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Società di capitali

I versamenti in conto aumentocapitale. Analisi dell’istitutofra regole di bilancio e disciplinasocietariadi Paolo Divizia

Il presente contributo ha l’espresso fine di analizzare l’istituto dei versamenti “in conto aumento capitale”nella distinta prospettiva giuridica e contabile. In particolare, l’attenzione si sofferma sull’utilizzabilità o me-no (ed a quali condizioni) dei presenti versamenti nelle principali operazioni sul capitale. Una riflessione fina-le è quindi dedicata ai rapporti con l’emissione del prestito obbligazionario (semplice e convertibile) ed allacircolazione della partecipazione cui i versamenti in parola sono connessi.

Introduzione ed individuazione dell’ambitodi indagine

La breviloquente espressione “versamenti dei soci”racchiude in sé un ampio e variegato novero di fatti-specie utilizzate per dotare la società delle risorse ne-cessarie allo svolgimento della propria attività d’im-presa (1).La tematica in esame è tradizionalmente contraddi-stinta da una scarna disciplina civilistica e dal proli-ferare di variegate prassi operative, le quali nel tem-po hanno generato, da un lato, una pluralità di “eti-chette-qualificative” dei vari apporti e, dall’altro,hanno determinato incertezza in ordine all’apposta-mento in bilancio degli stessi (2).All’interno di questo ampio ambito di studio, peral-tro analizzato con una certa frequenza dalla dottrina(3), il presente contributo ha l’espresso scopo di de-lineare i contorni della figura meno studiata dei“versamenti in conto aumento capitale”, proponen-do una lettura ragionata dell’istituto attraversol’analisi congiunta dei profili giuridici e contabili.Le presenti riflessioni devono, tuttavia, essere prece-dute dalla condivisione di un assunto metodologico. A mio avviso, infatti, la ricorrente ambiguità termi-nologica riscontrabile nell’analisi giuridica del tema

Note:

(1) Il fenomeno dei versamenti in favore della società è molto dif-fuso in particolare nelle società medio-piccole ed a ristretta base

partecipativa; la problematica è affrontata da G. Minervini, Il si-stema italiano di finanziamento delle imprese, in Giur. comm.,1976, 753 e P. G. Marchetti, Piccole e medie imprese e capitaledi rischio, in AA.VV., Il capitale di rischio delle piccole e mediesocietà di capitali di nuova costituzione, Milano 1981, 153 ss.

(2) Colorita ma efficace è l’espressione utilizzata in uno scritto ri-salente da autorevole dottrina (G. B. Portale, Appunti in tema di“versamenti in conto futuri aumenti di capitale” eseguiti da unsolo socio, in Banca, borsa e titoli di credito, 1995, 95) nella par-te in cui afferma, dopo aver evidenziato come il problema prin-cipale sia quello di stabilire la reale finalità dei finanziamenti, co-me “già sia stata catalogata una dozzina di denominazioni usatenella prassi!”.

(3) A livello monografico si segnalano G. Tantini, I «versamentiin conto capitale» tra conferimenti e prestiti, in Quaderni di Giu-risprudenza commerciale, Milano, 1990; M. Irrera, I «prestiti»dei soci alla società, Padova, 1992; L. Parrella, Versamenti indenaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali, in Qua-derni di Giurisprudenza commerciale, Milano, 2000; M. RubinoDe Ritis, Gli apporti «spontanei» in società di capitali, Torino,2001; M. Maugeri, Finanziamenti «anomali» dei soci e tuteladel patrimonio nelle società di capitali, in Quaderni di Giurispru-denza commerciale, Milano, 2005. Nella dottrina di interessenotarile si segnalano, altresì, S. Landolfi, I versamenti fuori ca-pitale nelle società di capitali, in Vita not., 1993, 84 ss.; M. Mio-la, I conferimenti in natura, in Trattato delle società per azioni,diretto da G. E. Colombo e G. B. Portale, 1***, 2004, 208 ss.;U. Tombari, Apporti «spontanei» e prestiti dei soci nelle socie-tà di capitali, in Il nuovo diritto delle società, I, diretto da P. Ab-badessa e G. B. Portale, Torino, 2006, 551 ss.; G.A.M. Trimar-chi, L’aumento del capitale sociale, Milano, 2007, 70 ss. e N.Abriani, Versamenti effettuati da un singolo azionista per un fu-turo aumento di capitale e partecipazione alle perdite, in Riv.dir. impresa, 2006, 361 ss.; M. L. Peri, I versamenti dei soci infavore della società e la diversa disciplina applicabile in relazio-ne alla loro qualificazione giuridica (nota a Cass. 30.3.2007, n.7980), in Riv. not., 2008, 181 ss. e più di recente G. Festa Fer-rante, Natura giuridica e vicende dei versamenti collegati adoperazioni di aumento oneroso del capitale sociale, in Riv. Not.,2010, 1301 ss.

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dei versamenti può essere superata mutuando dalladisciplina contabile una catalogazione più lineare. Ilproblema classificatorio dei distinti versamenti deveessere risolto in radice, adeguando, in questa occa-sione, la terminologia giuridica (come detto, soven-te ambigua e polisemantica) alla più rigida regola-mentazione del bilancio; peraltro è la stessa Corte diCassazione ad affermare, in un recente pronunciato,che lo stabilire in concreto la natura del versamentosia questione di interpretazione, la quale “in difettodi una chiara manifestazione di volontà, ben può es-sere ricavata dalla terminologia adottata nel bilan-cio, poiché questo è soggetto all’approvazione deisoci e le qualificazioni che i versamenti hanno rice-vuto diventano determinanti per stabilire se si con-troverta, appunto, di un finanziamento o di un con-ferimento” (4).La scelta di appostamento in bilancio da parte degliamministratori (prima) e la successiva approvazioneda parte dei soci del bilancio (dopo) costituiscono lascansione procedimentale attraverso cui qualificarein termini giuridici e contabili il versamento effet-tuato. In altre parole, dinanzi all’assenza di un chia-ro dato legislativo e preso atto dell’ambiguità inter-pretativa derivante dalle numerose classificazionidottrinali proposte, ritengo opportuno che sia la so-la disciplina contabile a dover fugare eventuali dub-bi interpretativi in ordine alla natura di un versa-mento ed alla disciplina ad esso applicabile. Ciò non vuol dire che la qualificazione offerta dalbilancio sia insormontabile. È indiscusso, infatti,che debba esser conservato adeguato spazio all’inter-pretazione della “volontà delle parti” (intese qualisocietà e soggetto che effettua l’apporto) e che, nel-le opportune sedi, un erroneo appostamento possa e,anzi, debba essere rettificato, muovendo dall’analisidegli eventuali patti parasociali redatti a corredo delversamento; tuttavia, ritengo che sia incongruocontinuare ad evidenziare la genericità degli accordiaccessori ai versamenti ovvero pretendere dagli stes-si “il rigore civilistico” che può ritrovarsi nella reda-zione di un contratto, al fine di giustificare incondi-zionatamente l’applicazione dell’art. 1362 c.c. di-nanzi ad una presunta vaghezza della volontà delleparti. Sarà, infatti, il successivo appostamento a bi-lancio della voce di ricchezza apportata dal socio aqualificare in termini chiari la natura giuridica delversamento e la successiva approvazione del bilan-cio, cui è chiamato lo stesso socio che ha effettuatol’apporto, costituirà definitivo riconoscimento didetta qualificazione (5). In altri termini, la primaqualificazione è fatta dagli amministratori, la confer-ma della corretta qualificazione è data da coloro che

hanno effettuato il versamento. Il richiamo alle nor-me interpretative del contratto, dunque, deve essererelegato a criterio residuale, da utilizzarsi in sedecontenziosa ex post; in via preventiva, i soggetticoinvolti (ossia società e coloro i quali effettuano ilversamento) dovranno avere cura, in primo luogo,di redigere con precisione il regolamento che disci-plina il versamento e, in secondo luogo, di control-lare la corretta allocazione della voce a bilancio.Alla proposta ricostruzione “endo-societaria” è diausilio la novellata formulazione dell’art. 2424 c.c.,la quale detta una rigida distinzione delle poste checostituiscono lo stato patrimoniale, distinguendo levoci che compongono il patrimonio netto, iscrittesotto la lettera A), e le diverse classi di passività(iscritte sotto le lettere B, C, D ed E). Emerge dallastessa lettera della legge un’avvertita esigenza di uti-lizzare criteri univoci ed omogenei per stabilire se undeterminato accadimento interessi le voci del patri-monio netto oppure le voci figuranti tra le classi dipassività individuate dal legislatore. Per quanto ividi interesse, particolare rilevanza assume l’analisidella natura dei versamenti che i soci decidono dieffettuare, anche senza procedere a formali aumentidel capitale sociale. A riguardo è significativo ri-chiamare la distinzione operata dal Principio conta-bile n. 28 dell’O.I.C., in cui - dopo essersi evidenzia-ta la distinzione fra apporti a titolo di dotazione pa-trimoniale ed a titolo di capitale di credito - si operauna chiara distinzione fra: a) versamenti a titolo difinanziamento; b) versamenti a fondo perduto; c)versamenti in conto futuro aumento di capitale e,quale oggetto della presente analisi, d) versamentiin conto aumento di capitale.

Note:

(4) In questi termini si esprime Cass. 13 agosto 2008, n. 21563,in Giust. civ. Mass., 2008, 1300. Di avviso contrario è M. RubinoDe Ritis, I versamenti non titolati dei soci, in Giur. merito, 2010,1021 ss., secondo il quale “tale modalità argomentativa, tutta-via, è viziata in partenza, perché l’imputazione in bilancio è unaconseguenza della qualificazione, che, a sua volta, dipende es-senzialmente dalla volontà delle parti. Una volta, infatti, stabilitala «tipologia» di finanziamento sulla base di quanto finora espo-sto (a titolo di mutuo ovvero di «apporto di patrimonio»), va veri-ficata la corretta imputazione della posta in bilancio. Diversa-mente, si rimetterebbe l’individuazione della causa dell’attribu-zione patrimoniale alla sola volontà della società beneficiaria, pe-raltro espressa ex post (al momento della formazione ed appro-vazione del suo bilancio)”.

(5) Favorevole al ricorso alla qualificazione mediante la termino-logia adottata dal bilancio è G. B. Portale, op. cit., 95, in tutti i ca-si in cui la volontà delle parti “non sia chiaramente espressa (cor-sivo dell’Autore, il quale riporta a sostegno alla nota 1 ancheApp. Firenze 21 maggio 1990, in Dir. fall., 1990, II, 1432). Di av-viso contrario e favorevole ad un più ampio ricorso ai criteri in-terpretativi di matrice civilistica è M. Rubino De Ritis, ult. op. cit.,in particolare nei paragrafi 5 e 6.

In estrema sintesi, con la voce sub a) si intendono iversamenti per i quali la società ha obbligo di resti-tuzione, trattandosi di capitali di credito che devonotrovare collocazione in bilancio tra le passività eprecisamente alla lettera D) punto 3) «Debiti versosoci per finanziamenti» (6). Differente è la natura dei versamenti a fondo perdu-to, indicati sub b), attraverso i quali i soci decidonodi sopperire al fabbisogno di capitale di rischio dellasocietà, senza tuttavia formalizzare l’intervento at-traverso un’operazione sul capitale con verbale no-tarile. A fronte di detti apporti, difetta un obbligo direstituzione ai soci, trattandosi di una voce di ric-chezza definitivamente acquisita dalla società; dalpunto di vista contabile, questi versamenti si confi-gurano alla stregua di vere e proprie riserve di capi-tale, da collocare in bilancio all’interno del Patri-monio netto, al punto VII «Altre riserve», in vocidenominate di solito «Versamenti in conto capita-le» oppure «Versamenti a copertura perdite» (se ilconferimento è effettuato per coprire perdite di eser-cizio).Infine, e prima di trattare separatamente la quartatipologia, vanno considerati i cc.dd. versamenti inconto futuro aumento di capitale, i quali, a diffe-renza dei versamenti a fondo perduto, sono destina-ti a coprire un aumento di capitale sociale non an-cora deliberato; essi sono effettuati dai soci primache l’aumento di capitale sia deliberato dall’assem-blea o dall’organo amministrativo (a ciò delegato)ed in prospettiva di tale evento costituisconoun’esecuzione cronologicamente anticipata dell’au-mento stesso e del relativo conferimento, attesoche formalmente l’aumento è destinato a perfezio-narsi solo con la successiva delibera da parte dellasocietà. Senza addentrarsi nelle differenti ricostru-zioni dogmatiche dell’istituto, sia sufficiente osser-vare come la Corte di Cassazione abbia preso posi-zione in ordine alla struttura dell’istituto, qualifi-candolo in termini di contratto atipico fra socio esocietà risolutivamente condizionato alla mancataadozione della delibera di aumento oneroso del ca-pitale (configurandosi, cioè, “un collegamento ca-suale tra il versamento ed un prossimo aumento delcapitale sociale, che condiziona risolutivamentel’acquisizione patrimoniale della società alla futuradeliberazione di aumento del capitale nominale”(7)). Dal punto di vista dell’appostamento in bilan-cio, il principio contabile in esame precisa che sitratta di riserve di capitale aventi uno specifico vin-colo di destinazione, dovendosi peraltro indicare inseno alla nota integrativa la particolare destinazio-ne che le contraddistingue.

I versamenti in conto aumento di capitale:profili di interesse ante riformadell’omologa

Condivisa questa premessa di ordine metodologico echiarite le principali differenze con le sopra indicate“figure affini”, venendo al tema in analisi, in primaapprossimazione può osservarsi come nell’ordina-mento societario vigente i versamenti in conto au-mento capitale possono essere definiti come i versa-menti realizzati in presenza di un aumento a paga-mento del capitale sociale già deliberato, ma delquale è ancora pendente la procedura di iscrizionenel Registro delle Imprese dell’attestazione degliamministratori, ai sensi dell’art. 2444 c.c. In altreparole, dato che la variazione in aumento del capi-tale sociale non può essere menzionata negli atti enella corrispondenza della società fino a quandonon sia avvenuta l’iscrizione in parola, i versamentimedio tempore effettuati dai soci vengono rilevati inun conto transitorio acceso ad una riserva di capita-le; detta riserva (che assumerà a livello contabile ladenominazione di «versamenti in conto aumento dicapitale») ha natura “temporanea” in quanto essa,una volta terminato l’iter procedimentale conl’adempimento di cui all’art. 2444 c.c., sarà imputa-ta al capitale sociale. L’istituto ivi in commento ha assunto ruoli e signifi-cati giuridici differenti prima e dopo la c.d. riformadell’omologa. Anche prima della soppressione del giudizio omolo-gatorio in seguito alla L. 24 novembre 2000, n. 340(8), la dottrina unanime riconosceva piena legitti-

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(6) Con riferimento a detti finanziamenti è precisato nel principiocontabile n. 28 l’assoluta irrilevanza della natura fruttifera o me-no di tali debiti ovvero l’eventualità che i versamenti vengano ef-fettuati da tutti i soci in misura proporzionale alle quote di parte-cipazione, atteso che l’elemento discriminante va individuatoesclusivamente nel diritto dei soci alla restituzione delle sommeversate. Ne consegue che per questa tipologia di versamenti illoro eventuale passaggio a capitale necessita della preventiva ri-nuncia dei soci al diritto alla restituzione, trasformando così il fi-nanziamento in apporto. Ha così natura di riserva di capitale quel-la che viene ad essere costituita con la rinuncia al credito vanta-to dai soci, sia per partecipare alla copertura della perdita, sia perfuturi aumenti di capitale.

(7) Cfr. Cass. 30 marzo 2007, n. 7980, in Riv. not., 2008, 176 ss.In dottrina, per una completa ricostruzione dogmatica dell’istitu-to dei versamenti in conto futuro aumento di capitale, si veda exmultis G. Festa Ferrante, op. cit., in particolare il paragrafo 4.

(8) Può essere utile ricordare che prima della riforma attuata conla L. 24 novembre 2000, n. 340, il procedimento di costituzionedella società per azioni si articolava in tre fasi. Dopo la stipulazio-ne in forma notarile era necessario che l’atto fosse oggetto delgiudizio di omologazione da parte del Tribunale; nella pratica ac-cadeva che il notaio, nei trenta giorni successivi al ricevimento

(segue)

mità all’istituto, ravvisandone la giustificazione ope-rativa nell’esigenza di incrementare immediatamen-te il patrimonio sociale senza attendere l’esito delgiudizio di omologazione, consequenziale alla deli-bera di aumento (9). In questo contesto storico egiuridico, le caratteristiche dei versamenti in esameerano strettamente collegate alle sorti ed all’inci-denza che aveva il giudizio di omologazione sull’iterprocedimentale delle modificazioni dell’atto costi-tutivo. La dottrina era sostanzialmente divisa in due grandiorientamenti. Da un lato, parte degli autori sostene-va la tesi secondo cui la delibera di aumento nonfosse immediatamente efficace ed eseguibile, inquanto sottoposta alla condicio iuris sospensiva di ef-ficacia del buon esito del giudizio di omologazione,di tal che anche la sottoscrizione era da consideraresottoposta alla medesima condizione (10). Ciò de-terminava una sostanziale assimilazione dei versa-menti in esame con la similare fattispecie dei versa-menti in conto futuro aumento di capitale, con laconseguenza che la mancata omologazione, vanifi-cando l’evento dedotto in condizione, determinavail sorgere in capo ai soci del diritto di credito alla re-stituzione di quanto versato (somma che, tuttavia,non era mai transitata - in ragione della sospensionedegli effetti - nel patrimonio della società).In parte difforme, dal punto di vista delle conse-guenze economiche, era la contrapposta ricostruzio-ne dogmatica secondo la quale la delibera di aumen-to, immediatamente efficace ed eseguibile, risultavasottoposta negli effetti alla condicio iuris risolutivadel diniego della omologazione (11), ciò determi-nando che anche la sottoscrizione dell’aumento fos-se nelle more del giudizio produttiva di effetti; uneventuale diniego di omologazione, avrebbe impo-sto alla società la restituzione delle somme versate egià acquisite, difettando ab origine il profilo causaledel versamento e così legittimandosi le azioni dei so-ci per ottenere la restituzione (12).In entrambi i casi, essendo i versamenti destinati aduno scopo ben preciso, se la procedura di aumentonon fosse giunta a perfezionamento secondo i detta-mi di legge, i soci avrebbero avuto diritto alla lororestituzione.

I versamenti in conto aumento capitalenel contesto societario vigente

L’art. 32 della L. 24 novembre 2000, n. 340, nel-l’ambito di un più ampio quadro di semplificazionedi attività e procedimenti di carattere amministrati-vo, ha completamente eliminato la fase della omo-logazione giudiziale nel procedimento di costituzio-

ne della società, facendo venir meno così la necessi-tà, ai fini della iscrizione della società nel Registrodelle Imprese, del previo rilascio del decreto di omo-logazione. Alla stregua della nuova disciplina, ilcontrollo di legalità in sede di costituzione della so-cietà rimane affidato esclusivamente al notaio ro-gante, che verifica personalmente, e sotto la propriaresponsabilità, il rispetto delle condizioni richiestedalla legge al fine della valida costituzione. Tale im-

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(continua nota 8)

dell’atto di costituzione della società, provvedeva al depositopresso la Cancelleria del Tribunale della circoscrizione nella qua-le aveva sede la società, facendo istanza di omologazione condomanda avente la forma del ricorso. Il Tribunale veniva chiama-to ad effettuare un controllo di c.d. legalità sostanziale sull’atto,esulando dai suoi compiti e dai suoi poteri ogni sindacato nelmerito (cioè sulla opportunità o meno di costituire la società); ta-le controllo, dunque, e il provvedimento giudiziale con il qualeesso si concludeva, costituivano una fase intermedia, ancorchénecessaria, fra il negozio costitutivo della società e la sua iscri-zione nel Registro delle imprese ed era un controllo che l’autori-tà giudiziaria svolgeva in sede di volontaria giurisdizione, sfo-ciante in un atto che, nella fattispecie costitutiva della società, siconfigurava come una condicio iuris. In dottrina sia sufficiente ilrinvio ai contributi di U. Morera, Dall’omologazione del tribunaleall’omologazione del notaio. Prime riflessioni sull’art. 32, L. n.340/2000, in Riv. not., 2001, 295 ss. e P. Revigliono, Il contenu-to del controllo notarile di iscrivibilità sugli atti societari. Primeconsiderazioni, in Riv. not., 2001, 303 ss.

(9) Cfr. ex multis G. Tantini, Capitale e patrimonio nella societàper azioni, Padova, 1980, 127; M. Irrera, op. cit., 100 ss. e D.Cenni, I versamenti fuori capitale dei soci e la tutela dei credito-ri sociali, in Contratto e impresa, 1995, 1126.

(10) A sostegno della tesi in esame vi era senza dubbio il forte ar-gomento letterale derivante da un passo della Relazione al codi-ce civile (n. 992), nel quale era dato leggere che “l’efficacia del-le deliberazioni modificative resta ... in ogni caso subordinata siadi fronte ai soci sia di fronte ai terzi all’omologazione giudiziaria”.In dottrina, a sostegno di questa ricostruzione, si segnalano F.Chiomenti, La revoca delle deliberazioni assembleari, Milano,1975, 129; D. Corapi, Gli statuti delle società per azioni, Milano,1971, 295 ss.; G. Gabrielli, Procedimento per le modificazionidell’atto costitutivo delle società di capitali, in Vita not., 1982,556 ss.; G. Ferri, Le società, in Trattato di diritto civile italiano, di-retto da F. Vassalli, Torino, 1987, 907 ss. ed in part. 909; G. Ma-rasà, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell’atto costi-tutivo, in Trattato delle società per azioni, diretto da G.E. Colom-bo e G.B. Portale, 6, I, Torino, 1993, 56 ss. In giurisprudenza, sivedano App. Roma 30 ottobre 1980, in Società, 1982, 14 ss. eTrib. Napoli 19 dicembre 1983, in Società, 1984, 1349 ss. e fra ledecisioni di legittimità cfr. Cass. 7 giugno 1982, n. 3441, in Dir.fall., 1982, II, 889 ss.

(11) Fra i sostenitori di questa tesi, cfr. ex multis A. Graziani, Di-ritto delle società, Napoli, 1963, 344 ss.; G. Frè, Società per azio-ni, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, 1982, 753ss.; D. Cenni, L’omologazione e le delibere modificative dellostatuto sociale, in Notariato, 1997, 18 ss. e A. Jannuzzi, Manua-le della volontaria giurisdizione, Milano, 2000, 701 ss. Fra le de-cisioni di merito si vedano Trib. Genova 7 gennaio 1989, in So-cietà, 1989, 523 ss.; Trib. Napoli 21 luglio 1986, in Vita not.,1987, 349 ss. e nella giurisprudenza di legittimità si veda Cass.12 giugno 1996, n. 5416, in Notariato, 1997, 15 ss.

(12) In questi termini si veda Trib. Milano 3 febbraio 1977, in Giur.comm., 1977, II, 834.

pianto normativo è stato confermato dalla riformadel 2003, ravvisandosi nel notaio l’unico soggettoresponsabile di un controllo di legalità che, secondol’orientamento dottrinale prevalente, è ad un tempoformale e sostanziale (13). In questo nuovo contestonormativo, con riferimento al tema in esame, è con-sequenziale che l’evento condizionante i profili diefficacia ed eseguibilità delle delibere modificativesia oggi rappresentato dall’esito positivo o negativodel controllo di legalità affidato al notaio. È del parievidente che il venir meno del giudizio omologato-rio e la conseguente riduzione dei tempi per l’iscri-zione, a cura del notaio, nel Registro delle Impresedella delibera di aumento hanno in un primo mo-mento ridimensionato l’interesse teorico ed operati-vo sul tema dei versamenti in conto aumento di ca-pitale.Un rinnovato margine di studio è stato, invece, of-ferto dalla riforma del diritto societario e, in partico-lare, dalla presa di posizione del legislatore in ordineal discusso problema dell’efficacia delle deliberazio-ni modificative dell’atto costitutivo; il quinto com-ma dell’art. 2436 c.c., infatti, stabilendo che la deli-berazione non produce effetto “se non dopo l’iscri-zione” sembra aver previsto una forma di pubblicitàche eleva l’iscrizione nel Registro delle Imprese acondizione legale sospensiva di efficacia della deli-berazione modificativa dell’atto costitutivo (in ciòrichiamando il sopra citato orientamento dottrinalesecondo cui, prima della legge di semplificazione del2000, la condicio iuris era rappresentata dal buon esi-to del controllo giudiziale omologatorio) (14).Data questa premessa, è consequenziale nel ragiona-mento osservare come una eventuale sottoscrizioneed i successivi conferimenti, in denaro o in natura,contestualmente effettuati in esecuzione dell’indi-cata sottoscrizione dell’aumento saranno del parisoggetti alla medesima condicio iuris sospensiva.Particolare attenzione va poi riposta in ordine alleipotesi di esecuzione anticipata dell’aumento e disottoscrizione di tranches di aumento oneroso scindi-bile “non progressivo” (ossia privo dei correttivi in-dicati dalla Massima n. 96 della Commissione per iprincipi uniformi in tema di società del Consiglionotarile di Milano) (15).L’esecuzione di un aumento di capitale non ancoraiscritto è oggi assunto condiviso dalla dottrina ed inparticolare dagli orientamenti notarili in materia so-cietaria; in particolare, va osservato come la Massi-ma n. 7 della Commissione per i principi uniformi intema di società del Consiglio notarile di Milano di-sponga espressamente a riguardo che “la sottoscri-zione dell’aumento di capitale a pagamento (in de-

naro od in natura) può intervenire prima che la re-lativa delibera acquisti efficacia, ai sensi dell’artico-lo 2436 del codice civile, con l’iscrizione al RegistroImprese. L’esecuzione può quindi avvenire anche incorso di assemblea, facendosene menzione nel rela-tivo verbale, cui pertanto può essere allegato il testodi statuto aggiornato con l’indicazione del nuovocapitale sociale” (16).L’inefficacia della deliberazione di aumento fra ilmomento assembleare di adozione e quello formaledi iscrizione nel Registro delle Imprese non costitui-sce impedimento giuridico alla sottoscrizione ed al-l’esecuzione dei necessari apporti in denaro od innatura, risultando queste due ultime fasi implicita-mente subordinate negli effetti alla stessa condiciojuris che è prevista per la delibera, ossia l’iscrizionedi quest’ultima al Registro delle Imprese. Nel com-mento alla Massima si osserva, altresì, che in tal ca-so, senza lesione di alcun principio dell’ordinamen-to, si realizza una semplice inversione degli elemen-ti che di norma compongono la fattispecie comples-sa dell’aumento di capitale sociale a pagamento, conanticipazione dell’adesione dei soci rispetto al mo-mento di efficacia della proposta societaria di au-mento. La particolare condizione di inefficacia della delibe-ra, cui naturalmente si accompagna l’inefficaciacomplessiva dell’aumento fino all’iscrizione delladelibera al Registro delle Imprese, rende opportunoche tra società (conferitaria) e soci (sottoscrittori econferenti), all’atto della sottoscrizione, venga di-sciplinato il regime a cui le parti intendono assog-gettare l’apporto contestualmente effettuato e desti-nato a liberare l’aumento stesso.Analoga libertà operativa è riconosciuta dallo stessoComitato interregionale dei consigli notarili delleTre Venezie nell’orientamento H.A.9 del 2010, inbase al quale “al fine di dare data certa ad una deter-

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Note:

(13) Cfr. ex multis P. Revigliono, op. cit., 305.

(14) La tematica della natura giuridica della pubblicità delle deli-bere modificative dell’atto costitutivo prevista dal nuovo art.2436, comma 5, c.c. è affrontata da N. Atlante, Gli effetti del-l’iscrizione nel registro delle imprese di delibere modificative del-lo statuto di società di capitali: il nuovo art. 2436, comma 5, c.c.,Studio n. 5759/I, in Studi e materiali, a cura del Consiglio nazio-nale del notariato, Milano, 2006, 1, 395 ss. e in giurisprudenzacfr. Trib. Verona 8 aprile 2005, in Le società, 2006, 335 ss., in cuipare propendersi per la tesi costitutiva.

(15) Il testo e la motivazione della Massima sono consultabili suAA.VV., Massime notarili in materia societaria, Milano, 2010,327.

(16) Il testo e la motivazione della Massima sono consultabili suAA.VV., ult. op. cit., 71.

minata operazione di conferimento in natura è pos-sibile effettuare il conferimento con efficacia trasla-tiva immediata, anteriore cioè all’iscrizione nel regi-stro delle imprese della delibera di aumento di capi-tale sociale suo presupposto. Ovviamente tale con-ferimento sarà immediatamente imputato a patri-monio e potrà essere imputato anche a capitale solodopo che la delibera di aumento avrà acquisito effi-cacia ex art. 2436, comma 5, c.c. È inoltre da ritene-re che tali conferimenti siano sottoposti alla condi-zione risolutiva della mancata iscrizione della deli-bera di aumento loro presupposto nel registro impre-se” (17).Alla luce delle osservazioni finora sviluppate, duepossono essere gli scenari contrattuali ragionevol-mente prospettabili in ossequio alla volontà delleparti.In primo luogo, le parti (ossia il socio conferente edil legale rappresentante della società conferitaria)possono reciprocamente prendere atto che la sotto-scrizione deve ritenersi subordinata alla stessa condi-cio iuris che è prevista per la delibera, al pari dell’ap-porto così effettuato per liberare la parte di aumentosottoscritta. Dal punto di vista contabile, con le pre-cisazioni di seguito sviluppate, detto apporto sarà al-locato in una specifica riserva, in attesa della defini-tiva imputazione a capitale una volta depositata l’at-testazione di cui all’art. 2444 c.c.; ad ogni modo, incaso di mancato perfezionamento dell’aumento cosìdeliberato, il socio conferente avrà diritto alla resti-tuzione, con svuotamento ed espunzione dal bilan-cio stesso della riserva così creata.Nell’esercizio dell’autonomia contrattuale, in alter-nativa alla restituzione dell’apporto, ritengo altresìche possa espressamente precisarsi che in caso dimancato perfezionamento dell’aumento deliberato,i soci conferenti abbiano diritto a che l’apporto ef-fettuato anzitempo in sede assembleare sia riqualifi-cato in termini di “versamento in conto futuro au-mento”, così assicurando a ciascun conferente lapossibilità di conservare la titolarità esclusiva dellaricchezza apportata e di utilizzarla per un futuro au-mento oneroso.Diversamente ancora, le parti possono convenireche quanto versato determini comunque un incre-mento patrimoniale per la società, con la significati-va conseguenza (che pare essere indicata anche nel-la parte finale della motivazione della citata Massi-ma n. 7) che resterà condizionata all’iscrizione pres-so il Registro delle Imprese solamente l’allocazione acapitale sociale. In altri termini, per l’ipotesi in cuil’iter di aumento a titolo oneroso del capitale socialenon dovesse andare a buon fine, l’apporto non ver-

rebbe restituito al soggetto conferente, restando de-finitivamente allocato a bilancio come un ordinario“versamento in conto capitale” (18). La distinzione così ricostruita non costituisce un so-fisma accademico ma, come verrà di seguito eviden-ziato, rappresenta il presupposto per individuare sot-tili ed importanti differenze giuridiche e contabilidinanzi ad una operazione di riduzione per perdite.

La rappresentazione contabiledei versamenti in conto aumento capitale

Per quanto riguarda la rappresentazione contabiledei versamenti in oggetto, va in prima battuta osser-vato che generalmente il margine di incertezza deri-vante dal verificarsi o meno della condizione so-spensiva legale (consistente, come più volte detto,nell’iscrizione della deliberazione di aumento nelRegistro delle Imprese) è destinato a sciogliersi nel-l’arco di trenta giorni, rendendo pertanto remota lanecessità che tra il tempo della delibera di aumentoe il tempo della eventuale pubblicità della stessa sidebba redigere il bilancio di esercizio (19) o una si-tuazione patrimoniale ad hoc collegata ad una deter-minata operazione sul capitale, ferma restando ov-viamente l’immediata registrazione nelle scritturecontabili.A questa considerazione di ordine generale, avanza-ta anche da una recente dottrina (20), va rilevata,tuttavia, un’eccezione di tipo strutturale: è il caso diuna delibera di aumento a titolo oneroso scindibile“non progressiva”, dotata di un termine di chiusuradell’aumento molto lungo, nel quale il sottoscrittoreincrementa la propria partecipazione (ovvero divie-ne socio, se in precedenza estraneo alla compaginesociale) solo alla chiusura delle sottoscrizioni, re-stando tutti gli effetti medio tempore “congelati”.Non può, tuttavia, dirsi che l’aumento scindibilependente sottoscritto in parte sia giuridicamente e

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Note:

(17) Il testo del presente orientamento è consultabile in AA.VV.,Orientamenti del comitato triveneto dei notai in materia di attisocietari, Milano, 2011, 20.

(18) Quest’ultima ipotesi deve essere oggetto di una specificapattuizione voluta dai soci e non può mai rappresentare il fruttodi una interpretazione ricostruttiva; specifiche pattuizioni sulpunto possono costituire, sotto altro profilo, il veicolo per attua-re - con lo schermo societario - forme di donazione indiretta, cfr.a riguardo G. Iaccarino, Donazioni indirette e “ars stipulatoria”,Milano, 2008, in part. 85 ss. e con ulteriori riflessioni sviluppatesul tema cfr. Id., Liberalità indirette, Milano, 2011, in part. 125ss. (Cap. IV Liberalità non donative in ambito societario).

(19) Si pensi all’ipotesi in cui la data di chiusura del bilancio siafissata al 31 dicembre e l’aumento oneroso in parola sia delibe-rato nei trenta giorni precedenti.

(20) Cfr. G. Festa Ferrante, op. cit., in part. il paragrafo 3.

contabilmente irrilevante; a ben vedere, infatti, conle precisazioni esposte nel paragrafo precedente, lesomme versate sono già stabilmente entrate a farparte del patrimonio della società e contabilizzatecome “versamenti in conto aumento capitale”. Po-sto che l’aumento non è menzionabile negli atti del-la società fino a quando non avviene la suddettaiscrizione (la quale avverrà a chiusura del terminedell’aumento stesso), i versamenti già effettuati daisoci vengono transitoriamente collocati in un contoacceso ad una riserva di capitale; in questa specificaipotesi si tratta di una riserva non solo temporaneama anche “targata”, ossia riconducibile solo a coluiche ha contribuito a formarla.Valga la seguente ipotesi esemplificativa. Esempio n.1: Alfa spa costituita in data 1° giugno 2009 con ca-pitale sociale pari ad Euro 180 mila integralmentesottoscritto e versato, diviso in parti uguali fra i sociPrimo e Secondo; la società delibera in data 1° mag-gio 2010 un aumento di capitale a pagamento scin-dibile non progressivo di altri 180 mila Euro, contermine di chiusura fissato in nove mesi. L’aumentoviene sottoscritto e versato dal solo Primo per laquota di spettanza (90 mila Euro). Al momento dichiusura del bilancio, in data 31 dicembre 2010(con il termine di chiusura dell’aumento ancorapendente e fissato al 1° febbraio 2011), la societàAlfa spa esporrà un capitale sociale pari ad Euro 180mila versati integralmente ed una riserva “versa-mento in conto aumento capitale”, pari ad Euro 90mila, riconducibile al solo Primo (21). Il trattamento contabile dei versamenti in conto au-mento capitale è oggetto di specifica previsione daparte del soprammenzionato principio contabile n.28. In particolare, in esso è dato leggere che, fino aquando l’attestazione dell’eseguito aumento ex art.2444 c.c. non sia iscritta nel Registro delle Imprese,al fine di accogliere gli importi di capitale sottoscrit-ti dai soci, si presenta la necessità di ricorrere ad unconto diverso dal «Capitale sociale»; come già ac-cennato, gli importi sottoscritti e versati dovrannoessere accreditati al conto «Versamenti in conto au-mento del capitale sociale» che costituisce una ri-serva di capitale con un preciso vincolo di destina-zione e di ciò occorrerà farsi menzione nella nota in-tegrativa. Solo successivamente alla iscrizione nelRegistro delle Imprese dell’attestazione di cui all’art.2444 c.c., da parte degli amministratori “si provve-derà a girare tale riserva al conto «Capitale socia-le»”.Palmare è la differenza rispetto ad una ordinaria ipo-tesi di aumento inscindibile in cui gli importi sotto-scritti dovranno essere accreditati ad un conto di de-

bito verso i sottoscrittori denominato «Azioni sotto-scritte per aumento di capitale» e qualora l’importocomplessivamente sottoscritto risulterà inferiore aquello deliberato dall’assemblea, i conferimenti do-vranno essere restituiti ai sottoscrittori.

Operazioni sul capitale ed utilizzabilitàdei versamenti in conto aumento capitale.Una lettura “equitativa” del complessonormativo

Definiti i profili giuridici e contabili dell’istituto neitermini sopra descritti, occorre valutarne l’incidenzanelle principali operazioni sul capitale.In primo luogo, va esclusa l’utilizzabilità dei versa-menti in esame nell’ipotesi di aumento oneroso delcapitale sociale. Come visto, infatti, essi possono es-sere definiti come i versamenti realizzati in presenzadi un aumento oneroso già deliberato, ma tuttorapendente; essi quindi sono già funzionalmente inse-riti nell’iter procedimentale di un determinato au-mento a pagamento e non possono essere utilizzati acopertura di un secondo. È evidente la differenza ri-spetto ai versamenti fatti dai soci in conto futuro au-mento, i quali sono destinati a coprire un aumentodi capitale sociale futuro e non ancora deliberato,costituendo un’esecuzione temporalmente anticipa-ta dell’aumento stesso, il quale è destinato a perfe-zionarsi solo con la successiva delibera da parte del-la società.Sia consentito riprendere l’esempio numerico sopraeffettuato. Esempio n. 2: si ipotizzi che dal bilanciodella Alfa spa emerge un capitale sociale pari ad Eu-ro 180 mila versati integralmente ed una riserva“versamento in conto aumento capitale”, pari adEuro 90 mila, riconducibile al solo Primo, costituitain occasione della sottoscrizione di un precedenteaumento oneroso scindibile. Qualora la società deli-berasse un secondo e nuovo aumento a titolo onero-so (avuto peraltro riguardo al limite di cui all’art.2438 c.c.), detta voce “versamento in conto aumen-to capitale” non potrebbe essere utilizzata proprioperché connessa al precedente aumento di capitalee di lì a breve destinata ad essere contabilmente im-putata a capitale (che si innalzerà da 180 a 270 milaEuro); evidente è, quindi, la differenza rispetto alla

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Nota:

(21) A riguardo, il principio contabile n. 28, con riferimento al ver-samento in conto aumento effettuato da un socio, precisa che“è una riserva di capitale, con un preciso vincolo di destinazione,che accoglie gli importi di capitale sottoscritti dai soci, in ipotesidi aumento di capitale scindibile, quando la procedura di leggeper l’aumento del capitale sia ancora in corso alla data di chiusu-ra del bilancio”.

voce contabile “versamenti in conto futuro aumen-to di capitale”. Soluzione negativa deve del pari esser data in ordinealla possibilità di utilizzare i versamenti in conto au-mento capitale nell’ipotesi di aumento gratuito perdue ordini di ragioni. In primo luogo, come appenavisto, perché essi sono già funzionalmente inseritinell’iter procedimentale di un determinato aumentooneroso e, al buon esito dello stesso, destinati ad es-sere imputati a capitale sociale. In secondo luogo,perché la voce “versamenti in conto aumento capi-tale” è contabilmente una riserva di capitale tempo-ranea, riconducibile solo a colui che ha contribuitoa formarla e contraddistinta da un preciso vincolo didestinazione (ossia l’imputazione a capitale una vol-ta depositata l’attestazione ai sensi dell’art. 2444c.c.); essa, quindi, difetta del carattere della “dispo-nibilità” richiesta dall’art. 2442 c.c. per il passaggiodelle riserve e fondi a capitale.Nessuna interferenza dal punto di vista giuridico estrutturale si registra fra un’operazione di riduzionereale del capitale sociale ed i versamenti in contoaumento di capitale; la riduzione reale, infatti, inci-de direttamente sul capitale sociale esistente e con-tabilmente esposto negli atti sociali, attuandosi unacontestuale riduzione del patrimonio sociale conrimborso parziale ai soci dei conferimenti già effet-tuati oppure a mezzo di liberazione dai versamentiancora dovuti oppure, ancora, mediante riservizza-zione. Più complesso, invece, è il discorso relativo alla ri-duzione nominale del capitale sociale in presenza diversamenti in conto aumento di capitale; il proble-ma sarà analizzato avuto riguardo alla pendenza diun aumento oneroso scindibile non progressivo, incui - come visto - per tutta la durata del termine disottoscrizione dell’aumento può essere appostata abilancio una voce “versamenti in conto aumentocapitale”, relativamente alle somme già versate daisoci che con maggiore solerzia hanno già sottoscrit-to (vedi Esempio n. 1). In questo caso, le somme versate dal socio sotto-scrittore dell’aumento scindibile sono già stabilmen-te entrate a far parte del patrimonio della società e,come sopra analizzato, transitoriamente collocate inun conto acceso ad una riserva di capitale («versa-menti in conto aumento capitale») che successiva-mente, a chiusura dell’aumento, verrà imputata alcapitale sociale. Ove si condivida questa ricostruzio-ne in termini contabili, si deve anche riconoscereche dette poste possono subire il rischio di erosioneda parte di una perdita che medio tempore colpisca lasocietà.

Evidente è la differenza rispetto ad una ordinariaipotesi di aumento inscindibile in cui, come visto,gli importi sottoscritti dovranno essere accreditatiad un conto di debito verso i sottoscrittori; dettesomme ivi accantonate sono insuscettibili di essereerose da una perdita eventualmente registrata nellemore dell’iter di aumento oneroso in quanto non an-cora stabilmente acquisite dalla società fino a quan-do l’aumento non è chiuso, restando soggette al “ri-schio di restituzione” ove l’importo complessiva-mente sottoscritto risultasse alla fine inferiore aquello deliberato dall’assemblea. Analoghe conside-razioni possono essere svolte con riferimento ai ver-samenti in conto futuro aumento di capitale, ossiadestinati a coprire un aumento di capitale socialenon ancora deliberato. La loro acquisizione è insta-bile e, come osservato dalla citata giurisprudenza dilegittimità, risolutivamente condizionata alla man-cata adozione della delibera di aumento oneroso delcapitale; fino a detto momento grava sulla societàun potenziale obbligo di restituzione al soggettoconferente che inibisce l’utilizzabilità della voce acopertura perdite.Sul tema in esame intendo proporre una rilettura inchiave “equitativa” del complesso normativo. Se sicondivide la ricostruzione contabile dei versamentiin conto aumento di capitale come riserva di capita-le temporanea, riconducibile solo a colui che hacontribuito a formarla e contraddistinta da un preci-so vincolo di destinazione, diventa consequenzialeosservare che, in termini economici, una eventualeperdita registrata sarà “sopportata” in misura più cheproporzionale dal socio cui la riserva in parola è ri-conducibile. Può essere utile un esempio numerico.Esempio n. 3: Alfa spa, costituita in data 1° giugno2009 con capitale sociale pari ad Euro 180 mila in-tegralmente sottoscritto e versato e diviso in partiuguali fra i soci Primo e Secondo, delibera in data 1°gennaio 2010 un aumento di capitale a pagamentoscindibile ordinario di altri 180 mila Euro che vienesottoscritto ed integralmente liberato dal solo Primoper la quota di spettanza (90mila). La situazione al1° giugno 2010 (con termine di chiusura ancorapendente) è la seguente: Alfa spa espone un capita-le sociale pari ad Euro 180 mila integralmente versa-ti e un versamento in conto aumento capitale pariad euro 90 mila, riconducibile al solo Primo. Se tut-tavia medio tempore si verifica un evento tale da de-terminare una perdita rilevante, ai sensi dell’art.2447 c.c., pari ad Euro 120 mila, la perdita sarà as-sorbita dapprima utilizzando la voce versamento inconto aumento di capitale formata dal solo Primo,pari a 90 mila Euro, e, solo successivamente, abbat-

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tendo il capitale per Euro 30 mila, determinandoneuna discesa da 180 a 150 mila. In termini economi-ci, la perdita di 120 mila Euro sarà stata sopportataper 105 mila Euro da Primo (90+15) e per 15 milaEuro da Secondo.Seppur formalmente corretta, la ricostruzione pre-senta profili di iniquità sostanziale evidenti, inquanto penalizza maggiormente proprio il socio chetempestivamente ha sottoscritto l’aumento scindi-bile (incentivando, dunque, sottoscrizioni dell’au-mento solo a ridosso della scadenza del termine dichiusura dell’aumento).A riguardo ritengo indispensabile procedere ad unainterpretazione di tipo correttivo della rigida classifi-cazione contabile, finalizzata ad equiparare, sul pianodel rischio economico, le posizioni dei soci in pen-denza del termine dell’aumento oneroso scindibilenon progressivo. Una soluzione prospettabile è quelladi creare un correttivo pattizio nell’ordine di aggres-sione delle voci di riserva presenti in bilancio; in altreparole, la voce “versamenti in conto aumento capita-le” dovrebbe essere postergata nell’ordine di erosionealla stessa riserva legale, dovendosi così ridurre in pro-porzione allo stesso capitale sociale. Detta operazio-ne, che nella sostanza equipara il “versamento in con-to aumento capitale” al “capitale sociale” dinanzi al-l’incidenza della perdita, appare pienamente legitti-ma, né si pone in contrasto con il principio, più volteaffermato dalla Corte di Cassazione, secondo cui l’or-dine da seguire “nell’imputazione delle perdite è inde-rogabile, non essendo consentito ai soci di fare grava-re le perdite su parti del netto maggiormente vincola-te rispetto a quelle meno vincolate o non vincolateaffatto” (22). Nel caso in esame, infatti, sotto il profi-lo del “grado di vincolo” le voci “versamenti in contoaumento capitale” e “capitale sociale” sono del tuttoequipollenti, in quanto la prima voce - come più vol-te detto - ha carattere transitorio e temporaneo ed èdestinata in un ragionevole lasso di tempo a confluirenel capitale sociale stesso.L’operazione così strutturata non costituisce perico-lo o nocumento per i terzi, dinanzi ai quali l’equipa-razione dei versamenti in conto aumento al capitaleresta neutra; essa, infatti, ha solo rilievo “interno”costituendo una misura perequativa fra i soci che, intempi diversi, hanno partecipato all’aumento di ca-pitale pendente (23).Non può quindi parlarsi di alterazione dell’ordine dierosione delle riserve e delle voci disponibili. Inconclusione, ritengo quindi opportuno che la riser-va di capitale “versamenti in conto aumento capita-le”, una volta registrata una perdita, debba essere ri-dotta in misura proporzionale al capitale sociale.

Sia consentito richiamare ancora una esemplifica-zione numerica che tenga conto di questa letturacorrettiva tendente all’equiparazione dei versamen-ti in conto aumento al capitale sociale in termini diregime di vincolatività. Esempio n. 4: Alfa spa, co-stituita in data 1° giugno 2009 con capitale socialepari ad Euro 180 mila integralmente sottoscritto eversato e diviso in parti uguali fra i soci Primo e Se-condo, delibera in data 1° gennaio 2010 un aumen-to di capitale a pagamento scindibile ordinario di al-tri Euro 180 mila che viene sottoscritto ed integral-mente liberato dal solo Primo per la quota di spet-tanza (90 mila Euro). La situazione al 1° giugno2010 (con termine di chiusura dell’aumento ancorapendente) è la seguente: Alfa spa espone un capita-le sociale pari ad Euro 180 mila integralmente versa-ti e un versamento in conto aumento capitale pariad euro 90 mila Euro riconducibile al solo Primo.Medio tempore si verifica un evento tale da determi-nare una perdita rilevante, ai sensi dell’art. 2447c.c., pari ad Euro 120 mila. Al fine di evitare gli ef-fetti manifestamente iniqui di cui all’Esempio n. 3, sipuò procedere ad una riduzione proporzionale dellavoce “versamenti in conto futuro aumento capitale”rispetto al “capitale sociale”. Sotto il profilo numeri-co, la registrata perdita può essere assorbita integral-mente, riducendo la voce “versamenti in conto au-mento capitale” da Euro 90 mila ad Euro 50 mila(per complessivi Euro 40 mila, cioè pari ad 1/3 dellaregistrata perdita) e la voce “capitale sociale” da Eu-ro 180 mila ad Euro 100 mila (per complessivi Euro80 mila, cioè pari a 2/3 della registrata perdita). Postriduzione, quindi, il capitale scende ad Euro 100 mi-la, suddiviso in parti uguali fra Primo e Secondo, e ilversamento in conto aumento, riconducibile al soloPrimo, scende ad Euro 50 mila; una volta che que-st’ultimo sarà imputato a capitale, i soci saranno inun rapporto di partecipazione 2/3 Primo ed 1/3 Se-condo. In questo modo, la proporzione fra i soci intermini di sopportazione del “peso economico” dellaperdita è rispettata; a riprova della bontà della solu-zione prospettata, si pensi al fatto che se la perditaavesse attaccato il capitale già aumentato a 270 mi-la Euro (e ripartito 180 mila Euro a Primo e 90 milaEuro a Secondo), essa avrebbe abbattuto il capitale

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Note:

(22) In questi termini si esprime Cass. 6 novembre 1999, n.12347, in Notariato, 2001, 22 ss.

(23) In termini generali, sulla discussa tematica della modificabi-lità dell’ordine di erosione delle poste in bilancio, si segnala la po-sizione di apertura di C.A. Busi, Riduzione del capitale nelle s.p.a.e s.r.l., Milano, 2010, 96-98, ferma restando la necessaria tuteladelle ragioni dei terzi (in particolare, i creditori sociali).

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da 270 a 180 mila Euro, ma in termini economici sa-rebbe stata ugualmente ripartita per 2/3 in capo aPrimo e per 1/3 a Secondo, ossia proporzionalmentealle quote di capitale (24).

Incidenza sui limiti del prestitoobbligazionario. Proposta di un correttivopattizio all’art. 2441, primo comma, c.c.

La presenza in bilancio di versamenti in conto au-mento capitale pone, sotto un diverso profilo, deiproblemi in ordine al calcolo dei limiti di emissionedel prestito obbligazionario semplice e convertibile.Come noto, il limite all’emissione di obbligazioniordinarie è fissato dall’art. 2412 c.c., la cui novellataformulazione consente di prendere in considerazio-ne il capitale sottoscritto anche se non integralmen-te liberato (in questo caso non ci sono limiti allaadozione della delibera, ma solo criteri per la deter-minazione dell’ammontare del prestito). Il limitedell’art. 2412 c.c. vale anche per l’emissione del pre-stito obbligazionario convertibile, trattandosi dinorma avente portata generale; l’art. 2420-bis c.c.preclude, tuttavia, l’adozione della delibera in pre-senza di “un capitale sociale non interamente versa-to” (impedimento che opera ab origine, a nulla rile-vando l’estensione dei limiti di cui all’art. 2412 c.c.)(25).Fin d’ora si precisa che le esemplificazioni sviluppa-te di seguito saranno riferite all’emissione di un pre-stito obbligazionario convertibile, dando per presup-posti i requisiti di legge.Con riferimento alla tematica in esame, è necessariochiedersi se quanto sottoscritto e versato medio tem-pore dell’aumento scindibile non progressivo contri-buisca o meno all’elevazione del limite di cui all’art.2412 c.c. di emissione del prestito. Alla luce delleconsiderazioni sviluppate in ordine alla qualificazio-ne contabile dei “versamenti in conto aumento ca-pitale” ed alla sostanziale equiparazione al capitalesociale in termini di “regime di vincolatività” nonpuò che darsi risposta positiva al presente quesito.Esempio n. 5: la situazione al 1° giugno 2010 (contermine di chiusura dell’aumento ancora pendente)è la seguente: Alfa spa espone un capitale sociale pa-ri ad Euro 180 mila integralmente versati ed un ver-samento in conto aumento capitale pari ad Euro 90mila riconducibile al solo Primo. Alla luce di dettasituazione contabile, il limite massimo di emissionedel prestito obbligazionario, ai sensi dell’art. 2412c.c., è pari ad Euro 540 mila, ossia il doppio delle vo-ci “capitale sociale” (pari ad Euro 180 mila) e “ver-samenti in conto aumento capitale” (pari ad Euro 90mila).

Ultimo profilo, di gran lunga più complicato, è quel-lo relativo alla individuazione dei soggetti cui offrirela sottoscrizione del prestito obbligazionario conver-tibile e la misura quantitativa di detta offerta.Una prima lettura “formale” del problema potrebbeportare a ritenere che i soggetti destinatari dell’of-ferta di sottoscrizione siano i soci nelle proporzionioriginarie, senza tener conto di chi ha sottoscrittol’aumento scindibile e di quanto è stato versato nel-le more. Il ragionamento, formalmente impeccabile,incontra però degli evidenti limiti di ordine logicoed economico che, ad avviso di chi scrive, non pos-sono essere ignorati.Ai fini del presente ragionamento teorico, ritengoindispensabile tenere in debita considerazione dueimportanti profili: da un lato, il fatto che colui cheha sottoscritto l’aumento scindibile pendente con-tribuisce ad elevare il limite di emissione con unapporto che di fatto incrementa, in termini assolu-ti, il diritto di opzione degli altri soci sul prestitoobbligazionario convertibile emesso; dall’altro, ilmotivo che colui che ha sottoscritto l’aumentoscindibile, a meno di non ricorrere al “correttivoredazionale” proposto nel paragrafo precedente, siaccolla integralmente i rischi derivanti da even-tuali perdite medio tempore occorrenti, non goden-do di alcun vantaggio in termini patrimoniali(maggiorazione nel percepimento degli utili) o am-ministrativi (maggior peso decisionale in assem-blea). Ritengo, quindi, opportuno in via equitativache l’offerta di sottoscrizione del prestito possa es-sere maggiorata per colui che ha sottoscritto l’au-mento scindibile nella misura di quanto già versa-to; peraltro, detto correttivo non ha alcun riflessosu diritti di soggetti terzi rispetto alla compaginesociale e, a mio avviso, può trovare adeguata collo-

Note:

(24) Il correttivo da me ipotizzato incontra, tuttavia, un limite og-gettivo nelle ipotesi in cui la perdita registrata è tale da azzeraresia la voce “versamenti in conto aumento” sia la voce “capitalesociale”; in tale frangente di estrema patologia, cui farà seguitouna ricapitalizzazione da zero, in alternativa a scioglimento o tra-sformazione regressiva, il prospettato intento perequativo delleposizioni fra i soci non pare più perseguibile.

(25) Ante riforma del diritto societario, con riferimento ai limiti diemissione del prestito si rinvia ex multis ai contributi di P. Ferro-Luzzi, Vecchi e nuovi orientamenti in tema di limiti all’emissionedi obbligazioni, in Riv. dir. comm., 1963, I, 217 ss.; G. Niccolini, Ilprestito obbligazionario delle società per azioni, in Riv. dir.comm., 1988, I, 431 ss. e R. Cavallo Borgia, Società per azioni.Delle obbligazioni, in Commentario al codice civile Scialoja-Bran-ca, Bologna-Roma, 2000, 30 ss. Post riforma si vedano R. Caval-lo Borgia, Società per azioni. Delle obbligazioni, in Commentarioal codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2005, 94 ss. e A.Giannelli, Art. 2412 c.c., Obbligazioni e bilancio, in Commentarioalla riforma delle società, a cura di M. Notari e L. A. Bianchi, Mi-lano, 2006, 86 ss.

cazione in seno al regolamento di emissione delprestito (26). Sia consentito anche in questo caso ricorrere ad unesempio numerico. Esempio n. 6: Alfa spa, costituitain data 1° giugno 2009 con capitale sociale pari adEuro 120 mila Euro integralmente sottoscritto e ver-sato e diviso in parti uguali fra i soci Primo e Secon-do, delibera in data 1° gennaio 2010 un aumento dicapitale a pagamento scindibile ordinario di altri120 mila che viene sottoscritto e liberato dal soloPrimo per la quota di spettanza (60 mila Euro). Lasituazione al 1° giugno 2010 (con termine di chiusu-ra dell’aumento ancora pendente) è la seguente: Al-fa spa espone un capitale sociale pari ad Euro 120mila integralmente versati e un versamento in con-to aumento capitale pari ad Euro 60 mila riconduci-bile al solo Primo. L’emissione di un prestito obbli-gazionario convertibile deliberata il 1° giugno 2010può avere come tetto massimo 360 mila Euro (120mila più 60 mila). La sottoscrizione del prestito se-guirà allora nel rispetto di queste modalità: a Primoper 2/3 (cioè 240 mila) ed a Secondo per 1/3 (cioè120 mila); senza l’utilizzo di detto correttivo, il dirit-to di sottoscrizione dovrebbe essere ripartito sullabase delle proporzioni originarie, ossia metà a Primoe metà a Secondo, per complessivi 180 mila Eurociascuno. In altre parole, Primo, sottoscrivendo dasolo l’aumento scindibile, avrebbe “procurato” a Se-condo un’opzione maggiorata di 60 mila Euro sullasottoscrizione del prestito obbligazionario converti-bile (27).

Cessione della partecipazione socialee versamenti in conto aumento capitale

Alcune riflessioni finali meritano di essere spese inordine alla possibilità che il socio autore del versa-mento in conto aumento capitale decida di trasferi-re, in tutto o in parte, la propria partecipazione so-ciale in favore di terzi.Qualora l’autore del versamento in conto aumentocapitale intenda alienare a terzi la propria partecipa-zione, può osservarsi come l’oggetto della venditaabbia carattere complesso: da un lato, vi è la parte-cipazione al capitale sociale, già esistente ed espostanegli atti sociali e, dall’altro, vi sono i diritti deri-vanti dalla sottoscrizione e dal versamento in contoaumento, i quali - destinati a tramutarsi in capitalesociale a seguito del deposito dell’attestazione ex art.2444 c.c. - possono in termini civilistici essere con-siderati alla stregua di un bene futuro.Accettata detta premessa ricostruttiva, è quindi ra-gionevole condividere quell’orientamento dottrina-le che ricorre all’istituto della vendita di cosa futura,

di cui al combinato disposto degli artt. 1348 e 1472c.c. (28), con la positiva conseguenza giuridica cheil cessionario della partecipazione sociale potrà di-ventare automaticamente proprietario della res futu-ra non appena questa verrà ad esistenza. La “futuri-tà” nel caso in esame è rappresentata dal fatto che leazioni o quote in vendita non sono ancora formal-mente state emesse all’atto di stipula del negozio tra-slativo e quindi sono ancora inesistenti nel mondogiuridico. È stato, peraltro, osservato che il vigenteart. 2331, ultimo comma, c.c., richiamato per le so-cietà a responsabilità limitata dall’art. 2463, ultimocomma, c.c., non ha riprodotto il divieto di venditadelle azioni prima dell’iscrizione della società nelRegistro delle Imprese, prescritto dal medesimo arti-colo nella formulazione precedente e sanzionato conla nullità del contratto (divieto, in verità, circoscrit-to alla sola fase costitutiva della società). La manca-ta riproduzione, nell’attuale disciplina, del divieto divendita delle azioni non solo rende legittimamenteconfigurabile come compravendita di bene futuro lacompravendita di partecipazioni sociali relative adun aumento di capitale deliberato e sottoscritto ma

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Note:

(26) A ben pensare, infatti, in difetto anche di questo correttivo,dinanzi ad un termine di sottoscrizione dell’aumento scindibilenon progressivo molto lungo, de facto nessun socio sarebbe ra-gionevolmente portato ad una sottoscrizione tempestiva dellostesso frustrandosi così la finalità ultima dell’aumento scindibile,ossia la raccolta a scaglioni da parte delle società di nuove vocidi ricchezza; in altri termini, il socio non avrebbe motivo di disin-vestire somme liquide per procedere ad una celere sottoscrizio-ne e liberazione dell’aumento di capitale, atteso che, da un lato,perderebbe l’ordinaria remunerazione del denaro (si pensi al tas-so di interesse accordato da un istituto di credito) e, dall’altro,non avrebbe alcun vantaggio patrimoniale nell’assetto societa-rio.

(27) Lo stesso risultato, peraltro, in modo più macchinoso, po-trebbe essere raggiunto operando sul coordinamento dei termi-ni di sottoscrizione dell’aumento e del prestito obbligazionario.Al fine di superare il dato letterale del primo comma dell’art.2441 c.c. (secondo cui le obbligazioni convertibili di nuova emis-sione devono essere offerte in proporzione al numero delle azio-ni possedute) sarebbe, infatti, sufficiente in tale particolare ipo-tesi fissare il termine di sottoscrizione del prestito obbligaziona-rio oltre il termine di chiusura dell’aumento; in tal modo, decorsoquesto ultimo termine, colui che ha medio tempore sottoscrittoriceverà le nuove azioni e quindi potrà esercitare un diritto di sot-toscrizione maggiorato sul prestito convertibile (tecnicamente ildiritto di opzione sul prestito obbligazionario convertibile spettanominalmente a coloro che già sono soci alla data di emissionedel prestito obbligazionario, ma nella quantità maggiorata conse-guente all’incremento ottenuto della partecipazione).

(28) Cfr. G. Festa Ferrante, op. cit., 1301 ss. ed in particolare ilparagrafo 7, il quale a sostegno richiama altresì quanto afferma-to da F. Magliulo, Le modificazioni dell’atto costitutivo, in C. Cac-cavale, F. Magliulo, M. Maltoni, F. Tassinari, La riforma della so-cietà a responsabilità limitata, 2010, 570. Non condivisibile, in-vece, è la ricostruzione del problema in termini di cessione delcontratto, cfr. a riguardo le condivisibili osservazioni critiche di G.Festa Ferrante, op. cit., 1301 ss. e D. Cenni, op. cit., 1155 ss.

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non ancora efficace, bensì sembra, più in generale,legittimare l’utilizzazione dell’istituto di cui all’art.1472 c.c.Dal punto di vista tecnico, nell’ipotesi in cui il sociointenda dismettere l’intera partecipazione sociale,ivi compresi i diritti in commento sull’aumentoscindibile medio tempore sottoscritto, ritengo che siconfiguri non già un’unica vendita, ma due distintinegozi di vendita: il primo avente ad oggetto la par-tecipazione “esistente” ed il secondo avente ad og-getto i diritti inerenti al versamento in conto au-mento di capitale (29). È ragionevole ipotizzare chele due compravendite siano funzionalmente collega-te, dovendosi di ciò tener conto sia a livello redazio-nale, sia nella pattuizione del prezzo complessivo (laparte acquirente, ad esempio, può manifestare l’in-tenzione di voler acquistare solo l’unicum dei dirittiindicati ovvero di accettare eventualmente anche lasola partecipazione esistente, a fronte di una prede-terminata riduzione del prezzo).

In alternativa il socio può limitarsi a cedere tutta oparte della quota di partecipazione detenuta esisten-te, con espressa riserva per sé (e conseguente esclu-sione dall’oggetto della vendita) delle azioni o dellaquota che saranno eventualmente emesse al buonesito dell’aumento del capitale già deliberato e sot-toscritto, seppur ancora inefficace; in tal caso, sitratterà di un ordinario contratto di compravenditaavente ad oggetto diritti esistenti. Il cedente, in ipo-tesi di cessione integrale, perderà temporaneamentelo status di socio, in attesa di riacquistare tale vesteove la deliberazione di aumento vada a buon finecon l’iscrizione di cui all’art. 2444 c.c.

Nota:

(29) I negozi giuridici sono dunque due: il primo è immediata-mente efficace ed ha ad oggetto la quota o le azioni già detenu-te in portafoglio dal socio alienante; il secondo, avente ad ogget-to la quota o i titoli azionari relativi alla frazione dell’aumento dicapitale scindibile non progressivo, ha effetto differito.