Vérifier, communiquer et réagir - Blakes Business Class · Quand faire appel à des conseillers ... 7 Comment protéger le secret professionnel lors d ... Il est important de décider

Vérifier, communiquer et réagir

2 BLAKE, CASSELS & GRAYDON S.E.N.C.R.L./S.R.L

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• The Best Lawyers in Canada.

Auteurs

« Ils sont professionnels et chevronnés; on obtient assurément de la plus-value et d’excellents résultats. »

Commentaire d’un client de notre groupe Crimes économiques, publié dans Chambers Canada: Canada’s Leading Lawyers for Business 2016

Version française

TABLE DES MATIÈRESIntroduction ................................................................................................................................ 1

Considérations initiales......................................................................................................... 3Raisons de réaliser une enquête interne .......................................................................................3

Quand réaliser une enquête interne ..............................................................................................4

Mener et gérer des enquêtes......................................................................................................... 5Qui devrait superviser l’enquête ...................................................................................................5

Quand faire appel à des conseillers juridiques externes ...............................................................6

Portée de l’enquête et plan d’action .............................................................................................7

Embaucher un conseiller en communications ...............................................................................7

Communiquer avec les employés durant l’enquête ......................................................................7

Comment protéger le secret professionnel lors d’une enquête ...................................................8

Pratiques exemplaires en matière de conservation et de collecte d’éléments de preuve ............8

Pratiques exemplaires en matière d’entrevues avec des témoins ..............................................10

Quand offrir les services d’un conseiller juridique indépendant aux employés .......................... 11

Comment obtenir des éléments de preuve auprès de tiers........................................................12

Dénonciateurs .............................................................................................................................12

Décider du moment de conclure une enquête ...........................................................................13

Rapport.......................................................................................................................................................14Pratiques exemplaires en matière de documentation d’une enquête et de rapport interne .......14

Quand faire une déclaration volontaire aux autorités ..................................................................15

Communication aux auditeurs .....................................................................................................16

Mesures correctives ...................................................................................................................16

Discipline...................................................................................................................................................17

Conclusion................................................................................................................................................18

Annexe 1....................................................................................................................................................19

Annexe 2....................................................................................................................................................21

Annexe 3....................................................................................................................................................22

Coordonnées...........................................................................................................................................23

BLAKE, CASSELS & GRAYDON S.E.N.C.R.L./S.R.L.


se fait souvent ressentir en pleine crise, quand des pressions

tant internes qu’externes sont susceptibles de semer le

chaos au sein d’une organisation. Le risque de prendre

hâtivement des décisions mal éclairées pouvant avoir de graves

répercussions à long terme devient alors particulièrement

élevé. C’est à ce moment-là, c’est-à-dire au tout début d’une

crise, que les conseillers juridiques internes et externes

peuvent exercer l’influence stabilisatrice dont l’organisation a

besoin pour réagir efficacement à la situation. La conception

réfléchie et méticuleuse d’une enquête interne bien planifiée

prend dès lors toute sa raison d’être.

L’incapacité de l’organisation de concevoir et de mener

efficacement une enquête en cas de situation potentiellement

grave risque à son tour d’engendrer une crise.

La nécessité de réaliser une enquête interne

histoire qui en dit long

Une

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Les dangers de la mauvaise gestion d’une enquête interne sont bien documentés dans un article paru dans le New York Times au sujet d’une enquête interne d’une société Fortune 500 qui a mal tourné.

L’enquête en question portait sur des allégations de corruption. L’article du New York Times a toutefois mis l’accent sur des allégations de dissimulation attribuables à la mauvaise gestion de l’enquête.

Ces allégations ont fait surface lorsqu’un avocat haut placé de la société a reçu d’un ancien dirigeant des renseignements laissant entendre que l’une des filiales de la société avait orchestré un système de corruption visant à accélérer la croissance de la société.

Au lieu d’embaucher un conseiller externe pour gérer l’enquête, la société a confié celle-ci au chef du contentieux de la filiale, lui-même impliqué dans le stratagème illicite.

L’enquête interne qui s’en est ensuivie comportait maintes lacunes, dont les suivantes :

défaut d’agir au vu des preuves crédibles;

gestion de l’enquête par l’une des parties impliquées;

fermeture trop rapide du dossier sans remise d’un rapport d’enquête solide;

omission de prendre des mesures avant la couverture médiatique de l’affaire.

L’enquête a dû être reprise, et ses coûts dépassent maintenant les 600 M$ US. S’il est vrai que la société aurait de toute façon engagé certains de ces frais, ceux-ci auraient pu ne représenter qu’une fraction de cette somme si l’enquête avait été menée en bonne et due forme dès le départ.

Quoiqu’il n’existe aucune méthodologie d’enquête universelle, certaines questions reviennent souvent lors d’enquêtes internes. Nous répondrons à nombre d’entre elles et offrirons des conseils pratiques pour éviter les pièges courants. Notre exposé tournera autour d’un thème central : pour qu’une enquête interne soit efficace, il faut la planifier rigoureusement et garder un regard critique tout au long du processus.


Lorsqu’un événement déclencheur survient dans une organisation, il existe de nombreuses raisons pour lesquelles celle-ci peut décider de réaliser une enquête interne. D’entrée de jeu, il est important qu’elle cerne ses objectifs, par exemple :

détecter et empêcher les comportements illégaux ou répréhensibles;

évaluer et gérer le risque historique;

gérer la responsabilité civile ou pénale potentielle;

prendre des mesures à l’encontre d’employés ou de tiers soupçonnés de comportements illicites;

créer un compte rendu des réactions promptes et appropriées face à des comportements illégaux ou répréhensibles;

améliorer les pratiques en matière de conformité;

promouvoir une culture de transparence et de conformité.

Il ne faut jamais perdre de vue ces objectifs durant l’enquête. De plus, pour ne pas bâcler l’enquête, il faut constamment examiner d’un œil critique son plan d’action ainsi que toutes ses étapes afin de s’assurer que chacune des étapes sert l’un des objectifs principaux.

Par ailleurs, l’élaboration proactive d’un protocole d’enquête peut optimiser l’efficacité d’une enquête interne.

de réaliser une enquête interneRaisons

D’entrée de jeu, il est important que

l’organisation cerne ses objectifs.


Pour décider quand réaliser une enquête interne, l’organisation doit déterminer si l’élément déclencheur est grave au point de justifier un examen plus approfondi. Ce ne sont pas toutes les plaintes qui nécessitent une enquête interne exhaustive; aussi faut-il se demander si l’élément déclencheur initial est susceptible d’engendrer de réels risques juridiques ou réputationnels.

Il est habituellement de mise qu’un conseiller juridique interne effectue un filtrage initial et évalue les enjeux. Le but de cette première évaluation est d’amasser d’emblée les renseignements disponibles, d’établir la crédibilité de l’élément déclencheur et de trancher s’il existe un véritable risque juridique ou réputationnel qui requiert une enquête plus poussée. Il faut aussi évaluer la nature et la crédibilité des éléments de preuve. De plus, les organisations devraient expressément vérifier si ces derniers sont de première main ou un ouï-dire, en plus d’évaluer le degré de précision de toute allégation.

Certaines circonstances incitent habituellement les organisations à entamer des enquêtes internes. La liste suivante énumère certains des éléments déclencheurs qu’elles doivent examiner de près pour savoir si une enquête interne s’impose dans les circonstances :

allégations d’un dénonciateur quant à des actes répréhensibles commis par une organisation, sa haute direction, son conseil d’administration, ses comités ou ses représentants;

préoccupations des membres du conseil à l’égard du comportement de dirigeants et/ou d’employés;

demandes d’actionnaires au moyen d’actions dérivées en cours ou imminentes;

couverture médiatique préjudiciable;

activités d’enquête de la part d’autorités (y compris les mandats de perquisition);

connaissance d’une enquête menée par une contrepartie ou le secteur;

questions découlant d’audits internes ou externes, ou d’examens de la conformité;

accidents ou incidents en milieu de travail.

Le conseil d’administration de l’organisation doit être avisé des allégations susceptibles d’engager considérablement la responsabilité de l’organisation ou de porter atteinte à sa réputation, ou qui visent la haute direction ou le conseil même.

réaliser une enquête interneLe conseil d’administration de l’organisation doit être avisé des allégations susceptibles d’engager considérablement la responsabilité de l’organisation ou de porter atteinte à sa réputation, ou qui visent la haute direction ou le conseil même.

Quand

5 BLAKE, CASSELS & GRAYDON S.E.N.C.R.L./S.R.L.

Il est important de décider si l’enquête doit être supervisée par un comité du conseil ou par d’autres personnes comme un conseiller juridique interne ou un membre du personnel responsable de la conformité ou de l’audit. La participation du conseil et de la direction est généralement requise si de sérieuses allégations sont portées contre des hauts dirigeants, si des questions d’ordre criminel ou réputationnel sont soulevées, ou encore si certaines allégations risquent de nuire significativement à l’organisation. Les

employés, dirigeants et membres du conseil dont le comportement est mis en cause ne devraient pas participer à l’enquête. L’exclusion des personnes potentiellement coupables d’une enquête permet d’en assurer l’intégrité et l’indépendance. Quand l’enquête est supervisée par le conseil, il arrive couramment que ce dernier délègue à un comité du conseil (le comité spécial formé de membres indépendants ou le comité d’audit) cette responsabilité de supervision ainsi que la tâche d’attribuer un mandat spécial à un conseiller juridique externe. Dans la plupart des cas où une enquête est

menée par un comité du conseil, les conseillers juridiques internes collaborent étroitement avec leurs homologues externes, et font régulièrement rapport au comité du conseil.

Lorsque la supervision du conseil n’est pas nécessaire, il revient souvent à d’autres membres du personnel de la société (par exemple, un conseiller juridique interne) de diriger l’enquête. Même si on décide de confier cette dernière au contentieux, en cas de répercussions potentiellement graves pour l’organisation, il serait néanmoins judicieux de tenir le président du conseil ou du comité d’audit au fait des résultats.

Peu importe qui supervise l’enquête, il est primordial d’en informer d’entrée de jeu les conseillers juridiques pour assurer la protection du secret professionnel.

Mener et gérer des enquêtes

Qui devrait superviser l’enquête

Les employés, dirigeants et membres du conseil dont le comportement est mis en cause ne devraient pas participer à l’enquête


Faire appel à des conseillers juridiques externes spécialisés est indiqué si des situations plus graves nécessitent la participation d’enquêteurs chevronnés ou que des cadres supérieurs sont soupçonnés d’un acte répréhensible. Le recours à de tels conseillers est synonyme d’indépendance et d’impartialité, ce qui donne de la crédibilité à l’enquête. L’intervention à un stade précoce de conseillers juridiques externes est aussi indispensable à la protection du secret professionnel. Soulignons que certains pays ne reconnaissent pas le privilège du secret professionnel des conseillers juridiques en entreprise. Par conséquent, l’organisation doit connaître les pays visés par son enquête ainsi que les lois régissant le secret professionnel pertinentes afin de décider si elle doit immédiatement s’adresser à des conseillers juridiques externes ou si l’équipe juridique interne peut s’occuper du dossier.

Un conseiller juridique local devrait être consulté en cas de risque de violation des lois locales. Celui-ci peut aider à coordonner les entrevues avec des témoins, à assurer la liaison avec le personnel local de l’organisation et à gérer les questions de traduction. En outre, il peut fournir des conseils au sujet de questions locales ayant des répercussions sur l’enquête, comme les lois sur la protection de la vie privée applicables à la collecte d’information, le transfert de données à l’étranger et certaines règles de procédure. Par ailleurs, l’organisation doit examiner si des lois extraterritoriales s’appliquent (généralement celles des États-Unis ou du Royaume-Uni) et, le cas échéant, déterminer si elle doit consulter un conseiller juridique des territoires en question.

La prudence est de mise si l’organisation retient les services de conseillers juridiques externes pour mener une enquête. D’abord et avant tout, il faut confier l’enquête à un conseiller juridique expert en la matière pour réduire le plus possible les conséquences graves susceptibles de découler d’une enquête mal conduite. Il faut aussi vérifier si les conseillers juridiques avec qui l’organisation fait habituellement affaire ont déjà donné leur avis sur les questions faisant l’objet de l’enquête, ce qui pourrait en faire des témoins potentiels, voire nuire à l’indépendance de l’enquête.

Idéalement, l’organisation qui s’adjoint les services de conseillers juridiques externes devrait se servir de lettres d’engagement écrites prévoyant la portée de l’engagement, la structure hiérarchique et les procédures à suivre, de même que l’embauche d’éventuels experts. Ces derniers devraient être embauchés par les conseillers juridiques externes aux fins de préservation du secret professionnel, de confidentialité et d’indépendance.

Quand faire appel à des conseillers juridiques externes

D’abord et avant tout, il faut confier l’enquête à un conseiller juridique expert en la matière.


De par leur nature, les enquêtes internes sont itératives : leur portée et le plan d’action proposé risquent de changer en cours de route. Néanmoins, une fois l’équipe chargée de l’enquête en place, il est impératif que la portée de l’enquête fasse l’objet d’un consensus et qu’un plan d’action soit dressé. Soulignons qu’une enquête mal planifiée pourrait engendrer des coûts et des prolongations de délais inutiles. Un autre risque fréquent est que l’organisation investisse des centaines de milliers, voire des millions, de dollars dans une enquête pour ensuite devoir la recommencer en partie pour répondre aux demandes d’un organisme de réglementation qui réclame de l’information ou des documents omis dans l’enquête initiale. On peut considérablement atténuer ces deux risques significatifs en établissant avec soin la portée de l’enquête et le plan d’action dès le départ sans perdre de vue les objectifs de l’enquête, puis en les réévaluant tout au long du processus. En fait, la même question fondamentale doit être posée à chaque étape : dans quelle mesure cette étape contribue-t-elle à l’atteinte du but de l’enquête? Aussi fréquente et quasi inévitable soit-elle, toute modification de la portée de l’enquête ou du plan d’action ne peut être apportée qu’après application de cette analyse rigoureuse.

Un modèle de plan d’action est reproduit à l’Annexe 1.

L’embauche d’un conseiller en communications doit être envisagée si un élément déclencheur fait l’objet d’une couverture médiatique ou s’il y a des fuites à propos de l’enquête dans les médias. Quand l’affaire risque de devenir hautement médiatisée, il vaut mieux se préparer activement aux demandes des médias, et ce, même s’ils ne sont pas encore au courant de la situation. D’où l’importance de faire appel à un conseiller en communications chargé de gérer les demandes pendant l’enquête. Comme les stratégies juridiques peuvent diverger des stratégies de relations avec les médias, une bonne coordination entre les conseillers juridiques et les conseillers en communications est primordiale.

Les enquêtes peuvent affecter le moral des employés et des membres de la direction. Après le lancement de l’enquête, il est donc judicieux de communiquer avec les employés susceptibles d’être affectés. Cette communication devrait se limiter au strict minimum et porter de manière générale sur des sujets comme la confidentialité, la coopération et la conservation des données. Le contexte déterminera s’il est préférable de communiquer à l’écrit ou à l’oral. Voir « Pratiques exemplaires en matière de conservation et de collecte d’éléments de preuve ».

Portée de l’enquête et plan d’action

Embaucher un conseiller en communications

Communiquer avec les employés durant l’enquête


Le maintien du secret professionnel revêt une importance cruciale en cas d’enquête interne. En effet, le secret professionnel permet de protéger les résultats de l’enquête des autorités ou de parties adverses. Il s’étend habituellement aux documents produits par un conseiller juridique (comme les rapports d’enquête et les déclarations de témoins) tant et aussi longtemps que l’enquête est menée par un avocat dans le but principal de se préparer à un litige envisagé ou de donner un avis juridique. Seuls les documents produits sous la supervision du conseiller juridique sont protégés par le secret professionnel; les documents préexistants identifiés dans le cadre d’une enquête ne deviennent pas protégés du fait de l’enquête. Bien que toutes les enquêtes ne soient pas effectuées essentiellement dans ce but, si tel est le cas, il est primordial de délimiter et de maintenir une « zone protégée par le secret professionnel ».

Un risque fréquent à ne pas négliger lors d’une enquête interne est la renonciation par inadvertance au secret professionnel. Une telle situation peut se produire quand les conclusions d’une enquête ou d’avis juridique sont divulgués à des tiers. Les organisations doivent donc se montrer prudentes à l’égard des conclusions écrites ou autrement sauvegardées ainsi que de la façon dont l’information est diffusée. De plus, elles peuvent recourir à des mécanismes comme une convention relative à un privilège d’intérêt commun pour gérer les échanges d’information avec des tiers partageant ses intérêts.

S’il est vrai qu’elles peuvent choisir de renoncer au secret professionnel à la fin d’une enquête dans certaines circonstances (par exemple, en cas de déclaration volontaire), les organisations auraient intérêt à protéger d’emblée le secret professionnel plutôt que de perdre cette option en y renonçant par inadvertance ou en ne prévoyant pas de protections adéquates dès le départ. Il faut noter que, même si les cabinets comptables peuvent ajouter une plus-value considérable à une enquête, ils ne peuvent invoquer le secret professionnel au même titre que les avocats, quoiqu’ils puissent l’invoquer dans une moindre

mesure en vertu de certaines lois, notamment celles du Québec. Par conséquent, l’organisation doit s’assurer dès le départ qu’un conseiller juridique mène l’enquête si celle-ci vise d’abord la préparation à un litige envisagé ou la prestation d’avis juridiques.

La conservation, la collecte et l’examen d’éléments de preuve font habituellement partie des premières étapes importantes d’une enquête. Qu’elles soient intentionnelles ou non, une conservation et une collecte inadéquates peuvent entraîner la destruction d’éléments de preuve clés, ce qui risque de compromettre l’enquête et d’avoir des conséquences d’ordre civil ou réglementaire, voire pénal.

Comment protéger le secret professionnel lors d’une enquête

Pratiques exemplaires en matière de conservation et de collecte d’éléments de preuve

Un risque fréquent à ne pas négliger lors d’une enquête interne est la renonciation par inadvertance au secret professionnel.


Les organisations doivent être proactives en ce qui a trait aux politiques et pratiques de conservation d’éléments de preuve afin d’être prêtes si des événements justifiant une enquête interne surviennent. Elles peuvent consulter des professionnels de la technologie à l’interne en vue de mettre en place un système centralisé dans lequel les dossiers seront conservés pendant un certain temps même si un utilisateur les supprime manuellement.

Peu de temps après la survenance d’un événement déclencheur, l’organisation devrait émettre un avis de conservation des documents informant les personnes pouvant avoir en leur possession des documents susceptibles d’être pertinents à l’enquête de ne se départir d’aucun d’entre eux. Vous trouverez un exemple d’un tel avis à l’Annexe 2.

La collecte de documents et de données est généralement confiée à des spécialistes judiciaires des TI, à l’interne ou à l’externe. Même si la pratique

exemplaire consiste à faire appel à des experts externes, les organisations possédant de solides ressources internes en TI peuvent y recourir. Les spécialistes judiciaires des TI créeront des images des disques durs des parties concernées, en plus de recenser et de catégoriser les documents à conserver et à recueillir.

Une enquête interne peut engendrer des milliers de documents que les enquêteurs devront consulter. D’où la nécessité de parvenir à un équilibre entre la sous-production et la surproduction de documents pendant toute sa durée. Bien que la surproduction puisse augmenter

les coûts et ralentir l’enquête, elle est préférable à la sous-production pour des raisons évidentes. Les organisations peuvent aussi utiliser des outils d’analyse des recherches pour remédier aux problèmes associés à la surproduction. Les outils d’analyse ou recherches par mots-clés permettent de vérifier que le temps et les ressources d’une organisation sont optimisés.

Un conseiller juridique externe devrait examiner les documents, rencontrer les témoins et, de manière générale, surveiller le processus de collecte et d’examen de documents aux fins de respect des politiques de conservation des documents et/ou des mandats de l’enquête. Une fois recueillis, tous les documents devraient être organisés et classés selon une méthode analogue à celle utilisée pour un litige traditionnel. Le conseiller juridique externe devrait faire une copie de l’ensemble des documents pour en assurer la conservation et éviter le risque d’être ultérieurement accusé d’avoir détruit ou caché des éléments de preuve.

Peu de temps après la survenance d’un événement déclencheur, l’organisation devrait émettre un avis de conservation des documents.


Les entrevues avec des témoins font partie intégrante des enquêtes internes. En plus de mettre en contexte les preuves documentaires et autres, elles permettent d’obtenir certains renseignements clés.

En règle générale, les entrevues en personne sont préférables aux entrevues téléphoniques, car elles optimisent l’interaction entre le témoin et l’intervieweur. Elles permettent entre autres à ce dernier d’étudier le langage corporel du témoin.

De plus, lorsqu’il est question de crédibilité ou d’un sujet particulièrement délicat, les entrevues en personne présentent un net avantage. Cependant, elles ne sont pas toujours pratiques et on doit parfois se contenter d’une vidéoconférence ou d’une entrevue téléphonique (il est préférable de privilégier la première).

On procède souvent à des entrevues initiales avant la fin de la revue documentaire pour mieux comprendre les questions en jeu et

délimiter le processus. Si possible, il vaut mieux mener la plupart des entrevues une fois l’examen des documents achevé. Des entrevues sont habituellement menées avant la revue documentaire lorsqu’un employé détient des détails essentiels et qu’il est disponible pour des entrevues de suivi. Si une organisation n’aura probablement accès à un témoin qu’une seule fois (par exemple, s’il s’agit d’un tiers ou de l’auteur allégué d’une inconduite), la pratique exemplaire veut que l’on achève la revue documentaire et les entrevues initiales en premier lieu, de manière à posséder le plus de renseignements possible lors des entrevues clés (sauf lorsque les programmes d’immunité et de clémence imposent des contraintes de temps).

Les organisations devraient choisir les personnes qui seront présentes lors des entrevues, notamment le conseiller juridique interne, qui peut aider à mettre le témoin à l’aise. Toutefois, la présence du conseiller juridique interne n’est pas recommandée si elle est susceptible d’empêcher le témoin de s’exprimer librement ou de nuire à l’apparence d’indépendance. Des traducteurs devraient par ailleurs être disponibles pour toutes les entrevues avec un témoin dont le français ou l’anglais n’est pas la langue maternelle.

Pratiques exemplaires en matière d’entrevues avec des témoins

En règle générale, les entrevues en personne sont préférables aux entrevues téléphoniques.


Un script ou un plan détaillé de l’enquête devrait être préparé avant toute entrevue avec des témoins. Au début de chaque entrevue, un aperçu de l’objectif de l’enquête devrait être donné à l’employé. Ce dernier devrait aussi être mis au fait de ses droits et obligations advenant qu’un organisme de réglementation ou un procureur communique avec lui. On ne devrait jamais dire à un témoin de ne pas coopérer avec les autorités chargées de l’enquête, parce que cela pourrait être considéré comme une entrave à la justice de nature criminelle dans certaines circonstances. Bien que le Canada n’ait pas les mêmes exigences juridiques formelles que les États-Unis, il s’agit néanmoins d’une pratique exemplaire que de fournir aux témoins un avertissement (connu sous l’expression « Upjohn warning ») les informant de ce qui suit :

les enquêteurs représentent l’organisation et non le témoin personnellement;

l’entrevue est protégée par le secret professionnel, privilège qui appartient à l’organisation;

l’organisation peut, à son gré, choisir de renoncer à ce privilège.

Vous trouverez un exemple d’avertissement de type Upjohn à l’Annexe 3.

Par ailleurs, il est important de noter que la valeur d’une entrevue dépend de la qualité de son compte rendu. Il faut faire preuve de jugement au moment de

décider si une entrevue doit être enregistrée. L’enregistrement numérique constitue la méthode la plus fiable. Il faut cependant savoir que certains témoins peuvent être intimidés s’ils sont enregistrés. En outre, selon la jurisprudence américaine, les entrevues enregistrées ne sont pas protégées par le secret professionnel : contrairement aux comptes rendus écrits, elles peuvent ne pas contenir les réflexions et impressions du conseiller juridique. Par conséquent, il est habituellement préférable

de rédiger un résumé soulignant les points forts de l’entrevue avec le témoin. Ce résumé devrait être préparé immédiatement après l’entrevue; le conseiller juridique externe devrait décider de son contenu et de sa forme et y inclure ses impressions pour une meilleure préservation du secret professionnel. Par ailleurs, pour s’assurer de l’exactitude du compte rendu d’une entrevue avec un témoin et disposer d’un témoin additionnel en cas de différend ultérieur, l’intervieweur principal devrait être accompagné d’un preneur de notes (souvent un jeune avocat).

On ne devrait jamais dire à un témoin de ne pas coopérer avec les autorités chargées de l’enquête.


Lorsqu’un employé peut être tenu personnellement responsable des questions en cause, le recours à un conseiller juridique indépendant pourrait être envisagé. De nombreux éléments entrent alors en ligne de compte, comme la rémunération du conseiller. D’une part, l’employé a l’obligation de répondre aux demandes raisonnables relatives à son emploi, comme de se présenter à une entrevue. D’autre part, il n’existe pas de droit inhérent aux services d’un avocat lors d’une telle entrevue.

Or, ne pas offrir de conseils juridiques indépendants à un employé susceptible d’être tenu personnellement responsable présente des risques, dont la possibilité que la relation de bonne foi avec cet employé soit rompue (si cela demeure important) et que les déclarations qu’il fait soient exclues de toute poursuite subséquente à son encontre. L’employé en question pourrait également choisir de quitter son emploi au lieu de subir une entrevue sans conseiller juridique personnel.

Lorsqu’un employé clé se retrouve dans ce genre de situation, il est prudent de retenir les services d’un conseiller juridique indépendant compétent avec lequel les enquêteurs pourront collaborer de façon opportune et raisonnable, plutôt que de voir le processus retardé par un conseiller peu coopératif.

Diverses notions peuvent entrer en conflit lorsqu’une organisation veut obtenir des éléments de preuve auprès de tiers, à savoir l’importance de la confidentialité et la recherche d’information. Chaque cas est unique et les demandes de preuve documentaire ou testimoniale peuvent être formulées en des termes généraux lorsque les risques liés à la confidentialité sont faibles. Des droits contractuels à un audit peuvent aussi être invoqués dans certaines circonstances. Néanmoins, le risque inhérent aux entrevues avec des tiers ne justifie pas l’avantage qui pourrait être obtenu dans certaines situations, d’où la nécessité d’agir avec prudence.

La façon de répondre à des allégations faites par le personnel de la société (dénonciateurs), que ce soit au moyen des mécanismes de signalement internes ou à l’externe auprès des autorités ou des médias, soulève des considérations uniques, surtout si l’identité du dénonciateur demeure inconnue. Le Code criminel impose des sanctions importantes en cas de représailles

Quand offrir les services d’un conseiller juridique indépendant aux employés

Comment obtenir des éléments de preuve auprès de tiers

Dénonciateurs

En aucun cas une enquête ne doit être utilisée pour cibler un dénonciateur ou se venger.


contre un dénonciateur, soit une peine d’emprisonnement maximale de cinq ans et des amendes illimitées. En aucun cas une enquête ne doit être utilisée pour cibler un dénonciateur ou se venger. Le désir d’anonymat d’un dénonciateur doit être respecté; les enquêteurs ne doivent pas tenter de découvrir son identité. Si son identité est connue et qu’il a choisi d’utiliser les mécanismes internes plutôt que de rendre ses allégations publiques, il est important de conserver une bonne communication avec lui et de s’assurer qu’il sait qu’on a donné suite à ses préoccupations. Cette façon de procéder est d’autant plus importante en regard de la prolifération des programmes de primes de dénonciation et des cabinets spécialisés en actions collectives qui cherchent à recruter des clients dénonciateurs.

Chaque étape devrait servir l’objectif général de l’enquête; les étapes superflues ou redondantes devraient être évitées. L’une des décisions les plus difficiles à prendre consiste à décider quand arrêter l’enquête. Les connaissances acquises lors d’une enquête ne sont habituellement pas parfaites; certaines questions demeurent sans réponse en dépit des efforts considérables déployés. Chaque enquête arrivera à un point où les coûts afférents à sa poursuite ne

justifieront plus les gains de connaissances potentiels. Ainsi faut-il constamment évaluer les questions qui restent en suspens et déterminer les étapes qui pourraient raisonnablement permettre d’y répondre.

Décider du moment de conclure une enquête

L’une des décisions les plus difficiles à prendre consiste à décider quand arrêter l’enquête.


À la conclusion de l’enquête, le conseiller juridique devrait dresser un rapport sur l’ensemble des renseignements obtenus et des conclusions. Le choix du médium utilisé pour ce rapport final est très important. Le rapport écrit a pour principaux avantages de documenter clairement le processus suivi, les conclusions tirées et les mesures correctives requises. Il aide les administrateurs à remplir leurs obligations, favorise la mise en œuvre des mesures correctives et peut être utile advenant des échanges avec des organismes de réglementation. Son principal désavantage est qu’il entraîne souvent la création d’un dossier écrit attestant d’une conduite criminelle ou répréhensible, que pourraient chercher à obtenir, même si celui-ci est protégé par le secret professionnel, les organismes de réglementation, les procureurs, les conseillers juridiques adverses dans une poursuite au civil et les contreparties dans le cadre de vérifications diligentes préalables à une transaction commerciale. Comme la rédaction d’un rapport augmente également le risque de fuite ainsi que de perte de la confidentialité et du secret professionnel, il est important d’avoir en place des procédures visant à préserver la confidentialité du rapport, sans égard à sa forme.

Dans les cas où un rapport écrit n’est pas fourni, il est courant que le conseiller juridique fasse un compte rendu verbal détaillé, souvent au moyen d’une présentation PowerPoint (qui est ensuite conservée dans ses dossiers protégés par le secret professionnel).

Même lorsque les conclusions clés sont données verbalement, il est toujours bon de documenter le processus d’enquête, afin d’attester des mesures prises de bonne foi par l’organisation à l’égard de la situation. Souvent, le conseiller juridique voudra trouver le juste équilibre entre le pour et le contre d’un rapport écrit en rédigeant un compte rendu détaillé des étapes de l’enquête et des mesures correctives recommandées, en plus de présenter verbalement les détails de la conduite illicite décelée. Cette approche permet à l’organisation de reconstruire le processus d’enquête en cas d’allégations futures, tout en atténuant les risques de fuite de renseignements potentiellement dommageables.

Pratiques exemplaires en matière de documentation d’une enquête et de rapport interne

Rapport


Les membres du conseil d’administration ont le devoir fiduciaire d’arriver à leurs propres conclusions d’après les renseignements mis à leur disposition. Ils ne peuvent accepter aveuglément les conclusions d’un conseiller juridique externe sans bien comprendre la méthodologie, les présomptions et les faits sous-jacents. D’où l’importance que le conseiller juridique leur fasse un compte rendu détaillé.

Après la conclusion d’une enquête interne, l’organisation doit décider si elle déclarera volontairement aux autorités toute conduite illégale découverte. Cette décision dépendra en grande partie du contexte. Certains régimes réglementaires, notamment en matière de santé et sécurité au travail ou d’environnement, exigent la déclaration volontaire. D’autres, comme les programmes d’immunité ou de clémence du Bureau de la concurrence, la rendent fort avantageuse. Enfin, certains régimes n’offrent aucune certitude quant à ses avantages et ne proposent aucun programme formel à ce sujet (par exemple, la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers).

Une multitude d’éléments doivent être pris en considération, entre autres :

l’ensemble des obligations ou incitatifs prévus par le régime réglementaire applicable;

toute exigence ou intention en matière de déclaration volontaire aux autorités étrangères (compte tenu de la collaboration grandissante entre les diverses autorités, une déclaration volontaire faite à l’une équivaut, dans les faits, à une déclaration aux autorités étrangères, d’où l’importance de collaborer de près avec des conseillers juridiques de différents ressorts);

le risque que le problème soit révélé (que ce soit par les médias ou un dénonciateur);

le risque qu’une divulgation soit requise en vertu de la réglementation relative aux valeurs mobilières;

la possibilité qu’il soit dans l’intérêt des actionnaires de cerner et de régler le problème à l’interne plutôt que de risquer que la société perde sa réputation et que ses actions se dévaluent, de même que l’imposition d’amendes potentielles à l’issue d’une enquête ou d’une poursuite criminelle;

la possibilité que l’organisation soit exclue de projets subséquents (comme un premier appel public à l’épargne ou une activité de financement) du fait de la présence d’un « squelette dans son placard » pouvant être dévoilé lors d’éventuelles vérifications diligentes préalables;

les conséquences d’une inadmissibilité potentielle aux contrats publics;

les questions relatives au code de conduite ou à l’éthique de l’organisation.

Il n’y a pas de bonne ou de mauvaise réponse en matière de déclaration volontaire. Chaque situation doit être évaluée dans son contexte.

Quand faire une déclaration volontaire aux autorités


Communication aux auditeurs

Mesures correctives

Les auditeurs demandent de plus en plus accès aux conclusions et aux rapports d’enquête. Ce genre de demande soulève des questions relatives à la protection du secret professionnel. Aux États-Unis, on craint souvent que le partage des conclusions d’une enquête n’entraîne la renonciation à cette protection. Au Canada, la Cour supérieure de justice de l’Ontario soutient toutefois que la remise de documents aux auditeurs dans le cadre d’un audit réglementaire correspond uniquement à une renonciation limitée au secret professionnel aux fins de l’audit, et non à une renonciation totale à l’égard de l’enquête à toutes fins, y compris leur utilisation par d’autres parties (consultez la décision rendue en 2005 par la Cour divisionnaire dans Philip Services Corp. (Séquestre de) c. Commission des valeurs mobilières de l’Ontario).

Il existe des stratégies permettant d’atténuer les risques de perte du secret professionnel ou de la confidentialité. Les plus répandues consistent à prendre des mesures protectrices (par exemple, demander aux auditeurs de signer des conventions relatives à la confidentialité et à un privilège d’intérêt commun) et à permettre l’accès aux rapports se trouvant au bureau du conseiller juridique, sans en fournir d’exemplaires. Les auditeurs acquiescent généralement à de telles demandes si elles sont raisonnables.

L’une des principales raisons d’effectuer une enquête interne est de cerner la portée d’un problème afin de mettre en place des mesures correctives adéquates et d’améliorer les programmes de conformité. Les conclusions d’une enquête devraient habituellement comprendre des recommandations quant à des mesures correctives, que ce soit dans le même rapport ou dans un rapport distinct. À la fin d’une enquête, l’organisation est censée mettre en place les mesures correctives déterminées lors de l’enquête interne.

L’évaluation des mesures correctives devrait également se faire tout au long de l’enquête. Si une lacune susceptible de causer des dommages supplémentaires est révélée au cours de celle-ci, elle doit être immédiatement corrigée. Le conseiller juridique doit évaluer pendant l’enquête si des violations ont cours et agir rapidement de concert avec l’organisation afin d’« arrêter l’hémorragie ».

L’évaluation des mesures correctives devrait également se faire tout au long de l’enquête.


À l’issue d’une enquête, il peut s’avérer nécessaire d’imposer des mesures disciplinaires aux employés coupables d’inconduites ou d’actes répréhensibles. Ces mesures peuvent prendre la forme d’avertissements, de formations obligatoires, de suspensions, de mutations, de rétrogradations et/ou de congédiements. L’employeur doit déterminer si elles sont justifiées et appropriées dans chaque circonstance.

Une fois la culpabilité établie, des mesures adéquates devraient être prises. Pour toute mesure disciplinaire, l’employeur doit s’assurer de la rigueur de l’enquête et de la cohérence dans l’application des politiques de l’organisation. Aucune mesure ne devrait être prise à l’égard d’un employé si les résultats de l’enquête ne sont pas clairs. De plus, toutes les mesures doivent être

documentées aux fins d’uniformité et en vue d’un litige éventuel. Si le congédiement ne fait pas partie des mesures disciplinaires évoquées, l’employeur devra surveiller de près ses employés trouvés coupables en vue d’éviter qu’ils ne commettent d’autres actes répréhensibles et pour protéger l’organisation contre d’éventuels reproches.

L’organisation qui envisage d’imposer des mesures disciplinaires doit vérifier si elle a elle-même déclaré l’incident. Le cas

échéant, elle pourrait adopter une position plus ferme quant au congédiement des employés. Des problèmes peuvent survenir si une organisation qui n’a pas déclaré un incident congédie un employé. En effet, ce dernier pourrait alors manifester son mécontentement en divulguant des renseignements confidentiels à un organisme de réglementation et/ou aux médias. Les

Discipline

Aucune mesure ne devrait être prise à l’égard d’un employé si les résultats de l’enquête ne sont pas clairs.


employeurs ne devraient pas garder à leur service un employé coupable même s’ils n’ont pas déclaré un incident, et il existe des façons d’atténuer les conséquences fâcheuses potentielles de tels congédiements.

Ils peuvent entre autres congédier un employé coupable sans motif, en lui donnant un préavis raisonnable. Ils peuvent également lui offrir une indemnité de départ. Ils doivent cependant faire preuve de prudence à cet égard, car des tiers pourraient en tirer des conclusions négatives.

Il est tout aussi important de décider ce qu’il adviendra des employés refusant de se soumettre à une enquête. Comme dans le cas des employés coupables, les employeurs doivent s’assurer de prendre des mesures disciplinaires appropriées. Par exemple, si l’employé souhaite mettre fin à une entrevue pour obtenir des conseils, les enquêteurs devraient agréer à sa demande. Cependant, une position plus ferme pourrait devoir être adoptée si le refus d’obtempérer d’un employé a des répercussions négatives sur une enquête.

Avant d’imposer des mesures disciplinaires, les organisations devraient consulter des conseillers juridiques. Lorsqu’un employé est congédié pour des motifs découlant d’une enquête injuste, incomplète ou inadéquate, il peut invoquer un congédiement injustifié et réclamer des dommages-intérêts moraux ou punitifs. Par ailleurs, les employés peuvent intenter une action en responsabilité civile délictuelle contre l’employeur et les personnes ayant pris part à l’enquête et/ou à son congédiement. Les employeurs doivent par conséquent garder à l’esprit qu’une suspension ou un congédiement peut entraîner une plainte pour violation des normes d’emploi ou des droits de la personne.

ConclusionUne enquête interne nécessite beaucoup de préparation, de planification et de coordination dans des délais généralement serrés. En comprenant et en prévoyant les pièges inhérents à une enquête interne, les organisations peuvent grandement réduire les dépenses inutiles et pertes financières éventuelles, en plus d’atténuer les risques juridiques et réputationnels, tout

en gérant la responsabilité pénale ou civile potentielle.


Portée de l’enquête - Enquêter sur des allégations de truquage d’offres dans le cadre d’un appel d’offres.

Buts de l’enquête - Déterminer s’il y a eu truquage d’offres dans le cadre de l’appel d’offres.

- Déterminer si un problème décelé demeure d’actualité.

- Mettre fin à toute pratique illégale.

- Faire des recommandations afin d’améliorer les politiques et pratiques de l’entreprise en matière d’appel d’offres.

- Identifier les employés ou les tiers qui s’adonnent à des actes répréhensibles et faire des recommandations quant à des mesures disciplinaires potentielles.

- Obtenir l’information nécessaire pour prendre des décisions stratégiques à l’égard des organismes de réglementation (y compris quant à d’éventuelles demandes d’immunité ou de clémence).

- Obtenir l’information nécessaire afin de protéger au mieux l’entreprise en cas de procédure criminelle, réglementaire ou civile.

- Documenter les mesures prises de bonne foi par

Mesures à prendre Partie responsable Échéance

Plan de communication

Transmettre aux employés clés un message assorti, entre autres, d’un avis de conservation des documents et des données.

Conseiller juridique de l’entreprise

1er juillet

Embaucher des conseillers en communications Conseiller juridique de l’entreprise/cabinet d’avocats

1er juillet

Considérations d’ordre juridique préliminaires

Mener les entrevues préliminaires nécessaires pour répondre aux questions juridiques immédiates ou pour prendre connaissance du fondement de l’enquête.

Cabinet d’avocats 8 juillet

Faire des évaluations et des recommandations concernant les obligations juridiques potentielles immédiates ou les considérations stratégiques (p. ex., les demandes possibles d’immunité ou de clémence en matière de concurrence).


Voir s’il y a lieu de faire appel à un conseiller juridique local. Conseiller juridique de l’entreprise/cabinet d’avocats

8 juillet

ANNEXE 1 Modèle de plan d’action relatif à une enquête

BLAKE, CASSELS & GRAYDON S.E.N.C.R.L./S.R.L. 20

Collecte de documents et de données

Embaucher des juricomptables et des spécialistes des TI. Cabinet d’avocats 1er juillet

Mener les entrevues préliminaires permettant d’identifier les principales personnes qui possèdent des documents pertinents et recueillir les premiers renseignements nécessaires aux recherches par mots-clés.


Produire une image des disques durs, obtenir des bandes de sauvegarde du serveur et recueillir des documents auprès des principales personnes qui possèdent des documents pertinents.

Juricomptables 12 juillet

Examen des documents

Effectuer des recherches par mots-clés. Juricomptables 17 juillet

Passer en revue les documents papier recueillis. Cabinet d’avocats 19 juillet

Passer en revue les courriels et les données trouvés grâce aux recherches par mots-clés.


Entrevues avec les témoins

Préparer et mener des entrevues avec les témoins. Cabinet d’avocats 17 août

Terminer la rédaction du résumé de chaque entrevue. Cabinet d’avocats 24 août

Évaluation de la nécessité d’ajouter des étapes

Avant de conclure l’enquête, réévaluer les objectifs de celle-ci et faire des recommandations quant à la nécessité d’y ajouter des étapes.

Cabinet d’avocats 31 août

Rapport et recommandations

Présenter un rapport détaillant le processus d’enquête entrepris, les principales conclusions et les mesures correctives recommandées.

Cabinet d’avocats 15 jours après la conclusion de l’enquête


Madame,Monsieur,

Nous vous écrivons aujourd’hui parce qu’une enquête dirigée par le comité d’audit est en cours. Le présent avis a pour but de vous informer i) des démarches auxquelles vous devrez peut-être participer et ii) de ce qui pourrait se produire tout au long du processus.

Cette enquête est relative à : a) b) c) (l’« objet de l’enquête »).

Veuillez conserver tous les documents ayant trait à l’objet de l’enquête, à savoir la correspondance, les courriels, les ébauches, les fichiers, les contrats, les dossiers, les calendriers ainsi que les messages vocaux ou autres documents écrits ou électroniques en votre possession.

Ces documents peuvent être en format papier ou électronique. L’entreprise a l’obligation de les conserver, de même que tous les nouveaux documents produits, et elle est passible de sanctions sévères en cas de non-conformité. Jusqu’à nouvel ordre du comité d’audit, vous devez veiller à ce qu’aucun document ne soit détruit, supprimé ou falsifié.

Des représentants de Blake, Cassels & Graydon S.E.N.C.R.L./s.r.l. (Blakes), qui mènent cette enquête pour le compte du comité d’audit, pourraient bientôt communiquer avec vous afin de faire le point sur les mesures à prendre pour recueillir et conserver ces documents, et pour planifier des entrevues. Nous vous demandons de coopérer pleinement avec Blakes.

Si vous avez des questions à ce sujet, n’hésitez pas à vous adresser à un représentant de Blakes.

Merci.

ANNEXE 2 Exemple d’avis de conservation des documents et des données

BLAKE, CASSELS & GRAYDON S.E.N.C.R.L./S.R.L. 22

ANNEXE 3 Exemple d’avertissement de type Upjohn

Nous avons été mandatés par l’entreprise afin de l’aider à mener une enquête interne. Notre rôle consiste à représenter l’entreprise et ses filiales, et non votre intérêt personnel. Ainsi, nous ne sommes pas autorisés à vous donner de conseils juridiques. De plus, nous sommes obligés de communiquer à l’entreprise toute l’information que vous nous confiez.

Puisque nous représentons l’entreprise, notre conversation d’aujourd’hui est protégée par le secret professionnel qui nous lie à elle. Par conséquent, l’entreprise peut, si elle le souhaite, garder confidentielle l’information que vous nous fournissez et ne pas la divulguer. Toutefois, elle a aussi la liberté de la divulguer, à son gré.

Comprenez-vous cet avis?


COORDONNÉESMONTRÉAL

Simon SeidaAvocat | Montré[email protected]él. : 514-982-4103

Robert TorralboAssocié administrateurMontré[email protected]él. : 514-982-4014

VANCOUVER

Sean BoyleAssocié | [email protected]él. : 604-631-3344

Alexandra LuchenkoAvocate | [email protected]él. : 604-631-4166

CALGARY

Mark MorrisonAssocié | [email protected]él. : 403-260-9726

Michael DixonAssocié | [email protected]él. : 403-260-9786

John Paul SmithAvocat | [email protected]él. : 403-260-9621

TORONTO

Iris FischerAssociée | [email protected]él. : 416-863-2408

Paul B. SchabasAssocié | [email protected]él. : 416-863-4274

Max ShapiroAvocat | [email protected]él. : 416-863-3305

Robert E. KwinterAssocié | [email protected]él. : 416-863-3283

Randall HofleyAssocié | Toronto et [email protected]él. (Toronto) : 416-863-2387Tél. (Ottawa) : 613-788-2211


MONTRÉALOTTAWA

TORONTOCALGARY

VANCOUVERNEW YORK

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AL-KHOBAR*BAHREÏN

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* Bureaux associés© 2017 Blake, Cassels & Graydon S.E.N.C.R.L./s.r.l. | blakes.com

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