Verdades y Falacias Sobre El Control Difuso

7/30/2019 Verdades y Falacias Sobre El Control Difuso

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Verdades y falacias sobre el control difuso de las normas... 13

Verdades y falacias sobre el controldifuso de las normas por las autoridades

administrativas a la luz de losnuevos pronunciamientos del

Tribunal Constitucional*

ALFREDO BULLARD GONZLEZ**CSAR HIGA SILVA***

* Esta es la segunda versin del mismo artculo. La primera fue publica-

da bajo el ttulo Kelsen de Cabeza: Verdades y falacias sobre el con-trol difuso de las normas por las autoridades administrativas (Thmis.Revista de Derecho. N. 51, 2006), a los pocos meses luego de publicada lasentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de junio de 2005, quefue el primer indicio que el mximo rgano de interpretacin constitu-cional tena una posicin favorable a que la Administracin pblicapudiera realizar el control difuso de las normas, algo que tradicional-mente se haba entendido como absolutamente negado. En la primeraversin adelantamos lo que creamos deban ser algunos de los lini-mentos o aspectos que deban analizarse para establecer los alcances ylmites de dicho control. A la fecha se ha dictado la sentencia del 14 denoviembre de 2005, recada en el Expediente N. 3741-2004-AA/TC, lamisma que fue aclarada mediante resolucin de fecha 13 de octubre del2006. Las resoluciones han establecido y precisado nuevos criterios,muchos de los cuales son coincidentes con la primera versin de esteartculo, otros no. La presente actualizacin busca colocar nuestros plan-teamientos iniciales en el contexto de los ltimos pronunciamientosdel Tribunal Constitucional, analizando sus alcances y consecuencias.

** Profesor el Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlicadel Per. Socio de Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.

*** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Sumario: I. Introduccin. II. El Captulo Primero de la Telenovela: Elconsiderando 156 de la Sentencia de fecha 3 de junio de 2005 del TribunalConstitucional. III. El principio de jerarqua vs. el principio de legalidad.


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Alfredo Bullard Gonzlez / Csar Higa Silva14

IV. Evolucin histrica de los principios de legalidad y jerarqua. V. El Poder Ejecutivo, laAdministracin pblica y las agencias autrquicas. VI. La proteccin de los derechosfundamentales de los ciudadanos. VI. Que la norma inaplicada sea manifiestamente incons-titucional. VIII. Y que tenemos hasta aqu? IX. El Segundo Captulo de la Telenovela: lasentencia del 14 de noviembre de 2005, recada en el expediente N. 3741-2004-AA/TC y suaclaracin. X. Conclusin.

I. INTRODUCCIN

Primera clase de Derecho en cualquier Universidad. El curso:Introduccin al Derecho. El profesor entra al saln, toma la pizarra ydibuja el primer grfico que los futuros abogados han visto sobre elfuncionamiento del sistema legal. El grfico es un tringulo separado envarios pisos. El profesor dice que es una pirmide, la pirmide de Kel-sen.

El alumno aprende as el principio de jerarqua de normas. Segn di-cho principio el sistema legal tiene normas de diversa jerarqua. De acuer-do a la pirmide de Kelsen la Constitucin est por encima de la ley y la leyde los reglamentos. Y entre los Reglamentos tambin algunos tienen msrango que los otros.

El profesor dice entonces que aprender la pirmide es fundamentalpara todo conocimiento jurdico posterior. Entenderla para un futuro abo-gado es casi parte de un rito de iniciacin. El principio que la sustenta es tansimple como bsico. Si surge un conflicto entre dos normas que ocupandistintos pisos de la pirmide, ste se resuelve dejando de aplicar la que seencuentre ms abajo. Como que dos ms dos son cuatro. As la Constitu-cin prima sobre la ley, la ley sobre los reglamentos y entre stos los dems jerarqua priman sobre los de menos jerarqua.

Lo dicho es tan obvio que la verdad suena aburrido. Todos (al menoslos abogados) sabemos que es as. Es una verdad tan bsica que todas lasdems verdades en el Derecho quedan sometidas a esta primera granverdad.

Imaginemos a un alumno de ese mismo profesor, solo unos siete uocho aos despus de la clase en la que aprendi lo fcil que era aplicar lapirmide bendita. Ahora, gracias a sus buenas calificaciones, que incluyensu excelente nota al recitar de paporreta como funciona la jerarqua kelse-niana, es nombrado integrante de un rgano administrativo encargadode resolver conflictos entre empresas en el sector telecomunicaciones.

El tema del caso que enfrenta es relativamente sencillo. Un DecretoSupremo le ordena a una de las empresas regalarle a la otra el uso de unconjunto de postes sin pago alguno. Segn la norma una empresa que ya


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hizo la inversin en instalar su red de postes est obligada a ceder la pro-piedad gratuitamente a la otra empresa, sin compensacin alguna. Es, entrminos simples, una confiscacin por mandato de una norma.

El funcionario recuerda su primera clase de Derecho y descubre que el

caso es como que dos ms dos son cuatro. Si la Constitucin dice que lapropiedad no puede ser tomada sin previa compensacin y el Decreto Su-premo ordena que se regale algo, la norma en cuestin esta en conflicto conla Constitucin. Y como la Constitucin est ms arriba en el bendito trian-gulito, no puede ordenar que se confisque algo en contra de lo que la Cons-titucin manda. Finalmente se ha comprometido, al asumir el cargo, a hacercumplir la Constitucin y las leyes, y hacer algo distinto es incumplir sucompromiso. Adems pasa por su cabeza que si ordena que se tome loajeno, y luego se plantea una accin de amparo, se le puede atribuir respon-sabilidad por haber ido en contra de la Constitucin.

Entonces el asesor jurdico del rgano de decisin del caso (un aboga-do administrativista por supuesto) le dice que eso no se puede hacer. Ledice que la autoridad administrativa no puede dejar de cumplir con unanorma y que el control difuso de la constitucionalidad de un reglamento1

esta en manos exclusivas y excluyentes del Poder Judicial. Entonces le asal-taron algunas dudas existenciales. Recordaba vagamente en sus clases deDerecho Administrativo haber escuchado algo similar. Sin embargo no lehizo mucho caso por que no haca sentido. Era tan absurdo que, o su abu-rrido profesor de Administrativo estaba equivocado, o l no lo haba en-

tendido lo que dijo. Era algo as como que el funcionario administrativodebe, al revs de lo que dice Kelsen, preferir la norma que esta ms debajoa la que est ms arriba.

Evidentemente no poda ser. A Kelsen, a su pirmide bsica, a su co-nocimiento de iniciacin, no se le puede poner de cabeza. Nadie puedeponer la pirmide de Kelsen patas arriba y sostener que se aplica precisa-mente al revs a como se lo ensearon.

Y no se trataba solo se un problema de lealtad y mayor cario al pro-fesor de Introduccin al Derecho en relacin al profesor de Derecho Admi-nistrativo. Es un tema de sentido comn. Su acto administrativo siempre esrevisable por el Poder Judicial. Si recordaba de su profesor de DerechoAdministrativo que uno de los elementos bsicos del procedimiento admi-nistrativo es, justamente, darle la oportunidad a la Administracin de velar

1 Para efectos del presente artculo se entender que el control difuso est referidotanto al control de constitucionalidad de las leyes, como al control de los reglamen-tos frente a las leyes, que es lo que se llama el control de legalidad


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por la legalidad de sus propios actos y preparar las decisiones para superarel escrutinio judicial. Confiar en sus malos recuerdos revividos por el ase-sor legal, respecto a poner la pirmide de cabeza, no parece tener lgica.Acaso le est diciendo que los criterios con los que l puede decidir sondiferentes a los criterios con los que puede decidir quien va a revisar susactos? Quiere decir que el sistema legal lo fuerza a cometer un error insub-sanable slo para que el juez, al revisar su decisin, lo haga pur por actuarinconstitucionalmente, y l no pueda hacer nada para evitarlo? Quiere decirque est obligado por la Ley a cometer una ilegalidad? Significa entoncesque la Constitucin lo obliga a actuar inconstitucionalmente?

Su inteligencia le sugiere que en todo esto hay algo raro, algo que nohuele bien. Hay una trampa de esas obvias, de esas en las que en la entrada,antes de que uno caiga en ella, tiene un cartel colgado que dice Esto es unatrampa. Habra que ser muy torpe para dejarse atrapar. Pero resulta queestamos obligados a caer en ella.

Sin embargo la conviccin con la que otros argumentan que est equi-vocado lo hacen dudar de lo evidente, le hacen dudar si el profesor deprimer ciclo estaba en lo cierto y si la el famoso triangulito sirve realmentepara algo. Le dicen que la Administracin pblica est sujeta al principio delegalidad y por tanto no pueden actuar fuera de las facultades que la leyexpresamente le confiere. Adems le dicen que la Administracin pblicano es una jurisdiccin y que si bien administra una suerte de justicia porqueresuelve controversias entre particulares, en realidad no es justicia (?). Los

rganos administrativos no han sido dotados de las garantas y poderesque se conceden al Poder Judicial. Por ello no pueden actuar en defensa delos derechos ciudadanos (?). En pocas palabras ante una norma que consa-gra una arbitrariedad, est obligado a actuar arbitrariamente.

El funcionario de nuestra historia es colocado entre la espada y la pa-red. Le dicen que si no aplica la Constitucin comete una ilegalidad. Pero siaplica la Constitucin comete otra ilegalidad. Esta condenado, por las buenaso por las malas, a actuar contra la Constitucin, a violentarla, a no respetarla.

Cuando lee el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedi-miento Administrativo General, que define el principio de legalidad nopuede sino quedar aun ms perplejo. La norma dice que Las autoridadesadministrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al Dere-cho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con losfines para los que les fueron conferidas. Le dicen que de esa norma sedesprende que no puede aplicar la Constitucin. Pero justo la norma diceque debe actuar con respeto a la Constitucin. Se siente entonces vctima deuna esquizofrenia incurable.

La conclusin del funcionario es simple: mejor renuncia y se olvida de

este tema. Eso de poner a Kelsen de pie en ocasiones y de cabeza en otras,


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no suena muy lgico. Sin duda algo debe de estar mal. Mejor dedicarse alDerecho Civil. Finalmente la pirmide siempre est de pie, sobre su base,en esa rama del Derecho.

La discusin de nuestro ejemplo no es nueva. Actualmente, en la doc-

trina y la jurisprudencia, se discute si los rganos administrativos puedenhacer o no control difuso, esto es, declarar inaplicable a un caso concretouna ley por que vulnera la Constitucin. Y el tema se ha reavivado con unconjunto de recientes sentencias del Tribunal Constitucional2 en las queexpresamente se menciona que los rganos administrativos estn en posi-bilidad de realizar control difuso. La primera de la sentencias no establecicules son los lmites y parmetros bajo los cuales puede ejercerse ese con-trol. Sin embargo las ltimas han ido ms all y han hecho precisiones im-portantes. En la primera versin de este artculo3 especulamos cules podranser esos lmites que el Tribunal ahora ha precisado con mayor detalle.

Las sentencias no han estado, como veremos, exentas de crticas y cues-tionamientos. En esa discusin algunos proponen que dicha actuacin seracontraria a la Constitucin, mientras que otros proponen que, por el con-trario, dicha actuacin se realizara en defensa de la Constitucin. Curiosadiscusin aquella en la que ambos lados invocan al mismo Dios para decirque una misma accin es, vista de un lado virtud y, vista del otro, un gravepecado. El mismo acto te lleva al cielo y al infierno, segn del lado que lomires.

Existen funcionarios de carne y hueso que han tenido que enfrentar eldilema del funcionario de nuestro ejemplo. Imaginemos qu sucede si elCongreso promulga un tributo que es claramente inconstitucional porquediscrimina a los contribuyentes o porque no cumple con algunos de losrequisitos establecidos por la Constitucin para su validez. El Tribunal Fis-cal debera o no considerarse facultado a inaplicar ese impuesto por in-constitucional? En caso no pudiera, el administrado tendra que ir al PoderJudicial y recin ah podra cuestionar la validez de ese tributo, luego de un

2 La sentencias a las que hacemos referencia son: (1) la sentencia del pleno jurisdiccio-nal del Tribunal Constitucional del Per del 3 de junio de 2005, en el proceso deinconstitucionalidad iniciado por el Colegio de Abogados del Cusco y del Callao yms de cinco mil ciudadanos contra el Congreso de la Repblica, publicada el 12 de

junio de 2005 en el diario oficial El Peruano; (2) la sentencia del 14 de noviembre de2005, recada en el expediente N. 3741-2004-AA/TC y (3) la resolucin de aclaracinde la sentencia anterior de fecha 13 de octubre del 2006.

3 BULLARD G., Alfredo. Kelsen de Cabeza: Verdades y falacias sobre el control difuso delas normas por las autoridades administrativas. Thmis. Revista de Derecho. N. 51,2006.


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largo proceso y, quizs, hasta del cobro de un tributo inconstitucional. Po-dra ser embargado en sus bienes, privado de su propiedad, y sujeto a laviolacin de su derecho, solo porque la Administracin pblica est obliga-da a ser injusta. Pero cuando el caso se ha presentado en la realidad, no esextrao encontrar situaciones en el que los funcionarios han actuado prefi-riendo la Constitucin sobre otra norma legal.

As, el Tribunal Fiscal ha expedido diversas resoluciones en las cualesha realizado juicios constitucionales positivos, tanto de las normas tributa-rias como del Cdigo Civil, interpretndolas de conformidad con la Cons-titucin en materia del derecho fundamental de la igualdad, a fin de declararinafectas del impuesto al patrimonio vehicular o al impuesto predial, a lasiglesias protestantes en las mismas condiciones que a la iglesia catlica4.

Otro caso en el que el dilema se present ocurri en un procedimientoconcursal administrado por Indecopi. En este caso, se promulg un Decre-to de Urgencia que declar la conclusin del procedimiento concursal deuna empresa propietaria de un canal de Televisin y se dispuso la entregadel canal a uno de sus administradores. En este caso, con dicho Decreto deUrgencia, los acreedores vieron afectados su derecho de crdito, propie-dad y a un debido procedimiento.

La norma era evidentemente inconstitucional, pues se haba dictadopara favorecer a una empresa especfica, y ms claramente a los accionistasde dicha empresa. As el 4 de diciembre de 2000 fue publicado el Decretode Urgencia N. 110-2000. La norma deca:

Artculo 1.- Cuando, en los procedimientos de insolvencia seguidosconforme al Texto nico Ordenado de la Ley de Reestructuracin Patri-monial aprobado por Decreto Supremo N. 014-99-ITINCI, se demuestreque el acreedor que ha solicitado la insolvencia de una empresa de laactividad de telecomunicaciones est vinculado al deudor, segn loscriterios del Artculo quinto de la Ley de Reestructuracin Patrimonial,quedar concluido el proceso de insolvencia y disuelta la junta de acree-dores.Para efectos de la aplicacin de lo dispuesto en esta norma, se requerir

asimismo, que la administracin del insolvente est o haya estado enpoder de un administrador judicial y no conste la participacin del Di-

4 TRIBUNAL FISCAL, expedientes N.s 5229-96; 5446-96; 1587-97; 1588-97. Al respecto, Ver:LANDA, Csar. Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional.En: Pensamiento Constitucional, Ao VIII, N. 8, MDC Fondo Editorial PUCP, Lima,2002, pp. 445 461.


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rectorio y de la Junta General de Accionistas de la empresa deudora en elproceso de insolvencia.Quedan a salvo los derechos de los acreedores para iniciar un nuevoproceso de insolvencia.

La norma se haba dictado en relacin a la Empresa Radio Difusora1160, titular de un canal de televisin y era la nica empresa de telecomuni-caciones del pas declarada en insolvencia en la que la declaracin de insol-vencia haba sido dictada a solicitud de un acreedor vinculado y habaexistido adems un administrador judicial, administrador nombrado poruna resolucin judicial que justamente privaba de facultades de actuacin ala Junta General y al Directorio. La norma estaba hecha a su medida. Lasituacin provena del evidente lobby efectuado por un grupo de accionis-tas para evitar el control de la insolvencia por otro grupo de accionistas.

Era una ley con nombre propio. Pero adems se haba dictado, sin mayorexplicacin, usando un Decreto de Urgencia, sin sustento en situacin deurgencia econmica alguna, y determinando la inaplicacin permanente dela Ley de Reestructuracin a un supuesto totalmente especfico.

La mayora del Tribunal de Indecopi se limit a aplicar la norma sinevaluar su constitucionalidad. Sin embargo los autores de este artculo (unoen calidad de vocal de la Sala de Competencia y el otro en su calidad deasistente encargado de redactar el proyecto de voto que emiti el vocal),sostuvieron una posicin contraria y sealaron que no caba aplicar el De-creto de Urgencia por que era inconstitucional. Para ello, analizaron losproblemas que son objeto del presente trabajo, concluyeron que la facultadde control difuso s poda ser ejercida por el Tribunal del Indecopi y que,siendo claramente inconstitucional el Decreto de Urgencia que ordenabalevantar la insolvencia, corresponda inaplicarlo y preferir la Ley de Rees-tructuracin.

Sin perjuicio de la discusin directa sobre la aplicacin del control di-fuso, los propios funcionarios han encontrado caminos para hacer ms omenos lo mismo sin entrar a la discusin de si se puede o no aplicar controldifuso. As, cuando se han encontrado con un texto de dudosa constitucio-nalidad, han dicho que de dos interpretaciones posibles de una norma sedebe preferir aquella que es consistente con la Constitucin, aplicando elprincipio de conservacin de las normas segn el cual el interprete debepreferir de dos posibles interpretaciones, aquella que conduce a la validezy eficacia de la norma. Ello implica identificar dos posibles interpretacio-nes, una de ellas constitucional y la otra no. Entonces el intrprete, en estecaso un funcionario de la Administracin Pblica, usa su facultad de inter-pretar las normas para descartar aquella interpretacin de efectos inconstitu-


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cionales y quedarse con aquella que conduce a la vigencia y plena aplicabili-dad de la misma. As, sin perjuicio de que se discuta si tiene o no facultadespara inaplicar la norma, no se le puede negar su facultad de interpretarla.

Pero esta salida no resuelve todos los problemas. No resuelve el caso

en que no se encuentren dos interpretaciones razonables, siendo una deellas consistentes con la Constitucin y la otra no. Si solo hay una interpre-tacin o habiendo dos ambas son inconstitucionales el dilema no tiene solu-cin va interpretacin. Cuando ello se presenta la discusin sobre la facultadde ejercer control difuso se torna inevitable.

Sin embargo, el tema es an ms complicado. Si admitimos el controldifuso entonces podramos llegar a la posicin maximalista que cualquierfuncionario, sin importar su cargo o rango, podra atribuirse la facultad deefectuar dicho control. Un polica o un militar podra atribuirse la facultadde juzgar o condenar a un reo si interpreta que las disposiciones que no lepermiten hacerlo son inconstitucionales. Una persona que atiende en unaventanilla en un Ministerio podra negarse a tramitar una solicitud invo-cando la inconstitucionalidad de una norma que le obliga a recibirlo. Lleva-do al extremo todo el sistema jerrquico de organizacin del Estado sederrumba porque ya nadie tendra que cumplir lo que otro le dice simple-mente alegando la inconstitucionalidad de la orden dada. La capacidad dedesobedecer una ley o un reglamento simplemente alegando que no es cons-titucional es algo que genera sin duda temor, temor que se torna seriocuando el funcionario no esta sujeto a reglas de independencia, autonoma

y accountability claras, y por tanto puede fcilmente convertir su discrecio-nalidad en arbitrariedad.

II. EL CAPTULO PRIMERO DE LA TELENOVELA: EL CONSIDERAN-DO 156 DE LA SENTENCIA DE FECHA 3 DE JUNIO DE 2005 DELTRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La historia del reconocimiento de que el control difuso podra ser cons-

titucional dio un giro radical en el considerando 156 de la sentencia del 3 dejunio de 2005 del Tribunal Constitucional. A pesar de su parquedad y suaparente carcter colateral y accesorio al caso en el que se incluy (podrahaberse retirado y el sentido en el que se resolvi en caso no habra cam-biado un pice), desat las iras de muchos y la controversia entre todos.

Quizs sea el temor de tener policas y personas que atienden en lamesa de partes de las entidades administrativas aplicando control difusolo que ha generado reacciones tan airadas. El considerando en cuestinseala:


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en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas lega-les o reglamentarias, la Administracin no solo tiene la facultad, sino eldeber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconsti-tucional viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin.

Como se ve no hay mayor parmetro que la referencia a manifiestainconstitucionalidad, es decir a un caso flagrante. Sin embargo no haycriterios de qu se entiende por manifiesto. Debe destacarse que el consi-derando est incluido en la sentencia resuelve las acciones de inconstitucio-nalidad contra las leyes de reforma del sistema pensionario que elimin latristemente celebre Cedula Viva, y el considerando se encuentra dentro deun acpite que analiza el deber de la Administracin pensionaria de defen-der y hacer cumplir la Constitucin. Y la Administracin pensionaria no espropiamente un Tribunal Administrativo autnomo. Con ello dio la impre-

sin que el Tribunal estaba sugiriendo una barra de exigencia bastante baja.Sin embargo, quiso el Tribunal considerar en la misma situacin alpolica de barrio, el ventanillero del Ministerio, el Vice Ministro o el Tribu-nal del Indecopi o el de la Conasev? A la fecha, gracias a las sentencias quesaldran despus, parece que no fue su intencin. Pero en ese momento, porla parquedad del considerando 156, la sensacin era que se estaba abriendouna caja de Pandora. Quizs el Tribunal tampoco lo tena claro o, tenindo-lo, quiso lanzar la idea para medir la temperatura de las reacciones, yreservarse, como finalmente lo hizo, para una futura oportunidad, la defi-nicin de los criterios que deben seguirse. Lo cierto es que el considerando156 entraba en contradiccin abierta con decisiones anteriores del mismoTribunal que han negado expresamente la facultad de la Administracinpblica de hacer control difuso.

As, en la sentencia de fecha 9 de marzo del 2003 el Tribunal establecique:

el Tribunal estima que la municipalidad emplazada ha incurrido enun evidente exceso, pues la facultad de declarar inaplicables normas

jurdicas conforme a lo que establece el artculo 138 de la Constitucin

Poltica, solo se encuentra reservada para aquellos rganos constitucio-nales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o elpropio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales enlas materias que les corresponden y no para los rganos de naturaleza ocompetencia eminentemente administrativa.

De manera similar, en la sentencia de fecha 16 de octubre de 2002 elTribunal reconoci que no era necesario agotar la va administrativa para laprocedencia de una accin de amparo, cuando se trata:


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de la inconstitucionalidad del cobro de un tributo y su cuestiona-miento en sede administrativa, pues existe jurisprudencia reiterada yconstante del Tribunal Fiscal en el sentido de que, en la medida que steno posee el rango de rgano jurisdiccional, no es competente para decla-rar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley, pues tal actua-

cin contravendra la Constitucin.

La incertidumbre estaba entonces sembrada y, como era de esperar ylo sealamos en la primera versin de este artculo, en los meses siguientesel Tribunal nos dio nuevos lineamientos sobre los alcances del control difu-so con el que en ese entonces empezaba a simpatizar.

En la primera versin de este trabajo los autores expresamos nuestroacuerdo con que la Administracin debe tener la facultad de aplicar controldifuso, pero no con el hecho de que sea una facultad que pueda ser utiliza-

da indiscriminadamente por cualquier funcionario y/o en cualquier situa-cin. Como todo poder, requiere lmites y parmetros de razonabilidad,que deben ser estudiados con cuidado para no generar problemas ms gran-des que los que se quieren resolver.

Como se dijo en dicha oportunidad, no se trata de poner a Kelsen decabeza. Pero tampoco se trata de poner la organizacin del Estado y elesquema de separacin de poderes de cabeza. Se trata de entender cmolograr un equilibrio que permita un mejor funcionamiento del sistema legal.

Antes de entrar a analizar el captulo segundo de la telenovela del

control difuso, es decir las ltimas sentencias dictadas por el Tribunal, re-pasemos el marco terico que propusimos en la primera versin de estetrabajo. Veamos tambin las conclusiones a las que llegamos y como el an-lisis y las conclusiones son o no consistentes con lo que finalmente ha deter-minado el Tribunal Constitucional.

III. EL PRINCIPIO DE JERARQUA VS. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El problema de la viabilidad del control difuso por autoridades admi-

nistrativas gira en torno al aparente conflicto entre dos principios. El dejerarqua, expresado de manera clara y bsica por la pirmide kelseniana,que tiene que ver con la primaca de la Constitucin sobre las leyes y lasleyes sobre las normas reglamentarias. El de legalidad implica que la Ad-ministracin pblica slo puede actuar en base a facultades concedidas porla propia ley, por lo que no es posible para una autoridad administrativasalirse de su mbito. Cmo funcionan estos principios y cmo debe resol-verse el conflicto entre ellos?


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Sobre la naturaleza de los principios Leguina Lavilla nos dice:

el Derecho, como ciencia y como arte de lo justo en la regulacin delas relaciones sociales, no se agota en la ley o en la norma escrita, sinoque, adems y ante todo, se expresan en unas reglas primeras que, por

un lado, ordenan las instituciones el tejido de las relaciones de convi-vencia social y, por otro, organizan el sistema jurdico en general5.

Entre estas llamadas reglas primeras se encuentran precisamente losprincipios, entre los que se incluyen los de jerarqua y legalidad. Haciendouna analoga que consideramos vlida, el sistema legal es como un softwarerelativamente sofisticado en una computadora. Las leyes establecen rela-ciones entre s y unos datos llaman a otros, se establecen conflictos y for-mas de resolverlos. Pero para correr el programa de software se requiere deun sistema operativo, un sistema base que ordena el funcionamiento del

software sobre ciertos principios operacionales que dan los criterios pararesolver los problemas cuando el programa corre. Definen la base lgicasobre la que toda otra relacin lgica se construye. Pero estos principioscarecen de sentido y aplicacin en s mismos. Su valor y sus lmites se venen la operacin concreta en la computadora. Fuera de dicha operacin con-creta permanecen invisibles. A veces los principios se ajustan a las necesida-des del programa o sustituyen u orientan las decisiones del mismo. Esasson las normas primeras o principios a los que nos referimos. La aplicacinde los mismos principios puede llevar a soluciones diferentes segn la na-

turaleza concreta del problema que enfrentan.Respecto de los principios, es importante analizar la distincin querealiza Alexy respecto de qu normas seran principios y cules reglas. As,para l principios seran:

Normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posi-ble, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto,los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizadospor el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que lamedida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilida-

des reales sino tambin de las jurdicas6.

En cambio, para el mismo autor las reglas seran:

5 LEGUINA LAVALLE, Jess. Principios generales del Derecho y Constitucin. En: Revistade Administracin Pblica. N. 114, setiembre diciembre, 1987, p. 8.

6 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios fundamentales,Madrid, 1987, p. 86.


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Normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida,entonces debe de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos.Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lofctica y jurdicamente posible7.

En ese sentido, se puede decir que si se exige la mayor medida decumplimiento posible en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas,se trata de un principio. Si se exige una determinada medida de cumpli-miento, se trata de una regla8.

La distincin anterior nos sirve para analizar el conflicto que puedeexistir entre los principios y las reglas. Cuando colisionan dos reglas, portener consecuencias distintas, una de ellas se inaplica ya sea introduciendouna clusula de excepcin que elimina el conflicto o declarando invlidauna de las reglas9. Un ejemplo del primer caso es el conflicto entre una

norma general y una especial. Por excepcin se aplica la especial sin que ellosignifique dejar sin efecto la general. As, si se crea una tasa a la importa-cin de cereales y por otra norma se crea una tasa a la importacin de trigo,si estamos frente a una importacin de trigo se aplica la norma especial, sinque la norma que establece la tasa para cereales quede derogada o resulteinvlida. Es solo que en ese caso desaparece el conflicto porque se prefierela norma especial.

Por el contrario, un ejemplo del segundo caso es el conflicto entredos normas jerrquicamente distintas, en la que la de mayor jerarqua

deja sin efecto la de menor jerarqua. Si la Constitucin entra en conflictocon la ley, se entiende que la ley inconstitucional es invlida e ineficaz.Otro ejemplo es la temporalidad, pues si dos normas de la misma jerar-qua entran en conflicto, la posterior desplaza e invalida la anterior, demanera que un nuevo Cdigo Civil deja sin efecto el Cdigo Civil anti-guo.

Cuando se presenta una colisin de principios el resultado no es elmismo. En el caso de colisin de principios, uno de los principios cede, nonecesariamente en el mismo grado, frente al otro, lo cual no significa que

se declare invlido al principio desplazado ni que en el principio despla-zado haya que introducir una clusula de excepcin. Lo que sucede esque, bajo ciertas circunstancias concretas uno de los principios precede al

7 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 87.

8 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principio jurdico y razn prctica. En: Doxa. N. 5,1988, p. 144.

9 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Op. cit., p. 88.


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otro. En otras circunstancias tambin concretas, la cuestin de la prece-dencia puede ser solucionada de manera inversa. No hay reglas inmodifi-cables ni totalmente lgicas, si por lgica se concluye que nos lleva siempreal mismo resultado. Por ello, es que Alexy afirma que los en los casosconcretos los principios tienen diferente peso y que prima el criterio delmayor peso para el caso concreto. Los conflictos de reglas se llevan a caboen la dimensin de la validez; mientras que los de principios se dan en ladimensin de peso para el caso concreto10. Ello significa que en algunossupuestos, segn las caractersticas del problema que enfrentamos, el prin-cipio de legalidad debe primar sobre el de jerarqua, de manera que unrgano administrativo no puede preferir la norma jerrquicamente supe-rior, sino por el contrario debe ajustarse al principio de legalidad. Pero enotras circunstancias puede tener sentido que el principio de jerarqua pri-me sobre el de legalidad, y que por tanto la autoridad administrativa si

deba entenderse facultada a preferir la aplicacin de la jerarqua sobre lalegalidad.

Como puede apreciarse, al final la solucin a los conflictos entre prin-cipios se resolver en el plano axiolgico, esto es, a cual de los principios enconflicto se le asignar un mayor valor para el caso concreto. Ahora bien,como ya sealamos, para efectos del presente trabajo queremos tratar dosprincipios que sern claves para entender nuestra propuesta y el alcance delo resuelto por el Tribunal Constitucional, luego de lo cual entraremos aexplicar bajo qu circunstancias uno de ellos puede primar en el caso con-

creto.Ello no significa que el conflicto entre principios pueda ser resuelto

arbitrariamente en cada situacin. Decir que depende del caso concreto nosignifica dejarlo amarrado a la discrecionalidad de quien decide. Casos se-mejantes deben ser tratados igual y casos diferentes de manera distinta.Esto significa que debemos identificar una tipologa de casos en los quedebe primar la jerarqua sobre la legalidad y otros en los que la legalidaddebe primar sobre la jerarqua. Lo importante es que las categoras de ca-sos estn agrupadas con un criterio razonable y ordenado que haga prede-

cible el resultado.Para entender cmo resolver el conflicto entre los principios de jerar-

qua y legalidad hemos credo conveniente trabajar en torno a la evolucinhistrica de los mismos para entender sus funciones y racionalidad y aspoder determinar su aplicabilidad en cada caso en concreto.

10 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Op. cit., p. 89.


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IV. EVOLUCIN HISTRICA DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD YJERARQUA

El principio de legalidad surgi como respuesta a las arbitrariedadescometidas por el monarca francs:

la administracin del Antiguo Rgimen funcionaba sobre la idea cen-tral de la soberana del Rey, capaz de actuar tanto por normas generalescomo por rescriptos singulares no vinculados a Ley alguna y capaces,adems, de pasar por encima de las Leyes existentes 11.

El rey era el soberano y no haba poder alguno que pudiese limitar suautoridad o la de sus ministros, lo cual desemboc en grandes arbitrariedades.Con el poder concentrado en el monarca, no es extrao que el principio de lega-lidad naciera de la mano con el sistema de separacin de poderes del Estado.

As, ante esta situacin, una de las consecuencias de la Revolucin Fran-cesa fue la de limitar el poder de la Administracin, bajo el concepto deseparacin de poderes, naciendo as el principio de legalidad segn el cual:la Administracin slo puede hacer lo que la Ley le manda.

En sentido contrario, los particulares se rigen por el principio de liber-tad: nadie puede ser obligado a hacer lo que la Ley no manda ni impedidode hacer lo que la ley no prohbe12.

As, la actuacin de los gobernantes deba limitarse a exigir el cumpli-miento de la ley y, nada ms que lo estipulado en la ley, pues ello era

garanta de que los derechos de los ciudadanos seran respetados, siempreen el entendido que las leyes eran fruto de la representacin popular y portanto iban a proteger al ciudadano de los exceso del monarca.

La revolucin, influenciada por Rousseau, crey ciegamente en la ley:

cuando todo el pueblo legisla sobre todo el pueblo, no considerasino a s mismo, y si establece una relacin, es la del objeto entero bajo

11 GARCADE ENTERRA, Eduardo. La Administracin Pblica y la Ley. En: Thmis. Revistade Derecho. N. 40, p. 230.

12 La expresin ms clara del principio de libertad est en la Constitucin:

Constitucin Poltica del Per: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

()

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo queella no prohbe.

()


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un punto de vista hacia el objeto entero bajo otro punto de vista, sinninguna divisin (del todo). Entonces la materia sobre la cual se legislaes general as como la voluntad que legisla. Es aquel acto llamadoley13.

La ley era producto de la decisin del pueblo entero (voluntad gene-ral) decidiendo sobre el pueblo entero, por medio y esto es igualmenteesencial de normas generales y comunes14, lo cual significaba que todorgano pblico (del rey para abajo) ejerca slo el poder que la ley habadefinido previamente, en la medida tasada por la ley, mediante el procedi-miento y las condiciones que la propia ley establece, y ningn otro poder.Slo la ley manda y todos los agentes, administrativos o judiciales, en cuan-to agentes comisionados por el pueblo, son simples ejecutores de la misma,que comprueban que el supuesto de hecho previsto por la ley se ha produ-

cido y que seguidamente deciden lo que la ley ha determinado previamen-te como procedente15.Sobre el particular, Garca de Enterra afirma lo siguiente:

El Derecho Administrativo es un hijo directo de la consagracin delsistema revolucionario del reino de la Ley, el cual supone la legaliza-cin completa de toda la accin del Estado sobre los ciudadanos, a quie-nes nicamente en virtud de la Ley se puede exigir obediencia. En laconcepcin originaria, la Ley no tendra objeto (art. 4 de la Declaracinde Derechos de 1789) que asegurar la coexistencia de las libertades de los

ciudadanos entre s, garantizar, en definitiva, la libertad y la igualdad16

.Sin embargo, resulta importante lo que seala De Otto respecto de las

condicionantes histricas que sustentaron el principio de legalidad:

(...) Pero por una serie de razones poderossimas entre ellas la existen-cia de monarquas en Europa no llega a afianzarse claramente la ideade que esa Constitucin escrita es efectivamente una norma jurdica queobliga a los poderes del Estado y cuya infraccin resulta antijurdica. Lafinalidad garantista del constitucionalismo se persigue por una va in-terna por decirlo as al aparato de poder del Estado, de modo que elEstado constitucional significa Estado organizado con arreglo a ciertos

13 Citado por GARCADE ENTERRA, Eduardo. La Administracin Pblica y la Ley Op. cit.,p. 230.

14 GARCIADE ENTERRA, Eduardo. Op. cit., p. 230.

15 GARCIADE ENTERRA, Eduardo. Ibd., p. 233.

16 GARCADE ENTERRA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Segundaedicin, Civitas 1996, p. 40.


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principios, pero no necesariamente sumisin de los poderes del Estado anormas situadas por encima de ellos. Por eso, es posible que precisa-mente el pas donde tiene su cuna el rgimen constitucional, la GranBretaa, ni siquiera tenga una Constitucin escrita y se asiente sobre lasoberana del Parlamento, sobre su no sumisin a normas jurdicas; y

que en la ms clsica realizacin francesa del rgimen constitucional, laIII Repblica, la Constitucin fuera considerada una ley como cualquierotra que no vinculaba al poder legislativo. El resultado es que la posicinsuprema en el ordenamiento jurdico corresponder a la ley (v..34)17

Dentro de este esquema conceptual e ideolgico, el estricto cumpli-miento de la ley no slo estaba dirigido a la Administracin sino que tam-bin se exigi al juez que sea slo la boca por la que habla la ley, cuyaspalabras deban limitarse a repetirla, sin modificarla. Esto claramente refle-ja la ideologa acerca del poder poltico del soberano el pueblo, en lamedida que dicha exigencia constitua un criterio orientado a limitar el po-der judicial al momento de interpretar y aplicar la ley18.

Por ello no es extrao que en los orgenes de la separacin de poderestampoco se considerara que el Poder Judicial tena el control difuso de lasnormas. El pueblo se expresaba a travs de la ley por lo cual ningn rganojudicial o administrativo poda modificar la voluntad del pueblo sobera-no. Esta doctrina actualmente ha sido totalmente superada. El Poder Judi-cial era antes un mero aplicador de la ley a un caso particular; mientras quela Administracin cumpla lo que la ley le ordenaba.

La evolucin contraria se dio a travs del constitucionalismo america-no, en donde la Constitucin desde sus inicios tuvo un papel preponderan-te en su sistema jurdico. En tal sentido, De Otto seala que:

() en el constitucionalismo americano, donde faltan los factores con-dicionantes que se dan en Europa, resulta claro desde el principio quelas normas contenidas en la Constitucin escrita son derecho, el derechosupremo del pas, al que han de sujetarse los rganos del Estado en elejercicio de sus poderes, con la consecuencia de que es posible el controlde la constitucionalidad del mismo. En palabras del Juez Marshall, queexpresan con claridad esta idea, los poderes del legislativo son defini-dos y limitados y para que tales lmites no se confunden u olviden se haescrito la Constitucin. La doctrina inglesa de la soberana del Parla-mento no encontr eco y fue sustituida por la clara conciencia de la

17 DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel, Barcelona, 1999, p.12.

18 FROSINI, Vittorio. Teora de la Interpretacin Jurdica. Temis, Santa Fe, Bogota, 1991, p. 2.


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supremaca jerrquica de la Constitucin. ste es tambin el sistema quese afianza en el continente europeo a partir del perodo de entreguerras.19

Por ello, es que en Estados Unidos se desarrolla y consolida la institu-cin del control difuso, como expresin del principio de jerarqua de las

normas. Esta institucin otorga a los jueces la facultad para, en un casoconcreto y dentro de un proceso judicial, inaplicar una norma que a sucriterio consideran inconstitucional o infractora de una norma de jerarquasuperior. Esta doctrina alcanza popularidad con el pronunciamiento queemiti el Juez John Marshall en el caso Marbury vs. Madison en los EstadosUnidos, consagrando as el llamado control difuso. El juez Marshall, almomento de resolver el caso, seal que laley que facultaba a Marbury asolicitar directamente a la Corte la emisin de un writ of mandamus queobligue al gobierno a que lo nombre como juez era inconstitucional, pues

dicha norma no estaba dentro de los supuestos que prevea la Constitucinpara que los particulares pudiesen recurrir directamente ante la SupremaCorte.

Cuando en 1803 se sentencia por la Corte Suprema Federal el clebrecaso Marbury vs Madison, el juez Marshall sostiene que si una ley est enoposicin con la Constitucin, y ambas se aplican a un caso particular, eltribunal debe decidir: a) O aplicar la ley dejando de lado la Constitucin, b)O aplicar la Constitucin dejando la ley, es decir, tiene que determinar culde las dos normas en conflicto rigen el caso20.

El principio lgico de no contradiccin dice que ante la posibilidad deque dos normas sean contradictorias entre s, hay que afirmar que las dosno pueden ser vlidas (este principio no nos indica cul es vlida y cul esinvlida). Saber qu norma es vlida requerir acudir a un principio que noes lgico-jurdico, sino de ordenacin poltica-jurdica, esto es, el principiode supremaca constitucional: ser invlida la norma inferior que est enpugna con la superior21. En otras palabras, cuando existen dos normas con-tradictorias entre s y las dos normas se invocan para la aplicacin del casoconcreto se debe escoger cul es la aplicable, siendo sta la de mayor jerar-qua. Luego, siempre las normas constitucionales son aplicables por encimade cualquier norma con rango legal. Esta fue la regla establecida en la sen-tencia del juez Marshall.

19 DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Op. cit., pp. 13-14.

20 BIDART CAMPOS, Germn. La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccinconstitucional. Ediar, Buenos Aires. 1987, p.119.

21 BIDART CAMPOS, Germn. Op. cit., pp.79.


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En ese sentido, se puede sealar que slo hay Constitucin como nor-ma cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de esos precep-tos es obligado y, en consecuencia, que su infraccin es antijurdica. Sloentonces cabe decir que hay Constitucin y que la Constitucin escrita esnorma, la norma suprema22. A ello cabe agregar que:

(...) el constitucionalismo no puede aceptar la aprobacin popular comoel nico, ni siquiera el principal, criterio de legitimidad de una decisinpoltica. Para un constitucionalista, una ley aprobada unnimementepor el Congreso y firmada por el presidente no tendra legitimidad algu-na en el caso de que invadiera la esfera de la autonoma individual. Elconstitucionalista no puede pesar la moralidad poltica en una escalaen la que la opinin pblica es omnipotente. Los verdaderos criteriosson la libertad individual, la autonoma y la dignidad23.

Esta idea, como veremos ms adelante, es sumamente importante.La soberana popular expresada por medio del principio de legalidad nodebera ser un lmite para que los ciudadanos alcancemos la proteccinde nuestros derechos fundamentales. Si ello es as la lgica esencial delconstitucionalismo est siendo afectada. Por ello la pregunta central essi una norma vulnera un derecho fundamental Puede la autoridad ad-ministrativa dejar de aplicar una norma invocando la norma superiorque reconoce el derecho fundamental para proteger as el derecho deladministrado? Ello es importante, por que significara que una de las

ideas centrales para resolver en conflicto entre legalidad y jerarquapuede precisamente ser la tutela de los derechos fundamentales o bsi-cos del ciudadano.

Podemos llegar a una primera conclusin importante: la proteccin dederechos fundamentales es un criterio orientador para definir cuando debe primar elprincipio de jerarqua y cuando el de legalidad.

As, si bien uno de los principales principios de nuestro ordenamientojurdico es el principio de jerarqua, el principio de legalidad tambin tieneun rol que jugar dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Siendo as, la

cuestin estriba en determinar cules sern las circunstancias especficas enlas que se aplicar el principio de jerarqua y en cules se aplicar el princi-pio de legalidad.

22 DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Op. cit., p. 15.

23 MURPHY, Walter F. El Tribunal Supremo. En: Poder, Sociedad y Estado en USA. Paul E.Sigmund y Javier Roiz (compiladores) Editorial Teide, S.A., Barcelona, 1985, p. 128.


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V. EL PODER EJECUTIVO, LA ADMINISTRACIN PBLICA Y LASAGENCIAS AUTRQUICAS

Todo el anlisis de la aparicin y evolucin de los principios de jerar-qua y legalidad parten de un Estado que ya no existe, al menos en su

versin original. La tradicional separacin en tres poderes obedece a unaconcepcin de Estado primitiva, artesanal, muy lejana del Estado real quehoy existe. Las funciones administrativas, legislativas y jurisdiccionales yano estn repartidas en rganos distintos. El cambio se puede ver en los trespoderes pero es mucho ms evidente en el Poder Ejecutivo.

Cuando uno habla de la Administracin se esta refiriendo al PoderEjecutivo, y de inmediato uno asume que el Ejecutivo administra. Pero hacebastante ms que ello. El Ejecutivo moderno legisla, en el sentido que danormas de aplicacin general, buena parte de ellas con jerarqua de ley,

como ocurre con la legislacin delegada y la legislacin de urgencia. Nospodrn decir que no es propiamente legislar y en el sentido formal quizsno lo sea, pero esa es una tpica distincin de formalismo constitucionalistao administrativo. En el fondo dan normas de aplicacin general que debenser obedecidas por los individuos tan igual a las que da un Congreso.

Pero adems decide casos y administra justicia, no solo en sus relacio-nes con los particulares, sino dentro de relaciones entre particulares. Nospueden decir que no es jurisdiccin, nuevamente con un argumento muyformal, pero hacen algo idntico a lo que hacen los jueces, es decir reciben

pretensiones, les corren traslado, reciben respuestas, actan pruebas, escu-chan alegatos y dictan resoluciones que se ven igualitas que sentencias.Decir que no es funcin jurisdiccional, o al menos cuasijurisdiccional, es unamala broma. Quizs la nica diferencia con la jurisdiccin del Poder Judiciales que esta ltima dice Derecho de manera definitiva, porque el acto admi-nistrativo es siempre revisable. Pero ello no cambia la esencia de lo quehace. Slo establece cual es su valor formal. Pero que la Administracindeclara justicia en el sentido de decir Derecho sobre determinado hechos,lo hace.

Y el asunto es an ms complejo. Dentro del propio Ejecutivo han co-menzado a aparecer entelequias que, sin dejar de ser parte del Ejecutivo, selevantan como entes autnomos e independientes, no sujetos a mandatojerrquico de nadie distinto a ellas mismas, y que incluso resuelven conflic-tos entre el Estado y los particulares. Se les reclama autonoma e indepen-dencia, se les pide tecnicismo y se les pretende aislar del control democrticoen el sentido de no dejar que sucumban a las presiones populistas tpicas detodo Estado. Cuando un ente regulador tiene que decidir una fijacin tari-faria, todos esperamos que las empresas prestadoras de los servicios no


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influyan en su decisin. Pero tampoco queremos que los consumidores lohagan y menos que los Congresistas o el Presidente le den ordenes sobrecul es el nivel de tarifa aplicable para satisfacer a sus votantes. Queremosque acten autrquicamente, separados del Ejecutivo e incluso del Congre-so, con independencia y sujetndose a un tecnicismo real.

Cuando el Indecopi resuelve un caso concursal asumimos que lo har enfuncin a los derechos de los acreedores y deudores involucrados y no cana-lizando una presin de un Ministro que pueda presionar polticamente. Y lomismo esperamos de las dems reas de decisin. Regresemos si no al casoque citamos lneas arriba de Empresa Radioemisora 1160. Imaginemos que elPresidente de la Repblica hubiera llamado al Presidente del Tribunal deIndecopi a ordenarle que levante la insolvencia. El Presidente del Tribunaldebera negarse a ceder a su presin, porque debe resolver segn las normasgenerales aplicables. Si el Presidente da un Decreto de Urgencia que ordenalo mismo que se sugiri por telfono y que constituye una evidente ilegali-dad Debe el Indecopi ceder a la presin slo por que esta formalmentecontenida en una norma que contraviene el resto del ordenamiento legal?Parece que si queremos una agencia realmente autnoma no debe ceder ni alo primero ni a lo segundo. Si es as la jerarqua de normas es una forma depreservar y proteger la autonoma de la institucin.

Es ms. Cuando tenemos un caso ante la Comisin de Acceso al Mer-cado, por que queremos que se levante una barrera burocrtica, esperamosque el Indecopi sea suficientemente independiente para fallar en contra del

propio Poder Ejecutivo, incluso declarando la ilegalidad o irracionalidadde dispositivos reglamentarios dictados por un Ministerio.

Y los ejemplos sobran y cada vez son ms. Parece que la divisin depoderes fue insuficiente para enfrentar un Estado complejo y con tantasfunciones dismiles como el actual. Hemos creado numerosas agencias yentidades a las que incluso hemos entregado funciones legislativas y juris-diccionales (en el sentido material del trmino) para que controlen a otrosentes del Estado. As la divisin de poderes ya no se da solo entre Poderes,sino al interior de los mismos. Estas entidades autnomas son resultado de

procesos de descentralizacin del poder, procesos que justamente se danpara mejorar la tutela de los derechos de los ciudadanos. Parece ser que losmodernos monarcas, a pesar de enfrentar a los dems Poderes del Estadoque los controlan, son todava demasiado grandes y acumulan demasiadopoder. La respuesta ha sido dividirlos a su interior y crear autarquas querefuerzan la divisin del poder.

En este nuevo Estado no se puede esperar que los principios de jerar-qua y legalidad acten de la misma manera que en el anterior. La propiaAdministracin ha creado sistemas de control interno, que deberan en su


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actuacin crear garantas a los ciudadanos por medio de una actuacin in-dependiente. Pero sin la posibilidad de controlar la jerarqua de normaspueden verse impedidas de cumplir su funcin satisfactoriamente.

En nuestro pas, el Presidente es el jefe del gobierno y, por tanto, del

Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo es a su vez el rgano dentro del Estadoencargado de ejecutar y llevar a cabo lo que las leyes ordenan, as comoejecutar el plan de gobierno por el cual ha sido elegido el Presidente. Den-tro del Poder Ejecutivo se encuentra la Administracin pblica que, comosu nombre lo indica, debera dedicarse solo a administrar.

Tratemos de explicar con mayor detalle la diferencia entre Poder Eje-cutivo, Gobierno, Administracin pblica, y Organismos constitucionalmen-te autnomos.

Se entiende que, normalmente, el Presidente tiene entre sus facultades

la facultad de nombrar y destituir a los funcionarios que integran el PoderEjecutivo. Su mandato popular parece facultarlo a escoger quines van aejecutar el plan de gobierno por el cual fue elegido. Sin embargo, ello estmatizado en los Estados modernos.

As, por ejemplo, en Estados Unidos, las diferencias bsicamente entrelas agencias administrativas se ha intentado construir en funcin a dos cri-terios: por un lado, cules son los poderes para relacionarse con los ciuda-danos y, por otro, la existencia o no de lmites a la libre destitucinpresidencial del personal directivo de la agencia. Aunque esta segunda dis-

tincin, como veremos, est relacionada con los poderes delegados a laagencia24.En un primer momento, las agencias administrativas se diferenciaron en

reguladoras y no reguladoras, segn se atribuyeran poderes para incidir enlas situaciones jurdicas de los ciudadanos. Las agencias reguladoras son lasque ejercen, por delegacin del Congreso (a pesar de estar en el Poder Ejecu-tivo), poderes normativos y de decisin que afectan a los ciudadanos con losque se relacionan, condicionando sus derechos, libertades o actividades eco-nmicas. As, tienen capacidad para resolver conflictos entre la propia Admi-nistracin y los ciudadanos o entre los mismos ciudadanos25.

En el caso de las agencias no reguladoras, stas eran producto delEstado de Bienestar, de servicios sociales cuya actividad se reduca a reco-nocer beneficios y ayudas a los ms desfavorecidos. La particularidad de

24 CARBONELL, Elosa y MUGA, Jos Luis.Agencias y Procedimiento Administrativo en EstadosUnidos de Amrica. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 48.

25 CARBONELL, Elosa y MUGA, Jos Luis. Op. cit., p. 48.


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estas agencias surga al concebir sus acciones como privilegios y, por ello,quedaban a la discrecionalidad de la agencia, que no estaba sometida arequisitos que limitaran su actuacin. Sin embargo, los Tribunales reaccio-naron contra esta interpretacin, defendiendo que cuando un ciudadanoobtiene, puede obtener, o se le priva de un beneficio, ese beneficio se con-vierte para el Derecho en una forma de propiedad y, por tanto, cualquieractuacin administrativa al respecto est sujeta a las garantas derivadas dela clusula constitucional del procedimiento debido26.

Posteriormente, apareci un segundo criterio que diferencia las agen-cias en ejecutivas e independientes, en atencin a la existencia de limitacio-nes en el poder de destitucin por el Presidente del personal directivo de laagencia. En las agencias ejecutivas su personal se destituye libremente porel Presidente. Por el contrario, las agencias independientes se caracterizanporque esta destitucin se condiciona por el Congreso y slo puede produ-cirse si concurren las causas tasadas que fija su norma de creacin. La cons-titucionalidad de esta limitacin del poder del Presidente ha suscitado unamplio debate en Estados Unidos que slo puede comprenderse desde laperspectiva polticoconstitucional de ese pas27.

En efecto, para entender la existencia de clusulas que limiten el poder dedestitucin del Presidente debe recordarse que todo sistema administrativonorteamericano parte de la necesidad de una delegacin de poderes a las agen-cias28. La cesin a una agencia administrativa de poderes cuasilegislativos ycuasijudiciales se acompaara garantizando a su personal directivo la perma-

nencia en el cargo para que acte segn su experiencia y conocimiento, sinceder a la presin del Presidente, que no podra libremente destituirlo. Estoexplica, adems, que en la prctica coincidan las agencias independientes conaquellas que ejercen amplios poderes normativos y resolutivos,

Desde este planteamiento podran explicarse las decisiones de la Cor-te Suprema ante esta cuestin, que tienen en cuenta la concreta actividadque realiza la agencia; si el Congreso pudo delegar su poder tambin puedecondicionar su destitucin; por el contrario, en las agencias ejecutivas ensentido estricto, que careceran de dichos poderes o los tendran en menor

extensin, no se puede limitar la libre destitucin presidencial.As, de acuerdo con Schwartz, en un primer momento el principio b-

sico era que en la Administracin ordinaria se segua el principio de jerar-

26 CARBONELL, Elosa y MUGA, Jos Luis. Loc. cit.

27 CARBONELL, Elosa y MUGA, Jos Luis. Op. cit., pp. 49 50.

28 Lo cual no es pacficamente admitido.


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qua ejecutiva, con el Presidente a la cabeza. No hay independencia; la res-ponsabilidad dentro del Ejecutivo debe ser absoluta29. Para que lo anteriorfuera realmente efectivo el Presidente deba tener la facultad de destituir acualquier funcionario del ejecutivo. Si el Jefe del Ejecutivo puede separarde los cargos a su antojo, es imposible que los que desempean esos cargosse resistan eficazmente a su voluntad, porque es del todo evidente quequin desempea un cargo slo mientras le plazca a otro, no puede espe-rarse que mantenga una actitud de independencia frente a la voluntad deaqul.

Lo anterior se desarrollo en el Caso Myers30, en donde el MagistradoTaft seal que artculo II [de la Constitucin de los Estados Unidos] otorgaal Presidente el poder ejecutivo del gobierno, es decir, el control adminis-trativo general de los que ejecutan las leyes, incluyendo el poder para de-signar y destituir a los funcionarios ejecutivos, una conclusin confirmadapor su obligacin de cuidar que las leyes sean fielmente ejecutadas31.

Sin embargo, posteriormente, la regla enunciada por el MagistradoTaft fue matizada, toda vez que existan entidades al interior del PoderEjecutivo que para el ejercicio de sus funciones no estaban sujetos a la direc-cin jerrquica del Jefe del Ejecutivo. El Presidente, para ejecutar las leyes,debe ser capaz de controlar a los funcionarios realmente dedicados a lastareas ejecutivas por medio de las cuales ejerce su mandato constitucional.Pero esto no es cierto cuando el funcionario en cuestin no realiza funcio-nes ejecutivas y, como tal, no forma parte del Poder Ejecutivo investido en

el Presidente por la Constitucin32.La jurisprudencia norteamericana traz en el caso Humprey una clara

lnea divisoria entre los funcionarios que formaban parte de la institucinejecutiva y eran por lo mismo movibles en virtud de los poderes constitu-cionales del Presidente, y aqullos que son miembros de un cuerpo paraejercer su juicio sin licencia ni obstculo de otro funcionario alguno de cual-quier departamento gubernamental, y respecto a los cuales solo existe elpoder de destitucin si es que el Congreso lo ha establecido y bajo lascausales que ste haya previamente establecido.

29 SCHWARTZ, Bernard. Los Poderes del Gobierno. Comentarios sobre la Constitucin de losEstados Unidos. Volumen 1. Macmillan, New York, 1966, p. 53.

30 Myers vs. United States, 272 U.S. 52 (1926)

31 SCHWARTZ, Bernard. Los Poderes del Gobierno. Comentarios sobre la Constitucin delos Estados Unidos. Op. cit., p. 55.

32 SCHWARTZ, Bernard. Op. cit., p. 56.


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As, la mayora de los organismos que no estaban sujetos, en el ejerci-cio de sus facultades, a la sola voluntad del Presidente, se deba a quetenan competencia para decidir sobre situaciones relativas a los derechos,intereses u obligaciones de los ciudadanos dentro de sus respectivos cam-pos de competencia. El ejercicio de ese poder se cumple mejor en una at-msfera de independencia, que evite que se encuentre expuesto a todas laspresiones que actan sobre los poderes polticos. La independencia es im-posible, sin embargo, si los funcionarios que ejercen ese poder estn sujetosal control y la direccin presidenciales. El objeto de las leyes que crean talesorganismos es dar al ciudadano la garanta de que su caso ser decididopor ellas con independencia del ejecutivo poltico. Es tan legtimo hacerefectiva esa garanta en estos organismos, como cuando se protege al juezde cualquier injerencia en sus funciones33.

Posteriormente, en el caso Wiener se estableci que en el caso de unaComisin o agencia dotada de considerable autoridad de juzgar, el poderde destitucin slo existe si el Congreso lo ha conferido especficamente.Lo importante se encuentra en determinar si los miembros del organismose encuentran investidos de funciones cuasi-judiciales, pues si es as slopueden ser separados de sus cargos por el Presidente por una causa concre-ta, independientemente de si el Congreso lo ha especificado o no34.

En ese sentido, en el caso de agencias independientes o que ejercenfunciones cuasi-jurisdiccionales, en las que sus pronunciamientos afectarnlos derechos subjetivos de los ciudadanos, se aplica la doctrina Humprey-

Wiener. Si ese organismo slo realiza funciones ejecutivas, sin tareas cuasi-judiciales importantes, sus miembros entran dentro de lo sostenido porMyers, independientemente de la forma del organismo o del hecho de queel Congreso haya preferido no situarlo dentro de uno de los departamen-tos ordinarios35.

El desarrollo fenomenolgico del sistema norteamericano no difiereen la esencia del de otros Estados, incluyendo el peruano. Las autarquasexisten y se estn consolidando. Y no parece lgico que los conflictos entrejerarqua y legalidad se resuelvan de la misma manera como se resuelven

dentro del resto de la Administracin pblica.Sin duda lo anterior est ligado al nivel de proteccin que el marco

legal d a los funcionarios que deciden. Cuanto ms blindados estn los

33 SCHWARTZ, Bernard. Op. cit.. p. 57.

34 Op. cit, p. 59

35 Ibd., p. 60.


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funcionarios de la agencia contra la destitucin y la presin poltica, menosdebera preocuparnos un relajamiento del principio de legalidad a favordel principio de jerarqua de normas. Esa es una de las razones que justificala entrega del control difuso al Poder Judicial y en cuanto condiciones simi-lares se presenten dentro de ciertas agencias, la razn para conceder elcontrol difuso ser la misma.

Sobre la independencia de la Administracin, Dromi manifiesta que:el rgano administrativo a veces es juzgador parcial, por ser parte intere-sada, pero siempre est sujeto a rdenes e instrucciones. La Administracin care-ce del presupuesto poltico-jurdico, que da razn de esencia y justificacinal Poder Judicial: la independencia36. Desde nuestro punto de vista, estaconcepcin no es aplicable a los Tribunales Administrativos o agencias au-trticas. Estos organismos al momento de resolver un caso particular notienen autoridad jerrquica por encima que les ordene cmo resolver sinoque, por el contrario, su decisin debe ceirse a lo estipulado en el ordena-miento jurdico. Ninguna autoridad puede ordenarle cmo decidir en loscasos que son de su conocimiento. As, de la misma manera como un juezno est sujeto a un mandato jerrquico ni siquiera por un Tribunal superior,a momento de resolver, un Tribunal administrativo no est sujeto a ningnmandato superior al momento de resolver un caso sometido a su compe-tencia, sin perjuicio que su decisin sea revisable por otro rgano adminis-trativo o por el rgano judicial.

Como bien dice Garca de Enterra,

el Juez es viva vox iuris, iuris dictio, directamente vinculado al Dere-cho, sin insertarse jerrquicamente para el ejercicio de su funcin enorganizacin alguna, sin perjuicio de que exista un aparato administra-tivo que contribuya al adecuado ejercicio de sus funciones37.

Esta misma caracterizacin del juez podemos manifestar sobre la fun-cin que cumplen los Tribunales Administrativos o agencias autrticas cuan-do administran justicia administrativa.

Aquellos organismos que en el ejercicio de sus funciones van a afectar

directamente las situaciones jurdicas de los ciudadanos tienen que tener,como ya se dijo, ciertas garantas para que ejerzan sus funciones de la ma-nera ms independiente, neutral e imparcial que puedan frente a los ciuda-

36 DROMI, Jos Roberto. Introduccin al Derecho Administrativo. Grouz, Madrid, 1986, p.163.

37 GARCADE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administra-tivo. Tomo I, Civitas, Madrid 1999, p. 30.


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danos. En estos casos, estos organismos debern ejercer sus funciones te-niendo en consideracin adems lo dispuesto en la Constitucin y las leyes,no debiendo encontrarse sujetos, al menos al momento de decidir, a man-dato imperativo ni al Poder Ejecutivo ni al Congreso. El control de lo quehagan estar en manos del Poder Judicial, entidad que deber justamenterevisar si la aplicacin de las normas fue correcta, incluido el control difu-so que hubieran podido efectuar en defensa del principio de jerarqua.As, es lgico esperar que en entes que tienen estas garantas de indepen-dencia y autonoma, el principio de legalidad ceda frente al de jerarqua.

Ello es diferente en los entes u organismos no autrticos, en los que esms lgico que la legalidad prime sobre la jerarqua. La organizacin delEstado exige que donde manda capitn no mande marinero. Si el Vicemi-nistro puede declarar la inconstitucionalidad de los actos del Ministro loque se pone de cabeza no es la pirmide de Kelsen, sino la propia organiza-cin del Estado.

A ello se aade la necesidad de un principio bsico de simetra en loscriterios de decisin. Si un ente autrtico de la Administracin pblica va aresolver con facultades cuasijurisdiccionales y va a decir Derecho de las rela-ciones jurdicas entre individuos, es lgico que su decisin quede sujeta arevisin judicial. Pero ello significa que al decir Derecho ste ente se encuen-tre en la posibilidad de ajustar su decisin a todos los principios y reglas enbase a que su decisin va a ser revisada. Si el Poder Judicial est en capacidadde hacer control difuso, al menos el rgano administrativo autrtico debera

estar en la misma posibilidad para vacunar su decisin contra la revisinjudicial, dejando adems a los administrados en la posibilidad de no verseforzados de llegar al Poder Judicial para ver concretarse su derecho.

Esto nos conducira a un segundo punto importante. Las razones paraque la Administracin pblica pueda efectuar control difuso no son igualesen todos los entes de dicha Administracin. Esa facultad parece adecuada soloen entes o tribunales administrativos con capacidad de decisin cuasijurisdiccional ycon nivel de autonoma protegida (autarquismo) concedido por la Constitucin o lasleyes aplicables.

VI. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOSCIUDADANOS

Ya vimos que cuanto ms autrtica sea la institucin a cargo de la deci-sin, ms razones habr para que el principio de jerarqua sea preferidosobre el de legalidad y, por tanto, menos peligroso que se le entregue lafacultad de hacer control difuso. Un segundo factor, que ya hemos mencio-


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nado lneas arriba, ser el sentido o razn por la que el control difuso pue-da ser utilizado.

Como todo en la vida, el control difuso puede ser usado en dos senti-dos. A travs de aplicacin del principio de jerarqua de la Constitucin

sobre las leyes y de estas sobre los reglamentos se puede restringir dere-chos de los ciudadanos, o se puede extender o proteger mejor esos de-rechos.

El principio de legalidad naci, como hemos visto, con el propsito degarantizar mejor los derechos ciudadanos de los excesos del monarca. Porello, es legtima la preocupacin cuando el control difuso pueda ser usadopor la Administracin para liberarse de esos lmites y as poder actuar encontra de los derechos ciudadanos, sosteniendo que los limites que le im-pone la ley o los reglamentos son inconstitucionales o ilegales. Sin embar-go, si su uso en lugar de facilitar que la Administracin se escape de loslmites refuerza los derechos subjetivos, parece que la preocupacin deja deser tal.

Imaginemos el caso de un impuesto que atenta contra el principio de nodiscriminacin porque trata a dos grupos de ciudadanos (el A y el B), que seencuentran en una situacin idntica de manera diferente. El funcionario acargo de la aplicacin de la norma llega a la conclusin que la discriminacines inconstitucional y por tanto decide que no puede cobrarles distinto. Perosi A est menos gravado que B la discriminacin puede eliminarse subiendolos impuestos a A o bajndolos a B. Si se aplica control difuso, la decisin nodebera resultar en impuestos ms gravosos, sino en menos gravosos. Porello se debera bajar los impuestos a B antes de subrselos a A.

La razn de que el control tiene que efectuarse a favor del ciudadanoy no en su contra parte justamente de la importancia del principio de lega-lidad. Si el legislador en el ejercicio de sus potestades limit la facultadtributaria, pero al hacerlo discrimin, el control de constitucionalidad esms consistente con el principio de legalidad, si se respeta la parte de lanorma que impuso lmites, a fin de poder justamente proteger el derechodel ciudadano.

Otro ejemplo sera el de un reglamento que, excediendo la ley, limitael derecho de propiedad de un ciudadano. La intervencin de la autoridad,a travs del control difuso, no debera permitir que el resultado sea unaprivacin mayor de la propiedad, pero si podra resultar en una afectacinmenor que la prevista en la norma de menor jerarqua.

Ello significa que el conflicto entre el principio de legalidad y el dejerarqua es menor si el principio de jerarqua se usa para reforzar derechosdel ciudadano y no para limitarlos. Los propios revolucionarios franceses


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se sentiran cmodos si les comentaran que su invencin (principio de lega-lidad) puede relajarse si su aplicacin afecta los derechos fundamentales. Side reforzar derechos individuales se trata, los principios de jerarqua ylegalidad no solo no entran en contradiccin, sino que se complementan.

Por supuesto que ello no est libre de objeciones y problemas. No siem-pre es sencillo saber si una decisin favorece o perjudica al ciudadano. Y elloes mucho ms problemtico en el caso de procedimientos trilaterales dondehay dos ciudadanos y el control difuso afecta a uno y beneficia al otro. Sinembargo el principio debe mantenerse. El anlisis ser uno de afectacin dederechos fundamentales. Si la norma cuya aplicacin se busca evitar es unaque afecta un derecho fundamental de una parte generando un beneficioilegtimo en la otra, la aplicacin del control difuso parece recomendable.Ello pasaba por ejemplo en el caso inicial que citramos de la toma de lapropiedad de postes de una empresa por otra. All se justifica el control difu-so porque resolver de manera distinta implica la afectacin ilegtima de underecho constitucional por el de otro particular. La idea no es no afectar alciudadano a secas, sino no afectar un derecho de naturaleza fundamental. Encaso de duda, la autoridad debera abstenerse de hacerlo. El principio guadebera ser que la aplicacin del control difuso debera restringirse al refor-zamiento de los derechos fundamentales, no a su debilitamiento. De aplicar-se correctamente esta idea, las preocupaciones de buena parte de losdetractores del control difuso por parte de autoridades administrativas de-beran desaparecer, pues el principio de legalidad no es desvirtuado.

As, si los funcionarios de una agencia administrativa independienterealizan funciones cuasijudiciales en el sentido de que sus pronunciamien-tos afectarn los derechos, obligaciones o intereses de los ciudadanos, es-tos funcionarios debern, como ya se dijo, tener ciertas garantas para quepuedan ejercer efectivamente sus funciones y resolver en consistencia conel sistema legal en su conjunto.

Si bien las facultades de las agencias independientes nacen de las le-yes, stos muchas veces ejercen facultades para resolver conflictos inter-subjetivos, motivo por el cual se debe interpretar las leyes en concordancia

con la Constitucin. As, si bien una ley crea y otorga facultades a las agen-cias, lo que no puede hacer una ley es negarle la posibilidad de poner envigencia los derechos que la propia Constitucin reconoce.

En ese sentido, las agencias respectivas deben tener las facultades lega-les, en concordancia con la Constitucin, que sean necesarias para lograr queesos principios se optimicen y puedan ser llevados a cabo. Si una ley vulnerael sistema econmico o los derechos fundamentales de la persona humana,sta sera inconstitucional y, por tanto, inaplicable. Una ley no debera esta-blecer que los tribunales administrativos no pueden hacer control difuso,


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pues ello estara vulnerando la lgica misma de la resolucin de conflictosintersubjetivos, en los que los ciudadanos tienen derecho a la aplicacin delsistema legal en su conjunto, incluida la Constitucin y las leyes.

En los procedimientos administrativos trilaterales, la posicin de los

administrados frente a la Administracin no es ms una situacin total dedesventaja sino que, ms bien, la actuacin del tribunal administrativo debeser neutra, imparcial e independiente, sometida nicamente al Derecho y, enconcreto, al ordenamiento jurdico. Las agencias autrticas administran justi-cia y, por tanto, deben decidir casos entre particulares sujetndose a los de-rechos y obligaciones que la ley impone a estos particulares. Esto no implicaque se desarrolle funcin jurisdiccional en lo formal, la que est limitada alPoder Judicial por el artculo 139, inciso primero de la Constitucin. Funcinjurisdiccional quiere decir que el rgano que la ejerce es el que est en capa-cidad de decir Derecho de manera definitiva, lo cual no es aplicable a losrganos administrativos, cuyas decisiones siempre pueden ser revisadas porel Poder Judicial. Pero s desarrollan funcin jurisdiccional material, es decirde aplicar el Derecho a un conflicto intersubjetivo, dndole solucin.

As, son cuasijuridiccionales porque, a pesar de impartir justicia, no pue-den emitir pronunciamiento definitivo e irrevisable, potestad que es exclusi-va del Poder Judicial. En ese sentido, materias que antes eran de competenciaprivativa del Poder Judicial como los procesos concursales, de proteccin alconsumidor, entre otros, ahora son de conocimiento previo por parte deorganismos administrativos especializados en dichas materias, teniendo la

Administracin una competencia primaria, esto es, casos que podran serconocidos o lo fueron de manera directa por el Poder Judicial, son por razo-nes tcnicas o de diverso orden derivadas de manera previa a la Administra-cin. Al resolver estos casos, los tribunales administrativos hacen y dicenjusticia sin perjuicio que corresponda a las Cortes determinar de manera de-finitiva si hicieron y dijeron justicia de manera correcta.

Como hemos visto, la labor de los tribunales administrativos se ase-meja a la realizada por los jueces, toda vez que son entes que deben actuarde manera neutral, imparcial e independiente, siendo sus decisiones pro-

ducto del anlisis del ordenamiento jurdico al caso particular y para elcumplimiento de su funcin resolutoria, los Tribunales Administrativos noestn sometidos a autoridad alguna. Asimismo, deben aplicarse las garan-tas del debido proceso a los procedimientos administrativos que se trami-tan ante ellos38. Esto implica que los administrados tienen el derecho que

38 Cfr. ESPINOSA-SALDAA, Eloy. Apuntes sobre la exigibilidad de un debido proceso enlos diferentes Procedimientos Administrativos. Reflexiones sobre las experiencias


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los conflictos entre particulares sujetos a la decisin administrativa seanresueltos resguardando sus derechos fundamentales. Y es un derecho fun-damental de todo administrado que la Constitucin tenga plena y totalvigencia en el procedimiento, y dicha vigencia no puede estar limitada alproceso judicial, debe incluir al procedimiento administrativo. Por ello, eltribunal administrativo deber velar por que la Constitucin se aplique yno podr inaplicarla en el caso concreto que tiene que resolverse.

Por otro lado, debemos recordar lo que enseaba Kelsen sobre la re-gularidad de la produccin de las normas, ya sean stas generales o parti-culares: legislacin y ejecucin (supuestamente, los actos que emiten losjueces y, en especial, la Administracin) son dos etapas jerarquizadas decreacin del Derecho, y dos etapas intermedias. La Constitucin, ley,reglamento, acto administrativo y sentencia, acto de ejecucin, son simple-mente las expresiones tpicas de la formacin de la voluntad colectiva en elEstado moderno39. Las garantas de la legalidad de los reglamentos y lasde la constitucionalidad de las leyes son, entonces, tan concebibles comolas garantas de la regularidad de los actos jurdicos individuales. En otraspalabras, las normas de inferior jerarqua, ya sean generales o particulares,deben respetar las normas de mayor jerarqua40. El control difuso es unode los mecanismos por el cual se busca garantizar la regularidad de la pro-duccin de las normas.

Al momento de emitir nuestros actos, puede darse el caso que la leyaplicable sea inconstitucional. Bajo el principio de legalidad, debemos emi-

tir el acto administrativo cumpliendo la ley, a sabiendas que el acto emitidoes legal pero, paradjicamente, por respeto a los principios clsicos delDerecho, inconstitucional. Al momento de decidir un caso concreto, debe-mos preguntarnos: qu debemos preferir? emitir actos administrativoslegales pero inconstitucionales o constitucionales pero ilegales?. Asimismo,podramos decir que el acto administrativo emitido es un acto fundado enDerecho si viola la Constitucin?

Es importante recordar que al momento en que el Juez John Marshallemiti su celebre pronunciamiento a favor del control difuso judicial no

exista norma expresa alguna en la Constitucin estadounidense que lo fa-

peruanas y mundiales sobre el Particular. En: Derecho y Sociedad. N. 15. Ao XI. 2000,pp. 83 92.

39 KELSEN, Hans. La garanta jurisdiccional de la Constitucin. En: Ius et Veritas. Revistade derecho. N. 9, p. 18.

40 KELSEN, Hans.La garanta jurisdiccional de la Constitucin. En: Ius Et Veritas. Revistade Derecho. N. 9, pp. 18 y 19.


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cultase a inaplicar una ley para un caso particular41. La jurisprudencia en-tendi que implcitamente estaba dentro de sus competencias la facultad deinaplicar una norma que vulnerase la Constitucin para el caso particular.Deba preferirse la Constitucin por sobre cualquier otra norma.

Este pronunciamiento fue una decisin bastante polmica en su mo-mento y no del total agrado de los polticos. Sin embargo, a la luz de losaos esta decisin ha sido una de las decisiones judiciales ms acertadasque ha emitido la jurisprudencia en la historia jurdica moderna. El controldifuso se ha convertido en uno de los mecanismos ms eficientes de defen-sa de la Constitucin y de los derechos fundamentales que actualmenteexiste.

No existe pues razn para pensar por qu la pirmide de Kelsen, queestablece la primaca de la Constitucin sobre otras normas de inferior je-rarqua, debe invertirse cuando quien debe decir Derecho es un tribunaladministrativo o agencia autrtica. Ello, adems desvirtuara por completoel control que la Administracin debe hacer sobre sus propios actos preci-samente para preservar la legalidad de los mismos.

Es un derecho de los particulares que al decirse Derecho se apliquenlas normas pertinentes y es una facultad de la Administracin poder en-mendar cualquier defecto cuya correccin pueda ser llevada a cabo por elPoder Judicial.

La finalidad de un procedimiento administrativo no puede ser otra

que la vigencia absoluta de la ley (entendiendo por ley, toda norma delordenamiento jurdico). Lo sealado se refuerza por el hecho particular yespecfico en virtud del cual la Administracin pblica acta regida por elprincipio de legalidad. A partir de tal constatacin es lgico afirmar quequin se rige en sus actuaciones por la ley debe tambin tener como finali-dad el irrestricto cumplimiento de la misma, cuando de aplicarla a casosparticulares se trata.

La finalidad de aplicar la ley a travs de un procedimiento administra-tivo coloca a la autoridad administrativa en la necesidad de tener que defi-nir qu ley es la aplicable al caso que conoce y definir la consecuencia queridapor el legislador para determinadas conductas en un tiempo determinado.En otras palabras, en la aplicacin de la ley la autoridad administrativa no

41 Cfr. QUIROGA LEN, Anibal. Control difuso y Control concentrado en el DerechoProcesal Constitucional peruano. En: Derecho. N. 50, Facultad de Derecho de laPUCP, pp. 207 a 233. Tambin GARCA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdiccin constitucio-nal al Derecho Procesal Constitucional. Segunda edicin, Grijley, Lima, 2000, p. 118.


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puede sustraerse a la evaluacin e identificacin de la ley vigente al mo-mento de producirse los hechos cuyo juzgamiento tiene encomendado pues,precisamente, esa es la actuacin que le corresponde para garantizar la ple-na vigencia de la misma.

Por el contrario, en los procedimientos bilaterales, ms que la solucina un conflicto intersubjetivo, lo que existe es la obligacin de tutela porparte de la Administracin pblica de los intereses colectivos. En este caso,la doctrina entiende que la funcin administrativa es la actividad desarro-llada por los rganos pblicos en relacin jerrquica (aspecto orgnico),para la ejecucin concreta y prctica de los cometidos estatales (aspectosustancial) que se hace efectiva mediante actos42 y hechos jurdicos pblicos(aspecto procesal)43. As, la Administracin es una organizacin encamina-da a concretar los fines del Estado, para lo cual recaudar impuestos; evalua-r que los administrados cumplan con determinados requisitos para realizardeterminadas actividades y luego los fiscalizar; ser titular de ciertos ser-vicios, etc.

As, el principio de legalidad naci y tuvo su desarrollo dentro de laconcepcin de las relaciones jurdicas bilaterales Administracin-adminis-trado, pues sera en estos casos en que era importante limitar la esfera deactuacin de la Administracin pblica, la cual se conceba como una orga-nizacin dotada de privilegios y prerrogativas frente al particular. En estarelacin bilateral la Administracin, originariamente, exiga o prohiba de-terminadas conductas a los ciudadanos porque se entenda que la gestin y

el servicio que prestaba la Administracin estaba en funcin del interscolectivo.

Sin embargo, es aconsejable, como ya se ha visto, que entre los lmitesque se ponga al principio est justamente el que hemos sealado: que laaplicacin del control difuso no resulte en una restriccin de los derechosindividuales. As, podemos ser consistentes sin necesidad de avivar justifi-cados temores respecto de que el control difuso sea un poder ms de laAdministracin, poder que podra ser mal utilizado.

Bajo estas consideraciones, como ya se ha anotado, el riesgo de unconflicto entre el principio de jerarqua y el de legalidad se reduce, porque

42 En donde se refleja claramente la situacin de ventaja que tiene la Administracinfrente al administrado es en los caracteres jurdicos que rodean al acto administrati-vo: la presuncin de legitimidad, ejecutividad, ejecutoriedad, estabilidad e impugna-bilidad. Al respecto, Ver: DROMI, Jos Roberto. El Acto Administrativo. Ciudad Argentina,Buenos Aires, 1997, pp. 75 y ss.

43 DROMI, Jos Roberto. Introduccin al Derecho Administrativo. Grouz, Madrid, 1986, p. 74.


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la legalidad sigue siendo guardiana de los derechos ciudadanos y los limi-tes al poder, encontrado en el principio de jerarqua antes que un enemigo,un aliado en el cumplimiento de su meta.

VI. QUE LA NORMA INAPLICADA SEA MANIFIESTAMENTE INCONS-TITUCIONAL

ste es el nico principio que se desprenda del considerando 156 de lasentencia de fecha 3 de junio del 2005 del Tribunal Constitucional, en la quese sugiere tmidamente la posibilidad de aplicar control difuso por rganosadministrativos. Lo que se quiso decir (y ahora es ms evidente con lasltimas sentencias) es que el control difuso no se justifica en cualquier vio-lacin al ordenamiento, sino solo en las que son manifiestas y evidentes. El

Tribunal quera evitar que los rganos administrativos tengan una suertede control difuso muy sofisticado. Prefieren solo conceder a la autoridadadministrativa el control de lo grosero.

En trminos generales parece un principio saludable. El control debehacerse para aquello que, siendo man

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Verdades y Falacias Sobre El Control Difuso