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Il Project Financing
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UNIVERSITÁ DEGLI STUDI DI CAGLIARIFACOLTÁ DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI LAUREA SPECIALISTICA IN GIURISPRUDENZA
IL PROJECT FINANCING
Relatore: Tesi di Laurea di:Prof. Cristiano Cicero Valeria Pala
ANNO ACCADEMICO 2008 - 2009
Un sentito ringraziamento ai miei Genitori che,
con il loro aiuto e sostegno, mi sono stati vicini in tutti
questi anni di studio, permettendomi di raggiungere
questo traguardo.
Desidero ringraziare il Prof. Cicero Cristiano,
relatore di questa tesi, per la disponibilità e cortesia
dimostratami.
Indice generale
CAPITOLO I
L'INQUADRAMENTO DEL FENOMENO DEL PROJECT FINANCING
1.1. L'evoluzione storica del project financing................................................................1
1.2. Il project financing nel partenariato pubblico-privato...........................................3
1.3. Verso una definizione del project financing.............................................................5
1.4. La collocazione del project financing nell'ordinamento italiano.........................8
1.5. Il project financing nella prassi internazionale......................................................10
CAPITOLO II
GLI ASPETTI SOGGETTIVI E OGGETTIVI DEL PROJECT FINANCING
2.1. Premessa.........................................................................................................................12
2.2. Il promotore...................................................................................................................12
2.3. L'Amministrazione aggiudicatrice............................................................................15
2.4. La Società di progetto: la funzione giuridica ed economico-finanziaria...........18
2.5. Gli altri soggetti: il ruolo dei finanziatori e il costruttore....................................21
2.6. La struttura negoziale del project financing...........................................................25
CAPITOLO III
LA PROCEDURA DEL PROJECT FINANCING
3.1. Premessa.........................................................................................................................27
3.2. La fase preliminare: l'iniziativa del promotore e la redazione della proposta. 28
3.3. La gara e il suo svolgimento.......................................................................................35
3.4. La procedura negoziata e la prelazione in favore del promotore.......................37
3.5. Il contratto di concessione e di gestione. Natura giuridica
dell'aggiudicazione......................................................................................................39
CAPITOLO IV
IL FINANZIAMENTO DEL PROGETTO E I RISCHI DELL'OPERAZIONE
4.1. Il piano economico-finanziario e il problema dell'asseverazione......................43
4.2. Profili di responsabilità derivanti dall'attività di asseverazione del piano.......46
4.3. Le principali fonti di finanziamento: la formazione del capitale sociale
della società di progetto..............................................................................................49
4.4. I patrimoni destinati ad uno specifico affare e la compatibilità con
il project financing.......................................................................................................53
4.5. I rischi generali dell'operazione e il sistema delle garanzie................................55
CAPITOLO V
CONTROLLI, VICENDE PATOLOGICHE E TUTELA GIURISDIZIONALE
5.1. I poteri di controllo nel project financing...............................................................64
5.2. Dinamica delle vicende contrattuali e valutazione delle patologie....................67
5.2.1. La rinegoziazione del contratto di concessione e di gestione..............................68
5.2.2. La Risoluzione e la Revoca del contratto..................................................................70
5.3. La tutela giurisdizionale nel project financing.......................................................72
5.4. Un singolare caso di project financing: la realizzazione di una residenza
universitaria..................................................................................................................76
Conclusioni: I principali vantaggi e svantaggi delle operazioni
di project financing..................................................................................79
Bibliografia............................................................................................................................82
CAPITOLO I
L'INQUADRAMENTO DEL FENOMENO DEL
PROJECT FINANCING
SOMMARIO: 1.1. L'evoluzione storica del project financing. - 1.2. Il project financing nel partenariato pubblico-privato. - 1.3. Verso una definizione del project financing. - 1.4. La collocazione del project financing nell'ordinamento italiano. - 1.5. Il project financing nella prassi internazionale.
1.1. L'evoluzione storica del project financing
L'universo giuridico e finanziario dei paesi di common law si è misurato con tale
complessa operazione economica già a partire dal XVIII secolo1, quando alcuni istituti
bancari, intuirono l'opportunità e la conseguente redditività, del finanziamento di
progetti di grandi dimensioni, non tanto sulla capacità di indebitamento dei coloro
che realizzano l'opera, bensì sulla capacità di trarre un profitto.
In particolare nel Regno Unito assistiamo ad un processo di privatizzazione e
liberalizzazione di gran parte delle aziende pubbliche avviato dal governo inglese, il
quale ha dismesso il ruolo e la funzione di titolare e gestore dei maggiori servizi
pubblici2.
Un primo e significativo esempio di realizzazione di un progetto di grandi
dimensioni, finanziato sulla base del rimborso dei capitali investiti con i profitti
derivanti dalla sua gestione, nonché dal reddito che è in grado di generare l'opera
stessa, è il Canale di Suez.
Inoltre, uno dei settori maggiormente interessati dall'impiego del project
financing è quello dei trasporti. Infatti, proprio attraverso tale operazione, in Europa,
1 Alcuni studiosi del settore individuano già nel XIII secolo, una originaria operazione di project financing mediante il finanziamento da parte del banchiere italiano Frescobaldi, della Corona Inglese per lo sviluppo delle miniere d'argento del Devon. In questa ipotesi il rimborso del prestito si realizzava attraverso il riconoscimento del diritto del banchiere di estrazione, per un anno, del materiale prezioso attraverso l'attuale meccanismo del production payment loan.
2 Sull'argomento delle privatizzazioni nel Regno Unito, FLORIO M., Privatizzazioni e benessere: il caso britannico, in Economia pubbl., 2003, p. 187.
1
in quello stesso momento, furono costruite le ferrovie in Argentina e in India3.
Nel XX secolo il project financing diviene uno degli strumenti economici-giuridici
caratterizzanti il settore della produzione dell'energia elettrica mediante il
meccanismo della c.d. cogenerazione4.
In questo settore, un tradizionale sistema di finanziamento non avrebbe permesso
il perfezionamento dell'operazione, stante la difficoltà di rinvenire in quel momento,
un'impresa con una solidità patrimoniale tale da garantire il rimborso del
finanziamento.
La tecnica alla quale le banche ricorrevano era quella del production payment
financing, in forza della quale esse chiedevano, come garanzia del finanziamento, le
riserve stesse di petrolio, con la previsione “dell'esclusione della rivalsa sul
mutuatario qualora l'entità del giacimento, la fattibilità dell'estrazione e le dinamiche
del prezzo del prodotto così estratto, fossero risultate soddisfacenti secondo precisi
parametri descritti nell'accordo di finanziamento”5. Tuttavia, erano operazioni che si
realizzavano prevalentemente sul piano privatistico, visto che sia le società
costruttrici e sia quelle che acquistavano i prodotti mediante contratti di fornitura,
erano private.
Il ricorso al project financing per la realizzazione di opere pubbliche è il risultato
di una combinazione evoluta di diverse realtà istituzionali. La costruzione del tunnel
sottostante il canale della Manica rappresenta un esempio di tale scelta nonché un
importante impiego del project financing nel settore delle opere pubbliche6.
I primi dibattiti in Italia circa la compatibilità delle operazioni della finanza di
progetto con il nostro ordinamento, vengono fatti risalire agli anni ottanta quando il
nostro sistema bancario tendeva verso nuove tecniche di finanziamento alternativo.
Alla fine del 1992 il governo britannico avviò il c.d. Private Finance Iniziative (PFI),
programma finalizzato a promuovere la cooperazione dei privati nella realizzazione
delle opere pubbliche, mediante la concessione di costruzione e gestione interessanti
per il settore privato e allo stesso tempo, utili per il settore pubblico, data
3 DRAETTA U., Il project financing nella prassi del commercio internazionale, in AA.VV., Il project financing, a cura di Vaccà C., p. 275.
4 Sistema risultante dalla combinazione della produzione di energia elettrica a vapore e dall'estrazione del petrolio.
5 TULLIO A., La finanza di progetto: profili civilistici, Milano, 2003, p. 1.
6 DAL PRATO L., La finanza di progetto: contorni e profili, Torino, 2006, p. 103.
2
l'ottimizzazione dei costi7.
1.2. Il project financing nel partenariato pubblico-privato
Il fenomeno del partenariato pubblico-privato comprende tutti quei modelli di
cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, nei casi in cui l'esigenza del
primo di realizzare opere pubbliche possa trovare attuazione mediante l'affidamento
al settore privato delle fasi di progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento8.
Si è avuto modo di osservare come il rafforzamento della crescita interna
all'Unione Europea può essere realizzato attraverso l'avvio di progetti infrastrutturali
con risorse finanziarie provenienti dal mercato e dal sistema bancario.
Di fondamentale rilevanza è la decisione del 11 febbraio 2004, assunta
dall'Eurostat9 proprio in tema di “Treatment of public-private partnership” relativa al
trattamento contabile, dei contratti conclusi dalla pubblica amministrazione nel
quadro del partenariato con imprese private, al fine di analizzare l'impatto concreto
di tali partenariati sul debito pubblico. La decisione riguarda quei contratti a lungo
termine con un partner privato, per la realizzazione di infrastrutture volte
all'erogazione di servizi.
L'Eurostat ha stabilito che, qualora lo Stato sia il principale acquisitore dei beni e
servizi derivanti dall'infrastruttura, gli investimenti vadano iscritti fuori bilancio, a
condizione che il partner privato si assuma il rischio di costruzione10, il rischio di
disponibilità11 e domanda12.
Qualora gli investimenti venga iscritto nel bilancio dello Stato, la spesa iniziale
sostenuta per la realizzazione avrebbe senz'altro un impatto negativo sul bilancio
7 RUSSO T. V., Il project financing, Napoli, 2007, p. 33.
8 DIPACE R., Partenariato pubblico-privato e contratti atipici, Milano, 2006, p. 96.
9 Le funzioni dell'Eurostat, sono indicate nella decisione della Commissione del 21 aprile 1997, n. 281.
10 Si tratta dei rischi inerenti ai tempi di consegna, mancato rispetto degli standards del progetto, aumento dei costi, inconvenienti tecnici e il mancato completamento dell'opera.
11 È un rischio collegato alla capacità del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite. In questo caso affinché il rischio di disponibilità sia realmente trasferito è necessario che i pagamenti pubblici siano legato al grado di disponibilità fornito dal privato, al loro volume e alla qualità predeterminata.
12 È un rischio che concerne unicamente la variabilità della domanda senza dipendere dalla qualità del servizio.
3
pubblico.
Le istituzioni comunitarie hanno mostrato grande interesse giungendo
all'approvazione, da parte della Commissione Europea, di un Libro Verde relativo ai
Partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle
concessioni, affiancandosi all'approvazione della direttiva comunitaria 2004/18/Ce13,
del Parlamento europeo e del Consiglio, inerente al coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e di servizi14.
Nel libro Verde, si sottolinea che il fenomeno del partenariato pubblico-privato
risponde, alla fondamentale esigenza di assicurare l'apporto di fonti di finanziamento
private al settore della pubblica amministrazione.
La Commissione Europea distingue tra Public Private Partnership (PPP) “puramente
contrattuale”, che si basa su legami esclusivamente convenzionali, e il PPP
“istituzionalizzato”, che si fonda, su una cooperazione tra il settore pubblico e quello
privato ed implica la creazione di un'entità detenuta dal partner pubblico e privato. Il
project financing può essere ricompreso nella prima ipotesi, dato il riferimento ad
operazioni nelle quali uno o più compiti, tra cui la progettazione, finanziamento, la
realizzazione di un servizio, sono affidati al partner privato.
Nel perseguimento dell'obiettivo di modernizzare e semplificare il quadro
legislativo comunitario, la direttiva 2004/18/CE, ha elaborato una procedura di
attribuzione denominata “dialogo competitivo”, con la funzione di regolamentare gli
appalti particolarmente complessi.
L'ordinamento italiano, con il d.lg. 12 aprile 2006, n. 163, ha recepito le direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE, approvando il “Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture” chiamato sinteticamente “Codice degli appalti pubblici”.
Nel dettaglio, l'art.58 disciplina la procedura del “dialogo competitivo”, mentre gli
artt. 152-160 disciplinano le procedure di affidamento secondo lo schema del project
financing.
A tal proposito bisogna fare una duplice distinzione.
Di fronte a un progetto dotato di un intrinseca capacità di generare reddito che
consente il rimborso dell'investimento, l'intervento del settore pubblico può limitarsi
alla solo supporto procedimentale amministrativo, assumendosi l'incarico della
pianificazione, indizione della gara per l'assegnazione delle concessioni e garantendo
13 Sull'argomento SABBATINI M.S., Le direttive CE 2004/17 e 2004/18, in tema di appalti pubblici, concessione e grandi opere: un riordino in “itinere”, in Dir. Comm.int., 2004, p.335.
14 RUSSO T.V., op. cit., 2007, p.6.
4
l'assistenza per le procedure autorizzative. Il finanziamento, la costruzione e la
gestione dell'opera sono invece riconducibili all'attività del partner privato.
Diversa è l'ipotesi di un progetto nel quale il partner privato realizza l'opera,
fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione, ma necessita di una
remunerazione principalmente da corrispettivi effettuati da quest'ultima, tra i quali
ad esempio, carceri, ospedali15.
Infine, si può ipotizzare un progetto che richieda comunque sia una contribuzione
economica di derivazione pubblica. In questo caso si è in presenza di redditività
insufficiente per il rimborso dell'investimento, ma vi è l'opportunità di realizzare
infrastrutture utili sul piano dei benefici sociali16.
Il project financing rappresenta la più significativa tra le operazioni tecnico-
economico-giuridiche volte alla realizzazione di progetti industriali di grandi
dimensioni, attraverso una concreta combinazione di interessi riconducibili a una
pluralità di soggetti operanti nel settore finanziario e giuridico, ma anche nel settore
delle scienze più tecniche.
1.3. Verso una definizione del project financing
Una definizione di project financing si rinviene in un'analisi del fenomeno fatta da
studiosi del mondo anglosassone,nel quale si era sviluppato già da tempo il ricorso
significativo a tale forma di finanziamento e gestione di opere.
Uno dei maggiori esperti anglosassoni17, avvertì sull'utilizzo del project financing,
la presenza nella realtà di evidenti connotati singolari.
Nelle opere di Nevitt ricorre la nozione di project financing, quale “operazione di
finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore è
soddisfatto di considerare, sin dallo stadio iniziale, il flusso di cassa e gli utili dell'unità
economica in oggetto come la sorgente dei fondi che consentirà il rimborso del
prestito e le attività dell'unità economica come garanzia collaterale del prestito”.
Si tratta di una definizione parziale del fenomeno, poiché circoscritta a una
limitata valutazione dell'operazione, sul piano soggettivo in quanto incentrata sul
rapporto tra uno dei soggetti finanziatori del progetto e la società finanziata, sia sul
15 MISCALI M., Il project financing, in AA.VV., I contratti del commercio, dell'industria e del mercato finanziario, a cura di Galgano F., Torino, 1995, p.729.
16 NUZZI G.B., Il project financing in Italia: esperienze e prospettive, in Dir. Comm. int., 1998, p. 223.
17 NEVITT P.K., Project financing, Londra, 1980, p.13.
5
piano oggettivo degli interessi, in quanto limitata alla valutazione dell'idoneità di un
flusso di cassa (c.d. cash flow) a rimborsare l'investimento18.
Il project financing si colloca per sua natura a sostegno di iniziative
imprenditoriali che si prestano a essere finanziate, in via esclusiva o principale, con
gli stessi profitti generati dalle iniziative oggetto del finanziamento una volta
realizzate. Questa sua caratteristica, rende il project financing particolarmente
interessante poiché al finanziamento dell'opera non corrisponde, alcuna forma di
indebitamento dei promotori del progetto. Infatti, si afferma, che il project financing
non ha alcun impatto sul bilancio o sulle capacità di indebitamento del promotore19.
Pertanto la descrizione del project financing come una forma di finanziamento in
favore dell'entità economica del promotore senza alcun coinvolgimento patrimoniale
di quest'ultimo, è decisamente scolastica o addirittura utopistica.
Normalmente, anche quei progetti che mostrano grandi potenzialità di profitto e
di cash flow, vengono sempre combinati al supporto dei promotori o terzi, i quali
intervengono sotto varie forme di cofinanziatori o garanti dell'operazione.
Escluso che nella realtà ci si possa trovare di fronte a forme “pure” di project
financing off-balance sheet cioè senza coinvolgimento finanziario e patrimoniale di
promotori e/o terzi, si deve notare come l'operazione di project financing sia la
sintesi di un equilibrio tra contrapposti interessi: del soggetto finanziato, che cercherà
di valorizzare le potenzialità del progetto nel rimborso del debito, e dall'altro lato, del
finanziatore, il quale avrà vantaggi e benefici nel ricevere le garanzie circa la
restituzione del prestito20
La svolta decisiva nel passaggio dal corporate financing21 al project financing,
trova il suo fondamento nella circostanza che il soggetto finanziatore, non potrà più
fare affidamento, al fine del rimborso delle somme concesse e alla corresponsione del
corrispettivo pattuito, sul complessivo assetto patrimoniale del soggetto finanziato;
18 TAMBURI G., Come applicare il project financing alle opere “calde” e alle opere “fredde”, in AA.VV., Il project financing. Soggetti. Disciplina. Contratti. A cura di Vaccà C., 2ª ed., Milano, 2002, p. 79.
19 SCANO D., Project financing:società e impresa., Milano, 2006, p. 8.
20 Normalmente le operazioni di project financing sono distinte in without recourse, limited recourse, full recourse, in funzione crescente del coinvolgimento patrimoniale del promotore nel rimborso del finanziamento.
21 Per corporate financing si intendeva un' ipotesi tradizionale di finanziamento di un'impresa sulla capacità patrimoniale della stessa e della collegata capacità di rimborso del debito. Sul tema LO CICERO M., Impresa, incertezza e investimenti. Dal corporate al project financing, Torino, 2003, p.44.
6
dovrà invece fondare l'aspettativa di realizzazione dei propri interessi solo sul buon
esito dell'iniziativa finanziata, facendosi carico del rischio dell'insuccesso
dell'operazione.
Un adeguato sviluppo del project financing sembra apparire il percorso più adatto
per la promozione della crescita economica mediante un nuovo stimolo agli
investimenti in opere pubbliche, sia parte dei privati che delle pubbliche
amministrazioni. La realizzazione di opere pubbliche con il ricorso a capitali privati,
può rappresentare uno strumento per realizzare quel necessario contenimento della
spesa volto alla riduzione delle risorse pubbliche da destinare agli investimenti22.
È importante sottolineare che non tutte le opere pubbliche sono realizzabili con
risorse totalmente a carico dei privati, poiché gli interventi basati sul project
financing possono dotarsi di un carattere aggiuntivo, ma non sostitutivo
dell'ordinaria attività delle pubbliche amministrazioni. Numerosi sono gli strumenti
disponibili per il coinvolgimento del settore privato nelle attività di progettazione,
finanziamento, costruzione e gestione di infrastrutture di pubblica utilità.
In primo luogo merita di essere citata la concessione di costruzione e gestione di
cui all'art.143 del codice degli appalti; altrettanto frequente è la costituzione di
società per azioni a prevalente partecipazione pubblica o a prevalente partecipazione
privata.
Il ricorso alla finanza di progetto costituisce, una scelta di strategia
imprenditoriale per la realizzazione di grandi opere, o di progetto industriali di vaste
dimensioni, ma anche opere pubbliche dal costo relativamente contenuto, quali ad
esempio impianti sportivi o parcheggi.
La finanza di progetto non dev'essere intesa come uno strumento giuridico-
economico per fronteggiare l'inefficienza cronica della pubblica amministrazione, né
come uno strumento di semplice costituzione e utilizzo, bensì dev'essere inteso come
una complessa operazione volta alla realizzazione di progetti in grado di ripagare gli
investimenti al verificarsi di determinate condizioni23.
22 BIANCONI A., Il finanziamento privato delle grandi opere, in Contratti, 1995, p.335.
23 Si osserva che le condizioni per il successo di un'operazione di project financing sono: 1) un investimento che generi assets fungibili in un periodo molto lungo, economicamente redditizi e del valore corrente stabile e liquidabile; 2) il ricorso a tecniche sperimentate, certificate e affidabili nei limiti di un atteggiamento avverso al rischio da parte dei creditori; 3) la presenza di operatori dotati di un elevata e sicura reputazione; 4) l'organizzazione di un sistema coordinato, completo di accordi contrattuali; 5) la condivisione del rischio economico da parte dei vari partecipanti al progetto: LO CICERO M., op. cit., 2003, p. 50.
7
Si tratta, di un complesso, ma organizzato intreccio di procedimenti
amministrativi, finanziari e industriali che si sviluppano attraverso una rete di
rapporti e contratti che ruota attorno al contratto di concessione di costruzione e
gestione24.
La pluralità dei rapporti negoziali è espressione della necessità di equilibrare, i
rischi connessi a ciascuna fase della realizzazione dell'opera progettata e finanziata,
attraverso una molteplicità di pattuizioni contenute in strumenti negoziali distinti.
1.4. La collocazione del project financing nell'ordinamento italiano
Quanto al panorama giuridico italiano, la finanza di progetto ha ricevuto, anche se
solo limitatamente all'ambito degli appalti pubblici, un riconoscimento solo con la
legge 18 novembre 1998, n.415 ossia la c.d. Legge Merloni ter che, modificando in
maniera significativa la legge in materia di lavori pubblici25, ha introdotto
nell'ordinamento italiano una forma pubblicistica del project financing. Prima di
trattare nel dettaglio la disciplina della finanza di progetto, è opportuno rivolgere
l'attenzione alla normativa in tema di lavori pubblici, quindi alla legge Merloni poi
divenuto il Codice degli appalti pubblici del 2006.
Significativa è stata la legge n.415/ 98 considerata come il segnale della volontà
del legislatore di “rompere” con il passato superamento una logica dell'esecuzione
dei lavori pubblici fondata sulle esigenze della pubblica amministrazione.
Il legislatore volle abbandonare il ricorso di risorse finanziarie pubbliche sganciato
da un'idea di pianificazione, risultante inidoneo a rendere concreto l'utilizzo di una
specifica opere pubblica26.
Con le innovazioni introdotte dalla L. Merloni ter la realizzazione di opere
pubbliche viene subordinata ad una precisa programmazione triennale, che
rappresenta momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e
quantificazione dei propri bisogni, che i soggetti coinvolti nella realizzazione, devono
disporre nell'esercizio delle loro autonome competenze, in conformità agli obiettivi
24 IUDICA G., Finanza di progetto: la prospettiva di diritto civile, in AA.VV., Project financing e opere pubbliche, a cura di Ferrari G.F. E Fracchia F., Milano, 2004, p. 4
25 Legge 11 febbraio 1994, n.109 – c.d. Legge Merloni
26 CIANFALONE A. - GIOVANNINI G., L'appalto di opere pubbliche, XI ed., Milano, 2003, p. 397
8
assunti come prioritari27. Si tratta di un forte segnale di inquadramento e
reindirizzamento dell'attività dell'amministrazione pubblica, verso una
razionalizzazione dell'esercizio dell'attività stessa, in linea con i principi di buon
andamento e imparzialità previsti nell'art.97 Cost.
Questo nuovo ruolo della programmazione, permette che i soggetti pubblici e
privati possono presentare, nell'ambito della fase di programmazione triennale,
“proposte di intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica
utilità e studi di fattibilità”28. Questa norma mira a superare l'inadeguatezza
dell'attività di programmazione della pubblica amministrazione a rispondere alle
esigenze di opere e infrastrutture da parte della collettività.
La nuova veste del privato di “consigliere della programmazione dei lavori
pubblici”, costituisce un nuovo modo di approccio della pubblica amministrazione ai
rapporti con i cittadini, finalizzato a individuare le risposte adeguate ai bisogni della
collettività in termini di servizi pubblici.
La funzione amministrativa è considerata tanto più efficiente e imparziale quanto
maggiore è la partecipazione concreta all'esercizio discrezionale del potere
amministrativo, da parte dei titolari degli interessi coinvolti.
Solo attraverso una collaborazione tra pubblica amministrazione e privato nella
predisposizione e identificazione degli obiettivi da soddisfare attraverso il ricorso al
project financing, si può affermare che il partenariato pubblico-privato nella
programmazione, realizzazione e gestione dei lavori pubblici possa condurre alla
realizzazione del pubblico interesse.
La legge Merloni ter ha inserito nella legge quadro sui lavori pubblici gli artt. da
37 bis a 37 nonies che disciplinano la procedura di affidamento della concessione per la
realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità attraverso il ricorso alla finanza di
progetto quale strumento per il loro finanziamento con capitali, in tutto o in parte,
privati.
La normativa indica i soggetti principali dell'operazione cominciando dal
promotore: quale soggetto che svolge un'attività finanziaria, assicurativa, tecnica, di
consulenza e gestione nel settore dei lavori pubblici e dei servizi alla collettività, il
quale presenta alla amministrazione aggiudicatrice proposte relative alla
realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità, inseriti nella programmazione
27 Come recita l'art. 128, comma 2, cod. app., (art.14, comma 2, l. quadro).
28 Art. 153, comma 1, cod. app., (art.37 bis, comma 1 l. quadro).
9
triennale o in altri strumenti di programmazione.
La proposta deve contenere uno studio di inquadramento territoriale e
ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di
convenzione, un piano economico-finanziario attestato da un istituto di credito, ed
infine le garanzie offerte all'amministrazione aggiudicatrice.
Un ruolo fondamentale è attribuito all'amministrazione aggiudicatrice, che
valutata la fattibilità delle proposte presentate, deve indire una gara da svolgere
secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Successivamente essa, procede ad aggiudicare la concessione mediante una
procedura negoziata da svolgersi tra il promotore e i soggetti presentatori delle due
migliori offerte.
L'art. 156 (37 quinquies) prevede che l'aggiudicatario ha la facoltà di costituire una
società di progetto in forma s.p.a. o s.r.l. La quale subentra nel rapporto di concessione
all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione, divenendo la
stessa società concessionaria a titolo originario.
Il ruolo svolto dalla società di progetto è di assoluto rilievo essendo ad essa
conferito il capitale di rischio da parte degli investitori, essa inoltre acquisisce il
capitale di prestito proveniente da terzi finanziatori o i contributi pubblici e provvede
ad effettuare il servizio previsto dal contratto, nonché svolge funzioni organizzative
dell'attività economica oggetto del progetto, normalmente in qualità di
concessionaria dell'opera.
Infine, svolgono un altrettanto rilevante ruolo i soggetti “finanziatori”, ossia quei
soggetti che, investono nel progetto, e al contempo sopportano i rischi maggiori del
suo possibile insuccesso.
1.5. Il project financing nella prassi internazionale
Nell'esperienza anglosassone il modello che costituisce il paradigma di
un'operazione di project financing, è quello chiamato Build Operate and Transfer (BOT).
Questa operazione si sviluppa in tre fasi fondamentali: la realizzazione
dell'infrastruttura da parte del soggetto concessionario; lo sfruttamento economico
dell'opera per un periodo limitato; il trasferimento dell'opera al soggetto pubblico
concedente al termine del periodo di concessione.
Questo modello di project financing è generalmente utilizzato nelle operazioni
10
self-liquidating in base alla quale l'impresa concessionaria riesce ad ottenere il
rimborso dell'investimento effettuato attraverso il flusso reddituale generato
dall'utilizzo dell'opera da parte degli utenti29.
Varianti di questo schema, sono il Build, Own, Operate and Transfer (BOOT), che si
differenzia per l'esistenza di una fase intermedia immediatamente successiva alla
costruzione dell'opera, nella quale quest'ultima viene privatizzata sino al
trasferimento all'ente concedente; il Build, Own and Operate (BOO), che si caratterizza
per il dato per cui l'impresa concessionaria, spesso una società di progetto, acquisisce
e mantiene la proprietà dell'opera, poiché non è previsto alcun trasferimento
dell'opera nel patrimonio dell'ente concedente; il Build, Own, Operate, Subsidize and
Transfer (BOOST), schema operativa talvolta utilizzato per le opere non interamente
self-liquidating, poiché richiedono la presenza di un contributo pubblico.
Nella prassi internazionale si rilevano modelli di minore importanza tra i quali:
il Build, Rent and Transfer (BRT), che prevede l'affitto dell'opera ad un gestore che si
impegna a corrispondere una canone periodico per il godimento per un tempo
stabilito, al termine del quale l'opera verrà trasferita all'ente concedente; il Build,
Transfer and Operate (BTO), nella quale l'opera resta nella disponibilità
dell'amministrazione concedente, poiché titolare di un vero e proprio diritto di
gestione dell'opera stessa conferito al privato concessionario. Infine si ritiene che in
tale ipotesi, non si è in presenza di un'operazione di project financing vera e propria,
atteso che l'opera è interamente finanziata dall'ente pubblico30.
29 RUSSO T.V., op. cit., p. 34
30 DRAETTA U., op. cit., p.495
11
CAPITOLO II
GLI ASPETTI SOGGETTIVI E OGGETTIVI DEL
PROJECT FINANCING
SOMMARIO: 2.1. Premessa. - 2.2. Il promotore. - 2.3. L'amministrazione aggiudicatrice. - 2.4. La società di progetto: la funzione giuridica ed economico-finanziaria. - 2.5. Gli altri soggetti: il ruolo dei finanziatori e il costruttore. - 2.6. La struttura negoziale del project financing.
2.1. Premessa
I partecipanti a un'operazione di project financing sono sempre molto numerosi.
Secondo una ricostruzione del fenomeno, la plurilateralità dell'operazione può
scomporsi in diversi centri di imputazione di rapporti: il promotore,
l'amministrazione aggiudicatrice, la società di progetto, i finanziatori ed infine il
costruttore.
La complessità del profilo soggettivo dipende principalmente dalla struttura
dell'operazione, dalle dimensioni e da un insieme di altri fattori quali per esempio la
moltiplicazione dei centri di imputazione dell'iniziativa economica. L'equilibrio tra
tutti questi soggetti viene raggiunto attraverso l'attività di negoziazione e si
concretizza nella struttura contrattuale di un progetto, e il successo dell'operazione
dipenderà dall'adempimento puntuale dei reciproci impegni.
2.2. Il promotore
La prima categoria di soggetti da considerare in un'operazione di project financing
è rappresentata dai promotori. I promotori o sponsor del progetto sono
principalmente coloro che forniscono il capitale di rischio e promuovono la
realizzazione dell'iniziativa, seguendone lo sviluppo della fase progettuale o da quella
esecutiva fino a quella finale della gestione operativa e commerciale delle opere
12
realizzate31.
I promotori non sono identificabili necessariamente con coloro che hanno avuto
l'idea del progetto e che stimolano l'attuazione. Il ruolo di promotore è di solito
ricoperto da imprenditori operanti nello stesso settore economico relativo all'opera
da realizzare.
Il caso più comune e tipico, è rappresentato da un gruppo di imprese raggruppate
in joint venture che versano il capitale di rischio della società di progetto, danno vita
a un progetto o si candidano per la sua realizzazione allo scopo di conseguire benefici
economici che derivano dalla sua gestione imprenditoriale.
Altre volte il promotore può essere il soggetto, pubblico o privato, che nella
struttura complessiva del progetto deve ricoprire il ruolo di fruitore dei servizi.
Diversamente possono rientrare fra i promotori di un progetto anche imprese
interessate solo in via secondaria agli utili dell'iniziativa. Si può trattare, di soggetti
interessati al progetto in veste di fornitori di materie prime o acquirenti del prodotto
finale, ovvero come costruttori delle opere32.
Talvolta, lo stimolo ad agire in veste di promotore di un progetto può essere il
bisogno di assicurare o migliorare un servizio o una fornitura di importanza per
l'attività del promotore. Un esempio è quello di un'impresa industriale che promuove
la costruzione di una centrale di energia elettrica vicino ai propri stabilimenti per
acquistarne una parte dell'energia prodotta allo scopo di soddisfare i propri bisogni.
Questa impresa dovrà allearsi necessariamente con un gestore professionale di
centrali elettriche, poiché la presenza di un project manager è sempre necessaria.
Possono partecipare come promotori alla realizzazione di un progetto anche
soggetti pubblici (Stato, agenzie governative, enti locali etc.).In tali occasioni la
partecipazione del soggetto pubblico può avvenire se vi sono particolari obiettivi di
sviluppo economico associati al progetto; oppure tale partecipazione può avvenire
nell'ambito stesso della società di progetto e può essere prevista, nel bando di gara
della concessione, come elemento essenziale del progetto o come forma di sostegno33.
In questo caso chi dimostra di essere più efficiente e si aggiudica la gara di
concessione, diventa socio della pubblica amministrazione. La scelta dei soci da parte
delle autorità pubbliche avviene attraverso un meccanismo di selezione trasparente
31 IMPERATORI G., Il project financing, una tecnica, una cultura, una politica, Milano, 2003, p.80
32 SCANO D., op. cit., Milano, p. 16.
33 RUSSO T.V., Profili civilistici del project financing. I soggetti e i procedimenti contrattuali, Napoli, 2004
13
anziché una trattativa privata. Ciò è di estrema importanza nei grossi progetti per i
quali è decisivo il contributo dei mercati finanziari internazionali.
A differenza di un'impresa che partecipa a un rapporto di appalto, con l'intenzione
di raggiungere un utile economico quale corrispettivo dell'attività svolta, il promotore
è quel soggetto che mira principalmente ad un'utilità economica derivante dalla
gestione dell'opera, tanto da assumersi il rischio imprenditoriale connesso ai costi di
quest'ultima.
Quanto alle operazioni di project financing rientranti nella disciplina del codice
degli appalti, possono rivestire tale qualità soltanto quei soggetti dotati di idonei
requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati nel regolamento di
attuazione della l. quadro, nonché i soggetti indicati agli artt. 34 e 90, comma 2, lett. b
cod. app.34
Inoltre possono rivestire il ruolo di promotore nelle procedure di project financing
anche quei soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa,
tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di
pubblica utilità e dei servizi alla collettività che negli ultimi tre anni hanno
partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo
almeno pari a quello oggetto della proposta.
Una delle novità più significative dell'intervento della l. quadro attiene la
previsione dell'intervento di soggetti privati in un momento precedente a quello
della presentazione di una proposta per la realizzazione di lavori pubblici o di
pubblica utilità già inseriti nella programmazione triennale. L'ultima parte del
comma 1 dell'art. 153 cod. app. ossia art.37 bis l. quadro, dispone che soggetti pubblici
e privati possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, nell'ambito della
fase di programmazione triennale disciplinata dall'art. 128 o art. 14 l. quadro,
34 L'art. 34 cod. app. Indica quali soggetti sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di lavori pubblici in qualità di promotore: a)imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative; b)i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, consorzi tra imprese artigiane; c) i consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortili tra imprenditori individuali; d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituite dai predetti soggetti, i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza a uno di essi, qualificato capogruppo, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti, nel rispetto di quanto previsto dall'art.37; e)i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'art.2602 c.c.; f) i gruppi europei di interesse economico. L'art. 90 invece fa riferimento alle società di ingegneria, costituite nella forma di società di capitali, o società cooperative che non abbiano i requisiti di cui alla lett. a), che eseguono studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazioni o direzioni dei lavori, valutazioni di congruità tecnico-economica o studi di impatto ambientale.
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“proposte di intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica
utilità e studi di fattibilità”.
Il privato cessa di essere un mero esecutore dei lavori pubblici per essere coinvolto
nella stessa pianificazione degli interventi che la pubblica amministrazione si
propone di realizzare per la soddisfazione di tali interessi della collettività, attraverso
appunto l'identificazione di tali interessi e delle infrastrutture idonee a soddisfarli. La
partecipazione dei soggetti privati non rimane sul mero piano della segnalazione di
una necessità sociale, ma si sviluppa in concreto per mezzo di una richiesta alla
pubblica amministrazione di valutare l'opportunità di un'integrazione della
programmazione dei lavori pubblici, attraverso la predisposizione di un idoneo studio
di fattibilità dell'opera35.
2.3. L'Amministrazione aggiudicatrice
Nelle operazioni di project financing la pubblica amministrazione riveste un ruolo
essenziale nella realizzazione dei lavori pubblici come disciplinata dal codice degli
appalti. I soggetti promotori presentano proposte relative alla realizzazione di lavori
pubblici o di pubblica utilità a quelle pubbliche amministrazioni che la normativa
sugli appalti pubblici, definisce “amministrazioni aggiudicatrici”.
L'art. 3 comma 25 codice degli appalti, identifica le amministrazioni aggiudicatrici
con i seguenti soggetti: le amministrazioni dello stato, gli enti pubblici territoriali, gli
altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni
unioni, consorzi, comunque denominanti, costituiti da detti soggetti. Il comma 26
della medesima disposizione definisce poi quale organismo di diritto pubblico
qualsiasi organismo, anche in forma societaria, dotato di personalità giuridica,
istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale
o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo stato, dagli
enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione
sia sottoposta al controllo di questi ultimi, ovvero i cui organismi di amministrazione,
direzione o di vigilanza siano costituiti da membri dei quali più della metà è designata
dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Maggiore difficoltà ha creato la delimitazione dell'ambito soggettivo degli
“organismi di diritto pubblico”. La loro definizione è il recepimento delle disposizioni
35 RUSSO T.V., Il project financing, Napoli, p. 96.
15
presenti nella normativa comunitaria in materia di appalti pubblici36, dalla quale
emerge con chiarezza l'intento del legislatore comunitario di disciplinarne l'ambito
soggettivo ed oggettivo di applicazione a prescindere dal regime formale dei soggetti
di diritto nazionale, nel modo più elastico possibile della sostanziale pubblicità
dell'amministrazione aggiudicatrice37.
La normativa comunitaria definisce infatti quali organismi di diritto pubblico quei
soggetti giuridici “istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale
aventi carattere non industriale e commerciale, dotati di personalità giuridica e la cui
attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri
organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è sottoposta a controllo di questi
ultimi, oppure i cui organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza sono
costituiti da membri più della metà dei quali è designata dallo stato, dagli enti locali o
da altri organismi di diritto pubblico”. La normativa comunitaria caratterizza
pertanto la figura degli organismi di diritto pubblico alla luce di tre parametri, tutti
necessari: il possesso della personalità giuridica, il fine perseguito, identificato nel
soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o
commerciale, nonché la sottoposizione al controllo pubblico sul piano finanziario o
gestorio38.
Il profilo di maggiore complessità, concerne il carattere non industriale o
commerciale dei bisogni di interesse generale che devono connotare necessariamente
l'elemento finalistico dell'attività esercitata da un organismo di diritto pubblico39. Al
fine di una efficace analisi della questione, sembra importante l'esame dell'evoluzione
del percorso interpretativo seguito dai giudici comunitari, che ha senz'altro
influenzato il panorama interpretativo nazionale.
In un primo caso, noto come sentenza Mannesmann40, la Corte di Giustizia,
chiarito che le tre condizioni enunciate dalla direttiva comunitaria hanno carattere
36 Si veda l'art.1, lett. b) della direttiva 89/440/Cee in materia di appalti di lavori pubblici, poi trasfusa nella direttiva 93/37/Cee, nonché nella direttiva 92/50/Cee del 18 giugno 1992, come modificata dalla direttiva 97/52/Cee del 13 ottobre 1007.
37 SABBATINI M.S., op. cit., p.335
38 Non vi sono dubbi, per la giurisprudenza comunitaria, che le tre condizioni enunciate dalla direttiva 92/50 debbano sussistere cumulativamente.
39 RESSE D., Il project financing delle opere pubbliche. Dalla valutazione alle modalità di finanziamento del progetto, in L'amministrazione italiana: rivista mensile delle amministrazioni statali, 2006, n.9, p. 1173-1176
40 GAROFOLI R., L'organismo di diritto pubblico:orientamenti interpretativi del Giudice comunitario e dei Giudici italiani a confronto, in Riv. it. Dir. Pubbl. com., 1998, p.733.
16
cumulativo, ha tuttavia precisato che la condizione prevista dalla direttiva, secondo
la quale l'organismo dev'essere stato istituito per soddisfare “specificatamente”
bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale , non
implica che esso sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere, cosi ché
non può escludersi che un'amministrazione aggiudicatrice, oltre al suo computo di
soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o
commerciale, possa esercitare altre attività. In un successivo intervento, la Corte,
chiamata a chiarire la relazione tra i bisogni di interesse generale e il carattere non
industriale o commerciale, ha ritenuto che il quest'ultimo carattere costituisce un
criterio diretto a precisare la nozione di bisogni di interesse generale e prevedere
nell'ambito della categoria dei bisogni di interesse generale, una sotto categoria
comprendente quelle di carattere non industriale o commerciale. La corte ha preferito
in questa occasione operare una distinzione fra bisogni di interesse generale aventi
carattere non industriale o commerciale, da un lato, e dall'altro, i bisogni di interesse
generale aventi carattere industriale o commerciale.
La posizione della Corte è stata ulteriormente definita in relazione a
un'interessante controversia attinente a un caso italiano, relativo alla natura giuridica
di un ente fieristico. In un proprio momento, i giudici amministrativi avevano
ritenuto che tale ente, pur espletando attività di natura commerciale, dovesse essere
ritenuto un organismo di diritto pubblico, dato il carattere generale dei bisogni per il
cui soddisfacimento era stato istituito41.
Il consiglio di Stato, ha mutato opinione, fondandola, sulla rilevanza, ai fini della
negazione della natura di organismo di diritto pubblico, della natura commerciale
dell'attività fieristica, in quanto “legata alla promozione ed alla commercializzazione
di prodotti e servizi, complementare all'attività produttiva imprenditoriale”.
I giudici comunitari, infine intervenuti sulla questione, hanno ritenuto di
escludere la natura di organismo di diritto pubblico all'impresa esercente attività
fieristica, sia perché la stessa agisce in un mercato concorrenziale, sia perché, pur
non perseguendo istituzionalmente scopi lucrativi, opera sul mercato secondo criteri
di rendimento, efficacia e redditività, così riuscendo a sopportare il rischio economico
della propria attività42.
Recentemente, il Consiglio di Stato ha ritenuto che una gestione, anche senza
41 Cons. Stato, 21 aprile 1995, n.353, in Giur. It., 1995, III, con nota di MAMELI B., Gli enti fieristici e le procedure dell'evidenza amministrativa.
42 GAROFOLI R., op. cit., p. 733.
17
scopi lucrativi, fondata su criteri di rendimento, efficienza e di redditività, escluda
che l'ente, che opera, sia qualificabile come organismo di diritto pubblico.
Tale ricostruzione, è utile per cogliere la portata soggettiva degli organismi di
diritto pubblico, essendo evidente il rilievo attribuito soprattutto alle finalità
perseguite dal soggetto e all'obiettivo comunitario della tutela del mercato e della
concorrenza.
2.4. La Società di progetto: la funzione giuridica ed economico-finanziaria.
Le operazioni di project financing sono nella generalità dei casi realizzate
mediante costituzione di una società di progetto autonoma che, separando le attività
del progetto da quelle dei promotori, realizza quell'isolamento giuridico ed
economico-finanziario caratteristico di questo tipo di operazioni, evitando la
confusione dei patrimoni dei promotori con quello destinato alla nuova iniziativa
imprenditoriale.
La centralità della società di progetto, alla quale è conferito il compito
determinante della esecuzione e della gestione dell'opera impone una particolare
attenzione nella sua costituzione, disciplina e gestione, poiché su di essa convergono
tutti gli interessi dei soggetti coinvolti nella operazione di project financing43.
L'attività operativa che rappresenta il fulcro dell'iniziativa può essere realizzata
dalla special purpose vehicle (Spv) direttamente o indirettamente. In questo secondo
caso la società di progetto svolge in prevalenza una funzione di coordinamento delle
prestazioni di altri soggetti. Al di là del ruolo operativo che assume nel progetto, la
società di progetto è quasi sempre la società che si configura come debitore diretto
nell'operazione di project financing. Vi sono anche casi in cui il debitore è
rappresentato da un soggetto giuridico diverso dalla società di progetto, il quale
prende in prestito i fondi necessari alla realizzazione del progetto e riceve i flussi
finanziari generati dalla vendita dei beni/servizi: si sta parlando della figura
del security trustee.
La logica sottesa alla creazione della project company è appunto quella del c.d. ring
Fence. Il ring fence indica l'isolamento giuridico ed economico del flusso reddituale e
dei rischi a esso associati, da tutte le altre attività dei promotori. Quest'ultimi
43 SCANO D., op. cit., p. 21.
18
realizzano tale effetto appunto attraverso la costituzione e la capitalizzazione di una
società di progetto per la quale viene statutariamente prevista, sul piano dell'oggetto
sociale, la realizzazione e la gestione dell'opera, mentre sul piano delle vicende
sociali, l'attribuzione delle situazioni soggettive connesse all'investimento.
Sul piano degli effetti, l'isolamento si manifesta nella sfera giuridica dei promotori
attraverso una esclusione, ovvero una limitazione, delle conseguenze sul piano
patrimoniale dell'insuccesso dell'operazione: il rischio d'impresa è circoscritto al solo
capitale sociale versato nella società di progetto, ed eventualmente alle prestazioni di
garanzia contrattualmente previste con i finanziatori di debito44.
Alla società di progetto fanno capo le principali prerogative nell'ambito delle
operazioni di project financing. Infatti, ad essa viene conferito il capitale di rischio da
parte degli investitori, assumendo la stessa società, in modo diretto la responsabilità
imprenditoriale del progetto. Inoltre, essa acquisisce il capitale di prestito
proveniente dai terzi finanziatori o i contributi pubblici e provvede a effettuare il
servizio del debito contratto.
Infine, provvede a svolgere le funzioni organizzative e manageriali dell'attività
economica oggetto del progetto, solitamente in qualità di concessionaria dell'opera, e
a essa fanno capo anche i flussi di componenti positivi e negativi di reddito, oltre ai
flussi finanziari45.
A seconda della composizione societaria della società di progetto si può
distinguere un project financing pubblico, che si ha quando il capitale sociale è
sottoscritto interamente o prevalentemente da un ente pubblico, tipicamente un ente
locale o una società pubblica concessionaria di un servizio pubblico. Si può avere
inoltre un project financing misto (pubblico-privato), che si avrà quando la società di
progetto è una società a capitale misto non prevalentemente pubblico, né privato;
infine si può avere il project financing privato, quando il capitale della società di
progetto è integralmente o prevalentemente sottoscritto da soggetti privati.
Un aspetto molto importante inerente alla società di progetto, è la valutazione su
44 IMPERATORI G., op. cit., p. 43 il quale sottolinea che proprio tale separazione del patrimonio dei promotori e degli altri soggetti coinvolti nell'investimento da quello della project company segnala quanto sia importante per il successo di un'operazione di project financing individuare una struttura con caratteristiche tali da spingere i vari partecipanti, e soprattutto i promotori, a perseguire e sostenere la realizzazione del progetto e a non abbandonarlo anche al verificarsi di situazioni difficili, inizialmente non previste.
45 SALVATO C., Le operazioni di project financing: struttura, soggetti, ruoli e tratti operativi, in Il Project financing:soggetti, disciplina, contratti, a cura di Vaccà C., Milano, 2002, p. 9.
19
quale sia la scelta migliore da effettuare in relazione al modello societario per
raggiungere gli obiettivi di isolamento e controllo.
Non risulta negabile che siano da scartare i modelli delle società di persone,
poiché inidonei a garantire l'impermeabilità del patrimonio sociale rispetto alle
vicende dei soci, nonché a rivolgere i flussi di cassa verso specifici obiettivi. Appare
opportuno limitare la scelta delle società di capitali, la cui autonomia patrimoniale
perfetta è in grado di garantire la separazione del patrimonio della società da quello
dei soci. Sembra da scartare anche il modello societario cooperativo, inidoneo
funzionalmente ad adattarsi ai bisogni di un'operazione di project financing46.
Il codice degli appalti segna pertanto la direzione da seguire disponendo,
all'art.156, che la società di progetto, debba rivestire “la forma di società per azioni o
a responsabilità limitata, anche consortile”. La scelta tra il modello della società per
azioni e quello della società a responsabilità limitata non appare oggetto di
valutazioni, deve essere relativa alle concrete esigenze di organizzazione dell'attività
di impresa e di regolamentazione delle relazioni tra finanziatori di rischio e
finanziatori di debito.
È importante svolgere un giudizio di meritevolezza del contratto sociale della
società di progetto attraverso la valutazione dell'idoneità delle pattuizioni, a
prescindere dal modello prescelto, a realizzare l'utilità sociale che caratterizza
l'autonomia privata. L'utilità sociale che, con riferimento alle operazioni di project
financing per la realizzazione di opere pubbliche, deve essere in grado di armonizzare
le esigenze dell'impresa con la realizzazione del pubblico interesse. La
funzionalizzazione primaria dell'operazione alla realizzazione del pubblico interesse
e la tutela degli interessi dei finanziatori, di debito e di rischio, attuabile già con la
delimitazione dei poteri degli organi amministrativi e rappresentativi, fanno sì che
l'attività che costituisce l'oggetto sociale della società di progetto non solo non è in
grado di superare il controllo di meritevolezza, ma necessita di una relazione di
esclusività dell'opera pubblica indicata dagli stessi strumenti di programmazione47.
Con riferimento al pubblico interesse, vediamo come l'art.156 cod. app. attribuisce
all'amministrazione aggiudicatrice ampi poteri di incidere sull'autonomia
46 SCANO D., op. cit.; p. 56
47 SCANO D.; op. cit., p. 57, il quale sostiene che nelle operazioni di project financing l'oggetto sociale della project company, assume rilevanza centrale per la tutela di almeno tre autonomi centri di interesse riferibili alle parti che condividono l'iniziativa economica, ai terzi che entrano in contatto con la società di progetto e infine alla collettività in generale.
20
dell'aggiudicatario, potendo imporre a quest'ultimo non solo di costituire ad hoc una
società di progetto, ma anche di indicare quale debba essere il capitale minimo. Tutto
ciò coerentemente con la visione tradizionale del capitale sociale quale strumento di
garanzia per il perseguimento dell'interesse sociale, e del pubblico interesse alla
realizzazione dell'opera.
Infine, la pubblica amministrazione, oltre a rivestire il ruolo di amministrazione
aggiudicatrice, può svolgere un ruolo anche operativo nella realizzazione e gestione
di un'opera pubblica da realizzarsi secondo regole del project financing, quando già
in sede di bando, si preveda una compartecipazione al capitale azionario della società
di progetto. Cosi l'amministrazione aggiudicatrice può imporre l'obbligo per il
promotore che si sia aggiudicato la concessione di costituire una società di progetto
in cui le sia riservata una partecipazione al capitale sociale. La partecipazione della
pubblica amministrazione all'attività di impresa della società di progetto trova la sua
legittimazione nell'intento di realizzazione del principio costituzionale di buon
andamento consentendo la possibilità di controllare le modalità di realizzazione e
gestione dell'opera pubblica, sino a influenzare le sue stesse scelte negoziali e
commerciali48.
2.5. Gli altri soggetti: il ruolo dei finanziatori e il costruttore
Il finanziatore è una parte complessa dell'operazione di project financing come si
desume dalla constatazione che il corretto finanziamento di un progetto di notevoli
dimensioni deve necessariamente ricondursi a un equilibrio tra auto-finanziamento
ed etero-finanziamento, cioè ad un ragionevole rapporto tra capitali di credito e di
debito. Gli istituti bancari che operano sia come consulenti finanziari, sia come
organizzatori e finanziatori del progetto, non sono un elemento esterno, ma al
contrario rappresentano un elemento interno e costantemente presente in ogni
momento del progetto, sin dalle sue prime fasi.
Gli istituti bancari sono chiamati a svolgere, nell'ambito dell'operazione del
project financing, una duplice attività: quella di consulenza sul piano della bancabilità
del progetto nonché quella del finanziamento del progetto. L'attività di consulenza
finanziaria sulla bancabilità dell'operazione viene esercitata sia a servizio di una
pubblica amministrazione nella fase della programmazione dei lavori pubblici e della
48 SAMBRI S.M., Project financing. La finanza di progetto per la realizzazione di opere pubbliche, in Tratt. Di dir. Dell'econ, Padova, 2006
21
presentazione di studi di fattibilità di opere pubbliche, sia su iniziativa sei soggetti
promotori di un'operazione di project financing, nella prospettiva dell'analisi e
identificazione dei rischi ad essa connessi e della conseguente scelta degli strumenti
finanziari idonei per la sua proponibilità al mercato dei capitali di rischio49.
Tale attività di consulenza finanziaria si concretizza nella scelta della soluzione
più efficiente sul piano economico-finanziario, per mezzo della predisposizione di un
piano che, da un lato, sia in grado di attirare gli investitori, privati o meno, e,
dall'altro, riesca a minimizzare l'impegno finanziario pubblico.
Relativamente al piano, gli istituti di credito devono verificare e approfondire i
dati del progetto. Inoltre il consulente finanziario deve esaminare preliminarmente
tutti gli aspetti di un progetto: il tipo di progetto e il mercato di riferimento, le
caratteristiche delle opere e degli impianti, la concorrenza, il rischio-paese, la natura
e la composizione di costi e ricavi, il fabbisogno finanziario. Un aspetto della
valutazione iniziale del progetto è rappresentata dalla tecnologia. La tecnologia del
progetto, non determina solo il tipo di investimenti necessari e il dimensionamento
finanziario dell'operazione, ma anche le caratteristiche delle materie prime da
impiegare, la manutenzione necessaria, il personale da utilizzare e le caratteristiche
qualitative dei beni-servizi prodotti. Tutti questi elementi hanno un impatto decisivo
sui conti economici e finanziari dell'operazione: ecco perché l'analisi approfondita
della tecnologia di un progetto viene solitamente svolta dal consulente finanziario
con l'aiuto di un consulente tecnico indipendente, generalmente una società
d'ingegneria50.
Quanto invece al ruolo di finanziatori del progetto, gli istituti di credito possono
concretizzare il proprio intervento, sia unitamente alla precedente attività di
consulenza finanziaria, sia a prescindere dalla stessa, secondo modalità differenti di
partecipazione all'affare. Per quanto attiene al primo profilo, una partecipazione
delle banche alla sola fase del finanziamento inciderà senz'altro negativamente sulla
complessiva economia dell'operazione, presumendosi la duplicazione dei costi di
consulenza, dovuti alla necessità di valutare autonomamente tutti gli aspetti
dell'operazione, prima di procedere al finanziamento del progetto51.
Una volta raccolti tutti i dati indispensabili, il financial advisor elabora una prima
49 RUSSO T.V.; op. cit., p. 152.
50 SALVATO C., op. cit., p.71.
51 IMPERATORI G.; op. cit., p. 103.
22
struttura economico-finanziaria del progetto. Sempre l'advisor assiste i promotori
nelle negoziazioni del progetto e nella contrattazione con le banche per le condizioni
di finanziamento. Il lavoro preliminare del consulente finanziario si concretizza in
una relazione informativa (information memorandum) nella quale il progetto viene
esposto in dettaglio per poter essere presentato a tutti coloro che sono
potenzialmente interessati.
Questa relazione contiene anche l'ipotesi di strutturazione finanziaria, elaborata e
proposta dall'advisor, e un piano economico-finanziario del progetto con tutti i flussi
di cassa previsti in relazione a un c.d. caso base. Normalmente l'impegno del
consulente finanziario nell'operazione si conclude a questo punto, poiché egli non
partecipa al finanziamento del progetto. Talvolta però, se il consulente è anche una
banca commerciale, i promotori possono chiedergli di assumersi una responsabilità
diretta anche in termini di impegno alla sottoscrizione di una parte del
finanziamento52.
Quanto alle modalità di partecipazione all'attività di finanziamento del progetto,
uno tra i modelli economici ricorrenti è quello della c.d. banca arranger, che oltre ad
occuparsi dell'attività organizzativa di reperimento sul mercato del capitale di debito
e del collocamento del finanziamento, nonché della gestione dei rapporti tra il
soggetto promotore e il suo istituto di credito che agisce in qualità di financial advisor
sulla determinazione degli aspetti essenziali delle loro vicende giuridiche ed
economiche, si impegna ad assicurare la sottoscrizione di un numero massimo di
quote di finanziamento.
Di solito l'ammontare dei finanziamenti richiesti in operazioni di project financing
è troppo elevato per essere sottoscritto da una sola banca. L'arranger dovrà sindacare
il progetto. Se la sindacazione ha pieno successo, la banca potrà anche ridurre la
propria quota di partecipazione rispetto al massimo impegno sottoscritto. Altrimenti
dovrà tenere e garantire tutto l'ammontare del proprio impegno53.
Ogni banca da una disponibilità massima a sottoscrivere il finanziamento, che
viene ridotta in sede di sindacazione se l'adesione complessiva supera l'importa
richiesto.
È molto frequente la richiesta da parte degli sponsor di ricevere proposte di
finanziamento impegnative, cosi ché le offerte finanziarie interamente sottoscritte,
52 VERONELLI A., I finanziamenti di progetto. Aspetti societari e contrattuali, Milano, 1996, p. 1.
53 BIANCONI A., op. cit., p.335 ss.
23
fully underwritten, sono di solito necessarie per spingere i promotori stessi e la project
company ad assumere a loro volta impegni consistenti in relazione al progetto.
L'underwriting è un impegno legale assunto dalle banche sulla base di termini e
condizioni negoziate e concordate tra le parti e contenute in un documento
generalmente definito term-sheet.
L'impegno è vincolante ed è soggetto a pochissime condizioni sospensive fra le
quali il raggiungimento di un accordo sulla documentazione che rispetti in pieno i
termini e le condizioni indicate nel term-sheet.
Il processo di underwriting sposta quindi sostanzialmente a carico dei sottoscrittori
il rischio di un insuccesso nella fase di sindacazione. Se, infatti, le banche declinano la
partecipazione all'operazione, per motivi legati alla struttura finanziaria,
gli underwriters sono vincolati all'impegno di dover erogare comunque il
finanziamento alla project company. In una simile situazione, l'esposizione verso il
progetto rimarrà elevatissima con un duplice effetto negativo: la concentrazione del
rischio sul bilancio e inefficiente utilizzo del capitale.
Un altro soggetto coinvolto nelle operazioni del project financing è il costruttore
la cui figura deve essere ricondotta alla più ampia categoria delle c.d. controparti
commerciali in tali operazioni. In tale categoria rientrano, oltre al costruttore, tutti i
soggetti che abbiano un potenziale interesse nell'iniziativa, quali ad esempio, il
gestore e i fornitori.
La fase di costruzione e i vari rischi collegati possono incidere sul risultato finale e
sulla stessa natura autoliquidante dell'operazione. Per questo motivo il costruttore è
di solito onerato di tutti i rischi sottesi alla fase costruttiva quali, i maggiori costi di
realizzazione, le tempistiche e le qualità della realizzazione, il reperimento delle
risorse finanziarie necessarie alla prestazione54.
Il meccanismo consiste nella individuazione di un general o main contractor il quale
assume tutte le obbligazioni relative alla progettazione esecutiva e alla realizzazione
dell'opera nei confronti della società di progetto in forza di un contratto di appalto,
occupandosi di costituire un raggruppamento temporaneo di imprese o un consorzio
avente lo stesso oggetto55.
In materia di lavori pubblici il ruolo del costruttore non ha un autonomo ed
54 GATTI S., Il manuale del project financing, Roma, 1999, p. 133 ss.
55 SCANO D., op. cit., p. 23.
24
immediato rilievo normativo56. Infatti l'operazione di project financing in materia
pubblicistica è ideata come un contratto di concessione per la costruzione e gestione
affidato direttamente alla società di progetto alla quale ha il compito di eseguire
direttamente i lavori; affidare i lavori ai propri soci ed infine ricorrere all'affidamento
a terzi nei limiti di legge. Non trascurabile il dato secondo cui nella disciplina italiana
assistiamo a una tendenziale sovrapposizione del soggetto costruttore al promotore.
Dalla sovrapposizione dei ruoli deriva pertanto un inevitabile rischio di conflitti di
interesse, rischio che è arginato dalla partecipazione di soggetti terzi a singole fasi del
progetto.
2.6. La struttura negoziale del project financing
Da un punto di vista oggettivo si può osservare la multiforme complessità del
project financing, nonostante la sua “tipicità sociale”57, che non consente di definirlo
unitariamente come contratto, seppure atipico e suscita una certa ambiguità,
nell'inquadramento all'interno del sistema normativo.
L'analisi della prassi giuridica e finanziaria conferma la ricorrenza di alcuni
elementi essenziali per la configurazione della finanza di progetto, tra cui
principalmente contratti commutativi e corrispettivi tra i quali la concessione,
appalto, somministrazione, vendita, al cui centro l'autonomia contrattuale posiziona
il contratto di finanziamento58.
L'esistenza di un vasto numero di contratti risponderebbe all'esigenza di garantire
la buona riuscita del piano economico-finanziario, allocando i relativi rischi tra tutti i
vari soggetti partecipanti all'operazione.
La pluralità dei contratti in cui si ripartisce la finanza di progetto è essenziale al
fine di legare all'unitaria operazione, soggetti che altrimenti assumerebbero una
56 SCOTTI CAMUZZI S., Il project financing nel settore pubblico e la legge “Merloni-ter”,in Banca, borse, tit. cred., 2002, I, 25 ss.
57 Si veda SCANO D., op. cit., p. 27, il quale ritiene che quando si parla di tipicità sociale del project financing bisogna essere prudenti, poiché tale tipizzazione non permette di sostenere la rigidità del contenuto delle singole operazioni poste in essere. Un dato molto importante costante nelle operazioni di project financing, è l'impossibilità di realizzare un'operazione identica ad un'altra. Infatti, l'operazione è rapportata a molteplici variabili che rendono impossibile porre in essere identiche operazioni. Allora per tipicità sociale ci si riferisce ai principi generali che regolano l'operazione.
58 CARRIERE P., Il leveraged financing e il project financing alla luce della riforma del diritto societario:opportunità e limiti, in Riv. Soc., 2003, p. 995.
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posizione di terzietà rispetto agli sponsors, finanziatori e la società di progetto59.
La complessità negoziale alla base delle operazioni di project financing è
caratterizzata da un collegamento contrattuale per effetto del quale le vicende di un
contratto saranno ricondotte a quelle di un altro contratto. Tale complessità si
caratterizza anche per il dato di stabilità delle relazioni contrattuali, poiché vengono
paralizzare le possibilità di scioglimento anticipato, di recesso o di non adempimento
del contratto.
Riscontriamo inoltre, il superamento del principio di intangibilità delle separate
sfere giuridiche e patrimoniali e dello stesso principio di relatività del contratto,
espressione della rilevanza contrattuale della posizione di parte dell'operazione in
relazione a soggetti altrimenti da considerarsi semplici terzi.
Infine si rileva la centralità riservata al contratto di finanziamento, documento in
cui è descritto il collegamento dei contratti che formano l'operazione, mediante la
distinzione formale tra contratti rientranti nell'operazione e quelli esclusi 60.
59 IUDICA G., op. cit., p. 4.
60 SCANO D., op. cit., p. 31.
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CAPITOLO III
LA PROCEDURA DEL PROJECT FINANCING
SOMMARIO: 3.1. Premessa. - 3.2. La fase preliminare: l'iniziativa del promotore e la redazione della proposta. 3.3. La gara e il suo svolgimento. - 3.4. La procedura negoziata e la prelazione in favore del promotore. - 3.5. Il contratto di concessione e di gestione. Natura giuridica dell'aggiudicazione.
3.1. Premessa
Dopo aver descritto i soggetti che partecipano a un'operazione di project
financing, gli ambiti di applicabilità delle tecniche di project financing e le differenti
tecniche con le quali è possibile convergere le risorse finanziarie di tali soggetti, è ora
opportuno fornire una visione unitaria di tutti questi elementi, descrivendo le fasi
attraverso le quali essi si combinano per garantire il pieno successo dell'operazione.
Un'operazione di project financing può essere idealmente scomposta in tre fasi
logiche: identificazione dell'iniziativa, implementazione della stessa e successiva
gestione economica delle opere realizzate.
La prima fase procede dall'analisi dell'idea progettuale alla successiva
determinazione della struttura dell'operazione e delle condizioni contrattuali
sottostanti, attraverso un'attività di negoziazione. Questa è una fase che si
caratterizza soprattutto per l'attività di raccolta e analisi dei dati collegati al progetto,
per la strutturazione della soluzione finanziaria più idonea e per la fase di
negoziazione dei contratti con i quali si realizza il progetto.
La seconda fase parte dagli accordi e dalle negoziazioni commerciali e finanziarie
e si concretizza nella sottoscrizione dei contratti e nella prima attuazione del
progetto. In questa fase si realizzano le opere, l'erogazione dei finanziamenti, il
monitoraggio sull'andamento dei lavori.
La terza fase parte dall'accettazione delle opere realizzate e si caratterizza
soprattutto come fase di produzione dei beni/servizi da parte della società di
progetto. Infine è proprio in questa fase che si realizzano i primi rientri economici e il
rimborso dei finanziamenti.
27
3.2. La fase preliminare: l'iniziativa del promotore e la redazione della proposta.
L'identificazione di un'iniziativa rappresenta la fase di individuazione dell'idea
progettuale e di una sua successiva strutturazione, fino alla sottoscrizione di tutti gli
accordi negoziali principali. È la fase d'avvio dell'operazione di project financing,
nella quale i soggetti promotori identificano il progetto che desiderano realizzare.
Questa fase è essenziale poiché solo con essa si raggiunge la sintesi tra gli interessi di
tutti i soggetti coinvolti nell'iniziativa. È una fase molto delicata per la stabilità del
progetto e caratterizzata da importanti negoziazioni.
Figura chiave di questa fase dell'operazione è il promotore, il quale promuove la
realizzazione di un progetto, presentando all'amministrazione la proposta.
La proposta del promotore relativa alla realizzazione dell'opera pubblica o di
pubblica utilità, più che costituire, una proposta contrattuale ex art. 1326 c.c., si
manifesta quale atto autonomo di iniziativa di un procedimento contrattuale. Della
proposta contrattuale mantiene, i caratteri della completezza del suo contenuto,
idoneo a identificare con chiarezza tutti gli elementi necessari per la conclusione del
contratto.
La proposta e il suo contenuto sono definite all'art. 37-bis, comma 1.
Innanzitutto la proposta ha per oggetto “lavori pubblici o di pubblica utilità”
inseriti nella programmazione triennale o negli altri strumenti di programmazione
approvati dall'amministrazione. Per “lavori pubblici o di pubblica utilità” si devono
intendere tutti i lavori destinati a soddisfare un interesse pubblico, e per
l'applicazione del project financing, le c.d. opere calde, suscettibili di generare il
flusso di cassa che potrà ripagare il capitale investito61.
Il contenuto della proposta è, estremamente complesso: deve contenere uno
“studio di inquadramento territoriale ed ambientale, uno studio di fattibilità, un
progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico finanziario, una
specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché l'indicazione
delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice”.
Fin da ora le banche assumono i ruoli principali che normalmente svolgono
nell'ambito delle operazioni di project financing.
Vi saranno in primo luogo gli advisors finanziari dei soggetti promotori per la
61 FURLANETTO L., Il project financing negli appalti pubblici, in Il project financing, a cura di Vaccà C., Milano, 2002, p. 174.
28
prima impostazione dell'operazione; successivamente subentrano gli arrangers per la
negoziazione di tutte le condizioni del prestito e per la sindacazione sui mercati
finanziari; si selezioneranno poi tutte le banche underwriters disposte a sottoscrivere
il finanziamento.
Tutte le banche, in primo luogo l'advisor finanziario, svolgono un ruolo decisivo in
questa fase del progetto , poiché egli indicherà la struttura finanziaria iniziale più
strettamente collegata alla composizione degli interessi economici che stanno alla
base del progetto.
Relativamente all'advisor, si possono individuare in linea molto generale due
ipotesi tipiche di coinvolgimento di una banca nella fase di identificazione del
progetto: per iniziativa di promotori privati interessati a un determinato progetto
industriale oppure per iniziativa di un soggetto appartenente alla pubblica
amministrazione62.
In entrambe i casi, è sin dall'inizio che viene coinvolta una banca nella veste di
consulente finanziario , poiché diversamente sarebbe difficile valutare la fattibilità
finanziaria dell'iniziativa. Ha inizio a questo punto la fase di identificazione del
progetto.
Supponiamo l'ipotesi in cui il progetto da finanziare debba essere avviato da un
soggetto pubblico.
Individuata l'idea progettuale, il soggetto pubblico, avrà bisogno dell'assistenza di
una banca in qualità di consulente finanziario per valutare la fattibilità dell'iniziativa
con ricorso a capitali finanziari attraverso la tecnica del project financing.
La banca, dopo aver valutato che il progetto è realizzabile in linea di massima,
elaborerà un documento informativo preliminare nel quale sarà descritta l'idea
progettuale iniziale, le linee guida che dovranno seguirsi per procedere63. È necessaria
la consulenza di una banca in quanto solo quest'ultima, sarà in grado di strutturare
un'ipotesi finanziaria accettabile dal mercato. Sempre il consulente finanziario dovrà
contribuire alla predisposizione dell'intera struttura societaria e alla formulazione di
un bando di gare coerenti con un finanziamento nel project financing.
Il coinvolgimento di una banca nell'identificazione di un progetto può avvenire
anche in un altro modo. Può esserci un promotore privato che intende realizzare il
progetto e l'impostazione del progetto avviene totalmente a carico di soggetti privati.
62 IMPERATORI G., op. cit., p.110 ss.
63 COSTANTINO L., Profili privatistici del project financing e gruppi di contratti, in Contr. Impr., 2003, p. 403.
29
La banca, in questo caso, partecipa alla fase di identificazione del progetto sulla base
di un piano industriale e degli interessi dei diversi sponsor privati.
L'idea di partenza di un'operazione di project financing è un progetto che
necessita di un'articolazione dettagliata per essere considerata bancabile: lo studio di
inquadramento territoriale e ambientale, ha funzione integrativa ed esplicativa
dell'intera fase di progettazione dei lavori pubblici e consiste nella valutazione
dell'impatto e della compatibilità dell'opera nel contesto territoriale e ambientale nel
quale si colloca l'intervento, sia nella fase di costruzione che in quella di gestione64.
In tale prospettiva, la proposta deve prevedere misure idonee a evitare effetti
negativi sull'ambiente, sul paesaggio e sul patrimonio storico, artistico ed
archeologico, sotto il profilo della viabilità, degli accorgimenti atti a evitare fenomeni
di inquinamento del suolo, acustico, idrico ed atmosferico.
Lo studio preliminare di fattibilità serve per identificare i primi elementi
progettuali e valutare la possibilità effettiva di poter strutturare un finanziamento
con ricorso al project financing. Questo studio preliminare fornisce una risposta alla
fattibilità tecnica del progetto (viabilità tecnica) cosi come si intende strutturarlo e
alla valutazione dell'equilibrio economico-finanziario del progetto (viabilità
economica e finanziaria)65. Esso svolge una importante funzione: dimostrare la
realizzabilità sul piano tecnico dell'intervento, in vista, da un lato dello studio di
pre-fattibilità ambientale, nonché dell'esito delle indagini geologiche, idrologiche,
idrauliche e sismiche, dall'altro lato, dell'esito degli accertamenti in ordine agli
eventuali vincoli di natura storica, artistica, archeologica, paesaggistica, nonché
dell'accertamento in ordine alla disponibilità delle aree o degli immobili da
utilizzare66.
Esso è un documento di lavoro provvisorio a diffusione molto limitata, destinato a
tutte quelle verifiche necessarie prima di proseguire nella realizzazione del progetto.
Inoltre, non assume caratteristiche standard per tutte le operazioni, anzi piuttosto è
un documento interno di lavoro, articolato di volta in volta secondo le esigenze
specifiche cui deve rispondere67.
Il progetto preliminare, individua, le caratteristiche qualitative e funzionali dei
64 BALDI M. - DE MARZO G., Il project financing nei lavori pubblici, 2ª ed., Milano, 2004.
65 IMPERATORI G., op. cit., p. 115.
66 RUSSO T.V., op. cit., p. 170.
67 FAVA C. F., Project financing. Dal progetto alla realizzazione, Milano, 2002.
30
lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e
consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione
prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, della sua
fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indagini di prima
approssimazione, dei costi.
Infine, la bozza di convenzione indica la base della regolamentazione pattizia delle
numerose situazioni soggettive che troveranno spazio e tutela nel contratto di
concessione e gestione dell'opera. In essa, il promotore ha la facoltà di indicare non
solo le obbligazioni che intende assumersi, ma anche i comportamenti certi,
vincolanti e tempestivi che egli si aspetta dall'amministrazione.
Nella fase di impostazione di un progetto si pone un'esigenza di coordinare il
lavoro di molteplici soggetti, attraverso un momento di sintesi, garantito proprio
dall'advisor finanziario, il quale ha il compito di mettere insieme tutti gli elementi ai
fini della bancabilità dell'iniziativa68. Qualora si richiede alla banca un intervento di
organizzazione e sindacazione dei finanziamenti, o di una semplice sottoscrizione
degli stessi, l'istituto di credito dovrà elaborare ulteriori documenti. Di solito la
sintesi di tutti gli interessi coinvolti si concretizza nell'elaborazione da parte della
banca advisor, su mandato dei promotori, di tre documenti principali.
In primo luogo, viene redatto lo studio di fattibilità, successivamente un
documento informativo (information memorandum) contenente tutte le informazioni
riguardanti il progetto, poi viene elaborato un piano economico-finanziario con i
flussi di cassa del progetto e un term-sheet , che riassume l'insieme delle condizioni
contrattuali e di finanziamento dell'iniziativa.
La preparazione di questi tre documenti presuppone un'attività di studio, analisi e
di negoziazione che rappresenta il core business dell'attività di consulenza nel
project financing e che ha luogo nella fase di identificazione del progetto.
Abbiamo già analizzato dettagliatamente lo studio di fattibilità, occorre adesso
analizzare il documento informativo e il term-sheet.
Il documento informativo o information memorandum è il documento di base di
ogni progetto che contiene e riassume tutti i principali elementi di un'operazione:
descrizione del progetto, caratteristiche e modalità di costruzione delle opere,
tecnologie utilizzate, qualità dei prodotti, caratteristiche della gestione dell'opera,
aspetti assicurativi.
68 FAUCEGLIA G., Il project financing, in Il Dir. Fall e Soc. Comm., 2001, I, p. 108 ss.
31
Il documento informativo ha un duplice obiettivo: elaborare in modo analitico e
coordinato il progetto in tutte le sue parti attraverso la definizione di tutti gli aspetti
economici, giuridici e finanziari che lo costituiscono, e promuovere il finanziamento
del progetto.
Il term-sheet, è il documento sintetico che riassume termini e condizioni del
finanziamento. Esso, viene di volta in volta aggiornato durante tutta la fase di
implementazione de progetto, quando le negoziazione modificano o integrano gli
elementi in esso riportato. Gli elementi principali riassunti al suo interno sono: il
debitore, che normalmente è la società di progetto; i soci del debitore; l'importo del
finanziamento; i termini di utilizzo e di rimborso prestiti; le banche finanziatrici; il
pacchetto delle garanzie e cosi via69.
Un aspetto molto importante del contenuto della proposta, è relativo alle garanzie
offerte che il promotore deve indicare al suo interno. Queste garanzie consistono,
come può desumersi dall'art. 155 comma 2, in una garanzia pari al 2% del prezzo base
indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta
dell'offerente, nonché in un'ulteriore cauzione, pari all'importo delle spese sostenute
per la predisposizione della proposta.
Dalla disposizione non sembra chiaro se il momento di prestazione di tali garanzie
sia da collegare temporalmente alla presentazione della proposta, o ad un momento
successivo. L'art. 153 cod. app. parla di garanzie offerte, e non già prestate.
È ragionevole la scelta del legislatore di gravare il promotore della prestazione
delle garanzie sin dal momento della formulazione della proposta che, comporta solo
l'apertura di un procedimento teso alla valutazione della sua conformità al pubblico
interesse e alla programmazione triennale.
Appare corretto, identificare il momento di prestazione delle garanzie
successivamente alla presentazione della proposta, ma comunque precedentemente
allo svolgimento della gara.. al momento della proposta, invece, il promotore dovrà
esclusivamente indicare le garanzie e le relative modalità di prestazione, che offrirà
al momento della gara al fine di una corretta esecuzione e gestione dell'opera70.
Quanto poi alle spese sostenute dal promotore per la predisposizione della
proposta, queste devono essere accettate da parte dell'amministrazione aggiudicatrice
e non possono essere superiori al 2,5 % del valore complessivo dell'investimento.
69 IMPERATORI G., op. cit., p. 127 ss.
70 FERRARI G.F. - FRACCHIA F., Project financing e opere pubbliche. Problemi e prospettive alla luce delle recenti riforme, Milano, 2004.
32
A seguito della presentazione della proposta da parte dei promotori, le
amministrazioni aggiudicatrici devono provvedere, alla nomina del responsabile del
procedimento, che viene così comunicata al promotore e, successivamente, alla
verifica della completezza dei documenti presentati, alla quale può seguire una
eventuale dettagliata richiesta di integrazione71.
La valutazione della proposta è disciplinata dall'art. 37-ter della legge quadro72, che
obbliga l'amministrazione a valutare, entro il 31 ottobre di ogni anno, il cui termine è
comunque considerato non perentorio, ma predisposto allo scopo di scadenzare
l'attività dell'amministrazione nell'ambito della triennale attività di programmazione.
A questo punto l'amministrazione aggiudicatrice valuta la fattibilità delle proposte
sotto il profilo costruttivo, urbanistico,ambientale, nonché della qualità progettuale,
della funzionalità, della fruibilità dell'opera, accessibilità al pubblico, del rendimento,
del costo della gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi
di ultimazione dei lavori, delle tariffe da applicare, del valore economico-finanziario
del piano e del contenuto della bozza di convenzione e verifica l'assenza di elementi
ostativi alla loro realizzazione.
La pronuncia dell'amministrazione aggiudicatrice deve avvenire entro quattro
mesi dalla ricezione della proposta del promotore; ove risulti necessario, il
responsabile del procedimento concorda per iscritto con il promotore un più lungo
programma di valutazione.
La valutazione delle proposte si svolge, in due distinte fasi, la prima delle quali è
finalizzata a stabilire l'assenza di elementi ostativi alla realizzabilità del progetto. La
seconda consistente nella valutazione della rispondenza della proposta al pubblico
interesse, si svolge anch'essa in due momenti differenti, uno inerente la valutazione
dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, l'altro relativo, di comparazione
71 Non sembrano esserci dubbi che tale verifica preliminare sia di natura meramente formale, avendo ad oggetto la mera valutazione della corrispondenza tra i documenti presentati dal promotore e quelli indicati nell'art. 153, senza alcuna valutazione del merito, si veda BALDI M., op. cit., p. 501.
72 Cosi dispone l'art.37-ter Valutazione della proposta: Entro il 31 ottobre di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo,urbanistico e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e , esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono a individuare quelle che ritengono di pubblico interesse.
33
delle proposte73.
L'ambito di valutazione della proposta concerne, in particolare, la verifica della
sussistenza dei requisiti del promotore indicati dall'art. 153 cod. app, la effettiva
presenza della documentazione e degli studi richiesti dalla stessa norma, nonché la
conformità della proposta al contenuto dell'avviso pubblicato dalle amministrazioni
aggiudicatrici circa la presenza nei programmi di interventi realizzabili con capitali
privati. Quanto alla documentazione prodotta, si tratta di un controllo meramente
formale che, legittima la pubblica amministrazione ad interagire con il privato per la
rettifica di eventuali irregolarità formali.
La proposta, inoltre, non può essere valutata indipendentemente dal piano
economico-finanziario, poiché quest'ultimo rappresenta il fulcro intorno al quale si
sviluppa l'aspetto patrimoniale dell'operazione di project financing, costituendo lo
strumento attraverso il quale il promotore illustra le condizioni finanziarie necessarie
per il raggiungimento dell'equilibrio economico dell'iniziativa e, degli obiettivi
programmati.
Infatti, se il piano economico-finanziario risulta incongruo, la proposta dev'essere
valutata inidonea allo scopo.
A questo punto occorre affrontare il problema della compatibilità della proposta
del promotore con la pianificazione urbanistica e finanziaria relativa all'area
territoriale interessata dall'intervento. Il problema muove dalla premessa che solo a
seguito dell'approvazione di un progetto preliminare, che consentirà poi
l'inserimento dell'opera nell'elenco annuale dei lavori pubblici, si potrà valutare la
fattibilità sul piano urbanistico. Solamente il progetto preliminare, nel suo dettaglio,
è idoneo a indicare la “morfologia” dell'intervento e la sua localizzazione sul
territorio; solo in questo modo si potrà valutare la sua armonia con gli strumenti
urbanistici esistenti.
Il legislatore ha attribuito agli enti locali, solo per “motivate ragioni di pubblico
interesse” la possibilità di attivare le procedure in forza delle quali l'approvazione del
progetto preliminare assume, in concreto, il valore di variante agli strumenti
urbanistici esistenti. Non vi è dubbio che debba essere riconosciuto al promotore
l'interesse a partecipare a tali procedimenti amministrativi, in relazione ai quali è
previsto il ricorso ad una conferenza di servizi, che si esprimerà sul progetto
preliminare “al fine di indicare quali siano le condizioni per ottenere, sul progetto
73 RUSSO T.V., op. cit., p. 175.
34
definitivo, le intese, i pareri, le concessioni, le autorizzazioni, le licenze, i nullaosta e
gli assenti, richiesti dalla normativa vigente”.
Una volta superata positivamente la valutazione di fattibilità delle proposte
presentate, le amministrazioni aggiudicatrici “provvedono ad individuare quelle che
ritengono di pubblico interesse”, al fine di individuare la proposta da porre a base di
gara74.
La valutazione della sua corrispondenza al pubblico interesse costituisce attività
discrezionale, da esercitare valutando gli obiettivi che l'amministrazione deve
perseguire, in particolare nella programmazione triennale e annuale dei lavori
pubblici.
A seguito della valutazione della rispondenza al pubblico interesse della proposta,
il promotore, pur non avendo alcun diritto sul piano negoziale, vanta certamente un
interesse all'indizione della gara75.
3.3. La gara e il suo svolgimento
L'art. 155 cod. app. (art. 37 quater l. quadro) dispone che, entro tre mesi dalla
pronuncia con la quale l'amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto di pubblico
interesse una proposta presentata da un promotore, si procede, al fine di aggiudicare
mediante procedura negoziata la relativa concessione, secondo la seguente procedura
a due fasi: a) indizione di una gara da svolgere con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa76, ponendo a base di gara il progetto preliminare
presentato dal promotore; b) aggiudicazione della concessione mediante procedura
negoziata da svolgere fra il promotore e i soggetti presentatori delle due migliori
offerte nella gara.
L'aggiudicazione della concessione, non avviene mediante licitazione privata e
74 BALDI M. - DE MARZO G., op. cit., p.506.
75 FURLANETTO L., op. cit., p. 185 ss.
76 Sul punto V. Cons. Stato, 18 ottobre 2002, n.5714, in Foro amm., Cds, 2002, p. 2361, che ha ritenuto che la determinazione dei parametri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa è rimessa alla valutazione discrezionale dell'amministrazione e va fatta tenendo conto della distinzione tra elementi e parametri di valutazione; infatti i primi (merito tecnico, caratteristiche qualitative, prezzo, tempo etc.) sono “elementi” variabili secondo il contratto, che solo in seguito si trasfondono in punteggi numerici, cioè in parametri di valutazione; inoltre mentre l'elemento costituisce la caratteristica dell'offerta in base alla quale deve scaturire una valutazione da parte dell'amministrazione, il parametro è quel dato numerico finalizzato a garantire un corretto rapporto prezzo-qualità.
35
facendo applicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma mediante una
procedura negoziata rispetto alla quale la gara ha lo scopo, non di selezionare
l'aggiudicatario della concessione, ma di individuare i soggetti presentatori delle
migliori offerte,o l'unico soggetto partecipante, con i quali instaurare la procedura
negoziata da svolgere con il promotore77.
Alla prima fase, non partecipa il promotore, il quale si limita ad assistere ad una
gara, da svolgersi secondo regole assimilabili a quelle della licitazione privata, che ha
quale punto di riferimento, per l'individuazione delle offerte economicamente più
vantaggiose, il progetto preliminare da lui allegato alla proposta formulata ex art. 153
cod. app ( art. 37 bis l. quadro). All'esito della gara, non viene identificato
l'aggiudicatario, ma le offerte ritenute migliori sulla base, da un lato, del progetto
preliminare, dall'altro, degli elementi indicati dell'art. 83, comma 1 cod app. (art. 21,
comma 2, lett. B l. quadro)78.
La circostanza secondo la quale che la base di gara sia individuata nella proposta
del promotore comporta che le offerte formulate dai partecipanti, non possono
discostarsene in maniera significativa così da incidere, sulla fattibilità tecnica
dell'opera come progettata dal promotore e, sul suo equilibrio economico-finanziario .
È opportuno sottolineare che i criteri di individuazione dell'offerta
economicamente più vantaggiosa non devono essere necessariamente di natura
meramente economica.
I giudici comunitari, hanno precisato che i criteri devono, comunque, essere
collegati all'oggetto dell'appalto,tali da non conferire all'amministrazione
aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta79.
la legge n. 166 del 2002, tra le più significative modifiche apportate alla legge
quadro, aveva previsto la possibilità di svolgere questa prima fase, prima
dell'aggiudicazione, seguendo la procedura di appalto-concorso. Tale possibilità è
77 RUSSO T.V., op. cit., p. 183.
78 L'art. 83 cod. app., dispone che quando il contratto è affidato con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali, a titolo esemplificativo: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza tecnica; l)la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.
79 DE ROSE C., Il project financing: nozione, possibili applicazioni pubblicistiche, loro compatibilità con l'ordinamento comunitario, in Cons. Stato, 1997, II, p.307.
36
venuta meno con il codice degli appalti.
La soppressione è una conseguenza naturale della nuova definizione di appalto dei
lavori pubblici, in forza della quale nella nozione di appalto di lavori rientra non solo
l'ipotesi di contratto avente ad oggetto la sola esecuzione di lavori, ma anche l'ipotesi
di contratto avente ad oggetto la sola esecuzione di lavori, ma anche l'ipotesi di
contratto di appalto che ha oggetto sia la esecuzione che la progettazione di lavori80.
Al fine di un corretto svolgimento della prima fase di gara, l'amministrazione
aggiudicatrice deve permettere agli altri concorrenti la possibilità di conoscere ed
acquisire tutta la documentazione presentata dal promotore e utile per la
formulazione di un offerta concorrenziale.
Il diritto di accedere a tale documentazione non è esteso, al piano economico-
finanziario allegato dal promotore, in quanto costituisce il risultato di strategie e
scelte imprenditoriali sviluppate in modo armonioso con l'organizzazione dell'attività
di impresa sotto il profilo finanziario e patrimoniale.
Durante questa prima fase, il promotore, pur non partecipando alla gara, si trova
in una situazione giuridicamente rilevante che gli consente di controllare, ed
eventualmente impugnare, l'intera procedura di svolgimento della stessa, con
particolare riferimento all'ammissibilità delle offerte .
L'interesse del promotore a sindacare le scelte dell'amministrazione si concretizza
da un lato, in quello di prendere parte ad una procedura negoziata con soggetti
legittimamente individuati sulla base di regole predefinite, dall'altro, in quello di
ottenere l'esclusione di offerenti che non abbiano presentato offerte valide, così da
giungere all'aggiudicazione della concessione81.
3.4. La procedura negoziata e la prelazione in favore del promotore
Terminata la prima fase, l'amministrazione aggiudicatrice procede allo
svolgimento di una procedura negoziata tra il promotore e i soggetti che hanno
presentato le due offerte economicamente più vantaggiose, o tra il promotore e
l'unico soggetto che abbia presentato un'offerta.
La scelta del legislatore di far precedere la procedura negoziata da una gara tra
80 FRACCHIA F., Finanza di progetti: i profili di diritto amministrativo, in Project financing e opere pubbliche, a cura di Ferrari G. F. e Fracchia F., Milano, 2004, p.5
81 RUSSO T. V., op. cit., p. 186.
37
altri offerenti, da svolgersi secondo il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa, unitamente alla scelta di conferire al promotore il diritto di aggiudicarsi
comunque la concessione, adeguando la propria proposta a quella giudicata
dall'amministrazione più conveniente, sembra far propendere per la conclusione
della non necessarietà dello svolgimento della procedura negoziata quando non
vengano individuate offerte che abbiano un contenuto migliorativo rispetto a quella
presentata dal promotore82.
Al fine di evitare una violazione delle regole comunitarie in materia di libera
concorrenza, l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha segnalato alle
amministrazioni aggiudicatrici l'opportunità di precisare nel bando di gara quelle che
saranno le modalità del corso della procedura negoziata.
La suddetta procedura negoziata si articola in due fasi: una prima, c.d. di
allineamento del promotore all'offerta o alle offerte economicamente più vantaggiose,
risultate migliori rispetto alla proposta iniziale; una seconda, conclusiva, che si
concreta in un confronto tra i concorrenti, da svolgersi mediante un unico rilancio
migliorativo.
L'art. 154 cod. app. (art. 37 ter l. quadro) dispone, che nella procedura negoziata, il
promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione
più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della
concessione. Occorre evidenziare il totale disappunto della Commissione Europea a
proposito della prelazione attribuita dall'ordinamento italiano al promotore, ai fini
dell'aggiudicazione della concessione, con riferimento alla normativa comunitaria in
materia di libertà di stabilimento, libera prestazione di servizi, nonché principi di
parità di trattamento, trasparenza e di proporzionalità83, ha ritenuto in contrasto con
tali principi comunitari, la prelazione concessa al promotore, il quale ha il diritto di
adeguare la propria proposta, all'esito della procedura negoziata, a quella che
l'amministrazione aggiudicatrice ha ritenuto più conveniente, così da risultare lui
l'aggiudicatario.
Il legislatore ha voluto attribuire la giusta portata al diritto di preferenza concesso
al promotore. Infatti, i margini di adeguamento della proposta sono piuttosto ristretti.
La preferenza, non troverebbe spazio ove l'offerta degli altri concorrenti presenta
elementi che la rendano maggiormente rispondente alle finalità dell'amministrazione
82 FURLANETTO L., op. cit., p. 186.
83 Commissione Ce, parere 2001/2182 (2003).
38
sotto un profilo di grande importanza, quale la qualità progettuale e il rendimento.
Un adeguamento della proposta non potrebbe che incidere sul profilo economico-
finanziario: la riduzione dei costi, infatti, è idonea a manifestare i parametri che
hanno inizialmente portato l'amministrazione aggiudicatrice a valutare il pubblico
interesse della proposta del promotore84. Secondo tale interpretazione, il margine di
adeguamento della proposta deve essere inoltre, compatibile con il piano economico-
finanziario.
Sotto il profilo della trasparenza dell'attività dell'amministrazione aggiudicatrice
è importante che nell'avviso ex art. 153 cod. app., si faccia menzione dell'esistenza del
diritto di prelazione, ma anche gli elementi dell'offerta vincitrice che dovranno
essere recepiti dal promotore quale condizione per il suo esercizio85.
3.5. Il contratto di concessione e di gestione. Natura giuridica dell'aggiudicazione.
La procedura negoziata si conclude con l'aggiudicazione della concessione, alla
quale deve seguire la stipula del contratto.
L'art. 155 cod. app, comma 4 (art.37 quater l. quadro), prevede che nel caso in cui il
promotore non risulti aggiudicatario entro un congruo termine fissato
dall'amministrazione nel bando di gara, il soggetto promotore della proposta ha
diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo di cui all'art. 153,
comma 1 cod. app86.
L'art. 143 cod. app., prevede che la concessione di lavori pubblici ha ad oggetto la
progettazione definitiva , la progettazione esecutiva e l'esecuzione di opere pubbliche
o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati,
nonché la loro gestione funzionale ed economica. Il comma 3 inoltre, precisa che la
controprestazione a favore del concessionario consiste solamente nel diritto di
gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati87.
Un problema tutt'oggi dibattuto, riguarda la portata del disposto dell'art. 16 della
84 BALDI M. - DE MARZO G., op. cit., p. 530.
85 NUZZI G.B., Il project financing in Italia: esperienze e prospettive, in Dir. Comm. Int., 1998, p.683
86 Il riferimento è alle spese sostenute per la predisposizione dei vari studi, del progetto, della bozza di convenzione, e del piano economico-finanziario.
87 DIPACE R., op. cit., p. 146.
39
legge generale di contabilità dello Stato88, che prevede che i “processi verbali di
aggiudicazione definitiva, in seguito a incanti pubblici o private licitazioni,
equivalgono per ogni effetto legale al contratto”.
Si è così sostenuto in giurisprudenza che nei contratti stipulati col sistema
dell'asta pubblica o della licitazione privata il verbale di aggiudicazione equivale per
ogni effetto legale al contratto, così ché la formale stipulazione di questo avrebbe
mero valore riproduttivo di un vincolo già sorto, ad eccezione del caso in cui la
pubblica amministrazione abbia manifestato nello stesso verbale l'intenzione di
rinviare la costituzione del vincolo al momento della stipula del contratto89.
Nelle ipotesi, invece, di appalto concorso o di trattativa privata, la formalizzazione
dell'accordo avrebbe natura sostanziale e rappresenterebbe la nascita del vincolo
negoziale90.
Appare condivisibile l'orientamento secondo il quale tale interpretazione della
normativa sulla contabilità di Stato non risulti applicabile, al sistema degli appalti
pubblici, che risultano regolati dal codice degli appalti. Infatti, l'art. 11 cod. app.,
precisa che l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta.
Relativamente al project financing, poiché l'aggiudicazione avviene attraverso
procedura negoziata, non troverebbe spazio l'approccio giurisprudenziale appena
accennato.
Pertanto, fermi gli obblighi e i doveri che si generano nel corso del procedimento
di formazione del consenso, gli obblighi contrattuali derivanti dall'operazione di
concessione e gestione sorgono per effetto della stipula formale del contratto che, ne
riprende certamente i contenuti. L'efficacia del vincolo contrattuale è ricondotta al
momento della stipula del contratto, ma decorre dal momento del verificarsi della
condizione sospensiva, prevista dall'art. 11, comma 11, cod. app., dell'approvazione,
nonché dell'esito positivo degli altri controlli previsti dalle norme proprie in tema di
appalti. Inoltre, in merito alla forma scritta del contratto, non vi è dubbio che
entrambe le dichiarazioni negoziali devono rispettare tale precetto, non trovando
applicazione per i contratti della pubblica amministrazione, lo schema codicistico
della conclusione del contratto mediante inizio dell'esecuzione della prestazione da
88 R. d. 18 novembre 1923, n. 2440.
89 Per la tesi della natura sia amministrativa che negoziale dell'aggiudicazione si veda: Cass. Sez. un., 11 giugno 1998, n. 5807 in Riv. Corte conti, 1998, p. 240; Foro Amm., 2001, p. 1929;
90 MENALDI M., Il project financing nel codice dei contratti:analisi giuridica, amministrativa, economico-finanziaria e tributaria,Torino, 2007, p. 156.
40
parte dell'aggiudicatario91.
L'art. 11, comma 13, cod. app., dispone che la stipulazione del contratto deve
avvenire mediante atto pubblico notarile, o mediante la c.d. forma pubblica
amministrativa, a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, o
mediante scrittura privata, nonché per ultimo in forma elettronica. Inoltre, l'art. 11,
comma 10, cod. app., stabilisce che il contratto non può essere stipulato prima di
trenta giorni dalla comunicazione ai contro interessati del provvedimento di
aggiudicazione, salve motivate ragioni di urgenza che permettono
all'amministrazione di attendere il decorso del termine medesimo. Il comma 9
dell'art. 11 cod. app., dispone che se la stipulazione non avviene nei termini di legge
(non prima dei trenta giorni e non oltre i sessanta giorni), l'aggiudicatario può,
mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o
recedere dal contratto, senza che gli spetti alcun indennizzo, salvo il rimborso delle
spese contrattuali documentate. Nell'ipotesi in cui permanga in capo
all'aggiudicatario l'interesse alla stipula del contratto, quest'ultimo, potrà impugnare
il rifiuto formale alla stipula, o il silenzio sulla relativa richiesta, e chiedere la nomina
di un commissario ad acta per l'esecuzione della sentenza di annullamento del rifiuto
o di illegittimità del silenzio e pertanto, per la stipula del contratto.
Sul piano dei contenuti del contratto di concessione e gestione, assume un ruolo
determinante un corretto e completo svolgimento dell'autonomia negoziale alla
quale è rimesso il compito di predisporre con diligenza lo statuto disciplinare
complessivo dei rapporti tra amministrazione aggiudicatrice e soggetto
aggiudicatario.
Il contratto e l'offerta devono inoltre, indicare il piano economico-finanziario di
copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale
prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli
ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non
ammortizzato al termine della concessione.
L'art. 156 cod. app., (art. 37 quinquies l. quadro) dispone che la società di progetto
costituita dopo l'aggiudicazione diventa la concessionaria subentrando nel rapporto
di concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione e
precisa che tale subentro non costituisce cessione di contratto.
91 RUSSO T. V., op. cit., p. 204; PAGLIETTI C., Profili privatistici del project financing, in Contr. e impr., 2003, p. 355.
41
Un aspetto innovativo è la relativa incidenza dell'interesse dell'amministrazione
aggiudicatrice alle vicende della società di progetto. Infatti, la norma prevede che nel
bando di gara deve essere determinato l'ammontare minimo del capitale sociale e ,
nell'ipotesi nella quale il concorrente della gara sia costituito da più soggetti, deve
essere obbligatoriamente indicata nell'offerta la quota di partecipazione al capitale
sociale di ciascun soggetto. In questo modo, la pubblica amministrazione può
assicurarsi che la società concessionaria abbia una capacità patrimoniale sufficiente
allo svolgimento dell'iniziativa. Inoltre, il secondo comma dell'art. 156 dispone che,
nell'ipotesi nella quale la società di progetto decida di affidare ai propri soci parte dei
lavori o sei servizi, questi si intendono realizzati e prestato in proprio dalla stessa
società di progetto92.
92 FRACCHIA F., op. cit., p. 5; MENALDI M., op. cit., p. 235.
42
CAPITOLO IV
IL FINANZIAMENTO DEL PROGETTO E I RISCHI
DELL'OPERAZIONE
SOMMARIO: 4.1. Il piano economico-finanziario e il problema dell'asseverazione. - 4.2. Profili di responsabilità derivanti dall'attività di asseverazione del piano. - 4.3. Le principali fonti di finanziamento: la formazione del capitale sociale della società di progetto. - 4.4. I patrimoni destinati ad uno specifico affare e la compatibilità con il project financing. - 4.5. I rischi generali dell'operazione e il sistema delle garanzie.
4.1. Il piano economico-finanziario e il problema dell'asseverazione
Il piano economico-finanziario, accennato in precedenza, è stato definito come
l'insieme degli studi e delle analisi che consentono una valutazione preventiva della
fattibilità finanziaria del progetto e una modalità di reperimento dei fondi necessari
per il sostegno dell'iniziativa stessa. Con questo strumento è valutata la sussistenza
dell'equilibrio dell'investimento sotto un profilo economico e finanziario, cioè sia con
riguardo ai ricavi che devono poter ripagare i costi della realizzazione
dell'infrastruttura e di gestione del servizio, sia in relazione alle risorse finanziarie
che devono far fronte agli esborsi monetari.
La strutturazione del piano economico-finanziario o business plan, dovuta alla
necessaria flessibilità delle valutazione in esso riportate, comporta l'intervento di
numerose e varie professionalità, provenienti da settori disciplinari differenti, i quali
dovranno essere in grado di giungere a un compromesso equilibrato tra gli obiettivi
perseguiti dai soggetti che hanno maturato l'idea di intraprendere un'operazione di
project financing93.
L'indagine viene condotta secondo un criterio probabilistico, poiché fondato su
previsioni di flussi reddituali, sia su ipotetici rapporti tra investimenti di rischio e
investimenti di debito.
93 RUSSO T.V., op. cit., p. 215.
43
Gli studiosi del piano economico-finanziario solitamente, distinguono tra l'analisi
economica e strutturazione del piano finanziario. L'analisi economica è individuata
nella valutazione della redditività della gestione dell'investimento realizzato,
attraverso il confronto tra ricavi e costi non finanziari derivanti dal progetto al fine di
valutarne la capacità di produrre risultati positivi, a prescindere dalla struttura
finanziaria94.
Questa analisi conduce alla definizione del c.d. business plan con il quale è possibile
stabilire se i ricavi derivanti dalla gestione delle opere sono in grado di coprire
integralmente i costi operativi, lasciando pertanto, un valido margine per il rimborso
del debito, il pagamento degli interessi dovuti e la remunerazione del capitale.
A seguito di tale analisi, si potranno effettuare le operazioni di testing
relativamente a differenti strutture finanziarie, secondo la prospettiva delle modalità
di finanziamento più idonee alle caratteristiche economiche dell'iniziativa, avendo
riguardo al rapporto tra capitale proprio e capitale di debito.
L'idoneità del progetto a realizzare benefici sul piano economico si dimostra sulla
base di un confronto tra ricchezza prevista e costi da sostenere per realizzarla. In
questo caso, solamente se la struttura economico-finanziaria è in grado di dimostrare
che il flusso reddituale è superiore all'effettivo investimento di risorse per la sua
realizzazione, l'operazione di project financing potrà essere considerata “fattibile”
poiché vantaggiosa95.
Secondo la tradizione, uno dei presupposti più importanti per una equilibrata
strutturazione di uno studio di fattibilità economico-finanziaria, risiede nel ruolo
attivo svolto dagli istituti di credito che agiscono secondo il metodo integrato
rivestendo sia il ruolo di financial advisors, sia finanziatori della stessa operazione di
project financing.
Il rapporto tra indebitamento e capitale sociale deve essere oggetto di costante
monitoraggio da parte degli investitori di debito, nonché elemento di riferimento
nella conclusione di accordi parasociali finalizzati al mantenimento di tale rapporto,
anche attraverso la sottoscrizione di aumenti di capitali da parte dei soci della società
di progetto, allo scopo del mantenimento di tale equilibrio.
La natura giuridica e la portata dell'asseverazione del piano economico-finanziario
da tempo interessa gli studiosi che si occupano delle operazioni di project financing, i
94 IMPERATORI G., op. cit., p. 186.
95 IMPERATORI G., op. cit., p. 188 ss.
44
quali si sono chiesti se l'attività di asseverazione debba limitarsi alla sola
certificazione delle potenzialità dei flussi reddituali, come previsti dal promotore, alla
copertura dei costi e al rimborso dei finanzia, senza alcuna valutazione nel concreto
di prezzi e/o tariffe, o se debba riguardare anche la loro congruità relativamente
all'iniziativa.
L'autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, ha ritenuto inizialmente, che la
natura e la funzione dell'attività di asseverazione degli istituti di credito non consente
di poter ricondurre la stessa ad una sola verifica di massima del piano economico
finanziario, dovendo, invece, intendersi quale esercizio di una funzione di rilevanza
pubblicistica, finalizzata ad esaminare in modo analitico i dati economici-finanziari
del progetto, nella prospettiva della sua fattibilità96.
La posizione assunta dall'Autorità di vigilanza in relazione alla natura
dell'asseverazione e ai compiti del soggetto asseveratore non ha trovato l'appoggio
degli istituti bancari, che si sono visti con un ruolo pubblicistico e responsabilità non
conformi ai proprio compiti istituzionali97.
L'autorità ha così precisato, che la rilevanza pubblicistica dell'attività di
asseverazione debba intendersi non come l'attribuzione al sistema bancario di una
nuova posizione giuridica, in quante resta una situazione giuridica di diritto privato
riguardante il rapporto giuridico tra privati, l'istituto di credito e il promotore98. Tale
rilevanza pubblicistica va intesa in relazione all'attività dell'istituto di credito che
svolge per l'operato della pubblica amministrazione nelle operazioni di project
financing, di attestazione qualificata che la banca rilascia circa la correttezza del
piano e la congruità degli elementi che lo compongono sotto il profilo economico-
finanziario99.
Quanto al problema dei contenuti dell'attività di asseverazione e dei suoi limiti, la
relativa attività non consiste in una mera verifica sulla sostenibilità delle proposte,
poiché consiste invece, nell'attestazione della correttezza del piano economico-
finanziario e la congruità delle relative di ciò che è stato utilizzato per la sua
elaborazione.
L'asseverazione consiste in un'indagine critica ed analitica della fattibilità sul
96 Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, Atto di regolazione 18 luglio 2000, n. 34.
97 RUSSO T.V., op. cit., p. 213 ss.
98 PAGLIETTI C., op. cit., p. 355.
99 Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, Atto di regolazione 5 luglio 2001, n. 14.
45
piano economico-finanziario dell'intervento, circa la prospettiva tipica delle
operazioni di project financing, della remuneratività e idoneità a generare flussi
reddituali sufficienti a ripagare i promotori e i finanziatori degli investimenti
effettuati.
Qualora l'indagine conduca a risultati soddisfacenti, l'iniziativa potrà essere
“bancabile” e quindi proponibile al mercato finanziario100.
4.2. Profili di responsabilità derivanti dall'attività di asseverazione del piano
L'attività di asseverazione si ricollega anche all'approfondimento di tematiche
strettamente civilistiche, fondate sull'analisi dei profili di responsabilità gravanti sul
soggetto asseveratore, nei confronti del promotore e terzi coinvolti in un'operazione
di project financing, nell'ipotesi in cui abbiano fatto totale affidamento sulla
correttezza degli studi asseverati.
Il rapporto tra promotore e soggetto asseveratore sembra riconducibile ad un
contratto di opera intellettuale e possiede i caratteri tipici di una responsabilità di
matrice extracontrattuale. L'attività svolta dal soggetto asseveratore, costituisce
elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa, cosi operando un rinvio
all'art. 2238 c.c., trova applicazione la disciplina codicistica in materia di impresa e
lavoro (artt. 2082-2221 c.c.). In tale contesto, occorre una corretta valutazione dei
profili di responsabilità del soggetto asseveratore nei confronti del promotore, la
quale si fonda su un'attenta valutazione della prestazione dedotta nel rapporto
obbligatorio e della diligenza dovuta per il suo esatto adempimento101.
L'attività del soggetto asseveratore è finalizzata alla individuazione dei profili di
rischio dell'operazione di project financing e delle relative modalità di attuazione, al
fine della sua proponibilità al mercato dei finanziatori. La prestazione professionale,
che si concretizza in una consulenza tecnica, legale e finanziaria, necessita di
competenze e capacità specifiche in questi settori. Il risultato della prestazione
professionale compiuta dal soggetto asseveratore, può essere identificato nella
valutazione, scientifica, ma probabilistica, dell'equilibrio dell'investimento sotto un
profilo economico-finanziario. Questo significa che valutare un'astratta idoneità di un
100 RUSSO T.V., op. cit., p. 214.
101 RUSSO T.V., op. cit., p. 220.
46
ipotetico flusso di cassa a ripagare i costi di realizzazione dell'infrastruttura e di
gestione del servizio, ma anche della razionalità di un cash flow ipotetico102.
Non vi sono dubbi, sul fatto che la prestazione del soggetto asseveratore possa
essere considerata diligente solo ove accompagnata da un idonea valutazione della
compatibilità tra i flussi di cassa sperati e flussi di cassa realizzati in concreto103.
Il legislatore ha chiesto questo tipo di certificazione qualificata delle risultanze del
piano presentato dal promotore, sia a garanzia di quest'ultimo, ma soprattutto a
garanzia del regolare svolgersi dei procedimenti di gara e dei soggetti che dall'esterno
intendono partecipare al perseguimento di un pubblico interesse.
Il soggetto asseveratore svolge, nell'interesse dei terzi, non tanto un'attività
strettamente privatistica, quanto una funzione di rilevanza pubblicistica. Ciò non
significa che la suddetta attività faccia sorgere un rapporto tra amministrazione
pubblica e soggetto asseveratore, poiché la stessa amministrazione utilizza per la
propria autonoma valutazione i risultati di un'attività privatistica svolta dalle banche,
che non per questa ragione muta il carattere originario di natura privatistica.
L'amministrazione pur in totale autonomia della valutazione sulla proposta,
assume le proprie determinazioni senza rivalutare il contenuto dell'asseverazione,
ma utilizzando la stessa come uno degli elementi su cui basare le successive decisioni.
Secondo questa impostazione, una carente diligenza del soggetto asseveratore
nell'adempimento dei suoi obblighi contrattuali nei confronti del promotore, sia in
grado di produrre effetti negativi nella sfera giuridica dell'amministrazione
aggiudicatrice e degli altri soggetti coinvolti nell'operazione.
In tale contesto, il soggetto asseveratore è consapevole che i risultati della sua
attività professionale è in grado di indirizzare sia scelte procedimentali della pubblica
amministrazione, sia scelte contrattuali di terzi soggetti interessati all'operazione di
project financing, in qualità di finanziatori o garanti104.
Il finanziatore, di debito o di credito, di un'operazione di project financing, trova
nell'attività diligente ed imparziale del soggetto asseveratore, un valido elemento sul
quale porre un ragionevole affidamento. In costanza di tale affidamento, la situazione
soggettiva del terzo, appare riconducibile alla figura del diritto all'integrità del
patrimonio, identificato quale interesse a determinarsi liberamente nello svolgimento
102 RESSE D., op. cit., p. 1173-1176.
103 TULLIO A., op. cit., p. 131.
104 RUSSO T.V., op. cit., p. 222 ss.
47
dell'attività negoziale relativa al patrimonio105.
Il soggetto asseveratore, oltre ad essere contrattualmente responsabile nei
confronti del promotore per inesatto adempimento delle obbligazioni per le quali è
tenuto dal contratto, è altrettanto responsabile, in via extracontrattuale, per i danni
cagionati a tutti i terzi che hanno fatto affidamento sulla esattezza delle valutazioni
economico-finanziarie prospettate dal promotore ed asseverate come esatte e
realistiche.
Con riferimento ai terzi, non può non essere valutata con la stessa attenzione, la
responsabilità del soggetto promotore, nonché della pubblica amministrazione che ha
ritenuto la relazione proposta di pubblico interesse.
Infatti, il soggetto che predispone il piano economico-finanziario è il promotore,
cosi ché l'attività di asseverazione non può considerarsi limitata ad una mera verifica
contabile, ma allo stesso tempo egli deve fare affidamento sulla esattezza di alcuni
parametri del tutto non contestabili.
Ciò significa che non può essere imputata al soggetto asseveratore alcuna
responsabilità, qualora il danno sia derivato da un vizio del piano economico-
finanziario non suscettibile di una contestazione poiché fondato su parametri
probabilistici, quali ad esempio il flusso di cassa che costituisce un elemento contabile
non dotato del requisito della certezza.
Questi aspetti sono la dimostrazione della rischiosità dell'investimento: inoltre,
dimostrano che nessuna responsabilità potrà essere imputata al promotore né al
soggetto asseveratore nel caso di mancata realizzazione di obiettivi che potevano
essere proposti106.
Infine, anche l'amministrazione aggiudicatrice oltre ad essere un soggetto
danneggiato dal piano economico-finanziario non fedele, può rivestire la qualità di
soggetto danneggiante. L'art. 153 cod. app., dispone che l'amministrazione
aggiudicatrice non si deve limitare a ricevere una proposta di un promotore, ma ha
anche il potere di richiedere l'integrazione della documentazione da questi allegata.
In conclusione, promotore, soggetto asseveratore, e amministrazione
aggiudicatrice possono essere responsabili in via solidale ex. art. 2055 c.c. Nei
confronti di coloro che hanno riposto l'affidamento nella fedeltà del piano economico-
finanziario, salvo poi la ripartizione tra loro del danno in ragione della misura
105 IMPERATORI G., op. cit., p. 200.
106 COSTANTINO L., op. cit.,p. 403.
48
determinata dalla gravità della rispettiva colpa e entità delle conseguenze che ne
sono derivate (art. 2055, comma 2, c.c.)107.
4.3. Le principali fonti di finanziamento: la formazione del capitale sociale della società di progetto
Una volta esaminato il piano economico di un progetto, si passa alla strutturazione
del piano finanziario. Si tratta non solo di trovare il finanziamento a più basso costo,
ma piuttosto il finanziamento coerente con i flussi finanziari e la struttura economica
del progetto.
Per la conformazione di un'operazione di project financing la questione del
capitale sociale della società di progetto assume un rilievo particolare.
Per prima cosa è opportuno osservare come il capitale sociale è indicativo di uno
stabile asservimento di risorse alla realizzazione del progetto divenendo così un
importante parametro di valutazione del grado di coinvolgimento finanziario
degli sponsors in relazione al ricorso a fonti di finanziamento provenienti da terzi108.
L'entità del capitale sociale e la composizione dei conferimento non è rimessa alla
autonomia dei promotori, bensì è oggetto di un accordo con i finanziatori con cui si
prevedono gli obblighi di una successiva sottoscrizione di aumenti di capitale109.
Occorre evidenziare come il finanziamento di un progetto con ricorso al project
financing, presenta sia per i promotori sia per i finanziatori, caratteristiche di
rischiosità diverse rispetto a quelle del finanziamento di un'impresa. Ciò per diversi
motivi.
Innanzitutto, i progetti finanziati con ricorso al project financing presentano un
grado di leverage superiore rispetto a quello presente nella struttura finanziaria di
un'impresa. Inoltre, un project financing, soprattutto a causa degli elevati costi di
organizzazione che comporta, si giustifica per progetti con dimensioni elevate
dell'investimento.
Infine, le imprese che realizzano un'opera con ricorso al project financing
costituiscono una società di progetto per la costruzione e la gestione di quell'opera.
Cosi in caso di sbagliate previsioni economiche o di crisi di mercato, l'intera
107 RUSSO T.V., op. cit., p. 224.
108 IMPERATORI G., op. cit., p. 248.
109 APPIO C.L. – DONATIVI V., Project financing, in AA.VV., L'integrazione fra imprese nell'attività internazionale, Torino, 1995, p. 207.
49
iniziativa rischia il fallimento. In presenza di un'impresa multi-prodotto, invece, la
presenza di una diversificazione della produzione riduce i rischi di fallimento, in
quanto le perdite derivanti dalla crisi di un mercato possono essere assorbite
dall'aumento delle vendite di un altro soggetto110.
Durante gli anni sessanta e settanta, la teoria della finanza ha dedicato ampio
spazio all'approfondimento del ruolo che una diversa composizione delle fonti di
finanziamento può influenzare il valore di un'impresa o di un investimento.
Una struttura finanziaria ottimale può essere definita come quella combinazione
di debito e capitale proprio che permette di massimizzare il valore economico
dell'impresa, o di minimizzare il costo del capitale111.
Sul piano dell'analisi delle singole modalità di finanziamento dell'operazione, è
utile la tradizionale classificazione in relazione al grado di priorità nel rimborso
(c.d. senority): si distingue in ordine decrescente di priorità, tra capitale proprio o di
rischio (equity), finanziamenti assimilabili al capitale proprio (quasi equity) e capitale di
debito (senior debt).
Il capitale proprio o equity rappresenta il capitale sociale di cui viene dotata la
società di progetto. Viene fornito a fronte di azioni o quote sociali. Com'è noto, il
capitale proprio è l'ultimo nella scala di priorità di rimborso in caso di fallimento o
cessazione dell'iniziativa. Il capitale proprio viene versato principalmente dai
promotori del progetto, anche se possono contribuire altri soggetti, quali ad esempio
i governi dei Paesi nei quali si realizza l'investimento.
Secondo l'ipotesi principale, cioè il capitale proprio venga versato dai promotori
del progetto, le funzioni svolte dall'equity in un project financing sono diverse.
In primo luogo, l'equity è una misura della fiducia da parte dei promotori nel
successo dell'iniziativa. Infatti maggiore è il livello di capitale proprio, più elevato è il
rischio che i promotori si assumono.
In secondo luogo, il capitale proprio rappresenta una garanzia importante per i
finanziatori in caso di difficoltà del progetto. Infatti, qualora i risultati della gestione
siano peggiori rispetto alle aspettative, più alto è il livello del capitale di rischio,
minore è la probabilità che il progetto fallisca del tutto.
Infine una terza funzione dell'equity è quella più propriamente finanziaria di
investimento nel capitale fisso del progetto, nonché di contenimento
110 IMPERATORI G., op. cit., p. 200.
111 IMPERATORI G., op. cit., p. 200.
50
dell'indebitamento a fronte degli investimenti in attività.
In definitiva, quindi, la funzione ultima del capitale proprio è quella di finanziare
parte del capitale fisso e garantire i finanziatori della capacità dello stesso di
rimborsare il debito contratto.
Per questa funzione del capitale di rischio esistono, degli interessi contrapposti
tra finanziatori e promotori di un progetto. I primi tendono a chiedere il più elevato
livello possibile di capitale di rischio in modo da contenere il rischio associato ai
propri crediti, mentre i secondi cercano di limitare al minimo il proprio impegno
finanziario diretto in modo da ridurre la propria esposizione e massimizzare il
rendimento del capitale investito112.
Con riferimento al versamento del capitale di rischio, l'ipotesi più frequente è che
avvenga durante il periodo di costruzione, sulla base degli stati di avanzamento dei
lavori, parallelamente all'erogazione dei finanziamenti in modo da rispettare un
determinato rapporto debt/equity. Forme particolari di supporto finanziario a un
progetto con capitale di rischio sono quelle denominate stand-by equity o contingent
equity: si tratta di capitale che gli azionisti si impegnano a versare al verificarsi di
determinati imprevisti durante la fase di costruzione o di gestione113.
Un altro aspetto da considerarsi è quello dei diritti e delle obbligazioni reciproche
per la cessione o il rimborso delle azioni. Normalmente, i finanziatori richiedono che
gli azionisti ordinari rimangono tali fino alla conclusione del progetto e al totale
rimborso del debito; tutto ciò perché gli azionisti ordinari sono i principali
responsabili dello sviluppo e della gestione del progetto. Diverso è il caso degli
azionisti finanziari, ai quali è consentito cedere le rispettive quote sul mercato. Poi
dopo il completamento dell'opera è loro consentito anche il rimborso o il riacquisto
da parte della project company di quote di azioni privilegiate detenute dagli azionisti
finanziatori.
Durante gli anni Ottanta i mercati finanziari internazionali sono stati interessati
da un forte processo di deregolamentazione e di innovazione finanziaria, che ha dato
vita alla creazione di nuovi strumenti e forme di raccolta del risparmio. Questo forme
processo di innovazione finanziaria è stato caratterizzato anche dallo sviluppo di
strumenti ibridi, che si pongono in una posizione intermedia tra gli strumenti di
debito e quelli rappresentativi del capitale, denominati quasi equity. Sono strumenti
112 BERLINGUER A. - MANCALEONI A.M., Finanza di progetto e relative applicazioni, in Finanziamento e internalizzazione di impresa, a cura di Berlinguer A., 2007, p. 217-240.
113 IMPERATORI G., op. cit., p. 210.
51
che hanno in parte caratteristiche proprie del debito e in parte caratteristiche
del capitale proprio.
L'utilizzo di questi strumenti ha riguardato anche le operazioni di project
financing, anzi proprio in questo ambito ha avuto particolare successo e applicazione.
Le forme principali in cui può essere suddiviso il quasi equity sono il debito
subordinato (subordinated debt) e il cosiddetto debito mezzanino.
Il debito subordinato è una forma di debito assimilato al capitale proprio che
viene generalmente versato o garantito dai promotori. Il debito subordinato è
rappresentato da prestiti e anticipazioni privilegiati nel rimborso rispetto al capitale
di rischio, ma postergati rispetto al debito ordinario e privilegiato. Dal punto di vista
dei finanziatori, il debito subordinato rappresenta una forma intermedia tra debito e
capitale di rischio, anche se ai fini del calcolo del rapporto tra capitale di debito e
capitale di rischio, il quasi equity viene solitamente considerato nell'ambito di
quest'ultimo114.
Anche il debito mezzanino è una forma intermedia tra capitale proprio e debito
ordinario. Precisamente per debito mezzanino si intende una forma di debito
subordinato riservata ad alcuni investitori professionali con una funzione di
investimento che presenta maggiori connotati di rischio rispetto al debito ordinario.
Il rimborso del debito mezzanino è generalmente postergato rispetto al debito
principale, ma privilegiato rispetto al debito subordinato.
È quindi possibile distinguere due tipologie principali di debito subordinato: il
debito generalmente subordinato e il debito specificamente subordinato. Il primo è
quello che viene postergato nel rimborso a tutte le tipologie di finanziamento diverse
dal capitale proprio. Il secondo, è quello che limita la postergazione nel rimborso solo
a determinate tipologie di debito
Il debito subordinato da un lato permette di aumentare il grado di leverage del
progetto, in quanto i creditori di un debito ordinario avranno un maggiore livello di
garanzie, dall'altro introduce un ulteriore creditore privilegiato nel rimborso e nella
ripartizione dell'utile operativo agli azionisti.
Infine, il debito ordinario o senior debt è il debito che la priorità di rimborso
rispetto al mezzanino, al debito subordinato e al capitale proprio. La priorità riguarda
sia il rimborso del capitale, sia il pagamento degli interessi. Il debito in un progetto
finanziato con ricorso al project financing può assumere le seguenti forme: il debito
114 IMPERATORI G., op. cit., p. 212; SCANO D., op. cit., p. 96.
52
principale o senior debt e il debito privilegiato.
Il debito principale è il debito a breve, medio e lungo termine che appare tra le
passività della società di progetto. Il debito privilegiato è una forma di debito che non
è subordinato a nessun'altra passività.
Si tratta di debiti con diritto assoluto di priorità nel pagamento degli interessi e
delle rate di quota capitale115.
4.4. I patrimoni destinati ad uno specifico affare e la compatibilità con il project financing
Il momento successivo alla costituzione del capitale sociale, di interesse per i
finanziatori consiste nella certezza dell'utilizzo dei ricavi della società di progetto
secondo la destinazione pattuita.
La riforma del diritto societario, ha disciplinato due nuove fattispecie idonee ad
incidere sul finanziamento delle attività sociali. L'art. 2447 bis c.c. Prevede infatti la
possibilità per la società per azioni di costituire “patrimoni destinati” o disciplinare
contratti di “finanziamento destinato ad uno specifico affare”.
Nella prima ipotesi la società costituisce “uno o più patrimoni ciascuno dei quali
destinato in via esclusiva ad uno specifico affare”; nella seconda ipotesi la società
pattuisce che “nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al
rimborso totale o parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi
dell'affare stesso o parte di essi”.
È opportuno valutare la compatibilità di tali nuovi istituti con le logiche
finanziarie delle operazioni di project financing.
Il ricorso ai patrimoni destinati di cui alla lett. a) dell'art. 2447 bis c.c. Sembra non
si riveli utile a tutelare gli interessi dei finanziatori dei debito delle opere pubbliche,
poiché l'intero patrimonio della società di progetto è già tendenzialmente vincolato
alla realizzazione dell'opera pubblica e alla sua successiva gestione. L'ordinamento
peraltro vincola la costituzione di patrimoni destinati al limite massimo del dieci per
cento del patrimonio netto della società116.
considerazioni differenti possono farsi in relazione alla compatibilità con il
project financing dei finanziamenti destinati ad uno specifico affare espressamente
115 IMPERATORI G., op. cit., p. 217.
116 SCANO D., op. cit., p. 105.
53
disciplinati dall'art. 2447 decies c.c.
Si prevede, in quest'ultima disposizione che il contratto di finanziamento possa
“prevedere che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati, in via
esclusiva, tutti o parte dei proventi dell'affare stesso”, che vengono pertanto a
costituire un patrimonio separato da quello della società e da quello relativo ad ogni
altra operazione di finanziamento, e destinato al soddisfacimento degli interessi
creditori del finanziatore117.
Deve ricordarsi che per il tramite del finanziamento destinato vengono introdotti
tre meccanismi particolari con le logiche di protezione tipicamente ricorrenti in
iniziative del project financing.
In primo luogo, il finanziatore perviene ad ottenere il privilegio sui proventi
dell'affare, i quali vengono a costituire un patrimonio autonomo rispetto a quello
generale della società, patrimonio sottratto all'aggressione di tutti gli altri creditori e
destinato alla soddisfazione del finanziatore.
In secondo luogo, i beni strumentali per la realizzazione del progetto vengono
destinati a tale scopo e i creditori sociali non possono aggredire tali beni con alcuna
azione esecutiva ma possono domandare esclusivamente l'attuazione di misure di
natura conservativa. Con l'utilizzo del finanziamento destinato però la segregazione
non è perfetta come nell'ipotesi dei patrimoni destinati dato che i creditori dell'affare,
escluso il finanziatore, possono aggredire il patrimonio generale della società.
Infine, il contratto di finanziamento deve essere iscritto presso il registro delle
imprese, circostanza che conferisce all'operazione economica, riconoscibilità
esteriore altrimenti non ottenibile.
A questi argomenti favorevoli si contrappongono, tutta una serie di problematiche
applicative della relativa disciplina del finanziamento destinato come strumento da
utilizzare in modo alternativo alla società di progetto. Principalmente ci si concentra
sulle previsioni dell'art. 2447 decies che limitano la garanzia aggiuntiva della società
ad una sola parte del finanziamento e che sottopongono ad un termine decadenziale
il rimborso del medesimo118.
Con il contratto di finanziamento dell'art. 2447 decies la società può assumere due
diverse tipologie di garanzie, quella sul corretto adempimento dal contratto di
finanziamento e sulla realizzazione dell'iniziativa, e l'altra avente ad oggetto il
117 SCANO D., op. cit., p. 110.
118 FAUCEGLIA G., I patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Fall., 2003, p. 809.
54
parziale rimborso del finanziamento119, non rimborsabile ricorrendo ai proventi
dell'operazione.
L'ulteriore problematica sollevata dall'art. 2447 decies c.c. Riguarda la previsione
contenuta alla lett. h) del comma secondo, per la quale il contratto di finanziamento
deve contenere il tempo massimo di rimborso, decorso il quale nulla è più dovuto al
finanziatore. La ratio della norma è di voler limitare temporalmente il vincolo di
separazione patrimoniale per ragioni di certezza. Infatti, in assenza di un termine
finale i terzi non avrebbero alcun elemento da cui far partire il momento di cessazione
del vincolo, con la conseguenza che i proventi dell'operazione risulteranno destinati
in via indefinita in favore dei finanziatori.
4.5. I rischi generali dell'operazione e il sistema delle garanzie
In precedenza si è evidenziato come un'operazione di project financing sia
caratterizzata da una forte indipendenza del progetto da altre iniziative poste in
essere dai promotori. Questa indipendenza ha forti ripercussioni sia per i promotori
sia per le banche.
I promotori di un progetto potranno isolare il rischio a esso associato da tutte le
altre loro attività, limitandolo alle sole risorse impegnate direttamente nella sua
realizzazione. Per i finanziatori, invece, l'indipendenza del progetto da tutte le altre
attività dei promotori è una tutela dal rischio che i flussi di cassa a esso associati
possono essere utilizzati per compensare l'andamento negativo di altre attività poste
in essere dai promotori stessi. Il c.d. ring fence circoscrive al solo esito del progetto le
aspettative dei finanziatori di essere ripagati. Ogni possibile evento che può causare
uno scostamento sensibile dalle previsioni iniziali deve essere individuato e
neutralizzato.
Individuare tutti i rischi ai quali è legato il buon esito di un progetto, nonché
procedere alla ripartizione di tali rischi tra tutti i soggetti che prendono parte
all'operazione costituisce l'essenza stessa di un'operazione di project financing120.
Non esiste un criterio logico di ripartizione ottimale dei rischi se non quello che
guarda alla capacità di individuazione, gestione e controllo del rischio stesso.
In sede di identificazione dei rischi che possono incidere sull'andamento
119 SCANO D., op. cit., p. 112.
120 IMPERATORI G., op. cit., p. 266.
55
dell'operazione, occorre valutare adeguatamente la loro capacità di incidere sulle
dinamiche dell'operazione e, in particolare,sul piano economico-finanziario121.
Ruolo centrale, in questa fase, è rivestito dall'attività di risk management che deve
procedere preliminarmente alla identificazione dei rischi; successivamente i rischi
devono essere analizzati, al fine della valutazione della stessa convenienza economica
dell'operazione. Diffuso in questa fase è il ricorso alla compilazione di ceck lists nelle
quali, identificati tutti i possibili rischi, si valuta il loro impatto sulla struttura
economica, patrimoniale e finanziaria dell'impresa.
In concreto, l'attività di risk management si risolve nella definizione del livello
ottimale di esposizione al fattore di rischio che si intende conseguire.
Inoltre, gli studiosi dei profili economico-finanziari di un'operazione di project
financing hanno analizzato il piano di identificazione dei rischi che possono incidere
su tali operazioni, secondo due metodologie: una prima, di mera individuazione dei
rischi più ricorrenti sulla base della loro natura; una seconda, diretta alla valutazione
dell'evoluzione temporale del rischio, attraverso l'individuazione dei complessivi
profili del rischio finanziario nelle differenti fasi di vita dell'iniziativa, distinguendo
opportunamente la fase di progettazione e costruzione da quella dell'avvio
dell'attività, per concludere con quella del suo sfruttamento economico122.
Un'operazione di project financing può essere idealmente suddivisa in varie fasi
successive, a ognuno delle quali possono essere associati diversi livelli complessivi di
rischio finanziario e diversi tipi di eventi rischiosi.
Le fasi tipicamente considerate ai fini della percezione del rischio sono la fase
della progettazione - costruzione (pre-completion risks) la fase di avvio ed operatività
dell'opera (post-completion risks).
Si rileva che la fase di progettazione e costruzione dell'infrastruttura si
caratterizza per una costante crescita del grado di esposizione debitoria, poiché la
società di progetto procede, in questa fase, al mero investimento delle risorse
finanziarie123.
Poiché il rimborso del debito è direttamente subordinato al completamento
dell'opera e al suo sfruttamento economico, rimane opportuno prevedere nelle
convenzioni finanziarie l'erogazione graduale del prestito in favore della società dei
121 SALVATO C., op. cit., p. 53; TULLIO A., op. cit., p. 231.
122 SALVATO C., op. cit., p. 57.
123 GATTI S., op. cit., p. 541.
56
progetto parallelamente all'avanzamento dei lavori. Il rischio maggiore per i
finanziatori, attiene alla mancata o alla ritardata realizzazione dell'opera (c.d. business
development risk).
Le cause che possono determinare l'abbandono del progetto sono diverse.
Può dipendere da problemi legali, relativi per esempio alla proprietà del sito o
della tecnologia, invalidità delle licenze e permessi necessari per la costruzione124.
Può derivare da problemi di finanziamento e da problemi di solidità dei contraenti,
problemi tecnici oppure errori nella fase di costruzione che arrechino danni ingenti o
irreversibili all'opera. A prescindere da tali cause, i finanziatori tendono
preliminarmente a subordinare l'erogazione del prestito all'ottenimento, da parte
della società di progetto, di tutte le autorizzazioni amministrative (licenze e permessi)
necessarie.
Dopo l'abbandono dell'attività di realizzazione dell'opera progettata, un altro
possibile rischio che caratterizza la fase di costruzione è costituito dal mancato
rispetto dei tempi preventivati per la realizzazione dell'opera, che allontanando il
momento di sfruttamento economico dell'iniziativa, incide in maniera negativa sulle
modalità e sulla tempistica delle operazioni di rimborso del prestito. Oltre
all'inevitabile aumento dei costi di costruzione, un ruolo determinante sul successo
dell'intera operazione può derivare dal c.d. rischio tecnologico che, può condurre alla
inappetibilità dell'opera o alla sua inutilizzabilità.
Il finanziatore solitamente si tutela dal verificarsi di tali eventi obbligando la
società di progetto a concludere separati contratti autonomi di garanzia in relazione
a ciascuno dei fattori di rischio della fase di costruzione dell'opera.
Si ottiene ampia tutela con i c.d. completion bond, in forza dei quali un'impresa di
assicurazione garantisce il finanziatore dalle conseguenze dannose derivanti dal
ritardo nel completamento dell'opera, o dall'incremento dei costi rispetto a quelli
preventivati inizialmente125.
Il ritardo nel completamento dell'opera può produrre danni difficilmente
prevedibili. Principalmente altera l'intero profilo di rischio dell'investimento. Può
causare una maggiore incidenza degli oneri finanziari e ridurre il valore netto attuale
dei flussi di cassa attesi dalla vendita del prodotto o dall'utilizzo dell'opera, incidendo
124 IMPERATORI G., op. cit., p. 270.
125 RUSSO T. V., op. cit., p. 258.
57
così negativamente sulla possibilità di rimborso del debito126.
Per tutte queste ragioni, i forti rischi presenti nella fase di costruzione di un
progetto, portano le banche a richiedere particolari garanzie, tra le quali, le principali
cui fanno solitamente ricorso le banche sono il contratto di costruzione a prezzo fisso
e chiavi in mano, con forti penali a carico dei costruttori a fronte di eventuali ritardi
nella consegna e difformità nelle caratteristiche delle opere ed infine differenti
modalità di rivalsa sui promotori.
La rivalsa sui promotori può avere forme e contenuto estremamente diversi. In
definitiva però, essa dipende da un complesso insieme di fattori. La rivalsa assume
spesso la forma di un impegno contrattuale dei promotori a versare del capitale di
rischio aggiuntivo a fronte di aumenti dei costi o di allungamento dei tempi di
costruzione delle opere. Talvolta questo impegno viene incluso nel piano finanziario
sotto la voce stand-by-equity.
Può accadere che la rivalsa sui promotori non sia sempre presente in questa fase,
durante la quale lo sforzo principale in termini di copertura dei rischi è richiesto al
costruttore in virtù della sua responsabilità professionale in relazione al contratto.
Gli studiosi ritengono che la graduale crescita del rischio finanziario trovi il suo
culmine nel momento di completamento dell'opera127 e principalmente, nel momento
del collaudo della stessa che, è finalizzato alla verifica e alla certificazione che l'opera
sia stata eseguita a regola d'arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite.
I rischi connessi alla fase di avvio sono ricondotti ai risultati della verifica della
validità economica del progetto che può essere concretamente effettuata solo al
momento della sua completa realizzazione. Non sembra che tale fase possa
caratterizzarsi di una propria autonomia sul piano dei rischi, costituendo
semplicemente, in tale prospettiva, la linea di demarcazione temporale tra la
costruzione e la gestione dell'opera, ossia il momento di avvio dello sviluppo
commerciale dell'opera e, si assiste ad una riduzione dei rischi. Sul piano di tali
dinamiche, il momento strategico più delicato in assoluto è il collaudo. Nel corso della
fase di collaudo il rischio associato al progetto è massimo poiché sono stati realizzati
tutti gli investimenti e sono state completate le erogazioni dei finanziamenti, ma non
hanno ancora preso avvio i ricavi. Questo momento costituisce l'occasione per una
rimodulazione o rinegoziazione di alcuni rapporti tra le parti coinvolte
126 IMPERATORI G., op. cit., p. 272.
127 Si veda IMPERATORI G., op. cit., p. 335; SALVATO C., op. cit., p. 67.
58
finanziariamente nell'operazione.
L'elemento sul quale viene posta la massima attenzione durante il collaudo è
quello della verifica puntuale circa la capacità dell'investimento realizzato di ottenere
le performance tecniche ed economiche previste in fase di progettazione128.
Alla fase del collaudo viene inoltre, ricondotto il fenomeno della conversione, la
quale rappresenta l'automatica decadenza di garanzie di rivalsa a carico dei promotori
in favore delle banche, soggetta alla verifica di alcuni elementi riguardanti il progetto.
Verificato in sede di collaudo che le opere hanno le caratteristiche richieste dalla
natura degli investimenti e dalle clausole contrattuali, i promotori sono liberati nei
confronti delle banche dall'obbligo derivante da quelle garanzie accessorie richieste
proprio a fronte dei rischi di costruzione. La conversione del debito può anche non
essere ricollegata al collaudo tecnico delle opere, bensì a una verifica economica e
commerciale del progetto. In questo modo si riduce o cessa totalmente il contenuto
dell'eventuale rivalsa concessa alle banche129.
Una volta terminata la fase del collaudo, conclusa dall'atto formale di accettazione
delle opere e di certificazione delle loro caratteristiche finali, inizia la gestione
commerciale del progetto. Da questo momento in poi il progetto comincia a generare
ricavi, che in una certa misura sono destinati al rimborso del debito.
Il rischio finanziario delle banche inizia a diminuire, parallelamente con il ridursi
dell'esposizione debitoria della società di progetto. Ciò non toglie che anche questa
fase dell'operazione sia caratterizzata dall'esistenza di profili di rischio c.d. di
gestione, che possono emergere da una divergenza tra i ricavi effettivi e quanto
preventivato nel piano economico-finanziario. Oltre ai rischi appena menzionati,
possono sorgere rischi di improprio funzionamento dell'opera dopo la consegna,
dovuto a problemi legati alla capacità del management della società di progetto, dalla
sua struttura organizzativa, dal livello dei costi operativi e di manutenzione. Molto
importante è il rischio di problemi legati al management della società di progetto e
alla sua struttura organizzativa. Esso si manifesta con situazioni di inefficienza
gestionale che, può avere un impatto sul regolare rimborso dei finanziamenti.
Quanto poi ai rischi connessi ai costi operativi e di manutenzione, questi vengono
usualmente contenuti, dalla previsione di costi fissi o indicizzati a parametri
128 IMPERATORI G., op. cit., p. 274.
129 IMPERATORI G., op. cit., p. 275 il quale sottolinea come sia possibile ridurre, o modificare, il contenuto delle garanzie ovvero si trasforma da finanziamento con rivalsa limitata a finanziamento senza rivalsa.
59
tendenzialmente preventivabili.
Con riferimento poi ai rischi derivanti dalla variazione dei costi di
approvvigionamento ovvero dall'andamento della domanda, diffuso è il ricorso a
contratti del tipo take-or-pay o put-or-pay. Con il primo, finalizzato ad assicurare un
flusso di cassa costante, un acquirente del servizio si obbliga, nei confronti della
società di progetto, ad acquistare quantità predefinite del prodotto o del servizio. Con
il secondo, invece, la società di progetto si accorda con i fornitori in relazione alle
modalità di approvvigionamento delle materie prime necessarie per la gestione
dell'opera, generalmente indicando penali per il caso di inadempimento130.
La distinzione tra rischi che caratterizzano la fase di costruzione dell'opera e i
rischi relativi alla fase operativa non è considerata esaustiva. Infatti, un altro
importante modo per classificare e analizzare i rischi presenti in un'operazione di
project financing può essere quello di distinguere tali rischi in base alla loro natura. A
tal fine emergono i rischi generali del progetto. I rischi generali di un progetto sono
quei rischi che caratterizzano la vita dell'iniziativa o si estendono in più fasi.
Si sottolinea l'essenziale rilevanza del fattore umano nella realizzazione del
progetto. La capacità e la professionalità del promotore e poi della società di progetto,
costituiscono il più rilevante fattore di rischio di un'operazione di project financing,
che corre una banca nel finanziare un progetto. La forza di un progetto è data dalla
determinazione e dalla professionalità dei suoi promotori e la loro capacità
imprenditoriale di seguire ogni fase del progetto costituisce sostanzialmente l'oggetto
dell'affidamento da parte delle banche. Dunque, analizzare la capacità di tutti i
soggetti partecipanti al progetto di far fronte, agli impegni assunti, è una prima
valutazione necessaria per il successo del progetto131.
Nelle operazioni di project financing, emergono i rischi finanziari. Nella suddetta
categoria è possibile ricomprendere vari rischi fra i quali l'inflazione, variazione dei
tassi di interesse e dei tassi di cambio che rappresentano variabili la cui portata può
determinare l'effettività del successo finanziario dell'operazione di project financing,
caratterizzata, da un elevato livello di indebitamento e da una conseguente elevata
leva finanziaria idonea ad incidere sui flussi di cassa e sulla loro remuneratività132.
Di solito le banche effettuano i loro finanziamenti applicando un tasso di interesse
130 RUSSO T. V., op. cit., p. 264; BERLINGUER A., op. cit., p. 217-240.
131 RUSSO T. V., op. cit., p. 264.
132 IMPERATORI G., op. cit., p. 345.
60
variabili o misti, generalmente determinato aggiungendo un margine fisso stabilito in
funzione del grado di rischio dell'operazione. Sempre più diffusa è la tendenza a
riferire la componente variabili all'Euro-Libor (Euro London interbank offered rate),
costituito, dalla media dei tassi di interessi offerti dal mercato interbancario londinese
sui finanziamenti a breve termine133.
I fatti di rischio più difficilmente gestibili sono rappresentati, dall'affidabilità nel
tempo della tecnologia alla quale si è fatto ricorso per la costruzione e la gestione
dell'opera, e dall'incidenza dei fenomeni ambientali e atmosferici più o meno
prevedibili. Con riferimento ai rischi tecnologici, non vi è dubbio che significativa è
l'oggettiva impossibilità di far ricorso a nuove tecnologie per l'opera in costruzione.
I rischi ambientali per i finanziatori di un progetto di project financing sono di
due tipologie: rischi ambientali indiretti e rischi ambientali diretti.
Per quanto riguardo i primi, la società di progetto, proprietaria degli impianti,
potrebbe essere chiamata a coprire i danni ambientali non previsti, provocati
dall'opera o dai prodotti realizzati. In questo caso si determina una riduzione del
flusso di cassa disponibile per il rimborso del debito, aumentando il rischio di mancato
pagamento delle rate di ammortamento. Per i secondi, i finanziatori potrebbero,
essere addirittura chiamati direttamente a rispondere dei danni ambientali causati
dal progetto.
Per limitare questi rischi sono sempre più frequenti approfondite valutazioni
dell'impatto ambientale degli investimenti e le banche richiedono sempre una
particolare attenzione a questo aspetto prima di affidare un progetto. Infine, i
finanziatori possono cercare di ridurre i rischi ambientali effettuando in primo luogo
un'attenta analisi della legislazione esistente nel Paese in cui viene realizzata l'opera
e di eventuali progetto di legge in corso di esame134.
A queste fasi di indagine dei rischi derivanti dall'operazione di project financing,
segue l'attività negoziale attraverso la quale si realizza la ripartizione dei rischi ed è il
risultato, del potere contrattuale dei diversi soggetti che partecipano all'operazione.
L'insieme degli accordi con i quali si realizza la ripartizione dei rischi associati a un
progetto costituisce il security package.
Il security package è l'insieme di tutte le regole di comportamento, costituito da
impegni contrattuali e garanzie specificamente legate al progetto. Esso ha la funzione
133 IMPERATORI G., op. cit., p. 346.
134 IMPERATORI G., op. cit., p. 295.
61
primaria di mitigare e poi di ripartire i rischi relativi al progetto tra tutti i
partecipanti.
Più in dettaglio, esso è la risultante di tutte le garanzie primarie, reali o
contrattuali, negoziate prima dell'erogazione dei finanziamenti, e di tutte le garanzie
di rivalsa poste a carico dei soci o terzi.
In un'operazione di project financing la presenza di garanzie reali o finanziarie
difficilmente copre l'intera esposizione dei finanziatori. La decisione di erogare il
finanziamento dipenderà dalla valutazione delle potenzialità economiche e
finanziarie del progetto, così come regolato e protetto dal security package.
Il security package è costruito per dare protezione contro le varie tipologie di
rischio che insistono lungo tutto l'arco temporale di sviluppo del progetto. Il suo
principale obiettivo è quello di creare un insieme di regole e impegni che permetta, in
caso di difficoltà impreviste, la soddisfacente continuazione dell'iniziativa. Un altro
obiettivo è quello di fornire adeguate garanzie reali e patrimoniali ai finanziatori nel
caso in cui, per impreviste difficoltà, i promotori decidano di porre fine all'iniziativa
economica e di liquidare la project company.
In tempi ragionevoli bisogna individuare e negoziare gli strumenti di copertura
per tutti i prevedibili rischi del progetto. Il security package è inoltre, composto dagli
impegni assunti direttamente dalla società di progetto. Quest'ultima si impegna
infatti, a sviluppare il progetto in accordo con i termini concordati; a non contrarre
nuovi finanziamenti; a non concedere a terzi privilegi sul patrimonio; impegno a
rispettare particolari indici di bilancio; a utilizzare corretti principi contabili: a
fornire adeguata informazione sullo sviluppo del progetto; cessione dei diritti di tutti
i contratti, presenti e futuri135.
Il security package è anche costituito da garanzie in favore dei finanziatori tra le
quali le più ricorrenti sono il pegno sulle azioni della società di progetto; garanzia dei
promotori o di terzi di completamento dell'impianto o dell'opera; garanzie finanziarie
dei promotori o di terzi per il sostegno del progetto136.
E' molto importante il ricorso ai c.d. contratti autonomi di garanzia i quali
riguardano generalmente la fase pre-completion dell'opera ed è finalizzato alla
copertura dei rischi derivanti dal ritardo nella realizzazione dell'opera,
dall'incremento dei costi o dalla sopravvenuta carenza d'interesse alla realizzazione
135 RUSSO T. V., op., cit., p. 254
136 IMPERATORI G., op. cit., p. 306.
62
della stessa, ovvero infine dall'inesatto adempimento in relazione alla qualità
dell'opera a realizzarsi. La specialità nella produzione dell'effetto di garanzia che
connota tali contratti è riconducibile all'obbligo per il garante di adempiere alla
propria prestazione a prima richiesta del beneficiario e senza alcuna possibilità di
opporre eccezioni relative alle vicende del rapporto garantito137.
Rientrano invece nell'ambito delle c.d. garanzie negative quelle attraverso le quali
il soggetto debitore si impegna, nei confronti del finanziatore, a limitare gli atti di
disposizione sul patrimonio aziendale e a consentire i relativi controlli. Nella prassi, si
assiste all'impegno della società di progetto, a non costituire, senza il consenso del
finanziatore, garanzie reali in favore di terzi, o nel caso di inadempimento a
riconoscere al primo ulteriori garanzie specifiche aventi pari grado di prelazione. Si
tratta, più che di strumenti di garanzia, di obbligazioni finalizzare a mantenere il più
possibile salda la garanzia patrimoniale generica in favore di un creditore
chirografario, attraverso la contestuale assunzione di obblighi positivi di
comportamento consistenti, nell'impegno a ristabilire a favore del finanziatore la
c.d. par condicio creditorum.
In sostanza, attraverso l'assunzione di tali obblighi in capo alla società di progetto,
il finanziatore si “garantisce” dal rischio che gli deriverebbe, nel caso di insolvenza
del primo, da cause legittime di prelazione esercitate da altri creditori, ma costituite
in epoca successiva. Nella stessa prospettiva, la società di progetto tende a obbligarsi
a non modificare il proprio patrimonio in maniera tale da incidere negativamente
sulle aspettative, non privilegiate, del finanziatore di vedere riscossi i propri crediti138.
Con specifico riguardo agli obblighi assunti dalla società di progetto a non
compiere atti di disposizione del proprio patrimonio, sono ricorrenti le previsioni di
divieti di alienazione senza espressa autorizzazione del finanziatore. Di grande
interesse è poi la valutazione delle conseguenze dell'invalidità della garanzia negativa
sul contratto di finanziamento. È condivisibile la conclusione della inapplicabilità del
regime di nullità ex art. 1419 c.c.
137 RUSSO T. V., op. cit., p. 255-256.
138 FAUCEGLIA G., Il project financing e le garanzie di buona esecuzione nella Merloni-ter, in Dir. Fall., 2001, I, p.108
63
CAPITOLO V
CONTROLLI, VICENDE PATOLOGICHE E
TUTELA GIURISDIZIONALE
SOMMARIO: 5.1. I poteri di controllo nel project financing. - 5.2. Dinamica delle vicende contrattuali e valutazione delle patologie: - 5.2.1. la rinegoziazione del contratto di concessione e di gestione; 5.2.2. la risoluzione e la revoca del contratto - 5.3. La tutela giurisdizionale nel project financing – 5.4. Un singolare caso di project financing: la realizzazione di una residenza universitaria
5.1. I poteri di controllo nel project financing
La complessità dell'operazione economica del project financing e l'intrecciarsi di
una pluralità di rischi ad essa connessi può non essere di ostacolo alla realizzazione
dei risultati prefissati, solo qualora vi sia un ragionevole ricorso,alla previsione di
poteri di controllo e di direzione da esercitarsi da parte dei soggetti coinvolti
nell'operazione.
Prima di tutto occorre chiarire cosa si intende per potere di controllo nel contesto
di un'operazione di project financing. Senza dubbio il settore giuridico che per primo
ha dovuto affrontare la manifestazione di poteri di controllo è stato il diritto
amministrativo. Infatti, uno dei più autorevoli maestri di tale scienza ha avuto modo
di definire il controllo quale “verificazione di regolarità di una funziona propria”139.
Si tratta di una definizione in grado di porre in evidenza gli elementi essenziali del
controllo, quali l'esistenza di una funzione e la fissazione di alcune regole per il suo
esercizio.
La dottrina civilistica, inizialmente, ha ritenuto che l'esercizio di un controllo
avesse scarse possibilità di applicazione, non ricorrendo quei fondamentali
presupposti emersi nel diritto pubblico. Di recente, si è osservato che un corretto
approccio allo studio dei poteri di controllo deve permettere un'autonoma analisi del
139 Sul punto si veda GIANNINI M.S., Controllo:nozioni e problemi, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 1974, p. 1264.
64
controllo stesso, in campo privatistico, non potendo essere condivisa la tesi che
identifica il controllo con il solo riesame di determinate attività140. Il controllo diviene
uno strumento variabile di protezione degli interessi, l'esercizio di un potere che
incide sull'autonomia privata. Sul piano strutturale, si individua una stretta e costante
correlazione tra l'operare del potere di controllo e la disponibilità, intesa come potere
di disposizione e di godimento, in capo ad altri, di un bene o situazione, ossia lo
svolgimento da parte di altri di un'attività destinata a produrre effetti, nella sfera
giuridica del controllante.
Sul piano invece funzionale, emerge un vincolo di destinazione impresso
all'utilizzo dei beni, o all'attività orientata alla cura di un interesse.
Al controllo va pure riconosciuta una funzione di garanzia, poiché funge da
condizione per l'esperibilità dei rimedi, preventivi di tutela, quanto si traduca in
forme di cooperazione rispetto all'attività altrui.
Nelle operazioni di project financing, si riscontrano entrambe le prospettive, che
vedono da un lato, il controllo quale tecnica di protezione degli interessi, e costante
correlazione con la disponibilità in capo ad altri, di un bene o di una situazione,
dall'altro lato come come lo svolgimento da parte di altri di un'attività destinata a
produrre effetti, nella sfera giuridica del controllante.
Nell'operazione di project financing, i distinti poteri di controllo che possono
esercitare i soggetti in essa coinvolti mirano alla tutela dell'integrità della propria
sfera giuridico-patrimoniale, nella prospettiva del raggiungimento dello scopo
prefissato, ossia il ritorno nella propria sfera giuridica, del bene o della situazione
oggetto della disponibilità altrui141.
Nel project financing, vediamo assistere ad un perfezionamento di atti e allo
svolgimento di una pluralità di attività, i cui effetti sono destinati ad incidere sulla
realizzazione di interessi riconducibili a soggetti estranei, poiché non direttamente
coinvolti nelle singole fasi dell'operazione142. E' proprio tale incidenza che legittima
l'esercizio di un potere di controllo sugli altri atti e sulle altre attività coinvolte
nell'operazione.
L'analisi dei poteri di controllo spettanti alle parti di un'operazione di project
financing, prende le mosse dalla circostanza che il project financing è strutturato
140 RUSSO T.V., op. cit., p. 278-279.
141 RUSSO T. V., op. cit., p. 282.
142 PEZZI C., I profili civilistici del project financing, in Riv. Trim. appalti, 2002 p.39.
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come un insieme di contratti e di rapporti, in cui le parti sono titolari di interessi
distinti, a volte contrapposti e in conflitto con loro, o in altri casi, mirano alla
realizzazione dello stesso interesse. Ciò segnala, la rilevanza, nella prospettiva della
realizzazione di tutti gli interessi coinvolti nell'operazione, dell'esercizio di poteri di
controllo con finalità cooperativa, solidale che tende a realizzare il superamento e il
raggiungimento dell'interesse di tutti143.
Vediamo come nel project financing, i finanziatori sono titolari di importanti
poteri di controllo. Esistono due categorie di finanziatori: i sottoscrittori del capitale
di rischio, e i sottoscrittori di capitale di debito.
La normativa in materia di lavori pubblici si limita a predisporre strumenti di
tutela del finanziatore solo nelle ipotesi di risoluzione del rapporto concessorio, per
inadempimento del concedente o per revoca della concessione per motivi di pubblico
interesse144 o per motivi attribuibili al concessionario stesso145.
Nonostante il legislatore abbia predisposto strumenti di tutela del finanziatore e
aver attribuito a quest'ultimo poteri di controllo significativi tali da consentire
un'ingerenza nel rapporto concessorio, e in modo da impedire la risoluzione del
rapporto con il subentro di un nuovo concessionario, è evidente che non esaurisce
comunque la copertura dei rischi che caratterizzano l'operazione finanziaria.
Infatti, sono rimedi esperibili solo in una fase patologica del rapporto di
concessione, quando risulterà fondamentale l'esercizio di un potere di controllo sulle
vicende fisiologiche della stessa.
Focalizzando l'attenzione sui finanziatori di debito nell'ambito di un operazione
di project financing, questi saranno titolare di uno specifico potere di informazione e
143 PAGLIETTI C., op. cit., p.355.
144 L'art. 158 cod. app. (art. 37 septies l. quadro) dispone che: qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente o quest'ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al concessionario: a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario; b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione; c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10% del valore delle opere ancora da eseguire o della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-finanziario.
145 L'art. 159 cod. app. (art. 37 octies l. quadro) prevede che tale subentro possa essere accettato dal concedente a condizione che a) la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente equivalenti a quelle possedute dal concessionario all'epoca dell'affidamento della concessione; b) l'inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i 90 giorni successivi alla scadenza del termine di cui al presente comma ovvero in un termine più ampio che potrà essere eventualmente concordato tra il concedente e i finanziatori.
66
controllo. Il finanziatore di debito infatti, in quanto portatore di un interesse
qualificato alla realizzazione del risultato utile, è titolare di un potere di controllo
sull'esercizio dell'attività di realizzazione dell'opera pubblica, poiché solo un corretto
svolgimento di questa attività da parte della società di progetto potrà conseguire il
risultato finale utile al quale è orientato il finanziamento146.
Analizzando l'aspetto dinamico delle operazioni di project financing, si
riconoscono poteri di controllo anche in capo all'amministrazione aggiudicatrice
sulle vicende economico-finanziarie della società di progetto.
In particolare, i poteri di controllo dell'amministrazione aggiudicatrice, attengono
agli eventuali scostamenti tra studio di fattibilità posto a fondamento dell'operazione,
e sopravvenienze finanziarie. Lo stesso regolamento147 di attuazione della legge
quadro, prevede che lo schema di contratto di concessione deve indicare, accanto alle
modalità per la manutenzione e gestione dell'opera realizzata, i poteri di controllo del
concedente sulla gestione stessa dell'opera.
5.2. Dinamica delle vicende contrattuali e valutazione delle patologie
L'imprevidibilità delle vicende negoziali dei rapporti coinvolti in un'operazione di
project financing rende del tutto necessaria ed opportuna per le parti coinvolte, la
valutazione e regolamentazione delle modalità di adeguamento e rinegoziazione delle
pattuizioni, ma anche delle conseguenze derivanti dalle patologie dei procedimenti
amministrativi sui rapporti tra i soggetti privati coinvolti nell'operazione.
Un'esigenza comune a tutte le parti, è senza dubbio quella di evitare o ridurre il
rischio della paralisi dei rapporti e del connesso scioglimento del vincolo contrattuale.
Nell'esamina dei poteri di controllo si è sottolineato come nel project financing,
emerga, un complicato intreccio di rapporti contrattuali che necessitano, da un lato,
di un'effettiva cooperazione tra tutte le parti coinvolte, dall'altro lato, di apposite
previsioni negoziali in vista del cambiamento dell'assetto complessivo
dell'operazione.
La valutazione dei rapporti coinvolti in un'operazione di project financing nella
loro dinamicità, coinvolge un'adeguata valutazione dell'incidenza delle patologie
146 RUSSO T. V., op.cit., p. 292.
147 D.P.R. n. 554 del 1999.
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riguardanti ciascuno dei rapporti.
L'indagine sulla incidenza delle patologie di un contratto sugli altri deve prendere
avvio dalla valutazione, dell'incidenza delle vicende di quello viziato.
Occorrerà valutare quali contratti coinvolti nell'operazione trovino la propria
giustificazione causale negli altri.
Di indubbia rilevanza, è l'incidenza delle vicende del contratto di concessione e
gestione, le sopravvenienze del quale, oltre a incidere sull'adeguamento della
disciplina negoziale degli altri contratti, sono in grado di incidere anche sulla loro
efficacia148.
5.2.1. La rinegoziazione del contratto di concessione e di gestione
Lo strumento giuridico della concessione è diventato ormai quasi ovunque
l'elemento principale di operazioni di project financing realizzate in settori di
interesse e di competenza pubblici, elaborando clausole e condizioni nuove, dettate
dalla necessità di favorire l'utilizzo di forme di finanziamento innovative149.
Nel contesto di operazioni economiche di tale portata, come il project financing, è
opportuno valutare la portata degli interessi dei vari soggetti coinvolti, alla
prosecuzione del rapporto attraverso l'adeguamento delle pattuizioni contrattuali.
La dottrina ha in proposito ritenuto che l'esame della disciplina dell'esecuzione
dei contratti a lungo termine segnali l'esistenza nell'ordinamento di un vero e
proprio principio di adeguamento delle pattuizioni contrattuali, che troverebbe la sua
concretizzazione in regole specifiche.
Appare allora trovare piena conferma l'esistenza dei principi di proporzionalità e
di adeguatezza delle prestazioni contrattuali che, importa, per le parti, un obbligo
legale di rinegoziazione delle pattuizioni nelle ipotesi in cui le sopravvenienze
abbiano inciso sulla proporzione e/o sull'adeguatezza delle prestazioni150.
L'esistenza di clausole di adeguamento, impedisce che queste le stesse possano
subire una rimodulazione, perché aventi ad oggetto pattuizioni non più conformi al
principio di proporzionalità o di adeguamento delle prestazioni contrattuali.
L'incidenza di tali principi deve essere valutata con molta prudenza nel contesto di
148 RUSSO T. V., op. cit., p. 310.
149 IMPERATORI G., op. cit., p. 312.
150 RUSSO T. V., op. cit., p. 300.
68
un'operazione economica connotata da un profilo di “aleatorietà” certamente più
intensa di altri contratti di durata.
L'adeguamento del rapporto al verificarsi di sopravvenienze deve essere intenso
quale meccanismo di bilanciamento degli interessi, l'analisi dei quali non ignorare i
presupposti di fatto e di diritto che hanno portato ad una determinata valutazione
negoziale al momento della conclusione dell'accordo151.
La logica delle prestazioni di un contratto di durata, è quella della naturale
flessibilità delle stesse, nell'ambito delle quali l'incidenza di alcune sopravvenienze
possono rendere necessario, e pertanto obbligatorio, l'adeguamento, la rinegoziazione
di alcune pattuizioni sensibili al mutamento di fatto, e non valutate al momento della
conclusione dell'accordo. Il criterio secondo il quale deve procedersi all'adeguamento
delle pattuizioni è quello della ragionevolezza, in forza della quale deve essere
condotto il bilanciamento degli interessi delle parti nella prospettiva dell'integrazione
equitativa del contratto.
Vediamo come non vi sia antinomia, tra obbligo di rinegoziare e libertà di
autoregolamentazione, atteso che la rinegoziazione tende, non a comprimere, bensì a
realizzare la volontà delle parti così come si esprime nell'atto di autonomia.
Nel contesto delle operazioni di project financing, le clausole di rinegoziazione,
devono essere formulate in modo tale da porre attenzione alle eventuali modalità di
soluzione delle controversie che potrebbero sorgere. Non vi è dubbio, che al
verificarsi della sopravvenienza le parti siano libere di rinegoziare il contenuto del
contratto. Il rifiuto di rinegoziare le condizioni contrattuali, in presenza di una
clausola espressa, oltre a costituire inadempimento, legittima la parte diligente ad
adire l'autorità giudiziaria, che potrà anche provvedere ai sensi dell'art. 2932 c.c.
Non differenti sono i rimedi anche nell'ipotesi di assenza di clausola di
rinegoziazione. L'esistenza dell'obbligo di rinegoziare, oltre a configurare un
eventuale inadempimento all'obbligo di comportarsi secondo buona fede in capo al
soggetto che rifiuti di rimodulare le condizioni contrattuali, attribuisce alla parte che
ne abbia interesse il diritto a chiedere una pronuncia giudiziale che, accertata, in via
di azione, sia l'esistenza del diritto di adeguamento delle condizioni contrattuali, sia il
diritto alla diversa esecuzione del contratto a seguito della sopravvenienza, produca
anche effetti costitutivi152.
151 PEZZI C., op. cit., p. 55.
152 RUSSO T.V., op. cit., p. 308.
69
5.2.2. La Risoluzione e la Revoca del contratto
L'art. 158 cod. app. (art. 37 septies l. quadro) prevede la stessa disciplina degli effetti
sia della risoluzione del contratto per inadempimento del soggetto concedente che
della revoca della concessione per motivi di pubblico interesse,
Si dispone infatti, in entrambe i casi, l'obbligo di rimborsare al concessione il
valore delle opere realizzare più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti,
ovvero, nel caso in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi
effettivamente sostenuti dal concessionario; le penali e gli altri costi sostenuti o da
sostenere in conseguenza della risoluzione; un indennizzo a titolo di risarcimento del
mancato guadagno, pari al dieci per cento del valore delle opere ancora da eseguire o
della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla base del piano economico-
finanziario.
Con riferimento all'ipotesi della risoluzione del rapporto per inadempimento del
soggetto concedente, merita di essere condivisa l'osservazione secondo la quale la
norma in esame si pone in collisione con il sistema, nella parte in cui sottrae gli effetti
della risoluzione per inadempimento dell'amministrazione dalle regole generali della
disciplina codicistica, per equipararla a quella della revoca per pubblico interesse153.
La collisione è riconducibile, alla non ragionevole sottrazione del comportamento del
contraente-amministrazione all'applicazione del principio di solidarietà che impone
il ristoro integrale del danno che la controparte contrattuale subisce a causa
dell'inadempimento del primo agli obblighi assunti a seguito dell'aggiudicazione.
Notiamo senza dubbio uno squilibrio normativo tra diritti e obblighi gravanti sulle
parti del contratto di concessione e gestione, in relazione alle conseguenze
dell'inadempimento contrattuale dell'una sul patrimonio dell'altra154. Il problema è la
tipizzazione delle voci di danno risarcibile al concessionario, che nel caso di specie,
comporta una limitazione dell'area del danno risarcibile, con particolare riferimento
alla cristallizzazione del mancato guadagno nel dieci per cento del valore delle opere
ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire valutata sulla
base del piano economico-finanziario.
Con riferimento alle ipotesi di risoluzione del rapporto concessorio per motivi
attribuibili al soggetto concessionario, l'art. 159 cod. app., (art. 37 octies l. quadro)
prevede, un invasivo potere di ingerenza dei soggetti finanziatori, i quali possono
153 BALDI M., op. cit., p. 486.
154 RUSSO T. V., op. cit., p. 314.
70
impedire la risoluzione nominando, entro novanta giorni dal ricevimento della
comunicazione scritta da parte del concedente dell'intenzione di risolvere il rapporto,
una società che subentri nella concessione al posto del concessionario. La norma
richiede, ai fini della legittimazione al subentro, che la società designata dai
finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie equivalenti a quelle possedute
dal concessionario al momento dell'affidamento della concessione, e che
l'inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i
novanta giorni successivi alla scadenza del termine indicato nella prima parte della
norma, o in un termine più ampio, da concordare eventualmente tra il concedente e i
finanziatori. La norma mira a tutelare da un lato, la realizzazione del pubblico
interesse, davanti a un aggiudicatario che si è reso inadempiente, dall'altro, i
finanziatori ai quale concede poteri di controllo così forti da incidere sino al
superamento del limite dell'ingerenza nel rapporto concessorio.
Solo in parte differente è l'approccio da seguire in relazione alla disciplina degli
effetti della revoca della concessione per motivi di pubblico interesse. Si sottolinea il
potere in capo all'amministrazione aggiudicatrice di interrompere la procedura di
scelta del contraente e di non procedere pertanto all'aggiudicazione della concessione
per l'ipotesi di sopravvenuto motivo di pubblico interesse, idoneo a prevalere sugli
obiettivi identificati in sede di programmazione.
Si precisa, inoltre, che i sopravvenuti motivi di pubblico interesse, solo se
comprovati, sono idonei a qualificare l'attività della pubblica amministrazione quale
legittimo esercizio di un potere autoritativo e conforme al principio di buon
andamento e imparzialità dell'agire pubblico. Si sostiene ragionevolmente che, il
pregiudizio subito dal promotore non possa restare senza tutela, così che la
sopravvenienza che legittimi il ius poenitendi dell'amministrazione aggiudicatrice
costituisce fonte di lesione di una situazione giuridica tutelata dall'ordinamento in
capo a che ha legittimamente posto affidamento sulla definizione dell'attività
procedimentale.
Il secondo comma dell'art. 158 cod. app., dispone che le somme dovute al
concessionario a seguito di risoluzione del rapporto per inadempimento del soggetto
concedente o per revoca della concessione per motivi di pubblico interesse sono
destinate in via prioritaria alla soddisfazione dei crediti dei finanziatori del
concessionario. In tal modo, sono indisponibili da parte di quest'ultimo fino al
completo soddisfacimento di detti crediti. La dottrina ritiene che il vincolo di
71
indisponibilità del credito vantato dal concessionario a seguito della revoca o della
risoluzione implichi l'onere per la pubblica amministrazione di procedere al
pagamento diretto delle suddette somme in favore dei finanziatori155
Per quanto riguarda i finanziatori destinatari di tale privilegio, appare ragionevole
ritenere che il legislatore abbia inteso riferirsi ai finanziatori di debito156.
5.3. La tutela giurisdizionale nel project financing
La parte IV del codice degli appalti (art. 239-246) disciplina il contenzioso e, in
particolare le modalità di soluzione delle controversie riguardanti i rapporti regolati
da esso. È infatti, prevista la previsione di risolvere le controversie ricorrendo ad una
transazione, ad un accordo bonario, ad un arbitrato, o ai tradizionali strumenti
giurisdizionali.
Soffermando l'attenzione sulla disciplina relativa alla soluzione giudiziale delle
vicende, l'art. 244, ha disposto la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo di tutte le controversie, incluse quelle risarcitorie, relative a
procedure di affidamento di lavori, servizi forniture, svolte da soggetti tenuti alla
scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria o al
rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o
regionale.
L'intreccio tra procedimenti amministrativi e contrattuali manifesta la sua
complessità al momento della valutazione delle incidenza reciproche dei profili
patologici che possono intervenire nel corso del loro normale svolgimento e
completamento.
Pertanto, la complessità e la pluralità di procedimento che si possono rendere
necessari in concreto in un'operazione di project financing, conducono l'attenzione
sul problema dell'incidenza dei vizi dei procedimenti amministrativi e dei relativi
provvedimenti sul contratto di concessione e gestione. Questa analisi non può non
tener conto nella dovuta considerazione quanto previsto dall'art. 14 del d. lg. n. 190
del 2002, poi trasfuso nel codice degli appalti (art. 246), nella parte in cui dispone che
la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del
155 BALDI M., op. cit., p. 588
156 TULLIO A., op. cit., p. 212.
72
contratto già stipulato157.
Secondo l'interpretazione tradizionale della giurisprudenza il contratto stipulato
sulla base di un'aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell'art. 1425 o art.
1427 c.c. La conseguenza di tale impostazione è rinvenibile nell'imputazione alla sola
pubblica amministrazione della legittimazione alla proposizione della domanda di
annullamento del contratto ai sensi dell'art. 1441 c.c.
Secondo altra corrente interpretativa il contratto concluso in esito ad
un'aggiudicazione illegittima è affetto da nullità assoluta ai sensi dell'art. 1418 c.c. per
violazione di norme imperative. L'orientamento dominante nella giurisprudenza
amministrativa ricostruisce la fattispecie in termini di caducazione del contratto per
effetto dell'annullamento della aggiudicazione, negando ogni ipotesi di invalidità del
negozio giuridico; l'inefficacia del contratto conseguirebbe all'eliminazione del
provvedimento conclusivo della sequenza procedimentale pubblicistica che ha
preceduto la sua conclusione.
Recentemente, il Consiglio di Stato, ha ritenuto corretta la tesi secondo la quale
l'annullamento dell'aggiudicazione, provocherebbe la nullità del contratto, non già
per violazione di norma imperativa, ma per mancanza dell'accordo ex art. 1418,
comma 2, e art. 1325 comma 1 c.c.
L'incidenza dell'annullamento dell'aggiudicazione sul contratto di concessione e
gestione deve, pertanto, essere analizzata alla luce degli interessi coinvolti nel
procedimento nella prospettiva del bilanciamento dei valori dei quali sono
portatori158. Nelle procedure di affidamento mediante project financing, nella fase di
aggiudicazione, rilevano senza dubbio l'interesse dell'aggiudicatario alla stipula del
contratto, l'interesse dei concorrenti risultati pretermessi all'esito della procedura
negoziata, nonché l'interesse della pubblica amministrazione alla realizzazione
dell'opera progettata nei tempi più rapidi possibili.
Il legislatore del codice degli appalti, nel rivedere la tempistica che disciplina la
fase di aggiudicazione e quella della stipulazione del contratto, ha voluto porre un
freno ad un eventuale ricorso abusivo alle esigenze di celerità nella realizzazione
dell'opera pubblica, che possono essere considerati conformi al principio di buon
andamento soltanto se non viziate dalla violazione del principio di imparzialità.
Gli obblighi di comunicazione tempestiva e d'ufficio del provvedimento di
157 RUSSO T.V., op. cit., p. 344.
158 RUSSO T.V., op. cit., p. 351.
73
aggiudicazione, unitamente al divieto di stipulare il contratto prima di trenta giorni
da tale adempimento, serve a produrre l'effetto della conoscenza dell'atto di
aggiudicazione in capo al non aggiudicatario, al fine della rapida decorrenza dei
termini per il ricorso giurisdizionale, e di porre l'aggiudicazione e l'esecuzione del
contratto al riparo da ricorsi proposti a distanza di tempo159. In base a questo attuale
quadro normativo si può affermare con fondamento che, una volta stipulato il
contratto, ed una volta verificati i presupposti di efficacia, il pubblico interesse e
quello dell'aggiudicatario impediscono il risarcimento in forma specifica richiesto da
quel concorrente risultato non vincitore.
Nell'ipotesi in cui l'annullamento dell'aggiudicazione intervenga in un momento
successivo alla stipula del contratto, ma precedente alla sua efficacia, pare fondata la
tesi secondo la quale il contratto sia viziato da nullità per difetto della volontà del
contraente pubblica amministrazione.
L'azione strettamente privatistica della nullità, costituisce, al contrario uno
strumento idoneo anche alla tutela dei pertinenti interessi pubblici. Che si tratti di
una nullità speciale non rappresenta per l'interprete un profilo problematico, visto
che l'ordinamento non riconosce un'unica disciplina della nullità, ma solo differenti
discipline in relazione agli interessi protetti. Nel caso specifico, l'interesse protetto da
prendere in considerazione è quello pubblico alla realizzazione ed utilizzazione di
un'opera pubblica, all'affidamento della concessione e gestione della quale si è giunti
attraverso un procedimento contrattuale160.
E' ricorrente in materia di appalti pubblici, nella fase di scelta del contraente, che
la pubblica amministrazione eserciti un potere autoritativo a fronte del quale le
situazioni soggettive dei privati “degradano” a un interesse legittimo, con
conseguente giurisdizione del giudice amministrativo161.
La fase successiva alla stipula del contratto, relativa pertanto alla sua esecuzione,
sarebbe invece governata dalle regole del diritto civile, con conseguente giurisdizione
del giudice ordinario. Si è osservato che le recenti innovazioni legislative in materia
di riparto di giurisdizione hanno abbandonato la tradizionale ripartizione diritti
soggettivi – interessi legittimi, al fine di stabilire l'autorità giudiziaria competente. In
159 BERNINI A. M., Metodi extragiudiziali di composizione dei conflitti nelle operazioni di project financing, in Il project financing, soggetti, disciplina, contratti, a cura di Vaccà C., Milano, 2002, p. 311.
160 RUSSO T. V., op. cit., p. 358
161 SAMBRI S. M., op. cit., p. 443.
74
particolare l'art. 244 cod. app., ha attribuito al giudice amministrativo, tutte le
controversie, incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori,
servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o
del socio, all'applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti
di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.
In sede comunitaria già da alcuni anni si fa strada il ricorso a soluzioni alternative
alla tutela tradizionale innanzi all'autorità giudiziaria. Nel 2002 la Commissione ha
approvato un Libro Verde in materia di Alternative Dispute Resolution (ADR) con
finalità di stimolare gli Stati membri alla previsione, in materia civile e commerciale,
di strumenti di risoluzione delle controversie più flessibili rispetto a quelle
tradizionali.
Tra gli strumenti alternativi si è soliti definire l'accordo bonario, già previsto dalla
l. Merloni del 1994 ed ora riformulato nell'art. 240 cod. app.
E' previsto che per i lavori pubblici affidati da amministrazioni aggiudicatrici,
ovvero dai concessionari, qualora a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti
contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in
ogni caso non inferiore al dieci per cento dell'importo contrattuale, si applicano i
procedimenti volti al raggiungimento di un accordo bonario. Il ricorso a tale
procedura è obbligatorio per gli appalti e le concessioni di importo pari o superiore a
dieci milioni di euro. In questa circostanza, il responsabile del procedimento
promuove la costituzione di un'apposita commissione, affinché formuli, acquisita la
relazione riservata del direttore dei lavori, una proposta motivata di accordo
bonario162.
La commissione è formata da tre componenti aventi competenza specifica in
relazione all'oggetto del contratto, per i quali non ricorra una causa di astensione, o
un'incompatibilità, nominati rispettivamente uno dal responsabile del procedimento,
uno dal soggetto che ha formulato le riserve, e il terzo, di comune accordo, dai
componenti già nominati, contestualmente all'accettazione congiunta del relativo
incarico, entro dieci giorni dalla nomina. Nel caso di mancato accordo, entro il
termine di dieci giorni dalla nomina, la parte considerata più diligente può rivolgersi
al Presidente del Tribunale del luogo dove è stato stipulato il contratto. Il comma 11
dell'art. 240 cod. app., dispone che le parti hanno facoltà di conferire alla commissione
il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando, l'accordo bonario. In questa
162 RUSSO T. V., op. cit., p. 362.
75
ipotesi non è necessaria l'accettazione della proposta di accordo bonario, visto che la
deliberazione della commissione, è per le parti obbligatoria.
Tra le altre novità portate dal codice degli appalti vi è la previsione dell'art. 239, in
cui si dispone che anche per le questioni non definibili attraverso il ricorso all'accordo
bonario le controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, possono sempre essere risolte
mediante transazione nel rispetto del codice civile.
Tra le soluzioni alternative alla definizione in via giudiziale delle controversie
trova spazio la procedura arbitrale. L'oggetto di tale procedura restano limitatamente
le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi, forniture e concorsi di progettazione e di idee, comprese
quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario.
Il collegio arbitrale è composto sempre da tre membri. Ciascuna delle parti, nella
domandi di arbitrato nomina l'arbitro di propria competenza tra soggetti di
particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce. Il
presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti tra soggetti di particolare
esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce163.
5.4. Un singolare caso di project financing: la realizzazione di una residenza universitaria
La realizzazione della residenza dell'Università Cattaneo a Castellanza (Varese)
rappresenta un caso singolare di project financing per due aspetti. Innanzitutto, il
soggetto destinatario del finanziamento non è un ente pubblico, nonostante l'opera
finanziata è di pubblica utilità; in secondo luogo, il valore dell'opera, è tuttavia
modesto se raffrontato con i costi di realizzazione di opere pubbliche di rilevanti
dimensioni.
Le peculiarità di questa operazione mostra, da un lato, come il project financing
sia uno strumento al quale ricorrere anche nel caso di realizzazioni di entità modesta;
dall'altro lato come alla semplicità dell'opera talvolta non equivale la semplicità delle
procedure, il cui livello di complessità prescinde dal valore dell'opera da realizzare. Il
progetto della residenza universitaria nasce a Castellanza contestualmente allo stesso
Ateneo, ispirandosi al modello dei campus anglosassoni, in grado di coinvolgere gli
163 RUSSO T. V., op. cit., p. 365
76
studenti nei programmi e nelle attività formative, culturali e sportive promosse
dall'università164.
Analizzando gli aspetti più rilevanti, notiamo che l'interlocutore della Regione
Lombardia che ha stanziato risorse economiche per iniziative di edilizia
convenzionata, fu il Comune di Castellanza, il quale si fece promotore di
un'interessante proposta, ossia di attivarsi insieme all'Università per sostenere con il
finanziamento regionale circa un terzo dell'investimento necessario.
Si pose il problema del reperimento delle residue somme necessarie, cosi
l'università e il Comune si accordarono affinché il primo, presentasse il progetto del
residence anche a nome dell'università, in quanto interlocutore della Regione.
Nonostante l'istruttoria regionale si concluse con la decisione di considerare
ammissibile il progetto, finanziandolo, la situazione restava intricata, in quanto
occorreva superare le barriere correlate all'assetto proprietario dell'Università,
diverso dai soliti. Nelle università pubbliche di solito sono gli stessi Atenei, a
realizzare simili progetti, realizzandosi una coincidenza tra l'ente che realizza
l'investimento e quello beneficiario del finanziamento pubblico.
Nel caso di specie, invece, la proprietà degli immobili è disgiunta dall'Ateneo. Si
instaura una collaborazione con la società proprietaria degli immobili universitari
individuando una soluzione incentrata sulla disponibilità di una cooperazione edilizia
edificatrice a proprietà indivisa a carico dell'intervento immobiliare, riservandosi la
gestione della residenza per 35 anni, rinnovabili.
Questa operazione di project financing si è caratterizzata per il finanziamento e la
realizzazione dell'opera da parte di una cooperativa edilizia. L'operazione descritta
apparirebbe semplice, ma la singolarità della stessa ha richiesto la soluzione di
complessi profili che andiamo ad analizzare. Un primo complesso profilo, riguarda il
fatto che la realizzazione della residenza sia avvenuta a cura di un soggetto privato,
terzo rispetto all'Università, sia alla società immobiliare. Particolare è il ruolo della
cooperativa edilizia quale soggetto attuatore dell'intervento, con conseguente
legittimazione all'ottenimento del finanziamento regionale. Inoltre, la cooperativa
assume l'impegno alla restituzione della somma mutuata dalla regione, destinando
l'immobile esclusivamente a residenza universitaria.
Attraverso l'operazione della residenza, il Comune di Castellanza ha potuto
164 BULGHERONI A., La cooperazione tra un ateneo, le istituzioni pubbliche e il capitale privato:la realizzazione di una residenza universitaria, in Il project financing, a cura di Vaccà C., Milano, 2002, p. 371.
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introitare gli oneri di urbanizzazione poiché il soggetto attuatore non è stato l'ente
universitario ma un privato, quale la cooperativa edilizia.
Notiamo in questa operazione, come il project financing possa trovare
applicazione anche per progetti piccoli, convenzionalmente classificabili tra due o tre
milioni e euro.
La realizzazione della residenza dell'Università di Cattaneo offre un ulteriore
spunto: il progressivo orientamento delle imprese di costruzione nella forma di
cooperativa verso operazioni di project financing165.
♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦♦
165 BULGHERONI A., op. cit., p. 375.
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Conclusioni: I principali vantaggi e svantaggi delle operazioni di project financing
Il project financing, come si è cercato di evidenziare nel corso di questo lavoro,
dovrebbe essere in grado se correttamente applicato, di facilitare la realizzazione di
grandi opere, rispetto alle tecniche tradizionali di finanziamento, risultando
contraddistinto da un insieme di vantaggi. Naturalmente, una valutazione definitiva
andrà poi fatta caso per caso, soprattutto sulla base di una valutazione complessiva di
questa tecnica finanziaria.
Occorre sottolineare come il project financing sia un potente strumento di
impulso per l'internalizzazione del sistema industriale di un Paese. In questo senso il
project financing garantisce ovvi vantaggi in termini di efficacia nella realizzazione di
opere pubbliche. L'inefficacia riscontrata nell'operare dei soggetti pubblici deriva in
prevalenza dal necessario iter burocratico-amministrativo che è necessario seguire
quanto i fondi orientati al finanziamento dell'opera sono di provenienza pubblica. Il
vantaggio del ricorso a finanziamenti privati delle opere tramite strumenti di project
financing, è dato, dal fatto che l'iter di valutazione e approvazione è fissato dai
soggetti finanziatori privati in base a delle logiche di mercato e non a procedure
burocratiche.
Il perseguimento dell'efficienza nelle operazioni di project financing è incentivato
dal fatto che l'opera è la principale fonte di flussi di cassa per il ripagamento del
debito contratto. Inoltre, l'opera è la fonte dell'utile dell'imprenditore, dal momento
che i flussi di utili al netto del ripagamento dell'indebitamento contratto costituiscono
la remunerazione dell'imprenditore che realizza e gestisce l'opera. A livello
microeconomico, la decisione di un'impresa di finanziare un progetto ricorrendo al
project financing è legata ad altre valutazioni. Tra le ragioni più importanti che
possono spingere un'impresa a considerare l'opportunità di fare ricorso al project
financing è sicuramente la possibilità di limitare l'impatto sul proprio bilancio di un
eventuale fallimento del progetto, possibilità che diventa essenziale qualora il
progetto sia di dimensione rilevante rispetto alla base patrimoniale dei promotori.
Altro elemento a favore del project financing è il suo trattamento contabile.
Infatti, con il project financing le imprese possono accedere a nuovi finanziamenti
“fuori bilancio”, evitando così di peggiorare i propri indici di indebitamento. Altri
vantaggi possono derivare dalle deduzioni fiscali o esenzioni d'imposta per
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investimenti di capitale effettuati da società di nuova creazione. I possibili vantaggi
del project financing devono essere tenuti presenti al momento di scegliere se
finanziare un determinato progetto con ricorso a questo strumento o al tradizionale
indebitamento bancario. A fronte di questi potenziali benefici, il project financing
presenta per le imprese anche alcuni inconvenienti. Innanzitutto, il costo del
finanziamento di un'operazione di project financing è senz'altro più elevato rispetto
a quello di un tradizionale finanziamento bancario di pari importo e caratteristiche.
Se un project financing ha dei costi di organizzazione normalmente elevati, è
comprensibile che sia particolarmente indicato ed efficace per progetti di notevole
dimensione. I costi maggiori vengono rilevati nella fase preliminare volta ad ottenere
l'accordo tra soggetti partecipanti all'iniziativa su tutti gli aspetti. Nel corso di tale
fase infatti, è spesso necessario ricorrere a numerose e costose consulenze finanziarie,
tecniche, giuridiche e fiscali. Inoltre, i costi sostenuti in questa fase, non vengono poi
sempre recuperati con certezza.
Altro importante inconveniente attiene ai tempi, spesso più lunghi rispetto a
quelli necessari a effettuare un'operazione di finanziamento tradizionale. Sono dovuti
al fatto che a un'operazione di project financing concorrono numerosi soggetti aventi
aspettative e competenze differenti tra loro. A ciò si aggiungano i tempi necessari a
raggiungere un accordo con le banche, le quali, non disponendo di rilevanti garanzie
reali, devono svolgere indagini approfondite, cercando di raggiungere un quadro
quanto più probabile possibile di quella che sarà l'evoluzione economica-finanziaria
del progetto.
Vediamo come nelle operazioni di project financing vi sia la presenza di rischi più
consistenti e di tipo differente rispetto a quelli comunemente affrontati nelle
operazioni di finanziamento tradizionali. Si tratta, in primo luogo, dei rischi che
devono sottostare i finanziatori, i quali, non hanno solide garanzie reali fornite dai
soggetti finanziati, poiché la principale garanzie nelle operazioni di project financing
è data dalla validità economica dell'opera stessa. A ciò si aggiungano i maggiori rischi
sopportati dagli sponsor dell'operazione e da tutti i soggetti a vario titolo coinvolti
nella realizzazione e gestione dell'opera: infatti, il successo di un'operazione di
project financing dipende dal comportamento di un numero elevato di soggetti.
Inoltre, le operazioni di project financing si caratterizzano per un costo
dell'indebitamento solitamente più elevato rispetto a quello di strumenti finanziari
più tradizionali, dovuto all'assenza di garanzie reali.
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Infine notiamo l'impossibilità per ciascun soggetto di strutturare l'operazione
tenendo conto esclusivamente delle proprie esigenze e dei propri interessi. A seguito
di questo aspetto, un soggetto può essere stimolato a tenere comportamenti per lui
antieconomici, che non avrebbe tenuto se fosse stato l'unico responsabile del
progetto, ma che sono funzionali al soddisfacimento degli interessi di tutti gli altri
soggetti.
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