional retro citado e da implantação de novas

soluções à detenção provisória.

Este trabalho será desenvolvido baseando-se na análise da situação fática

das cadeias públicas, além da legislação pertinente ao tema, tratados e

jurisprudência dos tribunais estaduais e superiores, além da consulta a obras

concernentes ao tema aqui proposto.

9

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 BREVE HISTÓRICO DO SISTEMA CARCERÁRIO

De início, o que se tem em registros bíblicos, é que a justiça era atribuída

aos Deuses e controlada pela igreja, o cumprimento de penas e o estabelecimento

destas, eram atribuídas aos sacerdotes, que por sua vez, seriam os representantes

de Deus na terra.

Nas palavras de Beccaria, a justiça humana tende a sofrer modificações,

dependendo da força política preponderante a época e espaço, quando assim

asseverava:

A justiça divina e a justiça natural são, por sua essência, constantes e invariáveis, porque as relações existentes entre dois objetos da mesma natureza não podem mudar nunca. Mas, a justiça humana, ou, se quiser, a justiça política, não sendo mais do que uma relação estabelecida entre uma ação e o estado variável da sociedade, também pode variar, à medida que essa ação se torne vantajosa ou necessária ao estado social. Só se pode determinar bem a natureza dessa justiça examinando com atenção as relações complicadas das inconstantes combinações que governam os homens. (1999, p. 3)

Das palavras do autor, observa-se, portanto, que a justiça depende do

homem e das diretrizes firmadas por ele, quando toma as decisões políticas, sendo

nestas, é que se decide, punir ou não punir, determinadas condutas

A ordenação de 1670 regeu até a Revolução, as formas gerais da prática

penal. A hierarquia dos castigos onde a morte era a questão. As penas físicas,

tinham portanto, uma parte consideraval, os costumes, as naturezas dos crimes, o

status dos condenados as faziam variar ainda mais.

Na França, como na maior parte dos países europeus, todo o processo

criminal, até a sua sentença, permanecia secreto, ou seja, o processo se

desenrolava sem o acusado, o saber, era privilégio absoluto da acusação.

O segredo não impedia que, para estabelecer a verdade, se devesse

obedecer a certas regras, ele implicava na definição rigorosa de um modelo de

demonstração penal.

Durante todo o século XVIII, dentro e fora do sistema judiciário, forma-se

uma nova estratégia para o exercício do poder de castigar e finalmente no século

10

XIX, uma nova legislação criminal se caracteriza por uma suavização das penas,

uma codificação mais nítida, uma considerável diminuição do arbitrário, um

consenso mais bem estabelecido a respeito do poder de punir.

Desde que funciona o novo sistema penal, o definido pelos grandes códigos

dos séculos XVII e XIX, um processo global levou os juízes a julgar coisas bem

diversas do que crimes, foram levados em suas sentenças a fazer coisa diferente de

julgar, e o poder de julgar foi, em parte transferido a instâncias que não são as dos

juízes da infração.

Em 1703, foi construído em Roma pelo Papa Clemente XI o Hospício de São

Miguel para menores incorrigiveis, obra de grande importância na história da

arquitetura das prisões pela forma como as celas foram dispostas. O corpo deixa

nessa época de ser alvo de repressão penal e cede lugar ao controle e domínio da

alma através da disciplina e correção. No fianal do século XVII já haviam vinte e

seis casas de correção. Nessas casas, os prisioneiros estavam divididos em 4

classes: os explicitamente condenados ao confinamento solitário, os que cometeram

faltas graves na prisão e a última aos bem conhecidos e velhos delinqüentes. O

estudo dos sistemas penitenciários torna referencia a Beccaria (1997), que com sua

obra, causou grande impacto na Europa no ano de 1764, fazendo com que surgisse

a reforma penal.Na Inglaterra, John Howard, apostolo da humanização da prisão

nomeado Sheriff do condado de Belfast, em 1772 muito impressionado com a

situação das varias prisões que visitou, dedicou-se à luta pela melhoria dos cárceres

No 1° Código Penal de 1810, entre a morte e as multas, a detenção ocupa,

sob um certo número de formas, quase todo o campo das punições possíveis.

Diante desse pressuposto Foucalt afirma que

O encarceramenteo, pedido pela lei, o império resolvera transcrevê-lo logo para a realidade, segundo uma hierarquia penal, administrativa, geográfica, no grau mais baixo, associada a cada justiça de paz, delegacia municipal, em cada distrito, prisões, em todos os departamentos, uma casa de correção no cume, várias casas centrais para os condenados criminosos ou os correcionais que são condenados a mais de um ano, enfim, em alguns portos, prisão com trabalhos forçado. É programado um grande edifício carceral, cujos níveis diversos devem-se ajustar exatamente aos andares da centralização administrativa. (1997 p. 950)

A operação penal inteira carregou-se de elementos e personagens

extrajurídicos.

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Pereira Cuano, aduz que:

O código Penal dos Estados Unidos do Brasil foi promulgado pelo Decreto de Governo Provisório, sob o n.° 847, de 11 de outubro de 1890, só tendo entrado em vigor no ano de 1891, face o Decreto 1.127, de 6 de dezembro de 1890, que assinava o prazo de seis meses para a sua execução no território nacional (art.411, CP). O Código,era dividido em 4 livros, sendo que o primeiro tratava dos crimes e penas, o segundo militava sobre os crimes em espécie, o terceiro, das contravenções em espécie, e o quarto, das disposições gerais, sendo composto de quatrocentos e doze artigos. O primeiro Código penal republicano foi menos feliz que o seu antecessor. A pressa com que foi concluído, prejudicou-o em mais de um ponto, e nele a crítica pôde assinalar, fundadamente, graves defeitos, embora, muitas vezes com excesso de severidade. Não tardou a impor-se a idéia de sua reforma, e em menos de três anos depois da sua entrada em vigor, já aparecia o primeiro projeto de Código, para substituí-lo. O movimento de reforma, entretanto tornara-se imperioso. Em 1916, o Instituto da Ordem dos Advogados, no Rio de Janeiro, fazia sentir no Congresso a necessidade urgente da reforma penal e dois anos depois, uma Comissão da Câmara e do Senado, entrava a discutir as bases de um projeto, que ficou também sem andamento. (2010, p. 5)

Todavia, se a justiça criminal moderna carrega tantos elementos

extrajurídicos, não é para poder qualificá-los juridicamente e integrá-los pouco a

pouco no estrito poder de punir, é, ao contrário, para poder fazê-los funcionar no

interior da operação penal como elementos não jurídicos.

Como salienta Foucalt

A justiça criminal hoje em dia só funciona e só se justifica pela perpétua referência a outra coisa que não é ela mesma, por essa incessante reinscrição nos sistemas não jurídicos. Ela esta votada a essa requalificação pelo saber. (1997, p.23)

No ano de 1984, foi estabelecida a Lei que cuida da Execução das penas,

Lei 7210, visando regulamentar a classificação e individualização das penas,

rezando ideias mínimas para tratamento do apenado, procurando resguardar seus

direitos e estabelecendo seus deveres.

Das inovações trazidas, pauta-se a redação do artigo 39 do CPB, e a do

artigo 29 da LEP, que possibilitam ao preso, trabalhar e a receber salário pelo seu

esforço.

As regras mínimas para o tratamento do preso no Brasil, que surgiram em

1994, é um documento de aspirações. Constitui-se de 65 artigos, abrangendo

tópicos como classificação, alimentação, assistência médica, disciplina, contato dos

presos com o mundo exterior, educação, trabalho e direito ao voto. As regras

baseiam-se nos modelos das Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros

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das Nações Unidas e foram oficialmente descritas como um guia essencial para

aqueles que militam na administração de prisões. A Constituição Federal em seu

artigo 5º XLIX, do Capitulo das Garantias e Direitos Fundamentais, contém explicitas

garantias para proteção da população encarcerada que diz: “é assegurado aos

presos o respeito à integridade física e moral”. Algumas constituições de alguns

estados do Brasil possuem previsões semelhantes, como no estado de São Paulo,

que diz que a legislação estadual assegurará o respeito às regras mínimas da

Organização das Nações Unidas para o tratamento de reclusos, a defesa técnica

nas infrações disciplinares.

As pessoas privadas de liberdade não podem ser sujeitas à tortura ou outro

meio cruel, desumano ou degradante de tratamento ou punição. O tratamento e o

respeito devem ser iguais aos das pessoas que se encontram livres. Já no que se

diz respeito à organização penitenciaria, deve-se compreender em três setores:

Sujeitos: que são os órgãos (Órgão Nacional de Planificação da Política Criminal,

Órgão Nacional de Administração Penitenciaria, Órgão Estadual de Administração

Penitenciaria, Juiz e Ministério Publico da Execução, Conselhos Penitenciários,

Conselho de Patrono ou Ajuda Social, Serviço Social Penitenciário, Centro

Comunitário); Condenado, internado ou imputado: estes possuem direitos e

deveres; Estabelecimento prisional ou penitenciário: no sentido amplo (da execução

da pena, de medidas de segurança, centro de observação) Pessoal penitenciário:

que são os de direção e administração, especializado, equipe interdisciplinar,de

instrução técnica e de vigilância ou custodia.

Ainda, cabe ressaltar nas palavras de Magnabosco que:

com o reconhecimento da autonomia do Direito Penitenciário pela Constituição Brasileira (art. 24, I), todas as Universidades terão de adotar o ensino do direito penitenciário. A reforma penal não se fará sem a renovação do ensino universitário das disciplinas relacionadas com o sistema penal. (1998, p. 56)

A partir do exposto, percebe-se a necessidade de discutir uma nova

conceituação estabelecendo as características das prisões e sua realidade.

2.1.1 Os Estabelecimentos Prisionais

Em 1769, a Carta Régia do Brasil determinou no Rio de Janeiro a

construção da Casa de Detenção, a primeira prisão brasileira. Naquela prisão, já

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naquela época, não havia separação de presos por tipo de crime. Ficavam juntos

primários e reincidentes, os que praticaram crimes “leves” e os criminosos mais

perigosos. Somente em 1824, a Constituição determinou que as cadeias tivessem

os apenados separados por tipo de crime ou pena e que fossem adaptadas para que

os detentos pudessem trabalhar.A determinação foi cumprida, mas por pouco

tempo: no início do século 19, surgiu um dos mais graves problemas do sistema

carcerário atual: a superlotação, quando as cadeia do Rio de Janeiro já tinham

presos acima do número de vagas.

Em 1890, o Código Penal previa que presos com bom comportamento, após

cumprirem parte da pena, poderiam ser transferidos para presídios agrícolas.

Transcorridos 118 anos, o país possui apenas 37 dessas unidades destinadas aos

presos do regime semi-aberto, apesar do crescimento assustador no número de

apenados.

Em 1935 o “Código Penitenciário da República” estabeleceu, além do direito

do estado punir, o dever de recuperar o detento.

Em 11 de Julho de 1984, foi sancionada lei de execuções penais, ampla, de

excelentes qualidades, considerada um dos melhores instrumentos jurídicos do

mundo. Apesar de normas constitucionais transparentes, da excelência da lei de

execução penal e após 24 anos de sua vigência e da existência de novos atos

normativos, o sistema carcerário nacional se constitui num verdadeiro inferno, por

responsabilidade pura e nua da federação brasileira através da ação e omissão dos

seus mais diversos agentes.

Como consta em Brasil

O Brasil conta com excelente aparato jurídico relativo ao Direito Penitenciário. A Constituição Federal contém importantes princípios gerais referentes às mulheres, aos direitos dos presos e à pena. A Lei de Execução Penal (LEP) é uma das mais avançadas do mundo e está em vigor há 24 anos. Há várias outras leis bastante precisas. Por outro lado, existe um conjunto infraconstitucional de instrumentos jurídicos que detalha, de forma pormenorizada, aspectos variados da vida carcerária. (2009 p.191)

Apesar da excelente legislação e da monumental estrutura do Estado

Nacional, os presos no Brasil, em sua esmagadora maioria, recebem tratamento pior

do que o concedido aos animais: como lixo humano.

No intuito de buscar uma conceituação, encontrou-se no Portal do Ministério

da Justiça, o seguinte:

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a) Estabelecimentos Penais: são todos utilizados pela justiça para alojar quem é preso, independente de ser provisório, condenado ou submetidos a medida de segurança; b) Estabelecimentos para Idosos: são estabelecimentos penais próprios, autônomos,, que se incorporam aos dos adultos, que servem para abrigamento de preso que tenham no mínimo sessenta anos de idade ao ingressarem ou os que atinjam essa idade quando de sua privação de liberdade; c) Cadeias Publicas: são estabelecimentos penais de presos em caráter provisório, sendo de segurança máxima; d) Penitenciarias: são estabelecimentos destinados a recolher presos em condenação a pena privativa de liberdade ao regime fechado; d.1) Penitenciaria de Segurança Máxima Especial: são estabelecimentos penais que abrigam presos de condenação em regime fechado, que possuem celas individuais; d.2) Penitenciarias de Segurança Médias ou Máxima: são estabelecimentos penais que abrigam preso de condenação de regime fechado e que possuem celas individuais ou coletivas; e) Colônias Agrícolas Industriais ou Similares: estas são estabelecimentos penais, que abrigam preso do regime semi- aberto; f) Casas do Albergado: casas do albergado são estabelecimentos penais, que abrigam presos que cumprem pena privativa de liberdade em regime aberto, ou, ainda, pena de limitação de fim de semana; g) Centros de Observação Criminológica: são estabelecimentos penais próprios do regime fechado e de segurança máxima, onde são realizados exames criminológicos estes indicadores da destinação que será dada ao preso, quanto ao estabelecimento adequado e ao tipo de tratamento que será submetido; h) Hospitais de Custodia e Tratamento Psiquiátrico: os hospitais de custodia e tratamento psiquiátrico, são estabelecimentos penais que abrigam pessoas submetidas a medida de segurança.

Destarte, o Estado estabelece em cada caso concreto, em qual

estabelecimento penal, o apenado, deva cumprir sua pena, sempre enfocando o

desejo reformador da casa.

Os sistemas são baseados na premissa do isolamento, na substituição dos

maus hábitos da preguiça e do crime, subordinando o preso ao silêncio e a

penitência para que se encontre apto ao retorno junto à sociedade, curado dos

vícios e pronto a tornar-se responsável pelos seus atos, respeitando a ordem e a

autoridade.

Todos têm o direito de voltar ao seio da sociedade, após terem pagado sua

divida para com a sociedade, mas para tanto é necessária a sua passagem em

estabelecimento penal, conduzida pelo Estado, no intuito de regeneração, com

segurança a sua vida, pois precisa sair vivo e com saúde, desta casa.

Nesta ótica, a exigência de segurança e disciplina, no interior da instituição

custodial, onde deverá haver uma correta coerção e supervisão Estatal, nestes

estabelecimentos, controlando o nível de liberdade dos apenados.

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Thompson ressalta que:

I. Dada a exigência de segurança media e máxima, não se pode esperar que o regime funcione como agente reformador II. Dada a exigência de segurança, não se pode encontrar um nível de liberdade interna capaz de, automaticamente, assegurar a disciplina. Necessariamente, terá de haver supervisão e coerção. III. Dadas as exigências de segurança e disciplina, não se poderá definir o papel do funcionário comum como sendo também o de amigo e conselheiro do preso. (1998, p. 96)

Entretanto, o comentário trazido pelo autor, adentra aos moldes e padrões

internos do equilíbrio e a estabilidade do sistema, colocando sob égide, o poder do

preso e o poder estatal, quanto a estabelecimento real e efetivo de custodia ao

apenado, propondo que o funcionário, ou seja o agente carcerário, não se envolva

emocionalmente com o preso, tendo em vista, o exercício da coerção, quando esta

necessária for.

2.2 PRESO PROVISÓRIO E PRESO CONDENADO

Denise Hammerschmidt assim conceitua preso provisório:

O preso provisório é aquele que se encontra segregado cautelarmente, por força de prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de pronúncia ou sentença condenatória recorrível. (2011, p. 33)

Há dois tipos de prisão provisória.

Prisão preventiva

Uma ordem de prisão preventiva pode ser expedida por um juiz a pedido

oficial de uma autoridade policial ou de um promotor público quando satisfeitas as

duas seguintes condições: (a) materialidade de um crime (indicação de que o crime

de fato ocorreu) e (b) provas suficientes da autoria, bem como as seguintes

condições alternativas: (a) proteção da ordem pública, (b) proteção da ordem

econômica, (c) necessidade de obtenção de prova(s) ou (d) risco de evasão do

suspeito .

O Artigo 10 do Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial

deve, então, ser concluído dentro de 10 dias a contar da prisão quando o suspeito

estiver sob prisão preventiva ou detido após uma prisão em flagrante .

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Prisão temporária (também denominada prisão para investigação)

A Lei da Prisão Temporária surgiu com a Medida Provisória n.º 111/98,

depois substituída pela Lei n.º 7.960/89, passou então a figurar na Legislação

processual brasileira mais uma espécie de prisão provisória ou cautelar, chamada

de Prisão Temporária.

Não é exclusivo da Legislação pátria, pois a adotam entre outros países,

Portugal, França, Espanha, Itália, Estados Unidos, etc.

Como afirma Mirabet (2001 p. 392) "Trata-se de medida acauteladora, de

restringir a liberdade de locomoção, por tempo determinado, destinada a possibilitar

as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial".

Esta espécie de prisão provisória contrasta-se com a tendência doutrinária

moderna, surgida com a Constituição Federal de 1988, que reza que não se deve

possibiltar o recolhimento á prisão do autor a infração penal, antes do trânsito em

julgado da sentença condenatória, máxime se primários e de bons antecedentes.

A prisão temporária precisa ser decretada por um juiz a pedido oficial de

uma autoridade policial ou de um promotor público dentro de um período de 24

horas a contar do recebimento do requerimento oficial . O juiz poderá, a seu próprio

critério ou por solicitação do promotor público ou do advogado, determinar que um

detento lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos por parte da

polícia e submetê-lo a um exame de corpo de delito. Após ter sido decretada uma

prisão temporária, um mandado de prisão deve ser expedido e uma cópia entregue

ao preso a título de notificação das acusações feitas contra ele (nota de culpa) . O

Relator Especial entende o termo "nota de culpa", conforme empregado tanto pelos

detentos quanto pela sociedade civil, se referia, na maioria dos casos, a uma

confissão, e não à notificação de acusações, como prevê a lei.

A prisão temporária aplicar-se-á quando: (a) for indispensável às

investigações policiais; (b) o réu não tiver uma residência fixa ou não oferecer os

elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade e (c) houver razões

fundadas, em conformidade com qualquer prova admitida na legislação penal, de

que o réu cometeu ou participou dos seguintes crimes: homicídios dolosos (Artigo

121 do Código Penal), seqüestro ou encarceramento privado (Art. 148), roubo (Art.

157), extorsão (Art. 158), extorsão mediante seqüestro (Art. 159), estupro (Art. 213),

atentado ao pudor (Art. 214), seqüestro violento (Art. 219), epidemia resultante em

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morte (Art. 267), envenenamento de água potável ou produtos alimentícios ou

substâncias médicas que resulte em morte (Art. 270), participação de quadrilhas ou

de grupos criminosos (Art. 288), genocídio (Arts. 1 a 3 da Lei No. 2.899, de 21 de

outubro de 1967), tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei No. 6.368, de 21 de

outubro de 1976) e crimes contra o sistema financeiro (Lei N.º. 7.492, de 26 de junho

de 1986)". Há informação de que a jurisprudência e opinio juris estabeleceram que a

prisão temporária pode ser decretada no caso dos crimes relacionados acima

quando for cumprida uma das duas outras condições (a e b). O período máximo de

prisão de um suspeito detido sob prisão temporária é de cinco dias, "prorrogável por

igual período quando extrema e absolutamente necessário".

Além disso, são estipulados diferentes prazos para prisão temporária com

relação aos chamados crimes hediondos. O Artigo 5 (XLIII) da Constituição

estabelece que os seguintes crimes são crimes hediondos: tortura, tráfico ilícito de

entorpecentes, terrorismo e outros a serem definidos em lei. A Lei de Crimes

Hediondos amplia a relação constitucional de modo a incluir os seguintes crimes:

latrocínio, extorsão qualificada por subseqüente morte da vítima, estupro e atentado

violento ao pudor, propagação de doença epidêmica qualificada por morte

subseqüente e genocídio. A mesma disposição constitucional estabelece,

adicionalmente, que a tais crimes não se aplicará anistia, indulto ou soltura

provisória sob fiança. No caso de uma pessoa presa sob suspeita de haver

perpetrado um crime hediondo, será decretada a prisão temporária por 30 dias,

renovável por igual período se absolutamente necessário.

O Artigo 84 da LEP estabelece que os presos condenados sempre devem

ser mantidos separados dos presos em caráter provisório. O Artigo 102 da LEP

estabelece que os detentos sob prisão provisória devem ser mantidos em unidades

prisionais pré-julgamento ou cadeias públicas. Cada comarca ou vara deve dispor de

pelo menos uma instalação de prisão provisória a fim de preservar o interesse da

administração da justiça penal e assegurar que os detentos sejam mantidos

próximos de sua família ou comunidade.

Entretanto, não fica claro se existe um limite de tempo para o período em

que uma pessoa que tenha sido formalmente acusada pode ser mantida em uma

delegacia de polícia antes de ser transferida para um estabelecimento de prisão

provisória. Embora a lei pareça clara e estabeleça que uma pessoa pode ser

mantida em uma carceragem policial por até 24 horas (isto é, o período dentro do

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qual um juiz deve emitir uma ordem de prisão provisória), a jurisprudência é

relativamente contraditória. O Supremo Tribunal Federal, assim, teria decidido que

"a prisão de uma pessoa acusada em uma delegacia de polícia não pode ultrapassar

o período de tempo dos processos regulares" , sem, no entanto, fazer referência ao

período de 24 horas sobre que dispõe a lei. De acordo com alguns dos interlocutores

oficiais do Relator Especial, para os fins da lei, as delegacias de polícia são, com

efeito, consideradas "cadeias públicas" e, portanto, os presos provisórios, ou seja,

pessoas detidas seja com base em um mandado de prisão temporária ou preventiva,

podem permanecer em celas policiais por mais de 24 horas. Eles destacaram,

todavia, que era ilegal manter presos condenados em delegacias de polícia ou

unidades prisionais pré-julgamento e manter presos provisórios em penitenciárias

destinadas a presos condenados. De acordo com ONGs e promotores públicos, a

prisão provisória em carceragens policiais deve ser considerada ilegal, uma vez que

o Artigo 102 estabelece que os presos em caráter provisório devem ser detidos em

instalações de prisão provisória específicas. Devido à falta de espaço em centros de

prisão provisória, acredita-se que as autoridades policiais e judiciais foram

"obrigadas" a ignorar a lei. Assim, vários tribunais estaduais decidiram que, nos

casos em que não havia lugar adequado em uma instituição penitenciária, mesmo

presos condenados - o que supostamente significa presos provisórios a fortiori -

podem permanecer em celas policiais. Porém, o Superior Tribunal de Justiça teria

decidido que um preso condenado não pode ser mantido em uma delegacia de

polícia. Como a polícia civil é responsável pela investigação preliminar e as

carceragens policiais estão sob a guarda de agentes da polícia civil, acredita-se que

essa situação, por si só, facilita os abusos cometidos pelos investigadores policiais

contra suspeitos, na tentativa de extraírem confissões ou informações relacionadas

ao inquérito penal. Além disso, devido à situação de superlotação nas penitenciárias

na maioria dos estados, os presos condenados muitas vezes são mantidos em

delegacias e, portanto, são freqüentemente misturados com os que aguardam

julgamento, em violação do disposto na LEP.

No dia 4 de julho de 2011, entrou em vigor a Lei 12.403 contendo alterações

ao Código de Processo Penal com relação ao trato das prisões e da liberdade

provisória.

19

Sobre os presos provisórios e presos definitivos, a lei eliminou o artigo 300

do CPP a expressão: “sempre que possível”, utilizando o verbo “ficarão”, dessa

forma, fica obrigatória a separação entre presos provisórios e presos definitivos.

Se não houver possibilidade de separação pela falta de local, o juiz deve

considerar a aplicação de prisão domiciliar, ou de uma das 11 alternativas cautelares

possíveis à aplicação da prisão.

Ainda nos termos da nova lei, só se pode decretar a prisão preventiva aos

crimes cuja pena máxima não ultraçasse 4 anos.

Em relação aos direitos dos presos condenados e presos provisórios, Gaya

(2007) salienta que:

Apesar da gama de direitos assegurados aos presos, tais como contato com advogado, visita íntima, lazer, proteção à integridade física, psíquica e moral, visita dos familiares, higiene mínima, assistência religiosa, direito a amamentação, tomar banho de sol e etc. o certo é que tais direitos nem de longe tem efetividade prática quando o preso está acautelado provisoriamente em cadeia pública – Delegacia - quer seja por força de prisão em flagrante, preventiva ou temporária, sendo latente nesta fase o princípio constitucional máximo da presunção da inocência e, não obstante, essas pessoas sofrem injustificadamente, cerceamento em seus direitos mais básicos.

Nenhuma escusa é suficientemente válida para deixar um preso em

condições degradantes, principalmente o provisório – que como o próprio nome diz,

não é condenado, não foi julgado – e pode ainda ser inocentado. Em função do

sofrimento muitos deles chegam a aspirar a condenação, a fim de serem

transferidos para Presídios onde esperam tratamento menos ofensivo.

Outro aspecto a ser observado é que embora a Constituição Federal

assegure que a pena não passará da pessoa do condenado, o que se vê são

famílias penando quando sequer seus entes queridos possuem a condição de

condenados. Os detentos não recebem material de higiene, alimentos e nem roupas

limpas quer do Estado quer dos familiares. As condições em que vivem não estão

reguladas em lei e cada Autoridade Policial procura administrar a situação dos

presos de sua Delegacia da maneira mais apropriada possível, porém, por mais boa

vontade que se tenha é humanamente impossível dar efetividade aos direitos

desses acautelados, os quais acabam sofrendo mais do que os condenados, em

franca ofensa ao principio da isonomia entre os que estão privados da liberdade.

20

Gaya, (2007) ainda salienta que

O conjunto de princípios para a proteção de todas as pessoas sujeitas a qualquer forma de detenção ou prisão afirma que a pessoa detida ou presa tem o direito de solicitar que seja melhorado o tratamento que lhe é dispensado ou de se queixar do tratamento recebido. As autoridades devem responder prontamente e, caso o pedido ou queixa seja recusado, o requerente tem o direito de apresentar o pedido ou queixa perante Autoridade Judicial, Ministério Público ou outra autoridade competente.

A maioria dessas violações ocorrem antes da sentença final, portanto,

quando os presos são ainda considerados provisórios, motivo pelo qual, as

autoridades devem estar atentas a qualquer sinal de agressão física ou psíquica,

pois muitas vezes o preso não as revela por medo, já que, retornarão para o

cárcere, daí porque a importância da atuação e vigilância efetiva do Ministério

Público e dos Magistrados.

Se todos os seguimentos da Sociedade passassem a exigir o cumprimento

das leis, essas tenderiam a ter vida, trazendo paz e harmonia a toda coletividade,

pois a ninguém interessa o seu descumprimento, principalmente com desrespeito

aos direitos humanos, pois nada é mais prejudicial ao Estado de Direito do que a

ilegalidade oficial.

Mirabete define bem a importância da separação entre provisórios e

condenados:

A separação instituída com a destinação à Cadeia Pública é necessária, pois a finalidade da prisão provisória é apenas a custódia daquele a quem se imputa a prática do crime a fim de que fique à disposição da autoridade judicial durante o inquérito ou a ação penal e não para o cumprimento da pena, que não foi imposta ou que é não é definitiva. Como a execução penal somente pode ser iniciada após o trânsito em julgado da sentença, a prisão provisória não deve ter outras limitações se não as determinadas pela necessidade da custódia e pela segurança e ordem dos estabelecimentos. Evita-se, com a separação do preso irrecorrivelmente condenado, a influência negativa que este possa ter em relação ao preso provisório. (2004, p. 285/286)

2.3 O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO ATUALMENTE

Atualmente o sistema prisional Brasileiro não passa de grandes amontoados

de pessoas vivendo em condições sub-humanas, sujeitando-se a toda sorte de

doenças e, vivendo e sendo tratados como animais, não poderiam tornarse fruto

diferente deste, pois através da antropologia e sociologia já se sabe que o homem

21

só é homem porque é ensinado a sê-lo. Da mesma forma, dentro desta sociedade

presidiária, prevalece a lei do mais forte.

Por outro lado a sociedade tem uma impressão de protecionismo

exacerbado aos direitos naturais dos presos que tem raízes nas amargas

experiências adquiridas ao longo do período da Ditadura Militar, levantando-se após

isso a bandeira de que “É Proibido Proibir”, porém nada disso impede que uma

infinidade de criminosos tenham seus direitos básicos jogados por terra, como no

massacre do Carandiru quando a Polícia Militar em busca de retomar o Complexo

durante uma rebelião, invadiu-a e executou sumariamente 103 detentos que

somados a outros que aparentemente foram mortos em conflitos entre os próprios

detentos somaram 111 mortos.

Também conquistou repercussão nacional o caso do Distrito Policial que

confinou 51 detentos que planejavam uma tentativa de fuga em apenas uma cela de

1,5 x 4m sem ventilação que levou a morte de 18 destes por asfixia.

Apesar dos problemas no sistema prisional o art. 37, 6 º, da CF, atribui

responsabilidade de forma objetiva pelos danos ocorridos aos detentos enquanto

estes estão em custódia no sistema prisional, devendo o Estado indenizar os danos

materiais e morais do detento se este comprovar o nexo de causalidade entre a

lesão e o dano. Esta responsabilidade leva em consideração tanto a ação quanto a

omissão da instituição prisional. Desta forma, a morte de um detento gera o direito a

indenização para a família do detento morto, mesmo que este tenha sido morto por

companheiro de cela.

A Resolução n° 14, de 11 de novembro de 1994, editada pelo Conselho

Nacional de Política Criminal e Penitenciária, órgão do Ministério da Justiça, criou

em nível federal, as Regras Mínimas para Tratamento do Preso no Brasil. Desta

Resolução interessa destacar os seguintes dispositivos:

Art. 25. Não serão utilizados como instrumentos de punição: correntes, algemas e camisa-de-força. Art. 29. Os meios de coerção, tais como algemas e camisas-de-força, só poderão ser utilizados nos seguintes casos: I – como medida de precaução contra fuga, durante o deslocamento do preso, devendo ser retirados quando do comparecimento em audiência perante autoridade judiciária ou administrativa; II – por motivo de saúde, segundo recomendação médica; III – em circunstâncias excepcionais, quando for indispensável utilizá-los; IV – em razão de perigo iminente para a vida do preso, de servidor, ou de terceiros.

22

Com toda razão, essa norma não admite que as algemas sejam utilizadas

como forma de punição ou de humilhação de pessoas, servindo apenas para a

contenção momentânea daquele que está sendo detido. As Regras Mínimas para

Tratamento do Preso no Brasil trazem ainda as hipóteses que ensejam a aposição

de algemas em âmbito federal.

A maioria dos estabelecimentos penais diligenciados necessita de ampla

reforma, a fim de permitir o adequado alojamento dos presos. Ainda não se verifica o

efetivo cumprimento da norma que determina a separação entre os presos

condenados e provisórios.

Muitos estabelecimentos não contêm instalações apropriadas à alocação

individual de presos e, quando estes são alojados coletivamente, não lhes são

propiciadas condições mínimas de acomodação.

Longe estão todos os presídios brasileiros de cumprir o que determina a Lei

nº 7.210, de 11 de JULHO DE 1984, a LEI DE EXECUÇÃO PENAL, que prevê, no

Capítulo II (Da Penitenciária), Artigo 88: “O condenado será alojado em cela

individual, que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório”. Ainda, de acordo

com o mesmo artigo, em Parágrafo único: “são requisitos básicos da unidade

celular: área mínima de 6,00 m2

Nos termos do art. 15 das Regras Mínimas da ONU, o Estado deve garantir

condições para que seus presos se mantenham limpos, devendo o estabelecimento

penal lhes fornecer água potável e os artigos de higiene necessários à sua saúde e

limpeza.

O Estado há de prover os presos com os meios necessários ao cuidado de

cabelo e barba, a fim de que possam se apresentar corretamente e conservar o

respeito por si próprios, nos termos do art. 16 do mesmo diploma legal.

No direito interno, constata-se que a Lei de Execução Penal não contém

disposições específicas acerca da higiene dos presos. Os dispositivos pertinentes

são de natureza infralegal e constam da Resolução n.°14, de 11 de novembro de

1994, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

O Estado não lhes disponibiliza água corrente e de boa qualidade.

Igualmente, não são tomadas medidas suficientes para assegurar que a água

fornecida seja limpa. Em muitos estabelecimentos, os presos bebem em canos

improvisados, sujos, por onde a água escorre. Em outros, os presos armazenam

água em garrafas de refrigerantes, em face da falta constante do líquido precioso.

23

Em vários presídios, presos em celas superlotadas passam dias sem tomar

banho por falta de água. Em outros, a água é controlada e disponibilizada 2 ou 3

vezes ao dia.

Muitos estabelecimentos penais são desprovidos de banheiros e pias dentro

das celas e dormitórios ou próximos a esses. Quando tais instalações existem,

comprometem a privacidade do preso. Não raras vezes os banheiros estão

localizados em outras áreas, e nem sempre os presos têm acesso ou permissão

para utilizá-los. O mesmo ocorre para as instalações destinadas a banho.

O Estado também não oferece aos presos artigos necessários à sua higiene

pessoal, como sabonete, dentifrício, escova de dente e toalhas. Nesse caso, os

detentos são obrigados a adquiri-los no próprio estabelecimento penal, nos locais

destinados à sua venda, ou no mercado paralelo explorado clandestinamente na

unidade prisional.

O art. 17 das Regras Mínimas da ONU determina que, quando ao preso não

é permitida a utilização de suas próprias roupas, deve o Estado lhe prover

vestimentas apropriadas ao clima e em quantidade suficiente à manutenção de sua

boa saúde.

Em nenhuma hipótese as roupas fornecidas pelos estabelecimentos penais

podem ser humilhantes ou degradantes. Devem ser limpas e mantidas em bom

estado e as peças íntimas devem ser trocadas com a freqüência necessária à

manutenção da higiene.

As mesmas medidas hão de ser adotadas quando, em situações

excepcionais, o preso é autorizado a utilizar suas próprias roupas. O Estado deve

fornecer cama individual ao preso, além de roupa de cama suficiente e própria,

mantida em bom estado de conservação e trocada com freqüência capaz de

assegurar a sua limpeza.

A Lei de Execução Penal, em seu art. 11, limita-se a incluir o vestuário como

modalidade de assistência material a ser prestada aos presos. No plano infralegal, o

conteúdo do art. 17 das Regras Mínimas da ONU está reproduzido no art. 12 da

Resolução n.° 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.

Na maioria dos estabelecimentos penais os presos utilizam suas próprias

roupas, sem qualquer critério, levadas por parentes, doadas por entidades de

caridade, tomadas de outros presos, ou simplesmente vestem molambos ou trapos

velhos e fedorentos.

24

Em vários Estados, os presos dormem em pedras nuas e frias. Os colchões

são sempre em menor quantidade do que o número de presos. Os presos têm que

colar vários colchões e grudar o corpo com o de outro para se agasalharem. Por

outro lado, quando são fornecidos, os colchões são muito finos, com espessura

incompatível com a necessidade dos presos, os quais em muitos lugares são

obrigados a adquirir este “privilégio” no mercado paralelo.

Consoante determina o art. 20 das Regras Mínimas da ONU, o Estado deve

fornecer ao preso, em horas determinadas, alimentação de boa qualidade, bem

preparada e servida, cujo valor nutritivo seja suficiente à manutenção de sua saúde

e de seu vigor físico.

O fornecimento de alimentação faz parte da assistência material a ser

provida ao preso e ao internado, conforme o teor do art. 11 da Lei de Execução

Penal. Por sua vez, o art. 13 da Resolução n.° 14, do CNPCP, além de conter as

mesmas determinações do dispositivo acima citado, determina a preparação da

alimentação do preso segundo normas de higiene e de dieta controladas por

nutricionista.

Em quase todas as unidades prisionais, os presos reclamaram da qualidade

da comida. Denúncias de cabelos, baratas e objetos estranhos misturados na

comida foram constantes. Comida azeda, estragada ou podre também foi

denunciada. Em vários presídios, a CPI encontrou quentinhas amontoadas do lado

de fora das celas, prontas para irem para o lixo, recusadas pelos presos, em face da

péssima qualidade da alimentação servida.

O art. 85 da Lei de Execução Penal salienta que o estabelecimento penal

terá lotação compatível com a sua estrutura e finalidade.

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determina o limite

máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e

peculiaridades.

A realidade é bem diferente, superlotação é um grave problema e aflige a

grande maioria dos estabelecimentos prisionais. São extremamente raras as

unidades que respeitam a capacidade inaugural ou projetada.

2.3.1 Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN

O Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) encontra fundamento no

art. 71, da Lei n° 7.210 – Lei de Execução Penal (LEP), de 11 de julho de 1984, que

25

o define como órgão executivo da Política Penitenciária Nacional e de apoio

administrativo e financeiro ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária

(CNPCP).

O DEPEN é o órgão superior de controle destinado a acompanhar a

aplicação da Lei de Execução Penal e das diretrizes da política penitenciária

emanadas do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, cuja finalidade

é viabilizar condições para a implantação de ordenamento administrativo e técnico,

voltado ao desenvolvimento da política penitenciária. Destaca-se, ainda, como órgão

de apoio à gestão do Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN), criado pela Lei

Complementar nº. 79, de 7 de janeiro de 1994, regulamentada pelo Decreto nº.

1.093, de 23 de março de 1994.

Entre as principais atribuições estabelecidas no art. 72 da LEP, sobressaem:

acompanhar e zelar pela aplicação das normas da execução penal em todo o

território nacional; inspecionar e fiscalizar periodicamente os estabelecimentos e

serviços penais; assistir tecnicamente as unidades federativas na implantação dos

princípios e regras estabelecidos em lei; colaborar com as unidades federativas,

mediante convênios, na implantação de estabelecimentos e serviços penais;

colaborar com as unidades federativas para a realização de cursos de formação de

pessoal penitenciário e de ensino profissionalizante do condenado e do internado;

coordenar e supervisionar os estabelecimentos penais e de internamento federais; e

gerir os recursos do Fundo Penitenciário Nacional.

O Departamento é o órgão responsável pela implementação do Programa de

Reestruturação do Sistema Penitenciário por meio do estabelecimento de parcerias

com as unidades federativas, mediante a articulação com outros Ministérios.

2.4 DIREITOS HUMANOS

É notável que as bases do Código Criminal do Império resgatam preceitos e

ditames da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, pois em toda a

sistemática, de plano legislativo, que trata especialmente da “teoria da pena” resta

encadeado o espírito revolucionário (iluminista, em verdade) que atribui ao homem –

à vida e à liberdade – o maior valor que a política e o direito podem proteger.

O texto de 1789, defensor das liberdades do homem, proclama direitos

fundamentais, e apesar de haverem sido inscritos no Brasil na Carta de 1824 (artigo

26

179), receberam sistematização contundente no projeto de Bernardo Pereira de

Vasconcelos.

Veja-se, no texto penal brasileiro, a inscrição dos artigos 4º e 5º da

Declaração, que força o princípio da legalidade:

Art. 1º. Não haverá crime, ou delicto (palavras synonimas neste Codigo) sem uma Lei anterior, que o qualifique. (...) Art. 33. Nenhum crime será punido com penas, que não estejam estabelecidas nas leis, nem com mais, ou menos daquellas, que estiverem decretadas para punir o crime no gráo maximo, médio, ou minimo, salvo o caso, em que aos Juizos se permittir arbitrio.

Ouviu-se aqui o eco da Carta Outorgada:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte: I. Nenhum Cidadão póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da Lei. (...) XI. Ninguem será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta. (...) XIII. A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de cada um. (...)

A pretensa cidadania apontada por Vasconcelos, em seu ato legislativo,

pressupõe a observância do princípio da legalidade, da dignidade humana (apesar

de vigorar, até o fim do Império, a pena de morte na forca), da presunção da

inocência, do devido processo legal.

É igualmente visível a noção de soberania (política), ao estabelecer para o

“poder soberano” (Poder Moderador) a possibilidade de perdão ou minoração das

penas, especialmente a de morte, o que, aliás, fora praticado a partir de 1861,

quando, salvo uma única exceção (em 1876), o Imperador comutou as penas de

morte para prisão ou banimento.

Veja-se a ordem: Art. 66. “O perdão, ou minoração das penas impostas aos

réos, com que os agraciar o Poder Moderador, não os eximirá da obrigação de

satisfazer o mal causado em toda a sua plenitude”.

Obviamente a letra da lei estava imbuída de certa literalidade que recebeu a

respectiva carga interpretativa nas análises de casos concretos, o que não

desmereceu o Código Criminal, em vigor durante todo o Império brasileiro (e até

27

1891, quando fora substituído pelo novo Código Penal republicano “dos Estados

Unidos do Brasil”).

No mesmo ditame de direito público, tendo na Constituição a representação

das garantias ou “promessas” fundamentais, verifica José Antônio Pimenta Bueno,

em sua opus magnum, a necessidade inexorável de se conceber, em qualquer

civilização, fundamentos e princípios essenciais de regulação e organização política,

para o fim de assegurar aos partícipes desta relação sócio-política as garantias e

“promessas” inerentes: o bem de todos e o de cada um. Esse o verdadeiro

significado de uma Lei Maior, para além de mero “symbolo de esperanças

lisongeiras”.

Como aponta Bueno

É o frontispicio grandioso do edificio representativo, que para não ficar só em simples decoração isolada demanda suas columnas de segurança, seus espaços interiores, que resguardem os direitos publicos e individuaes, que sirvão de officinas da prosperidade social. (1857, p. 45)

Toda a argumentação de Pimenta Bueno nesse particular, referenciando

especialmente a Constituição de 1824, é além de técnica e jurídica, filosófica,

patriótica, moral e religiosa.

A análise da Carta Outorgada realizada por Pimenta Bueno merece especial

atenção à questão do legalismo, desde Vasconcelos apontado como elementar no

contexto histórico analisado.

Os incisos que expressam o princípio da legalidade, elencados no artigo 179

da Constituição Imperial, foram devidamente destacados pelo “Marquês de São

Vicente”, pois praticamente impõe sinonímia entre liberdade e lei. Veja-se, a

respeito, a interpretação acerca da primazia da legalidade, disposta no art. 179, § 1º

da Carta Imperial:

A liberdade no estado ou consideração puramente natural do homem é o

direito, a faculdade que elle tem de fazer ou não fazer tudo quanto queira sem outro

limite que não seja a prohibição da lei natural, ou por outra, tudo quanto não viole

seus deveres para com Deos, para com os outros homens, e para comsigo mesmo.

No estado social a liberdade é esse mesmo direito, salvas não só essas

restricções da lei natural, mas tambem as restricções da lei social.

A liberdade é o próprio homem, porque é a sua vida moral, é a sua

propriedade pessoal a mais preciosa, o dominio de si proprio, a base de todo o seu

28

desenvolvimento e perfeição, a condição essencial do gozo de sua intelligencia e

vontade, o meio de prefazer seus destinos.

É o primeiro dos direitos, e salva-guarda de todos os outros direitos, que

constituem o ser, a igualdade, a propriedade, a segurança, e a dignidade humana.

Em suma, todas as garantias fundamentais estão amparadas na liberdade,

que somente pode ser garantida, por sua vez, a partir da estrita legalidade. A lei é o

critério de liberdade do homem. Nada mais “moderno”, pois em perfeita consonância

com o instrumento inaugural da modernidade, a Declaração de 1789.

Sendo a liberdade regra geral, “principio absoluto”, fazer ou deixar de fazer

tudo o que a lei não proíbe é fazer prevalecer a mais alta garantia que pode uma

Carta Magna consolidar. E na esteira dessa garantia está a lei positiva como

elemento norteador.

A evolução histórica dos direitos humanos e a respectiva classificação

doutrinária em direitos humanos não traz em si nenhuma hierarquia entre os direitos

humanos. Em tese, não existe escalonamento dos direitos humanos, nenhum direito

apresenta primazia entre os demais, no sentido de que uns devem ser garantidos

em primeiro plano. O Estado Democrático tem o dever deimplementar todos os

direitos previstos na Constituição. Mas, evidentemente, no plano fático, esses

direitos podem até se apresentar como contraditórios.

Os horrores perpetrados pela 2ª guerra mundial serviram de impulso para a

reafirmação dos direitos humanos.

Busca-se, então, o ideal entre o Estado Liberal e o Totalitário. A história

demonstrou que a não-intervenção e a intervenção excessiva são igualmente

danosas.

Como salienta Comparato

Os primeiros fundamentos intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação da existência de direitos universais a ela inerentes delineiam-se entre os séculos VIII e II a.C., em meio ao surgimento das escolas de filosofia, na Grécia, e de uma nova valoração ética assimilada pelas religiões, as quais propiciaram laços de aproximação e compreensão mútua, entre diversos povos. (2007, p. 45)

Como se nota a evolução histórica dos direitos humanos está adstrita à luta

da humanidade pela afirmação da dignidade da pessoa humana. Essa luta

encontrou fundamento respectivamente no campo religioso, filosófico e científico.

29

O Estado Brasileiro conheceu sete Constituições. A Constituição de 1824,

como ja visto, tem clara influência do modelo constitucional francês do século XIX,

instituindo um Estado Liberal.

A Constituição de 1891 é inspirada nos ideais republicanos, com inspiração

da Constituição Norte-Americana, instituiu a República, de forma presidencialista de

Governo, Forma Federativa de Estado, e a criação de uma Suprema Corte. Surge o

Estado Democrático de Direito. O texto constitucional de 1934 surge na esteira da

Constituição da República Alemã de Weimar.

A Constituição de 1937 tem um cunho autoritário, com retrocesso a um

Estado de exceção. A Constituição de 1946 restaura o Estado Democrático de

Direito, que encontra sua derrocada com o golpe de 1964, que gerou a Constituição

de 1967, seguida pela Emenda de 1969.

A Constituição Federal de 1988 inaugurou um novo sistema jurídico, agora

embasado nos pressupostos do Estado Democrático e Social de Direito. O texto

constitucional configura-se como marco jurídico, social e político da transição

democrática e institucional, concedendo ênfase aos direitos e garantias individuais e

sociais. Essa Constituição inseriu no sistema jurídico pátrio a proteção dos direitos

humanos, constituindo-se a Carta Política mais avançada em matéria de direitos

individuais e sociais na história constitucional do país.

Da leitura dos primeiros artigos da Constituição verifica-se o destaque aos

direitos humanos (arts. 1º, II, 4º, II, da CF). A ênfase ao indivíduo, consagrada no

atual sistema jurídico, não caracteriza a República Federativa do Brasil como um

Estado Liberal; pelo contrário, a inserção dos direitos sociais na Carta Magna o

caracteriza como um Estado Democrático e Social de Direito. Essa assertiva é

verificada no referido Título I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, da Constituição

Federal de 1988, em especial o art. 3º, e seus incisos, que traçam fundamentos

caracterizadores do Estado Democrático e Social de Direito, sendo que foi adotada a

denominação Estado Democrático de Direito, sem o qualificativo Social, por

questões meramente políticas embasado nos pressupostos do Estado Democrático

e Social de Direito.

Estado Democrático e Social de Direito, sendo que foi adotada a

denominação Estado Democrático de Direito, sem o qualificativo Social, por

questões meramente políticas.

30

“A Constituição de 1988 consagrou e constitui o Estado Democrático de

Direito no caput do seu art. 1º. Sintetizou nesse conceito os princípios do Estado

Social e Estado Liberal”.

Dessa forma, os direitos individuais encontram limites no Estado Social. O

Estado Democrático e Social de Direito, tem a função de conciliar a defesa social

com os interesses individuais dos cidadãos do Estado.

Como adverte Salo de Carvalho (2004, p. 195), “o texto constitucional

alavancou um sistema criminalizador, conformando um modelo penal programático”,

por ele denominado Constituição Penal dirigente:

Ainda no mesmo pensamento, o autor aduz que

Tem-se, desta forma, na história recente do constitucionalismo nacional, a formação de um núcleo constitucional-penal programático cujo efeito é aliar os mais diferenciados projetos políticos que, sob o manto retórico da construção/solidificação do Estado Democrático de Direito, optam, em realidade, pela edificação de um Estado Penal como “alternativa” ao inexistente Estado Social. [...] Exigiu-se da estrutura liberal (genealógica) do direito penal algo que dificilmente terá capacidade resolutiva, projetando severos índices de ineficácia. Desde esta perspectiva, pode-se afirmar a existência de uma ”Constituição Penal”, idealizadora/instrumentalizadora de um Estado Penal, plenamente realizada. (2004 p. 196)

À medida que o tempo passa, os direitos humanos vão perdendo seu valor

dentro do sistema carcerário, ocorrendo alguns problemas listados à seguir: espaço

físico inadequado; atendimento médico, odontológico e psicológico insatisfatório;

direitos do preso tratados como liberalidades; uma quantidade considerável de

presos poderia estar nas ruas por causa da Progressão Penal ou pelo cumprimento

da pena; falta de acesso efetivo à Justiça ou Defensorias Públicas; Segurança

Pública não consegue inibir as atividades do crime organizado que consegue

orquestrar diversas atividades retaliativas junto à sociedade, como o ataque

ordenado contra policiais, fechamento de comércio e escolas, execuções sumárias,

paralisação dos transportes coletivos e atentados a prédios públicos; tortura e maus-

tratos, corrupção, negligência e outras ilegalidades praticadas pelos agentes

públicos, além da conivência destes às movimentações que redundavam em fugas e

rebeliões, inclusive com saldo em mortes de presos; incapacidade da Segurança

Pública em manter a ordem e aplicar a lei com rigor sem desrespeitar os Direitos

Humanos dos apenados bem como incapacidade em cumprir as normas firmadas

nos acordos internacionais, os quais o Brasil é signatário; rebeliões e atentados

31

frequentes nas prisões; entrada de materiais proibidos que dão apoio ao crime

dentro e fora da prisão, tais como aparelhos celulares e armas brancas. estado não

consegue aplicar a tecnologia existente de forma a prevenir ou combater o crime,

tais como Bloqueador de Radiofrequencia, Raio X, e Detector de Metais.

A personalidade humana é o único requisito para a titularidade de direitos.

Isto porque todo ser humano tem uma dignidade que lhe é inerente, sendo

incondicionada, não dependendo de nenhum outro critério, senão ser humano. É o

princípio da dignidade que concede unidade aos direitos fundamentais expressos

na Constituição de 1988, ou seja, “sem que se reconheçam à pessoa humana os

direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á lhe negando a

própria dignidade.

A positivação no texto constitucional da dignidade da pessoa humana

representa a consagração de uma ordem social justa, consubstanciando o respeito à

integridade moral de todo ser humano, independentemente de credo, raça, cor,

origem ou status social. O acatamento a esse princípio significa o triunfo da

igualdade sobre a intolerância, o preconceito, a exclusão social, a ignorância e a

opressão.

O art. 10 da LEP determina que “a assistência ao preso e ao internado é

dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em

sociedade”. O seu parágrafo único estende a assistência aos egressos. No art. 11,

consta que a assistência será material, jurídica, educacional, social, religiosa e à

saúde. As condições de vida numa prisão são determinantes do senso de auto-

estima e da dignidade do preso. O fornecimento de instalações de qualidade, com

estruturas adequadas para descanso, higiene, alimentação, lazer, trabalho e estudo

tem profunda influência no seu sentimento de bem-estar.

As condições de vida abrangem, também, o “clima na prisão”, condicionado,

entre outros fatores, pelo estilo de gerenciamento da unidade prisional e pela

natureza das relações entre os servidores penitenciários e os presos.

A existência de milhares de presos provisórios, por até cinco anos, sem

sentença definitiva, é uma das mais graves violações aos direitos humanos e uma

declaração de falência do Poder Judiciário nacional.

Providências urgentes devem ser tomadas para corrigir esta anomalia e

ilegalidade e, ao mesmo tempo, desafogar o sistema

32

2.5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE GARANTEM A DURAÇÃO RAZOÁVEL

DO PROCESSO

2.5.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana está positivada no nosso ordenamento

jurídico no artigo 1º, III da CF/88 ao rezar que a República Federativa do Brasil,

formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,

constitui-se em Estado Democrático e de Direito e tem como fundamento a

dignidade da pessoa humana.

É assim um princípio que fundamenta nosso Estado de Direito, ou indo além

conforme Nunes (2002 p. 50) seria verdadeiro “supraprincípio constitucional que

ilumina todos dos demais princípios e normas constitucionais.”

Há, portanto, dois elementos ínsitos ao princípio da dignidade humana, um

material e outro instrumental. O material se realiza na existência do mínimo vital ao

ser humano, onde aquém desse limite não haverá dignidade.

Também se incorpora ao elemento material do princípio da dignidade

humana a vedação da utilização do ser humano como um meio ou instrumento de

outro ser humano ou do Estado, posto que é um fim em si mesmo, estando, portanto

dotado de autonomia para seguir seu próprio destino, conforme suas próprias

decisões, buscando seu pleno desenvolvimento.

Por sua vez, pode-se dizer que o acesso à justiça é o elemento instrumental

do princípio da dignidade da pessoa humana, pois é através dele que o ser humano

pode exigir e efetivar seus direitos. E considerando que o acesso à justiça não

constitui apenas a possibilidade de ingresso no Judiciário, mas também a garantia

de um processo célere e com respeito aos princípios processuais, afirmamos que a

duração razoável do processo garante a dignidade da pessoa humana.

Partindo desse pressuposto, afirma Oliveira

A razoável duração do processo insere-se como um acréscimo ao princípio do acesso à justiça, ampliando-o. Denota, a partir da recém aprovada emenda, a preocupação do legislador constitucional com a temática do tempo na prestação da tutela jurisdicional, nos Estados que se constituem em Estado Democrático de Direito. Tem como fundamento o pleno exercício da cidadania e o respeito à dignidade da pessoa humana, atributos que consolidam a compreensão dos princípios inerentes aos Direitos Humanos. (2006 p. 103)

33

A duração irrazoável do processo viola o princípio da dignidade humana, e

por isso, deve-se sempre lembrar de que quando mais demorado for o final do

processo menor será a justiça.

2.5.2 Princípio do Devido Processo Legal

A Constituição de 1988 foi a primeira a prever expressamente o princípio do

devido processo legal. As anteriores previam princípios que garantiam aos cidadãos

alguns direitos relacionados ao aspecto processual do princípio.

O princípio do devido processo legal possui uma natureza dual, tem uma

feição processual, destinado a garantir a realização de julgamentos por meio de um

procedimento adequado e justo, bem como uma substantiva, que é utilizada como

meio de controle da razoabilidade dos atos estatais.

O devido processo legal em sentido processual determina que as partes

tenham tratamento jurisdicional igualitário e que sejam seguidas determinadas

garantias inerentes ao processo, tais como o contraditório, a ampla defesa, a

possibilidade de recurso e etc.

2.5.3 Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade constitui instrumento indispensável ao

aplicador das normas - especialmente àquelas que dispõem sobre direitos e

garantias constitucionais - para estabelecer limites e dirimir conflitos diante de casos

concretos. Através dele, se fazem ponderações e harmonizações de bens jurídicos

constitucionalmente tutelados, em vista das peculiaridades fáticas e jurídicas de

cada caso situação problema que se apresente.

Nas palavras de Bonavides o princípio da proporcionalidade apresenta três

aspectos:

a) adequação, que exige que o meio ou instrumento utilizado para alcançar a finalidade desejada seja apropriado; Com o desígnio de adequar o meio ao fim que se intenta alcançar, faz-se mister, portanto, que ‘a medida seja suscetível de atingir o objetivo escolhido. b) necessidade, que consubstancia a exigência da adoção do meio mais suave dentre aqueles igualmente aptos ao alcance do resultado buscado. Pelo sub-princípio da necessidade a medida não há de exceder os limites indispensáveis à

34

conservação do fim legítimo que se almeja, ou uma medida para ser admissível deve ser necessária; c) proporcionalidade em sentido estrito que representa a concreta apreciação dos interesses em conflito, necessitando da formulação de um juízo de sopesamento entre o meio adotado e a limitação sofrida pelo indivíduo, ou seja, exige que a relação meio e fim seja conforme e proporcional. (2005 p.234)

Em casos difíceis, em que o aplicador da lei não encontre na norma

processual a solução adequada ao caso concreto, haja vista os interesses em jogo,

deve-se utilizar o princípio da proporcionalidade, como meio apto à concretização

dos direitos constitucionalmente tutelados.

Conforme enfatiza Góez

A atividade jurisdicional estará em desarmonia com o acesso à justiça se não se valer da influência da proporcionalidade nas suas decisões. Os interesses em jogo devem constantemente ser contrabalanceados e o equilíbrio somente é alcançado por meio do princípio da proporcionalidade. Deve-se buscar hoje, o que Amini Haddad Campos denomina nova vertente do Direito Processual: o devido processo proporcional. Este devido processo proporcional traduz a idéia de que o juiz cria direito e não lei, pois esta é fruto do exercício da função legislativa. O papel da criatividade judicial está inserido na solução jurídica construída no caso concreto, a partir dos hard cases, a qual é erigida em princípios, notadamente o princípio da proporcionalidade. (2004 p. 75)

Fica claro que há casos concretos para a aplicação direta da lei, onde a

subsunção do fato à norma pela interpretação do juiz é imediata; mas em casos

difíceis é possível falar-se em alternativas juridicamente possíveis, sempre com o

auxílio do princípio da proporcionalidade, e com vistas ao fundamento maior de

nosso Estado de Direito, que é a dignidade da pessoa humana, que também garante

a duração razoável do processo.

2.5.4 O Princípio da Duração Razoável do Processo (art. 5° LXXXVIII da CF 88)

Em 31 de dezembro de 2004 foi inserido no art. 5° da Constituição Federal

por meio da Emenda Constitucional n° 45 o inciso LXXVIII em que consta a seguinte

redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável

duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

O inciso foi incluído na Emenda substitutiva n°11 da Comissão Especial

encarregada de oferecer parecer à proposta de Emenda Constitucional n°1 de 1992:

A proposta centra-se em reforma estrutural do Poder Judiciário, do primeiro grau aos Tribunais Superiores sublinhada, muito especialmente, por

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princípios de modernidade vigentes em países progressistas, tais como os da transparência, acesso, eficiência e efetividade da prestação jurisdicional ao cidadão. 2. Enfrentando preliminar necessária, a Emenda Substitutiva proposta adita aos incisos LV, LX, LXXI e LXXIV e cria os incisos LXXVIII, LXXIX e LXXX ao art. 5° da Constituição Federal, que trata dos “Direitos Individuais”, com princípios de reforço à assistência judiciária, do acesso à Justiça, da limitação de custas e taxas judiciais, do direito à comunicação da decisão final ao interessado e de razoável duração do processo, com os meios para tal necessários.” (Diário da Câmara dos Deputados – Suplemento, Terça-feira, 14 de dezembro de 1999, p. 00389).

Tal artigo é de relevância inestimável tendo em vista que resguarda

princípios de direito destinados à liberdade, igualdade e inúmeros outros direitos

adquiridos pelos cidadãos.

É excessiva a demora até que se alcance a solução de um conflito

apresentado ao Poder Judiciário por haver esgotado todas as possibilidades de

acordo entre as partes.

O processo se torna desgastante, causando contrangimentos e prejuízos a

cidadãos, tendo em vista que a duração razoável não está bem explícita, ou seja, tal

duração poderia atender o interesse das partes ou seria o tempo necessário para o

julgamento justo.

Assegura-se ainda, meios que garantam a celeridade numa tramitação

processual, porém, não se menciona tais meios que podem ser interpretados como

procedimentos simples e com prazos reduzidos, no entando, faz-se necessário uma

reforma, já que tudo deveria ser revisto.

Quanto à aplicabilidade do inciso, pode-se afirmar que, segundo o parágrafo

§1° do artigo 5° da CF/88, “as normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais têm aplicação imediata” e o novo inciso LXXVIII do mesmo artigo 5º,

define que a todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados o direito à

razoável duração do processo, e a garantia da celeridade da tramitação dos

processos.

O inciso LXXVIII do artigo 5º, do Título II (Dos Direitos e Garantias

Fundamentais) capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) pelo artigo

5, § 1° da CF/88, tem aplicação imediata, ou seja, independe de complementação

legislativa, seja de lei processual ou de norma administrativa, devendo o Poder

Judiciário aplicá-lo imediatamente em todos os processos em curso à vista de cada

caso concreto. E mais, as leis ou normas administrativas existentes que o contrariem

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são consideradas não recepcionadas se anteriores ou inconstitucionais se

posteriores à 31.12.04

Nas palavras de Diniz

As normas constitucionais com eficácia absoluta são as intangíveis; contra elas nem mesmo há o poder de emendar. Daí conterem uma força paralisante total de qualquer legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. (2006 p. 46)

O que se nota, é que o inciso LXXVIII pode trazer melhorias e até mesmo

celeridade no âmbito judicial, porém, se for devidamente regulamentado, caso

contrário, não passará de mais uma Emenda Constitucional lamentavelmente

abstrata e ineficaz.

Em caso de violação do direito fundamental à razoável duração do processo

têm se entendido cabível pedido de indenização em face da responsabilidade

objetivo do Estado (art. 37, § 6° da CF/88).

Nesse sentido Hoffman aduz que:

Diante do novo inciso LXXVIII do art. 5° da CF/88, com a previsão da duração razoável do processo como garantia constitucional do cidadão, nosso posicionamento é cristalino no sentido de que o Estado é responsável objetivamente pela exagerada duração do processo, motivada por culpa ou dolo do juiz, bem como por ineficiência da estrutura do Poder Judiciário, devendo indenizar o jurisdicionado prejudicado – autor, réu, interveniente ou terceiro interessado -, independentemente de sair-se vencedor ou não na demanda, pelos prejuízos materiais e morais. (2006, p. 99)

Cabe aqui enfatizar que a duração razoável do processo é um direito

fundamental e ocorrendo sua violação em determinado caso concreto para a sua

proteção é cabível o mandado de segurança.

A razão da demora do processo talvez seja o excessivo formalismo, com

minúcias exageradas em formalidades procedimentais, que muitas vezes geram

nulidades (que são sanáveis) e até a extinção injusta do processo sem julgamento

de mérito.

Parece que há atualmente a pretenção por parte do Judiciário de se impedir

o acesso à jurisdição com a verificação do formalismo exagerado, muitas vezes

irrazoável da lei processual, somente para não se examinar a pretensão material

discutida no caso concreto, por mais paradoxal que isso possa parecer.

Pode-se citar inúmeros exemplos de que se tem conhecimento, dessa triste

realidade, onde a burocracia formal e arraigada torna-se autônoma e independente

37

do processo do qual deveria ser apenas acessória e simplificada: a exigência de

cópia autenticada para instrução do recurso de agravo, sob pena de não

conhecimento, e o pagamento de custas no banco que se encontra dentro do fórum

ou Tribunal, sob pena também de não conhecimento da ação ou recurso,

exigências, data vênia irrazoáveis, que existem na justiça federal .

O aumento excessivo do valor do preparo, a contínua “extinção” de recursos

feitas pelo legislador, também leva a crer que o fenômeno do impedimento do

acesso à decisão que examine a pretensão material não tem sido praticado somente

pelo Judiciário. A tão discutida morosidade do judiciário não pode servir de

argumento para criação de leis que impeçam o acesso à justiça.

Somente caberá a irresponsabilidade do Estado se o atraso se verificou em

razão dos atos ou omissões das partes, pois como contido no art. 17 do Código de

Processo Civil “a menos que as falhas das partes recair na capitulação geral do

litigante de má-fé, não se verificará a responsabilidade do Estado ante erros e falhas

provenientes de atos da parte”.

No caso de processos cíveis onde não exista o perigo de ocorrência de dano

irreparável ou o perecimento de direito, mas esteja presente a demora na prestação

jurisdicional, como por exemplo, o decurso de vários anos para o proferimento de

sentença ou o julgamento de apelação e não sendo este atraso causado pelo

comportamento das partes, mas simplesmente em razão da própria ineficiência do

Estado, cabe a impetração de mandado de segurança para que seja ordenada a

prestação jurisdicional devida pela autoridade coatora, ou se for o caso

restabelecimento da atividade jurisdicional injustificadamente paralisada, por

violação ao princípio da duração razoável do processo.

2.6 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA

O princípio da presunção surge como meio de limitar o poder de punir do

Estado, que, ao longo da história, tratou o acusado como culpado desde o início do

processo penal, sem atribuir a este qualquer direito.

Segundo Ferreira

Seu marco principal ocorreu no final do século XVIII, em pleno iluminismo, quando na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitório de base romano-canônica, que vigia desde o século XII. Nesse período e sistema o acusado era desprovido de toda e qualquer garantia. Surgiu, daí, a necessidade de se proteger o

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cidadão do arbítrio do Estado que, a qualquer preço, queria sua condenação, presumindo-o, como regra, culpado [...].(2001, p. 150)

O referido princípio foi proclamado, pela primeira vez, na Declaração de

Direitos do Homem e do Cidadão, no ano de 1789. Posteriormente, foi recepcionado

pela Declaração Universal de Direitos do Homem, da ONU, em 1948.

Na Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de inocência está

no art. 5°, LVII e assegura ao réu de um processo criminal que não seja

considerado culpado até que tenha transitado em julgado a sentença penal que o

condenou.

No conceito de Moraes

O princípio da presunção de inocência consubstancia-se, portanto, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença judicial com trânsito em julgado, ao término do devido processo legal (due processo of law), em que o acusado pôde utilizar-se de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pelo acusado (contraditório). (2003, p. 386)

Contudo, o princípio da presunção de inocência não obsta a adoção de

determinadas medidas de caráter cautelar, seja em relação à própria liberdade do

eventual investigado ou denunciado, seja em relação aos seus bens. O que não se

admite é a que a providência a ser tomada importe em antecipação da condenação

ou de sua execução.

Como aduz Freitas (2009 )

Nos tratados e nas Cortes Internacionais é dito que toda pessoa se presume inocente até prova de sua culpa em um tribunal. Nesta mesma interpretação segue a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, a Convenção Européia dos Direitos Humanos, 1950, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU, de 1966, o Pacto de San José da Costa Rica e o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 2002. Mas em nenhum deles se afirma que esta presunção exige o esgotamento de todas as instâncias. Interpretando tais dispositivos na realidade forense internacional, a regra não é aguardar o esgotamento de todas as instâncias.

A integridade física consiste, como o próprio nome indica, o direito de o

cidadão não ter o seu corpo violado fisicamente, danificado, agredido ou ferido. Vale

frisarque esse direito é inclusive tutelado pelo Direito Penal, que tipificou

criminalmente como lesão corporal leve (artigo 88 da Lei 9099/95)71, grave ou

gravíssima (artigo 129 do Código Penal).

Já a integridade moral é o direito de o preso ter resguardada a sua

incolumidade psíquica, sem ser humilhado, insultado ou menosprezado. Caso esse

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direito seja desrespeitado a Constituição garante à vítima o direito de resposta

proporcional ao agravo, cumulado ou não com uma indenização por dano moral, nos

termos do artigo 5°, inciso V.

Desse modo, impõe-se ao Estado o dever constitucional e legal de vigilância

para evitar que qualquer preso que esteja sob sua custódia venha a sofrer danos

pessoais. É incumbência dos agentes públicos resguardar as pessoas recolhidas a

prisões, buscando evitar que auto-lesões ou agressões praticadas por terceiros

venham a ocorrer.

Como menciona Gomes primeira formulação acerca da aplicabilidade do

princípio da presunção de inocência, incide o posicionamento de que:

a aplicação mais comumente defendida pela doutrina da norma sob exame dá-se no campo probatório. Nessa primeira formulação, o réu ser presumido inocente significa, por um lado, que o ônus de provar a veracidade dos fatos que lhe são imputados é da parte autora na ação penal (em regra, o Ministério Público) e, por outro lado, que se permanecer no espírito do juiz alguma dúvida após a apreciação das provas produzidas, deve a querela ser decidida a favor do réu. (1999, p. 111/11)

A Constituição garante a todos o direito à ampla defesa, mas não se pode

caminhar para um sistema insensato e tolo em que dificilmente se chega a uma

condenação definitiva. A tese de que não é possível manter na prisão aqueles que

foram condenados e os que ainda têm recursos para serem julgados não pode

ganhar a extensão que foi dada pelo STF.

O Código de Processo Penal, nos artigos. 311 a 316, disciplina a prisão

preventiva, que é uma modalidade de prisão provisória, de natureza cautelar e que

poderá ser decretada judicialmente em qualquer fase, até mesmo antes do

oferecimento da denúncia, nos termos do art. 312 do CPP, provada a existência do

crime e indício suficiente de sua autoria. (BRASIL, 1941, p. 644).

Se um processo for conduzido no sentido de esgotar todos os recursos, sua

duração é longa. O juiz de primeiro grau condena, o de segundo grau confirma e o

Tribunal Superior mantém. Mas, enquanto não haja a decisão final da Corte

Suprema, a inocência é presumida. Notável o grande equívoco desta interpretação,

pois é razoável o entendimento de que a presunção deveria ser exatamente o

contrário: se já houve três condenações, o lógico seria presumir a culpa, nunca a

inocência. As decisões dos juízes de primeiro e segundo graus devem ser levadas a

sério.

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CONCLUSÃO

O tratamento desumano dado aos presos e seus familiares é uma realidade

histórica, que não teve nenhuma alteração com a aprovação da Lei de Execução

Penal, em julho de 1984, que, caso fosse efetivamente aplicada, garantiria aos

presos e seus familiares uma outra perspectiva de futuro. Todavia, nas últimas três

décadas, o problema se agravou. Além da ampliação das dificuldades já existentes

(como superlotação, tortura e assassinatos), houve a expansão do narcotráfico e o

aumento significativo da população carcerária e os estabelecimentos prisionais

brasileiros passaram a ser dominados por facções criminosas.

Apesar dos esforços envidados pelas autoridades no sentido de reprimir tais

práticas delituosas, as organizações criminosas continuam a atuar nos presídios,

posto que as condições que deram origem a elas e ajudaram a disseminá-las ainda

persistem.

O Estado não deveria permitir ou sustentar a rotina de convivência e

clausura de presos que praticaram pequenos delitos com outros altamente perigosos

e com uma margem infinitamente menor de serem ressocializados. Pode-se ainda

afirmar que os criminosos de alta periculosidade não poderão ser ressocializados no

atual contexto do Sistema Penitenciário.

A segurança dos presídios não garantem real proteção à sociedade, aos

agentes e nem tampouco aos próprios presos. O aumento da criminalidade na

sociedade reflete o aumento da superlotação no Sistema Penitenciário na mesma

proporção.

A existência do sistema prisional só se justifica pela situação fática de que

uma quantidade considerável de criminosos não podem ser reintegrados à

sociedade, apresentando assim uma relação social negativa com o esta enquanto

livre, pelo tempo que sua existência perdure.

A condição financeira para se criar novos presídios nunca será suficiente

para suprir as necessidades de construção de novos espaços e sua manutenção

levando-se em conta a plena deterioração social pela qual estamos à mercê, e por

conta desta, a cada dia a criminalidade aumenta.

A maioria dos estabelecimentos penais não oferece aos presos condições

mínimas para que vivam adequadamente. Ou seja, condições indispensáveis ao

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processo de preparação do retorno do interno ao convívio social. O próprio estado

mostra-se incapaz ou até mesmo negligente em diagnosticar se algumas medidas

de prevenção e segurança implantadas não funcionaram pela sua inviabilidade

técnica de alcançar o objetivo esperado ou se não o alcançou por falta de

manutenção.

Independentemente dos delitos que cometeram, os presos perderam apenas

a liberdade e não a alma, a dignidade e a vida.

Diante do escrito, acredita-se que com políticas econômicas viáveis,

programas sociais efetivos; ações de prevenção e combate à criminalidade, governo

e sociedade estarão caminhando a passo largos para fechar as portas de entrada no

sistema carcerário.

Da mesma forma, governo e sociedade devem juntar as mãos no esforço

concentrado e solidário para abrir as portas do sistema carcerário ao cumprimento

das leis, ao respeito dos encarcerados e sobretudo para garantir o direito de todos

os brasileiros a uma vida tranqüila e segura.

Em contra ponto também para fazer uma reforma profunda no Judiciário foi

necessário modificar a Constituição, até porque antes da promulgação do inciso

LXXVIII da CF/88, ainda que com algumas tentativas de reformas implementadas

pelo Legislador no CPC, a situação calamitosa do Judiciário continuava, com

milhares de processos aguardando julgamentos, tanto em primeira, quanto em

segunda e nas instâncias superiores.

Com o estabelecimento expresso do princípio da duração razoável do

processo houve a certeza que poderia ser modificada a situação do Judiciário, mas

para isto, não basta que os Poderes Públicos o implemente concretamente, mas

que, a doutrina o interprete de acordo com a sua finalidade verificando a ilegítimos

das normas ou atos processuais que importem em obstáculo injustificável ao bom

andamento do processo ou propondo a criação de outras ou outros que garantam a

celeridade processual sem descurar das demais garantias constitucionais, e

finalmente que os profissionais do direito colaborem aplicando-o através de

requerimentos sempre que se virem diante de um processo onde se apresente

condutas irrazoáveis e desproporcionais que violem o citado princípio.

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REFERÊNCIAS

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43

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