Vers la transparence et un modèle de contrat d’investissement

Tirer profit des investissements en Afrique, 8-9 novembre 2013, Malabo,

Guinée Equatoriale

Carin Smaller, IISD

csmaller@iisd.org

PLAN• Un appel pour la transparence

• Le contexte des contrats: Interaction entre

les sources de droit applicable

• Les bons contrats : les enjeux

Un appel pour la transparence

• La manque de transparence nuit à la responsabilité du

gouvernement (et investisseurs), et augmente les

possibilités de corruption et autres actes inappropriés

• Consensus mondial en faveur de la transparence des

contrats (ex. ONU, BM, etc…)

• Possibilité de soutien communautaire et public général

Législation et règlements sur la transparence

• Certains gouvernements publient des contrats ou ont

reformé la législation sur la transparence

– ne dissuade pas les investisseurs

– .... en fait, renforce la prévisibilité et la confiance des

investisseurs (ex. Liberia, Éthiopie, Ghana, RDC)

• D’autres ont inclu une provision sur la transparence

dans les contrats d’investissement (ex. MMDA)

3 sources de droit pertinentes• Le droit national de l’Etat d’accueil

• Les Contrats d’investissement

• Les traités de protection et promotion des investissements

…qui peuvent être accompagnés d’autres initiatives de

transparence

• Observatoires fonciers / investissements

• Processus d’investissements multi-acteurs

• Accords bilatéraux de mise en transparence

Les contrats d’investissement

• Un contrat d’investissement entre un État et un

investisseur étranger:

- Est un contrat international dans la domaine

public. Pas un contrat privé.

- Peut être régi par le droit de l’État d’accueil, le

droit d’un autre État, ou par le droit international.

- Contient généralement une clause d’arbitrage

international

- Prévoit souvent des clauses de stabilisations

Clauses de Stabilisation

• Définition: Clause de gel de tout/ou partie du droit national

de l’État d’accueil pour une durée plus ou moins longue

• Conséquences: Modification législative ou règlementaire

est interdite ou doit s’accompagner d’une indemnisation

• Deux types de clauses de stabilisation:

- Fiscales: seules les règlementations fiscales sont gelées

(ex.: royalties). Souvent Tolérées!

- Générales: Toute règle affectant l’investissement est

gelée (environnementale, santé publique, droits

fondamentaux des travailleurs, sécurité, etc.)

Inacceptables!

Traités de protection et promotion des

investissements

• Plus de 3000 traités existent aujourd’hui

• Caractéristiques: Traité signé entre deux ou

plusieurs États… mais dont les bénéficiaires directs

sont des investisseurs étrangers.

• Clauses typiques (contenu controversé)

- Non-discrimination (Traitement national et traitement de la

Nation la plus favorisée)

- Expropriation

- Traitement juste et équitable

- Libre transfert des capitaux

- Arbitrage Investisseur-Etat

Le problème: Traités et contrats peuvent

prévaloir

• Droit national généralement incomplet dans ces

domaines dans les pays en développement

Droits fonciers, droit à l’eau; environnement; santé et sécurité

publique; droits fondamentaux des travailleurs; droits des

autochtones; droits des investissements, incitations fiscales;

droits des communautés locales; Politiques de sécurité

alimentaire et d’accès à l’eau.

• De ce fait, traités et contrats peuvent ensemble:

–Garantir un droit à toutes les ressources nécessaires pour

atteindre les objectifs de l’investissement

–Restreindre la possibilité de modifier le droit national

applicable à l’investissement

1. Préparer l’environnement de

négociation

•Déterminer les besoins du pays selon la stratégie

de développement rurale et agricole

•Comprendre les facteur économique

•Connaître la valeur des ressources naturelles

•Acceptation et consentement de la

communautaire (libre, préalable et éclairé)

LES BONS CONTRATS: 10 ÉTAPES

2. Réaliser des études de

faisabilite• Étude de faisabilité et plan d'affaires

(business plan)

• vérifiées par un tiers indépendant

• La mauvaise conception du projet et le

défaut de détermination de sa viabilité sont

les principales causes du taux élevé d’échec

des investissements agricoles (Banque

mondiale)

3. Réaliser des études d’impact

• Impacts sur l'environnement et le plan de

gestion

• L'impact social et le plan d’action

• Avant construction et exploitation

• Incorporés dans le contrat

• Rapport annuel sur la mise en œuvre des plans

de gestion

• Malheureusement, trop fréquemment absentes

(Banque mondiale)

4. Répartir les droits découlant des

régimes fonciers et d’accès à l’eau• Questions foncières

• Questions d’accès à l’eau

• Problématique: droits informels et faible pour les

propriétaires et utilisateurs locaux contre les

investisseurs étrangères qui on des droit concrète

et sur par les contrats et traités, et qui sont

opposable dans un cours d’arbitrage

5. Déterminer les incitations financières

et autres• Débats sur l’efficacité des ces incitations…dont

la plupart des cas ils ne fonctionnent pas!

• Peuvent favoriser les investisseurs étrangers

contre les nationaux

• Privent les pays de recettes fiscale dont ils ont

besoin

6. Éviter les dispositions de stabilisation

•Disposition fiscale limitée tolérée

•Clause de stabilisation générale sont inacceptable!

7. Préciser les obligations de l’investisseur

en matière de développement

•Engagements pour contribuer à créer des emplois,

établir des industries, transférer les technologies,

acheter des produits et services locaux et vendre une

partie de la production sur le marché local

•Accord de développement communautaire

8. Déterminer les paramètres

environnementaux• Législation nationale sur l’environnement, l’eau, etc…

• Contrat peut combler la lacune dans la lois nationale et

imposer des normes internationales

9. Choisir un mécanisme approprié de

règlement des différends

10. Veiller à ce qu’il y ait des activités de

rapport, surveillance et évaluation

Ressources utilesPour les contrats:

•International Bar Association, Model Mining Development Agreement (Modèle

de convention d’exploitation minière), 2011.

•IIDD, Modèle de contrat agricole, 2013 (à venir)

•Liberia, www.leiti.org.lr

•Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: « Principes pour des

contrats responsables (...) », 2011.

Pour les traités:

•SADC, Modèle d’accord international sur l’investissement , 2012

•IIDD, Modèle d’accord international sur l’investissement pour le développement

durable, Guide du négociateur, 2006.

•Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: « Principes pour des

contrats responsables (...) », 2011.

•CNUCED, http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch____779.aspx

MAIS…pas de modèle ou de programme parfait; dépends du

contexte national, des lois et règlements.