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FUNDAÇÃO INSTITUTO DE ADMINISTRAÇÃO FIA VIRGÍLIO NOGUEIRA DINIZ A IMPORTÂNCIA DOS CONCEITOS DE ECONOMIA PARA OS OPERADORES DO DIREITOMonografia apresentada como parte dos requisitos para a conclusão do MBA em Gestão Empresarial, turma 24/38, sob a orientação do Prof. Me. Rodrigo Pinto dos Santos São Paulo Julho de 2013

versao final monografia pós banca 29.08

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FUNDAÇÃO INSTITUTO DE ADMINISTRAÇÃO – FIA

VIRGÍLIO NOGUEIRA DINIZ

“A IMPORTÂNCIA DOS CONCEITOS DE ECONOMIA PARA OS OPERADORES

DO DIREITO”

Monografia apresentada como parte dos requisitos

para a conclusão do MBA em Gestão Empresarial,

turma 24/38, sob a orientação do Prof. Me. Rodrigo

Pinto dos Santos

São Paulo

Julho de 2013

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Dedico este trabalho à minha esposa Aude e à minha

filha Clara, pelas extensas horas de que ficaram privadas da

minha companhia durante a execução deste trabalho.

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AGRADECIMENTOS

Inicialmente gostaria de agradecer à minha esposa Aude, pela consistente ajuda na ordenação

das ideias e na formatação deste trabalho, além da paciência e apoio moral dado durante todo

o tempo de construção deste trabalho.

Meus mais sinceros agradecimentos ao Prof. Me. Rodrigo Pinto dos Santos por seu apoio e

auxílio imprescindível na pesquisa realizada para este trabalho e contribuições para o bom

ordenamento das ideias escritas. Agradeço também pela paciência e compreensão durante

todo o desenvolvimento do trabalho e da criteriosa correção e orientação aplicada nas

diferentes fases deste trabalho.

Agradeço também ao Prof. da FIA Sr. Ricardo Humberto Rocha da Silva, que lecionou a

matéria “Mercado de Capitais, Derivativos Financeiros e Estratégias Financeiras” por sua

ideia de inserir, neste trabalho, o caso da maxidesvalorização cambial de 1999 e seus efeitos

nas instituições de “leasing”.

Agradeço a ABEL (Associação Brasileira das Empresas de Leasing) e especialmente ao Prof.

da FIA Sr. Rafael Euclydes de Campos Cardoso, de seu corpo dirigente, que lecionou a

matéria “Tópicos Avançados de Gestão Empresarial - Mecanismos de Financiamento”, pelas

informações disponibilizadas no que concerne às dificuldades enfrentadas pelas empresas de

“leasing” associadas da ABEL quando da maxidesvalorização cambial de 1999.

Por fim, agradeço ao meu amigo Ricardo Amorim, economista do mais alto gabarito, pela

ajuda na escolha do tema deste trabalho e pelas nossas frutíferas e agradáveis conversas

informais sobre nossos próprios entendimentos dos rumos da economia brasileira.

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RESUMO

Este trabalho presta-se a analisar se e por que a detenção do conhecimento de princípios

econômicos pelos operadores do Direito, à luz de sua análise e regulação econômica pode

fomentar o desenvolvimento social e crescimento econômico do País no contexto de uma

economia estável e atrativa de investimentos como a brasileira pós-crise de 2008. O trabalho

desenvolveu-se a partir da análise e estudo aprofundado de três casos nos quais se analisou

julgamentos que não levaram em conta o alcance e a eficiência econômica de suas decisões e

que, portanto, podem ter sido potencialmente contrários ao interesse público. Considerou-se

como interesse público, além da consecução das metas da política macroeconômica, dentro do

âmbito de uma gestão pública eficiente e orientada para resultados, seja na distribuição de

renda e aumento da habitação e educação - como desenvolvimento econômico social - seja no

crescimento econômico em si mesmo; também a própria segurança jurídica, dentro do âmbito

de uma administração eficiente de riscos pelos gestores e como âncora de um ambiente de

negócios estável e seguro, propício ao investimento e ao próprio crescimento econômico.

Comparou-se o que foi encontrado nas referências consultadas com os fatos encontrados nos

casos selecionados deste estudo e foram apresentadas considerações sobre os fatos e

informações coletados, fundamentados nos conceitos econômicos, de forma a demonstrar

como os julgamentos poderiam ter sido proferidos de forma diversa, a fim de proporcionar o

cumprimento das metas da macroeconomia e da segurança jurídica e, consequentemente,

servir ao interesse público. O resultado da análise demonstra porque o conhecimento dos

princípios econômicos pelos operadores do Direito é importante, pois nas suas ações

profissionais em atenção à eficiência econômica do Direito, podem contribuir para o

crescimento e desenvolvimento econômico do País, de forma geral.

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ABSTRACT

This work aims at analysing to what extent the mastering of economic principles by lawyers

may trigger an efficient economic regulation by law, and, consequently, strengthen the social

and economic development of Brazil in a stable economy able to attract investments as it is

the case in the 2008 post-crises period. For that purpose, this work was based on the analysis

and further study of three cases of law showing that the failure by the courts to take into

consideration the economic efficiency criteria in their decision making may have resulted in

rulings rendered against public interest. Beyond reaching macroeconomic policy targets,

within an efficient and results oriented public management, through the distribution of wealth

and the increase of levels of education and housing facilities as economic and social

development, or the mere economic growth, public interest also includes herein legal security

as a condition of a stable and safe market place favorable to investments and to the economic

growth per se. References and concepts studied for that analysis were compared to the facts

of these cases of law based in order to demonstrate to which extent the rulings rendered by the

relevant courts could have been different and reach macroeconomic and legal security aims,

thus serving the public interest. This analysis led to the contention that the mastering of

economic principles by lawyers is critical as their professional activities may contribute to the

economic growth and development of Brazil by seeking the economic efficiency of the law.

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SUMÁRIO

CAPÍTULO I. INTRODUÇÃO 7

1.1. SITUAÇÃO PROBLEMA 7

1.2. QUESTÃO DE PESQUISA 8

1.3. OBJETIVOS 8

1.4. JUSTIFICATIVA 10

1.5. OS CASOS 11

1.6. ESTRUTURA DO TRABALHO 19

CAPÍTULO II. REVISÃO TEÓRICA - A INTERVENÇÃO DO ESTADO E A POLÍTICA

ECONÔMICA – SEGURANÇA JURÍDICA – EQÜIDADE – INTERESSE PÚBLICO –

CARTELIZAÇÃO – ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO 22

2.1 POLÍTICA ECONÔMICA (FISCAL, CAMBIAL, MONETÁRIA) – METAS –

CONCEITOS - INSTRUMENTOS ........................................................................... 22

2.2 SEGURANÇA JURÍDICA – CONCEITO ................................................................ 32

2.3 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO: RACIONALIDADE ECONÔMICA

VERSUS POSITIVIDADE JURÍDICA: CONCEITO – APLICAÇÃO -

FINALIDADES.......................................................................................................... 38

2.4 EQÜIDADE – CONCEITO ....................................................................................... 40

2.5 CARTELIZAÇÃO ..................................................................................................... 42

2.6 INTERESSE PÚBLICO – CONCEITO .................................................................... 45

CAPÍTULO III. METODOLOGIA – ANÁLISE MULTI-CASOS 48

CAPÍTULO IV. ANÁLISE DOS RESULTADOS – PERSPECTIVAS DE JULGADOS

COERENTES E ECONOMICAMENTE EFICIENTES 51

CAPÍTULO V. CONSIDERAÇÕES FINAIS 61

REFERÊNCIAS 64

APÊNDICE – QUADRO ANALÍTICO – RESUMO DA TEORIA APLICADA E

RESULTADOS 67

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7

CAPÍTULO I. INTRODUÇÃO

A abertura econômica e liberalização financeira, dos anos 1990, seguidas das privatizações e

da implantação das necessárias reformas econômicas no governo FHC (além daquelas de

política monetária, fiscal e cambial), mantidas no governo Lula, alçaram o Brasil a um ator de

relevância na economia mundial (FERNANDES; TORO, 2005, p.06), tendo inclusive estado

protegido no primeiro estágio da crise de 2008 (GIAMBIAGI; BARROS, 2009, p.25

prefácio).

Nos últimos anos, aquela velha sensação de desconfiança de empresários e investidores no

futuro do País foi substituída por otimismo, com o Brasil passando a fazer parte do grupo de

nações emergentes e destinado a ser, num futuro próximo, um novo polo de poder econômico

(GIAMBIAGI; BARROS, 2009, p.1, prefácio).

O Brasil obteve grau de investimento em 2008 (GIAMBIAGI; BARROS, 2009, p.14), que,

aliado à política de atração de Investimentos Diretos, os recebeu em vários setores da

economia, inclusive bancário. (CORRÊA, 2003, p.12).

A velocidade do ajuste do passivo externo brasileiro, graças à adoção do câmbio flutuante foi

uma indicação clara para os mercados de que o País havia mudado para melhor, em seus

fundamentos macro econômicos (GIAMBIAGI; BARROS, 2009, p.14).

Toda essa gama de novas oportunidades de negócios pode ser compreendida como uma

situação problemática que se pretende discutir neste trabalho, como se descreve a seguir.

1.1. SITUAÇÃO PROBLEMA

Conforme explicitado acima, as novas oportunidades para receber investimentos surgiram de

forma relativamente rápida. Tão rápida que a necessária preparação dos operadores do

Direito, principalmente advogados e julgadores, não acompanhou. Os operadores do Direito

raramente conhecem conceitos econômicos, visto que a área econômica é pouco explorada

nos cursos de Direito, o que potencialmente traz riscos à formatação dos negócios e à perfeita

elaboração dos julgados, à luz de princípios básicos de economia, “no sentido de que o

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sistema jurídico deveria ter como fim a eficiência econômica” (OLIVEIRA, 2007, p.338).

Neste sentido, a análise econômica do Direito sustenta a tomada de decisões mais precisas,

(OLIVEIRA, 2007, p.339), enquanto se presta a resolver problemas econômicos que num

primeiro momento pareceriam ser apenas jurídicos.

A análise econômica do Direito subsidia uma reflexão sobre consequências inesperadas a

partir de uma determinada decisão (OLIVEIRA, 2007, pp.336). Além disso, são escassos os

estudos que apontem julgados deficientes no conhecimento das matérias de economia ou

finanças bancárias. Esta situação nos leva a reflexões e questionamentos que se configuram

como a questão de pesquisa deste trabalho, a saber.

1.2. QUESTÃO DE PESQUISA

A definição da questão de pesquisa é o passo mais importante no processo de pesquisa.

Devem englobar tanto substância, abordando do que se trata o estudo, quanto forma, se

traduzindo em pergunta que indique o método apropriado de pesquisa a ser usado. (YIN,

2010, p.31). O método do estudo de caso é indicado quando deve-se responder perguntas

englobando as expressões “como” ou “por que”, (YIN, 2010, p.31), ainda que não esteja

explícita na questão.

A questão de pesquisa deste estudo é assim transcrita: Por que o conhecimento de princípios

básicos de economia pelos operadores do Direito, à luz de sua análise e regulação

econômica pode fomentar o desenvolvimento social e crescimento econômico do País no

contexto de uma economia estável e atrativa de investimentos como a brasileira pós-crise de

2008?

1.3. OBJETIVOS

O objetivo principal deste trabalho é responder à questão de pesquisa, ou seja, por que o

conhecimento de princípios básicos de economia pelos operadores do Direito, à luz de sua

análise e regulação econômica pode fomentar o desenvolvimento social e crescimento

econômico do País no contexto de uma economia estável e atrativa de investimentos como a

brasileira pós-crise de 2008.

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Considera-se para este trabalho, conforme descrito no capítulo da metodologia, princípios

básicos de economia, de forma geral, as metas da política macro econômica, dentro do âmbito

de uma gestão pública eficiente e orientada para resultados, cujo atingimento seja de interesse

público em si mesmas, a saber: maior nível de emprego possível, maior nível de educação,

maior distribuição da renda (políticas fiscal e de rendas), estabilidade de preços (por meio de

mecanismos das políticas monetária e cambial); sempre objetivando o crescimento econômico

sustentável e desenvolvimento social, para o que é imprescindível a segurança jurídica dos

agentes econômicos, dentro do âmbito de uma gestão eficiente de riscos, por meio do respeito

aos contratos, da garantia ao direito de propriedade e de um mecanismo isento de resolução de

conflitos.

Neste raciocínio, sustenta-se que os operadores do Direito devem sustentar suas razões

sempre com a análise econômica do Direito, seja no julgamento, seja na construção dos

negócios.

Objetiva-se propiciar uma reflexão sobre a importância da detenção destes princípios na

implantação e eventuais julgamentos dos negócios, visto que estes operadores se deparam

constantemente com desafios de casos envolvendo esses conceitos e, caso obtenham mais

conhecimento nestas áreas (metas da política macro econômica, risco sistêmico bancário,

cartelização, etc...) poderiam contribuir sobremaneira para a sustentabilidade do estado

democrático de Direito, e seu pilar fundamental - a segurança jurídica - no fomento de

negócios e, portanto, traduzindo o interesse público como economia de Bem-estar e

desenvolvimento social e crescimento econômico para o País, atingindo as metas das políticas

macroeconômicas.

Indicadores, portanto, de aumento da taxa de investimento do País e o consequente

crescimento econômico, além de maior distribuição de renda, que tenham sido de alguma

forma proporcionados por julgamentos proferidos com critérios decisórios efetivos de

consideração à análise econômica do Direito (sua regulação e seu alcance econômico) e de

fortalecimento da segurança jurídica podem mensurar os objetivos deste trabalho.

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Algumas questões específicas de administração empresarial, ademais, tais como projeção da

demanda e de orçamento, consideram crescimento econômico como indicador de macro

economia para os gestores.

Secundariamente, objetiva-se contribuir para reduzir a escassez de trabalhos que versam sobre

o tema e, outrossim, analisar as questões econômicas envolvidas nos julgamentos dos casos

estudados, à luz das metas da política econômica (cambial, monetária, fiscal, gastos e de

rendas), aí inclusive as questões financeiras de indexação ao câmbio e questões bancárias,

bem como de senhoriagem, imposto inflacionário, além de apontar eventuais aplicações

errôneas que possam ter culminado em prejuízos ao interesse público, assim considerado

como o atingimento da metas da política macro econômica e a sustentabilidade dos mercados,

em caráter geral, e, mais especificamente, dependendo do caso analisado, sustentabilidade do

setor bancário brasileiro, das contas públicas do governo central e do setor da construção

civil.

Tem-se como objetivo secundário, portanto, sintetizar os aspectos pontuais do julgamento de

cada um dos casos da pesquisa que poderia ter sido proferido de forma diversa, caso os

conceitos básicos econômicos acima citados fossem aplicados, seja por equidade, seja por

determinação legal.

Neste sentido, conforme salientado acima, o processo decisório desejável, ou seja, de

interesse público para o julgamento de cada caso, deve coadunar com o atingimento das

políticas macro econômicas e com o crescimento econômico e desenvolvimento social do País

e, portanto, deve considerar a análise econômica do Direito (eficiência do Direito em sua

regulação econômica) como seu critério efetivo e mais importante, ao lado do fortalecimento

da segurança jurídica no ambiente de negócios do Brasil pós-crise de 2008.

1.4. JUSTIFICATIVA

O presente trabalho traz uma contribuição acadêmica, no sentido de se aprofundar no estudo

da análise econômica do Direito, como eficiência do Direito à sua regulação econômica, para

que seja facilitada sua aplicação nos julgamentos que envolvam relações econômicas, pois

que a área de economia é pouco explorada nos cursos de Direito, além de serem escassos os

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estudos que apontem julgados com deficiência cognitiva em economia (metas da política

econômica, riscos sistêmicos e oligopólios).

O trabalho, portanto, é importante para diminuir a escassez de estudos que apontem as

ineficiências de detenção do conhecimento dos conceitos econômicos pelos operadores do

Direito no Brasil.

Como contribuição prática, tem-se que, ao proporcionar uma reflexão sobre a necessidade da

detenção de conceitos econômicos pelos operadores do Direito, é possível que estes mesmos

operadores do Direito possam admitir mais frequentemente julgamentos por equidade, em

função de uma análise econômica do Direito, fortalecendo a segurança jurídica aos negócios,

e promovendo a finalidade precípua do Estado Democrático de Direito e da própria justiça,

qual seja, o interesse público, através da criação, desenvolvimento e sustentabilidade de um

ambiente sadio de desenvolvimento social e crescimento econômico sustentável do País, que

em grande parte se dá pelo atingimento das metas da política macroeconômica.

A necessidade de desenvolver este tema sobreveio da verificação de um procedimento arbitral

e de dois julgados dos órgãos supremos da Justiça Brasileira, a saber, um do Supremo

Tribunal Federal e outro do Superior Tribunal de Justiça, ocorridos durante a fase de

implantação e consolidação da moeda nacional, o Real, e quando da ruptura do sistema de

hiperinflação em que o País se encontrava mergulhado há quase duas décadas

(FERNANDES; TORO, 2005). O Brasil pós-plano Real experimentou atração inédita de

investimentos em vários setores de sua economia, inclusive bancário, fomentando os

mercados.

Logo, a detenção dos conhecimentos econômicos pelos operadores do Direito é assunto de

relevância para o desenvolvimento social e crescimento econômico do País, conforme

explorado ao longo deste trabalho.

1.5. OS CASOS

Os casos jurídicos analisados descrevem o panorama das políticas monetária, fiscal e cambial

do governo brasileiro na época do ocorrido (o primeiro em 1993 e o segundo em 1999), bem

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como, no terceiro caso, traz uma demonstração da cartelização existente no setor cimenteiro

enfrentada pelo setor de construção civil.

Os casos também demonstram suas decisões, que serviram de subsídios para a análise de sua

afetação nas metas das políticas econômicas, na segurança jurídica no ambiente de negócios

brasileiros e no interesse público do País.

1.5.1. RMS 22307-7 – STF – O caso da equiparação do reajuste aos servidores civis

federais, por isonomia, num contexto de taxa de inflação menor que o percentual do

próprio reajuste e o possível impacto nos gastos do governo central e contas

públicas.

O primeiro caso traz uma decisão de questões envolvendo contas do governo e sua política

fiscal. O caso (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança) foi julgado em 19 de fevereiro

de 1997 e teve como partes, de um lado, servidores federais civis e de outro lado, a União

Federal.

O caso tratou da isonomia, na revisão dos vencimentos dos servidores públicos federais e

concluiu que a revisão geral de remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices

entre servidores públicos civis e militares, far-se-ia sempre na mesma data, conforme inciso X

do artigo 37 da Constituição Federal e seriam irredutíveis, sob o ângulo não simplesmente da

forma (valor nominal), mas real (poder aquisitivo), conforme inciso XV também do artigo 37

da Constituição Federal.

A sessão plenária do Supremo Tribunal Federal acordou por maioria de votos em deferir

parcialmente o pedido, nos termos do voto do Ex.mo Sr. Ministro Relator Marco Aurélio,

vencidos quatro Ministros do pleno.

Com o advento da Lei 8.627 de 19 de fevereiro de 1993, os servidores públicos militares e

alguns servidores civis, receberam reajuste diferenciado em seus soldos de 28,86%, o que não

ocorreu com os servidores civis. Para os servidores públicos em geral, houve um reajuste de

100% enquanto para os militares e para um pequeno segmento dos civis, o reajuste atingiu o

índice de 128,86%.

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O ministro relator considerou, em nome da isonomia, que a revisão de vencimentos dos

servidores federais militares com reajuste a eles concedido de 28,86% a partir de 01 de janeiro

de 1993, deveria ser estendida aos servidores federais civis a partir da data da impetração da

ação judicial (Mandado de Segurança).

É importante ressaltar que o reajuste de 28,86%, a partir desta decisão, foi estendido aos

servidores federais civis exatos 04 anos após a concessão do reajuste para os servidores

militares, numa época (fev/1997) em que o índice de inflação estava muito menor

(representava um quarto do índice esperado para aquele ano) do que quando o primeiro

reajuste foi concedido (fev/1993), cuja inflação anual foi de 2.490%, (FERNANDES; TORO,

2005) e que poderia ser absorvido rapidamente. Ou seja, o mesmo benefício percentual, numa

conjuntura de inflação baixa, representa um aumento real muito maior.

Os votos vencidos, discordantes deste posicionamento, defenderam o princípio da divisão

funcional do poder (Súmula 339 do STF), no sentido de que, ao Poder Judiciário, falta

competência para determinar aos órgãos do poder executivo que, em sede meramente

administrativa, estendam aos agentes públicos civis os efeitos pecuniários de um diploma

legislativo especificamente destinado a servidores militares e a determinados estratos do

funcionalismo civil.

Ainda que razão assistisse os autores, seria patente a falta de poder ao Judiciário, que não tem

função legislativa, para, sob o fundamento de isonomia, conceder extensão aos agentes

federais públicos civis, reajustes exclusivamente concedidos, por lei, aos servidores militares.

O respeito ao princípio da separação dos poderes impede que se estendam às categorias

funcionais eventualmente discriminadas as vantagens das quais vieram elas a ser injustamente

excluídas pela lei ora debatida. O eventual desrespeito da lei ordinária ao imperativo

constitucional da isonomia não capacita o poder Judiciário, por si só, a estender a essas

categorias funcionais eventualmente prejudicadas as vantagens concedidas a outras

categorias, ou seja, estender a eficácia jurídica a situações subjetivas nela não previstas, ainda

que em nome da isonomia constitucional.

As saídas possíveis a fim de se adequar aos mandamentos constitucionais seriam a

determinação da supressão dos benefícios concedidos ou a determinação ao Poder Público,

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em tempo razoável, a edição de lei que restabelecesse o dever de integral obediência ao

princípio da igualdade, sob pena de se considerar a lei anterior inconstitucional, e que,

entretanto, deveria considerar o menor patamar do índice de preços no momento da concessão

do reajuste aos servidores civis.

Entende-se, portanto, que a concessão de reajuste por isonomia constitucional, além de ferir o

próprio Direito nacional, não considera a análise econômica do Direito, no sentido de que o

impacto econômico da decisão seria grande para as contas públicas do governo central, que

não mais contava com o imposto inflacionário ou com a senhoriagem na mesma dimensão de

outrora em tempos de hiperinflação.

A concessão, do reajuste aos servidores públicos militares, ocorreu em tempo de

hiperinflação. A isonomia e equiparação do reajuste salarial, perseguidas pelos autores desta

ação, ocorreram em tempos de estabilização econômica, inflação controlada, sem

senhoriagem, resultando em incapacidade do governo em efetuar o pagamento desta conta,

sem afetar suas contas públicas, e afetando disponibilidades para uso em mecanismos de

distribuição de renda e de promoção da habitação e educação, ainda que sob a égide de uma

gestão pública eficiente e orientada para resultados. A consequência econômica e o potencial

dano ao interesse público é objeto deste estudo.

1.5.2. RESP 369744/CS – STJ- O caso dos contratos de arrendamento

mercantil com indexação ao dólar ao tempo da extinção das bandas

cambiais e maxidesvalorização cambial e o possível impacto sobre o

desenvolvimento econômico.

O segundo caso traz também uma decisão das questões dos riscos bancários e sua gestão

(hedge) e como foram afetadas as instituições bancárias e os contratantes de “leasing”.

O caso (Recurso Especial em Ação Civil Pública) teve julgamento em sessão de 15 de abril de

2003, em que a quarta turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conheceu do

recurso e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Ministro Relator Ex.mo Sr. Dr. Ruy

Rosado de Aguiar, que deferiu medida cautelar para autorizar o pagamento das prestações de

“leasing” corrigidas pela variação cambial, por metade.

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A ação Civil pública foi proposta pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra

algumas instituições financeiras (Safra Leasing S/A Arrendamento Mercantil, Bradesco S/A

Leasing Arrendamento Mercantil, Unibanco Leasing S/A Arrendamento Mercantil e mais

vinte e cinco empresas de leasing mercantil) postulando a concessão de liminar e, ao final,

declaração de nulidade das cláusulas de contratos de adesão que preveem indexação das

parcelas de arrendamento mercantil pela variação da moeda norte americana, ante a

imprevisibilidade de sua oscilação e por isso mesmo consideradas abusivas e lesivas ao

consumidor financiado, impondo, portanto, correção monetária das parcelas nos contratos

vigentes, a partir de dezembro de 1998, por índice oficial de inflação ( INPC).

A liminar foi deferida e os consumidores foram autorizados a efetuar o pagamento das

prestações vencíveis a partir de janeiro de 1999, com base na prestação de dezembro de 1998,

com correção pelo índice INPC, ao invés da convencionada correção pela variação cambial da

moeda norte americana. As instituições financeiras, por sua vez, ficaram obrigadas a receber a

prestação com base na correção do INPC, sob pena de multa diária.

O argumento das instituições financeiras foi de que o código de Defesa do Consumidor não

seria aplicável aos contratos com elas firmados e que a correção monetária baseada na

variação cambial é perfeitamente legal desde que a instituição financeira tenha captado no

mercado externo os recursos para a concessão do financiamento (arrendamento mercantil).

Por fim, argumentam que a repentina desvalorização do Real brasileiro frente ao dólar

americano não se revestiu da condição de fato imprevisível de modo a autorizar revisão

contratual.

Diante dos argumentos das instituições financeiras, o Tribunal de segunda instância em Santa

Catarina revogou a liminar, fundamentando que a teoria da imprevisão, que autoriza revisão

contratual pelo Judiciário, tem por fundamento o princípio da equidade, ou seja, a revisão do

contrato é justificada para o restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato,

mas não pode, entretanto, transferir o prejuízo de uma a outra parte do contrato. O Tribunal

sustentou que a repentina desvalorização da moeda nacional por razões de política cambial

não autorizaria por si só a revisão de contrato de “leasing” que tinha a moeda norte americana

como o parâmetro de reajuste da prestação.

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Contra essa decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), o Ministério Público

aviou o Recurso Especial de que trata este caso, sob o argumento de que a decisão recorrida

contrariou lei federal (Código de Defesa do Consumidor), que referida lei seria sim aplicável

aos contratos bancários em geral e especificamente aos de arrendamento mercantil e pela qual

numa relação de consumo não se exige imprevisibilidade de fato superveniente à contratação,

bastando que este torne excessivamente onerosa a cláusula de paridade cambial, causadora do

desequilíbrio contratual, para que se proceda à sua revisão.

Diante dos argumentos apresentados, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, por meio do voto

do Ex.mo Sr. Ministro Relator Ruy Rosado de Aguiar, decidiu sob o argumento de que o

contrato de arrendamento mercantil com cláusula cambial poderia ser revisado em juízo, pois

que a súbita alteração da política cambial com a desvalorização da moeda autorizaria a

revisão da cláusula para permitir a repartição dos efeitos entre os contratantes.

O voto do Exmo. Sr. Ministro Relator se utiliza de voto proferido em RESP 401.021/ES, que

explicita, em linhas gerais, que a mudança da política governamental, alterando a taxa,

surpreendeu o mercado, muito mais o leigo do que a instituição financeira, que atua e tem

conhecimento das peculiaridades e dos riscos desse mercado. O fato novo, portanto, que

consistiu na mudança da taxa de câmbio, deve influir na interpretação do contrato, não sendo

justo que as consequências caiam por inteiro sobre uma das partes, nem sobre o banco

financiador, nem sobre o financiado.

Em virtude de força maior, proveniente de alteração da política governamental, haveria que se

repartir entre os contratantes os ônus dessa incidência, que é mandatória e cujos efeitos não

podem evitar.

Finaliza o seu voto, afirmando que para a realização dessa repartição, de modo que a

instituição financeira não assuma sozinha este ônus superveniente, haveria a necessidade de

comprovação da aplicação de recursos obtidos no exterior e desde que não houvesse “hedge”

na operação, visto que nesse caso, não seria de se deferir a correção cambial, ainda que

repartido o ônus daí oriundo.

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Defere, pois, o depósito das prestações corrigidas pela variação cambial, por metade. Todos

os outros ministros componentes da quarta turma do STJ acompanham o voto do Ex.mo Sr.

Ministro Relator na íntegra.

Ora, é fato genericamente aceito pela teoria econômica que uma relação de consumo, mais

especificamente uma efetivação voluntária de uma transação entre duas partes (vendedor e

comprador) propicia benefícios para as partes; caso contrário não haveria incentivo para sua

realização.

Dentro desta ótica, é importante ressaltar os conceitos de excedente do consumidor e

excedente do produtor. Por excedente de consumidor, entende-se o montante pelo qual o valor

que os consumidores estão dispostos a pagar excede o montante que realmente pagam

(BASSO; PACE, 2003, p.12). Inversamente, o excedente do produtor é o montante pelo qual

o valor que os produtores efetivamente vendem excede o valor pelo qual estão dispostos a

vender. Destaca-se ainda que o valor do benefício obtido pelo produtor ultrapassa

normalmente o valor dos lucros, pois que cobre também o valor dos custos fixos (margem de

contribuição).

A análise desses conceitos subsidia uma reflexão de que haveria excedente das duas partes

contratantes que pudessem suportar alguma elasticidade, em virtude da alteração do preço do

contrato causada pela maxidesvalorização cambial e que, portanto, não seria injusto com

nenhuma delas a decisão que determinasse o respeito ao contrato entabulado.

Entretanto, a decisão judicial analisada quebrou os termos do contrato havido entre as partes.

A possível consequência econômica da potencialidade de risco sistêmico bancário e seus

efeitos, dentro do âmbito de uma gestão eficiente de riscos, bem como o impacto na segurança

jurídica no ambiente de negócios do Brasil, como pilar do Estado Democrático de Direito e

ancoradouro de investimentos, e sua possível consequência no crescimento econômico do

País é objeto deste estudo.

1.5.3. ARBITRAGEM - o caso da consideração como previsível a ilegalidade da

cartelização no setor de cimento brasileiro como impeditivo de

estabelecimento de reequilíbrio econômico financeiro do contrato de

compra e venda.

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18

O terceiro caso trata de uma decisão da Câmara de Arbitragem proferida pelo Tribunal

Arbitral da Câmara de Arbitragem do Estado de Minas Gerais em que o autor desta

monografia participou como advogado a parte autora.

Em virtude do princípio da confidencialidade que reveste os procedimentos arbitrais, e

conforme explicado no capítulo referente a metodologia, foram utilizados nomes fantasia para

as partes envolvidas no caso, a saber: produtor cartelizado, engenheiro prestador de serviços,

e contratante do serviço.

A parte autora, uma prestadora de serviços de engenharia civil, - o engenheiro prestador de

serviços -, numa empreitada para a qual fora contratada para a construção de uma subestação

de energia, no sistema “turn key”, no ano de 2000, pleiteou uma revisão da cláusula de preço

do contrato de sub empreitada, em virtude de imprevisibilidade de aumento em larga escala

do preço de matéria prima da construção (o cimento), comprado de terceiro fornecedor aqui

denominado de produtor cartelizado e, portanto, da onerosidade excessiva suportada por si

para a consecução de suas obrigações contratuais.

Pleiteou que o aumento do preço do cimento fosse repassado à contratante do serviço, como

forma de restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato.

A contratante do serviço sustentou que o aumento do preço de cimento era em razão de

cartelização existente no mercado de cimento brasileiro e que, portanto, não poderia ser

responsabilizada por seu aumento do preço, além de ser previsível esse aumento, por ser o

setor de cimento reconhecidamente cartelizado por todos os agentes do mercado de

engenharia brasileiro.

O Tribunal arbitral decidiu pelo indeferimento do pedido sob o argumento que a o reequilíbrio

econômico financeiro do contrato deve obedecer à onerosidade excessiva da prestação aliada

à imprevisibilidade do aumento. No caso, entendeu que a cartelização no setor de cimento era

perfeitamente previsível pelo engenheiro prestador de serviços, ou seja, a ilegalidade, na

forma da cartelização de um setor econômico, deveria ser considerada previsível para os

agentes do mercado.

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19

A análise da decisão sob o prisma da análise econômica do Direito e os potenciais danos

causados à segurança jurídica nacional e seu consequente possível impacto na taxa de

investimentos e no crescimento econômico do País é objeto deste estudo.

1.6. ESTRUTURA DO TRABALHO

O desenvolvimento deste trabalho é estruturado em cinco capítulos.

Neste primeiro capítulo, a introdução, descreve-se a situação problema, ou seja, o não

conhecimento dos conceitos econômicos pelos operadores do Direito, que pode

potencialmente trazer riscos à formatação dos negócios e à perfeita elaboração dos julgados, à

luz de princípios básicos de economia, para em seguida assinalar-se a questão de pesquisa,

assim descrita: Por que o conhecimento de princípios básicos de economia pelos operadores

do Direito, à luz de sua análise e regulação econômica pode fomentar o desenvolvimento

social e crescimento econômico do País no contexto de uma economia estável e atrativa de

investimentos como a brasileira pós-crise de 2008?

Após, discorre-se sobre os objetivos do trabalho para em seguida se expor suas justificativas.

O resumo dos casos analisados na pesquisa vem em seguida para se finalizar a introdução

com uma descrição da sua estrutura.

No segundo capítulo discorre-se sobre a revisão teórica pertinente à pesquisa desenvolvida,

quais sejam: (i) as metas da política econômica, seus conceitos e instrumentos de exercício;

(ii) o conceito e finalidade da segurança jurídica como pilar do estado democrático de Direito

e métrica da questão de pesquisa e potencial fomentadora de taxa de investimentos e,

consequentemente, de crescimento econômico, além de seu estabelecimento, ao lado da

análise econômica do Direito, como critério descritivo do processo decisório de julgamentos

em prol do interesse público; (iii) a análise econômica do Direito, seu conceito e sua

finalidade precípua de proceder a julgamentos em consideração a uma maior eficiência na

regulação social e econômica, e seu estabelecimento como critério descritivo do processo

decisório de julgamentos em prol do interesse público; (iv) bem como a equidade como

instrumento da análise econômica do Direito através do preenchimento de lacunas do direito

na adequação do julgamento ao caso concreto; (v) a cartelização como ilegalidade que seria

capaz de impactar negativamente a economia em geral, e; (vi) por fim, o interesse público,

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20

como fim precípuo geral da lei e da própria economia, assim considerado o desenvolvimento

social, notadamente distribuição de renda e promoção da habitação e educação pública, e o

crescimento econômico, através do aumento da taxa de investimento e, consequentemente, do

Produto Interno Bruto.

No terceiro capítulo, há a descrição da metodologia utilizada (estudo multi-casos). As

informações sobre os casos analisados foram obtidas em fontes primárias de dados

(publicações de decisões judiciais e participação do autor em procedimento arbitral,

confidencial). Fontes secundárias, tais como livros de economia, de Direito e artigos de

diferentes autores, correlatos à revisão teórica, inclusive de análise geral dos dois primeiros

casos, o que pode corroborar com a análise dos resultados do trabalho. Informações

econômicas relativas aos gastos do governo, taxas de investimento e variação percentual do

crescimento econômico do País foram coletadas nos sítios eletrônicos do www.ibge.gov.br e

www.portaltrasnparencia.gov.br que subsidiaram os gráficos demonstrados na revisão teórica

e na análise dos resultados.

A revisão da literatura teve foco nos termos de metas de políticas econômicas, segurança

jurídica, análise econômica do Direito, equidade, cartelização e interesse público, passando

subsidiariamente em temas de administração tais como gestão pública e gestão de riscos.

No capítulo da análise dos resultados, comparou-se o que foi encontrado nas referências

consultadas com os fatos encontrados nos casos selecionados da pesquisa. Foram

apresentados julgamentos sobre os fatos e informações coletados, fundamentados nos

conceitos, de forma a demonstrar como os julgamentos poderiam ter sido proferidos de forma

diversa, mais equânime, com observância da análise econômica do Direito, fortalecendo a

segurança jurídica e, consequentemente, promovendo o interesse público consubstanciado

precipuamente no atendimento das metas da política econômica, especialmente no

desenvolvimento social e crescimento econômico sustentável.

Neste diapasão, no quarto capítulo apresentam-se as análises dos resultados dos casos

estudados, apontando eventuais aplicações errôneas que possam ter culminado em prejuízos

ao interesse público, aí contemplado o atingimento das metas da política econômica e o

ambiente seguro do ambiente de negócios na economia em geral e nos diferentes mercados,

incluindo o bancário e de construção civil.

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21

Há uma demonstração de como referidos julgados poderiam ter sido proferidos sem ferir o

Direito vigente, porém sem estremecer a ordem econômica, podendo se transcrever como

julgamentos mais equânimes, com a análise econômica do Direito, se atentando, inclusive, às

metas de políticas econômicas de interesse público.

Neste mesmo quarto capítulo, há uma análise crítica de alguns artigos correlatos que puderam

corroborar com a tese de por que o conhecimento de conceitos econômicos por parte dos

operadores jurídicos trariam julgamentos mais eficazes sob o ponto de vista do interesse

público, como finalidade universal. No quinto e último capítulo são apresentadas as

considerações finais.

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22

CAPÍTULO II. REVISÃO TEÓRICA - A INTERVENÇÃO DO ESTADO E A

POLÍTICA ECONÔMICA – SEGURANÇA JURÍDICA – EQÜIDADE – INTERESSE

PÚBLICO – CARTELIZAÇÃO – ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

2.1 POLÍTICA ECONÔMICA (FISCAL, CAMBIAL, MONETÁRIA) – METAS –

CONCEITOS - INSTRUMENTOS

As metas de política econômica podem ser consideradas como alto nível de emprego,

estabilidade de preços, crescimento econômico, distribuição justa da renda e equilíbrio no

balanço de pagamentos.

Existe uma afirmação de que o governante, portanto, deve observar as variáveis econômicas e

estimular a demanda agregada (crescimento econômico) ao maior nível de emprego possível,

sem pressão de preços, e com estabilidade na balança de pagamentos. (Informação verbal)1.

Até a época da grande depressão que se seguiu à quebra da bolsa de Nova York em 1929, a

macroeconomia era regida pelos princípios do liberalismo econômico sob a ótica de que o

mercado, por suas próprias forças – a “mão invisível” – sem intervenção do Estado, levaria ao

pleno emprego. (VASCONCELLOS, 2010, p. 195).

Durante o período da grande depressão, portanto, os economistas se inquietavam por não

disporem de uma teoria que explicasse os fenômenos que estavam ocorrendo. Nesse

momento, surge Keynes com sua teoria para as bases da análise macroeconômica, em que o

Estado tem uma atuação mais efetiva na busca de soluções para os problemas nas políticas

macroeconômicas, sobretudo de estabilização (do nível de emprego e renda).

Uma gestão pública eficiente e voltada para resultados, entretanto, pressupõe planejamento

estratégico e consequentes programas estratégicos. Na área social, por exemplo, há programas

estratégicos de saúde, educação, assistência social e redução de pobreza, neste último caso as

chamadas transferências governamentais. (GARCES; SILVEIRA, 2002, p. 63).

1 Afirmação fornecida pelo Prof. Manuel Henriquez em aula de Macroeconomia do curso MBA em Gestão

Empresarial da FIA – turma 24/38, agosto de 2011.

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23

É admitido que as variáveis de nível de preço, nível de desemprego, taxa de juros e taxa de

câmbio compõem as principais relações macroeconômicas, sendo certo que, genericamente, o

nível de preços e a taxa de desemprego se constituem como alvos principais da política

econômica, e as taxas de câmbio e de juros são seus instrumentos de controle (MOREIRA et

al, 1998, p.02). Essa teoria forneceu instrumentos para controle de inflação e pleno emprego.

Conforme ressaltado, a política macroeconômica é composta de política fiscal, monetária,

cambial e de rendas, e tem como metas o alto nível de emprego, a estabilidade de preços

(controle da inflação), distribuição equitativa da renda e crescimento econômico.

(VASCONCELLOS, 2010, p. 188).

As questões relativas ao desemprego (diferença entre produção realizada e a produção

potencial econômica, considerando o emprego total dos recursos disponíveis) e inflação

(aumento contínuo do nível geral de preços) são conjunturais, de curto prazo.

Com relação ao nível de emprego, há inequívoca relação entre este e o rendimento nacional

(KEYNES, 2012, p.264), ou seja, na relação tênue e proporcional entre o nível de emprego e a

quantidade de esforço destinado à produção, ainda que aumentos de preços possam estar

relacionados a variações positivas da produção e, portanto, do emprego. (VASCONCELLOS,

2010, p. 196).

Com relação a estabilidade de preços, tem-se que a inflação é inerente aos ajustes de uma

sociedade dinâmica, de crescimento econômico. (VASCONCELLOS, 2010, p.189). É patente

o fato de que quanto maior o nível de atividade econômica, mais os recursos de produção

ficam no limite de sua utilização, o que pode gerar tensões inflacionárias. Por isso, necessária

a adoção de políticas econômicas com o objetivo de estabilizar o nível geral de preços para

crescimento econômico contínuo, estável e sustentável.

A distribuição equitativa de renda também se apresenta como uma meta da política

macroeconômica. Apenas o crescimento econômico, que é a quarta meta da macroeconomia,

aqui também tratada, não é suficiente para que todos os cidadãos sejam beneficiados por ele.

Embora o aumento da renda nacional per capita (a qual o crescimento econômico deve estar

sempre atrelado) não signifique aumento real do nível de desenvolvimento econômico e

social, que é baseado na redução da pobreza, do desemprego e déficit habitacional, ainda se

constitui como um bom indicador de crescimento econômico, dentro da premissa de que seu

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24

crescimento significa maior disponibilidade de mercadorias e serviços para a coletividade, em

valores absolutos (VASCONCELLOS, 2010, p.190).

O nível de educação é um aspecto importante para contribuir com a igualdade na distribuição

da renda, pois que no desenvolvimento econômico sempre há uma demanda por mão de obra

qualificada. (VASCONCELLOS, 2010, p.190). O desenvolvimento capitalista gera uma

demanda por mão de obra qualificada que, por ser escassa, gera ganhos maiores. A educação,

portanto é um poderoso fator de contribuição para redução de desigualdade

(VASCONCELLOS, 2010, p.405).

Educação de qualidade, assim como crescimento econômico, é de interesse público e

pressupõe disponibilidade de caixa do governo central para investimento. Disponibilidade de

caixa, entretanto, tem premissa em eficiência (fazer mais com menos) e não só em ganhos de

economicidade, como por exemplo, houve com o advento da lei de responsabilidade fiscal.

(ABRUCIO, 2007, p.76). É preciso mais, ou seja, uma gestão pública eficiente e orientada

para resultados.

Essa gestão pública eficiente, a fim de produzir bom desempenho das políticas públicas, deve

contar com quatro eixos estratégicos, quais sejam: (i) profissionalização do alto escalão do

governo, com redução de cargos (ABRUCIO, 2007, p. 80); (ii) eficiência, de forma que o

processo orçamentário brasileiro seja mais restritivo com a liberdade que o Poder Executivo

dispõe para executar os gastos, no sentido de que as metas governamentais devam ser

perseguidas com monitoramento e avaliação adequados, com alocação regular de despesas

públicas. A eficiência pode vir com parcerias público-privadas ou outras formas de concessão

que alavanquem a capacidade de investimento (ABRUCIO, 2007, p. 81-82); (iii) efetividade,

ou seja, gestão por resultados, e orientação da administração pública por metas e indicadores

(ABRUCIO, 2007, p.82); e (iv) transparência e responsabilização do poder público, com

punição aos envolvidos. (ABRUCIO, 2007, p.84).

Voltando à análise macroeconômica, tem-se que sua estrutura é composta de 04 mercados,

quais sejam, o mercado de bens e serviços e mercado de trabalho (parte real da economia), o

mercado financeiro e o mercado de divisas (parte monetária da

economia).(VASCONCELLOS, 2010, p.192).

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A análise do mercado de bens e consumo durante um período de tempo subsidia o cálculo do

produto nacional. No mercado de trabalho, determinam-se a taxa salarial e o nível de

emprego. No mercado monetário, discutem-se a taxa de juros e a quantidade de moeda

necessária para efetuar as transações econômicas. Um ramo do mercado monetário é o

mercado de títulos, (juntos formam o mercado financeiro) que subsidia as operações de

empréstimos e que também discute a taxa de juros. (VASCONCELLOS, 2010, p.193).

Por fim, o mercado cambial é o instrumento para viabilizar transações financeiras entre

agentes em países diferentes. A taxa de câmbio permite calcular a relação de troca, ou seja, o

preço relativo entre as diferentes moedas (VASCONCELLOS, 2010, p.194).

Importante ressaltar que o Banco Central tem total controle sobre a taxa de câmbio no curto

prazo (MOREIRA et al, 1998, p.11). No que se refere ao Plano Real e seu sucesso na

estabilização da moeda, a análise parte do princípio de que a política econômica seja medida

por alterações das taxas de juros, câmbio e seus efeitos sobre o nível de preços (MOREIRA et

al, 1998, p.02).

Este trabalho trata incialmente da política fiscal, seu conceito e instrumentos de exercício

(política tributária, de gastos e transferências governamentais), para depois tratar da política

cambial, seu conceito e instrumento de exercício (taxa cambial), e seus efeitos no balanço de

pagamentos, reservas e dívida externa e em seguida trata da política monetária, seu conceito e

instrumentos de exercício, (taxa de juros, depósitos compulsórios e emissões de moeda).

A política fiscal se refere aos instrumentos que o governo dispõe para arrecadar tributos

(política tributária) e controlar suas despesas (política de gastos) (VASCONCELOS, 2010,

p.193), a fim de cumprir sua meta de diminuir desigualdade da distribuição da renda e

contribuir, assim, para outra meta, a do crescimento econômico.

Por estes instrumentos, o governo pode agir com o intuito de atingir alguns objetivos, tais

como redução da inflação (uma diminuição de gastos públicos e de transferências

governamentais ou um aumento da carga tributária inibem o consumo e o investimento e,

portanto, diminuem os gastos da coletividade), ou maior crescimento, emprego, educação e

habitação, sendo as medidas adotadas inversamente, aumentando demanda agregada

(despesas planejadas). (VASCONCELLOS, 2010, p.194).

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26

A política tributária, como instrumento de exercício da política fiscal, se constitui na cobrança

de tributos. A política de gastos deve sempre visar o “superávit” primário e o pagamento dos

juros nominais aos detentores dos títulos emitidos pelo governo. As transferências

governamentais, como integrante da política fiscal, constituem-se como um forte incentivo à

justa distribuição de renda. (VASCONCELLOS, 2010, p.193).

Importante ressaltar que, dentro do âmbito de uma gestão pública eficiente e orientada para

resultados, o equilíbrio fiscal restringe a implantação de políticas públicas se não vierem

associadas à otimização do gasto público (GARCES; SILVEIRA, 2002, p.54).

A política cambial é uma política que atua sobre variáveis relacionadas no setor externo da

economia. A política cambial refere-se ao controle do Governo sobre a taxa de câmbio (fixo,

flutuante). (VASCONCELLOS, 2010, p.358).

A taxa cambial é o preço da moeda (divisa) estrangeira em termos da moeda nacional e, como

todo preço, é determinada pela oferta e demanda. A oferta depende do volume de exportações,

entrada de turistas e capitais externos. A demanda depende de alguns fatores tais como o

volume de importações, a saída de turistas e de capitais externos (amortização de

empréstimos, principal e juros, e remessa de lucros) (VASCONCELLOS, 2010, p. 358). Uma

maior oferta da moeda estrangeira em relação à demanda determina uma menor taxa de

câmbio, ou seja, uma valorização da moeda nacional. A este aumento do poder de compra de

moeda nacional se denomina valorização cambial.

A variação da taxa cambial se constitui como o instrumento de exercício da política cambial,

por meio de dois regimes cambiais existentes e suas derivações: as taxas de câmbio fixas e as

taxas de câmbio flutuantes.(VASCONCELLOS, 2010, p.359).

Com relação à taxa fixa, tem-se que o Banco Central fixa antecipadamente a taxa de câmbio e

se compromete a comprar divisas à taxa fixada. Se a taxa for fixada em valor mais elevado,

haverá desvalorização cambial. Se for fixada em valor mais baixo, haverá valorização

cambial. A demanda e a oferta se ajustam ao valor fixado. Os choques externos são

absorvidos pela taxa de juros (CORRÊA, 2003, p.09). Assim foi a política cambial brasileira

até o ano de 1999.

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No regime de taxa flutuante ocorre o contrário, ou seja, é a taxa de câmbio que varia de

acordo com a demanda e oferta de divisas. A taxa de câmbio se ajusta em função da

oferta/demanda sem nenhum compromisso do Banco Central em comprar divisas no mercado.

Se a taxa cambial sobe, há depreciação cambial; se a taxa cai, há apreciação cambial.

(VASCONCELLOS, 2012, p.359). A estabilidade passa a depender das definições de metas

inflacionárias com subordinação ao nível de juros, que passam a ter patamares mais rígidos.

Os choques se geram sobre o câmbio; é ele que se ajusta às mudanças de expectativas dos

aplicadores. (CORRÊA, 2003, p.09).

Entre os dois casos há regimes intermediários. Um deles – a flutuação suja –

(VASCONCELLOS, 2010, p.359), caracteriza-se pela adoção de regime de taxas flutuantes,

sendo a taxa determinada pelo mercado, mas com intervenções do Banco Central, que compra

e vende divisas, de forma a manter a taxa de câmbio em níveis considerados adequados.

Outro regime intermediário existente, que inclusive foi adotado pelo Governo Brasileiro por

algum período durante o Plano Real (até janeiro de 1999), e que se relaciona intimamente

com o segundo caso analisado neste trabalho, é o regime de bandas cambiais. No regime de

bandas, subproduto do regime de câmbio fixo (visto que o Banco Central é obrigado a intervir

comprando moeda estrangeira e disponibilizando reservas ao mercado) admite-se flutuação

dentro de determinados limites fixados pela autoridade monetária. (VASCONCELLOS, 2010,

p.360).

Quando se opta pela manutenção do regime de bandas cambiais com forte abertura financeira,

a política de juros como manutenção e atração de capital é a única saída. (CORREA, 2003,

p.12).

Por fim, há o regime denominado “currency board”, em que, além do câmbio fixo, o estoque

de moeda nacional varia em função da entrada e saída de divisas, e a oferta de moeda fica

ancorada ao volume de reservas cambiais.

O câmbio fixo e o câmbio flutuante apresentam, respectivamente, vantagens e desvantagens

em detrimento um do outro, conforme se observa da análise a seguir descrita.

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O câmbio fixo é capaz de fornecer segurança ao comércio internacional e previsibilidade

quanto a taxa de câmbio na liquidação das operações, além de impedir uma alta de preços dos

produtos importados que pudessem contribuir com uma alta inflacionária (MOREIRA et al,

1998, p.01). Ademais, como no câmbio fixo o Banco Central é obrigado a disponibilizar

reservas, estas ficam vulneráveis a especulações de capital de curto prazo. Como defesa, tem

que aumentar a taxa de juros o que, além de retrair investimentos e o nível de emprego

(MOREIRA et al, 1998, p.01), deixa a política monetária totalmente dependente da situação

cambial. O câmbio fixo, por fim, valoriza a moeda nacional estimulando importações e

desestimulando exportações, o que pode gerar déficit na balança comercial

(VASCONCELLOS, 2010, p.360).

O câmbio flutuante, por sua vez, torna mais efetiva a política monetária, visto que a

autoridade monetária não está obrigada a lançar mão de suas divisas e, por isso mesmo, não

ficam vulneráveis a ataques especulativos. Por outro lado, o câmbio flutuante fica mais

dependente da volatilidade do mercado internacional e também mais vulnerável na sua

capacidade de controlar as pressões inflacionárias, em virtude do aumento do custo dos

produtos importados. (VASCONCELLOS, 2010, p.360).

No Brasil e em grande parte dos países do mundo vigora o regime de câmbio de taxas

flutuantes, intervindo o Banco Central esporadicamente no mercado cambial. Vigora,

portanto, o regime de flutuação suja (VASCONCELLOS, 2010, p.360).

A variação da taxa cambial exerce efeitos nas exportações e importações, na taxa de inflação

e na dívida externa do País. Com relação às exportações e importações e balanço de

pagamentos, se há desvalorização cambial, a taxa de câmbio sobe, o que faz o exportador

tender a vender mais e o importador a comprar mais produtos nacionais, dada uma mesma

quantidade de divisas. Isso, pois, tende a estimular as exportações e desestimular as

importações. A valorização cambial, por sua vez, torna a moeda nacional mais forte,

desestimulando exportações e estimulando a compra de produtos importados

(VASCONCELLOS, 2010, p.360).

A valorização cambial, denominada âncora cambial, é forte instrumento de controle de

inflação, pois torna a moeda nacional forte que, consequentemente, provoca uma busca pela

compra de produtos estrangeiros que, por sua vez, estimulam a concorrência com produtos

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nacionais, que tendem a baixar de preço em virtude deste aspecto competitivo do mercado.

Ademais, esta política melhora também eficiência produtiva. Por outro lado, prejudica o setor

exportador nacional (VASCONCELLOS, 2010, p.362).

A desvalorização do câmbio afeta os preços de forma positiva, reduz o desemprego e

possibilita redução de taxa de juros (MOREIRA et al, 1998, p.11). Portanto, o nível da taxa

de câmbio deve ser suficientemente alto para estimular exportações e suficientemente baixo

para não encarecer demais as importações e provocar pressão inflacionária

(VASCONCELLOS, 2010, p. 362).

Um aspecto importante acerca da questão do efeito da taxa de inflação provocada pela

variação da taxa de câmbio é a diferença entre variação nominal e variação real do câmbio. A

variação real é aquela descontada a taxa da inflação. A valorização da taxa de câmbio em

termos reais é propicia à verificação da competitividade dos produtos nacionais, ou seja, se a

desvalorização nominal for maior que a variação da inflação, significa que a competitividade

do produto nacional aumentou (VASCONCELLOS, 2010, p. 362).

Com relação ao efeito provocado na dívida externa, tem-se que uma valorização cambial pode

diminuir o valor da dívida em moeda nacional num primeiro momento, mas, no médio prazo,

ao estimular importações em detrimento de exportações pode levar ao aumento da dívida

externa em moeda nacional. Ao contrário, uma desvalorização cambial pode levar no médio

prazo a estimular exportações e desestimular importações, aumentando a oferta de divisas,

com consequente valorização cambial e a queda da dívida externa em moeda estrangeira

(dólares) (VASCONCELLOS, 2010, p.364).

Com relação às reservas, uma variação cambial como consequência de uma maior demanda

por moeda nacional implica numa redução na demanda por reservas, fazendo com que as

reservas de um País possam crescer ou ao menos se estabilizar (FERNANDES; TORO, 2005,

p.25).

Quanto à política monetária, tem-se que é de fundamental importância em qualquer país e tem

a capacidade de influenciar de forma direta outras políticas essenciais da economia, tais como

a política cambial e a de juros, e impacta o controle da inflação, o nível da poupança e

investimento e o consumo. Repercute no nível de emprego, na nacionalização e

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desnacionalização do capital e no fluxo de investimento de um determinado país.

(AGUILLAR, 2012, p.505).

A política monetária, pois, refere-se à atuação do governo sobre a quantidade de moeda, de

crédito e das taxas de juros (VASCONCELLOS, 2010, p. 194), como instrumentos básicos de

combate à inflação. Uma queda no estoque de moeda provoca queda de preços. Isso ocorre

porque quando investimentos alternativos à moeda dão menor retorno que os juros, há maior

demanda de moeda, proporcionando sua valorização cambial e, consequentemente, controle

ou redução do nível de preços (FERNANDES;TORO, 2005, p.21).

A moeda é um ativo financeiro de aceitação geral, utilizado na troca de bens e serviços, com

poder liberatório. A moeda atua funcionalmente como instrumento de troca (pagamento por

bem e serviços), como unidade de medida (agrega valor à mercadoria, precifica), como

reserva de valor (poupança).(VASCONCELLOS, 2010, p.194).

É possível dizer que as políticas monetária e fiscal são meios diferentes para a mesma

finalidade, embora as matérias monetárias tenham aplicação imediata, pois dependem apenas

de decisões diretas da autoridade monetária, enquanto as matérias fiscais dependem de

votação do Congresso e somente poderão ser implementadas no próximo exercício fiscal

(VASCONCELLOS, 2010, p.194).

Quando o objetivo é a melhoria da distribuição da renda, entretanto, é coerente afirmar que a

política fiscal é mais eficaz, pois é possível taxar rendas mais altas e aumentar gastos

governamentais em setores mais carentes. No aspecto distributivo, pois, a política monetária é

mais difusa e normalmente não alcança eficazmente os resultados esperados como a política

fiscal. (VASCONCELLOS, 2010, p. 194).

O Banco Central é o responsável pelo controle da oferta da moeda e dispõe dos seguintes

instrumentos de política monetária (VASCONCELLOS, 2010, p.292-295):

(i) emissões (por monopólio do Banco Central, que inclusive pode auferir receita denominada

senhoriagem que corresponde à diferença entre o valor de face do dinheiro e seu custo ínfimo

de impressão); os governos se apropriam desta diferença, que também gera inflação, com

maior oferta de moeda e a consequente redução de seu poder de compra (GIAMBIAGI, 1997,

p.192). Essa senhoriagem se relaciona com o chamado imposto inflacionário, do qual os

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governos, em economia de hiperinflação, também se apropriam indiretamente, pela corrosão

real do valor do gasto, em virtude de atrasos ou defasagens nos pagamentos, que permitiam ao

administrador público reprimir o valor real das liberações, no contexto de uma inflação

elevada. (GIAMBIAGI, 1997, p.187). Isto é nítido na análise do deslocamento para cima da

trajetória do gasto público, após a queda da inflação provocada pelo Plano Real em 1994.

(ii) reservas obrigatórias dos bancos comerciais, que são os compulsórios que não podem ser

utilizados pelos bancos comerciais para empréstimos ou outras aplicações, e representam

importante instrumento, pois um aumento destas reservas diminui o estoque de moeda para

empréstimo ao público. Se há interesse em crescimento de emprego, diminui-se a taxa do

compulsório, se a política for restritiva, anti-inflacionária, há aumento da taxa do

compulsório; o governo controla o volume de moeda no mercado para evitar inflação.

(iii) operações de mercado aberto (compra e venda de títulos governamentais no mercado

secundário de capitais). Se vender a autoridade monetária vender, há um enxugamento do

estoque de moeda. Se os recompra, o dinheiro dado em troca do título aumenta a moeda em

circulação. Os principais títulos são BBC bônus do banco central curto prazo e NTN notas

tesouro nacional, de longo prazo);

(iv) política de redescontos. Sendo o Banco Central aquele que empresta aos outros bancos,

este também os socorre quando há problemas de liquidez – redesconto de liquidez – e também

abre linha de crédito para que os bancos comerciais utilizem a verba em setores específicos –

redesconto especial. Por estes empréstimos, de liquidez e especial, o Banco Central cobra taxa

de juros de redesconto. Se a taxa for baixa e o montante do redesconto elevado, é um estímulo

ao aumento de empréstimo por parte dos bancos comerciais, repassando ao setor privado e

consequentemente aumentando o estoque de moeda;

(v) regulação da moeda e do crédito que corresponde à política de juros, controle de prazos e

regras para o financiamento aos consumidores.

Especial atenção deve-se dispensar à questão da taxa de juros. Ela representa o preço do

dinheiro no tempo (VASCONCELLOS, 2010, p. 310). Todas as taxas relativas a todos os

diferentes mercados são relacionadas com uma taxa básica da economia, do mercado

interbancário, que é influenciada pela oferta e demanda de moeda na economia, com já

anteriormente ressaltado neste trabalho.

A taxa básica de juros no Brasil é a SELIC, e é fixada pelo COPOM. O Banco Central exerce

influência decisiva na taxa de juros, pois tem monopólio de emissão de moeda, atua no

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32

mercado de compra e venda de títulos e também na dinâmica de redesconto, como descrito

acima.

Ademais, o Banco Central exerce indiretamente controle sobre o nível de liquidez agregada

usando a taxa de juros de curto prazo para influenciar a demanda por moeda, pois que uma

variação na taxa de juros praticada pelo mercado, que é determinada principalmente pela taxa

SELIC, afeta a demanda por moeda e o excesso de liquidez na economia (FERNANDES;

TORO, 2005, p.10).

Quando a taxa de juros é modificada, todos os mercados da economia são afetados.

Uma alta na taxa aumenta o custo de oportunidade de estocar mercadoria, (em função da

atratividade de aplicar no mercado financeiro), incentiva o ingresso de recursos financeiros de

outros países, constitui-se como um importante instrumento anti-inflacionário (controla

consumo agregado por encarecimento do custo de crédito e estimula aplicações financeiras,

podendo inclusive desestimular investimentos produtivos), e aumenta o custo da dívida

interna (VASCONCELLOS, 2010, p.311).

Quanto à taxa de juros também é pertinente distinguir entre a taxa de juros nominal (que mede

o preço que o tomador paga ao poupador, incluindo a perda da inflação) e a taxa de juros real

(que mede o retorno de uma aplicação em termos de quantidades de bens, descontada a taxa

de inflação).(VASCONCELLOS, 2010, p.312), além do que “as taxas de juros nominais e

reais tendem a ser mais altas nos regimes de câmbio fixo, como o adotado pelo Brasil até

1999.” (CORRÊA, 2003, p. 8)

2.2 SEGURANÇA JURÍDICA – CONCEITO

A segurança jurídica é um princípio da essência do Direito no Estado Democrático de Direito.

Por segurança jurídica, pode-se compreender como uma proposta do próprio Direito em

ensejar uma estabilidade e um mínimo de certeza na condução da vida social. A segurança

jurídica é uma aspiração humana, como a segurança em si mesma, a da certeza possível em

relação aos fatores do ambiente. (MELLO, 2002, p. 113).

As leis e as instituições têm enorme importância para o bom funcionamento de uma economia

de mercado (MONTORO, 2008, p. 11). Ora, no mundo globalizado, muitas transações são

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33

feitas em curto espaço de tempo e, por isso mesmo, é necessária a existência de boas regras

que regulem estas transações e que devem ser seguidas por todos os envolvidos. Esta ideia

serve como interpretação do que seja segurança jurídica.

O bom funcionamento de uma economia de mercado pressupõe segurança jurídica, a ser

provida pelo Estado ou por seu sistema normativo (como o procedimento arbitral, por

exemplo, instituído por lei federal no Brasil). Esta segurança jurídica se consubstancia na

existência institucionalizada de garantia ao direito de propriedade, o respeito aos contratos e

um mecanismo isento de resolução de conflitos. Quanto melhor funcionarem estas

instituições, mais eficientemente a “mão invisível do mercado” de Adam Smith cumprirá sua

função (MONTORO, 2008, p.11).

Sob a perspectiva econômica, segurança jurídica pode se caracterizar como um princípio

inspirado na confiança que o indivíduo deve ter de que seus atos, quando fundamentados na

ordem vigente, produzirão os efeitos jurídicos nela previstos, ou seja, isso se traduz em uma

norma jurídica estável, previsível e calculável. Em outras palavras, a norma não pode ser

arbitrariamente modificada em um momento posterior à transação. Ora, a decisão de muitos

investimentos é norteada pela perspectiva de que normas válidas no momento da definição

terão continuidade (PINHEIRO, 2008, p.10).

A segurança jurídica é importante para atender à exigência do agente econômico que precisa

avaliar com alto grau de certeza os efeitos jurídicos de seus atos, ou seja, a segurança jurídica

embute a ideia de que custos e riscos de uma transação podem ser calculados.

O respeito aos contratos, mencionado acima, traduz-se em segurança jurídica na medida em

que empresas têm dificuldade em crescer e realizar negócios com empresas de outras regiões

se ausentes os contratos e também o respeito a eles sem uma sanção eficiente e capaz de repor

os custos e os riscos que puderam ser anteriormente calculados.

A decisão política dos litígios traz insegurança jurídica, pois é menos previsível que aquela

legalista, ainda que a legalista seja julgada com equidade. Ora, pois, a insegurança jurídica

reduz o potencial de utilização de ativos e incentiva a migração dos investimentos, que irão

para países em que se tenha a expectativa de que as instituições não serão desconsideradas

(PINHEIRO, 2008, p.14).

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34

Vista pela ótica da economia, a segurança jurídica se traduz na ideia de que o Poder Judiciário

tem o papel de garantir a estabilidade e previsibilidade da norma, e sua ausência acaba por

afetar o próprio desenvolvimento econômico do país (PINHEIRO, 2008, p.9). O papel de

distribuir renda cabe ao sistema tributário, como meta da política fiscal para a promoção do

bem estar social, que é de interesse público (VASCONCELLOS, 2010, p.193). Não cabe ao

Poder Judiciário este papel, portanto (PINHEIRO, 2008, p.19).

É clara a conexão entre segurança jurídica e desenvolvimento econômico. Nas palavras do

Ministro do STF, Exmo. Sr. Dr. Eros Grau, (PILAGALLO, 2008, p.27), o Estado deve

garantir a liberdade econômica e concomitantemente operar sua regulação. O agente

econômico não gosta da ordem, mas necessita que a ação dos outros agentes econômicos seja

ordenada e regulamentada.

Portanto, maior segurança jurídica promove maior investimento. A correlação entre taxa de

investimento e crescimento econômico é confirmada na medida em que investimentos em

infraestrutura elevam a produtividade do setor privado (GIAMBIAGI; BARROS, 2009, p.30)

e, portanto, a competitividade.

Há algum consenso, entre economistas, que para o Brasil crescer cerca de 6% ao ano de forma

sustentável, a taxa de investimento deve ser de aproximadamente 23% (GIAMBIAGI:

BARROS, 2009, p.59). Ou seja, o que gera crescimento econômico, no longo prazo, em

qualquer país é o aumento dos investimentos e não do consumo, já que o investimento é o

único elemento de demanda capaz de gerar aumento do PIB potencial no longo prazo.

(GIAMBIAGI: BARROS, 2009, p.56).

Embora a análise da correlação entre crescimento econômico e taxa de investimento deve se

dar no longo prazo, o Gráfico 1 abaixo ilustra a variação do PIB brasileiro atrelado a taxa de

investimento praticada no período.

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35

Gráfico 1- correlação taxa de investimento x PIB – Brasil

-5

0

5

10

15

20

25

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010(1)

2011(1)

2012(1)

Invest.

PIB

Fonte: Dados do sítio www.ibge.gov.br e formatado pelo autor

De acordo como o gráfico acima (Gráfico 1), pode-se verificar que um crescimento do PIB de

2,7% em 2002 teve uma correlação com uma taxa de investimento de 16,4% e já no ano

seguinte, uma menor taxa de investimento (15,3%) coexistiu com um menor crescimento do

PIB (1,1%). Da mesma forma nos anos 2004 e 2005, em que uma diminuição da taxa de

investimento de 16,1% em 2004 para 15,9% em 2005 coexistiu com uma diminuição do PIB,

de 5,7% em 2004, pra 3,2% em 2005. Em 2006, a taxa de investimento voltou a subir para

16,4%, coexistindo com uma taxa de crescimento do PIB no ano seguinte, 2007, de 6,1%. É,

portanto, forte a coexistência de elevação de taxa de investimento com um crescimento do

PIB concomitante ou nos anos seguintes, no longo prazo.

Neste contexto de que segurança jurídica fomenta investimento que, por sua vez, tem relação

íntima com crescimento econômico, é importante realçar que a gestão de riscos, com ênfase

na informação ao mercado (“disclosure”) e governança corporativa, no âmbito da

administração de instituições financeiras, por exemplo, é fundamental e impacta o

investimento, a taxa de juros e de prêmios a serem praticadas num determinado ambiente de

negócios. ( CARVALHO et. al, 2004, p. 268).

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36

As informações divulgadas ao mercado, ademais, demonstra a habilidade do banqueiro em

monitorar e administrar suas exposições ao risco pela declaração, por exemplo, de sua

metodologia de medição de risco. (CARVALHO et. al., 2004, p.268).

O banqueiro, pois, dispõe de mecanismos para a gestão de riscos. O ambiente de negócios, se

seguro ou inseguro, é um indicador para a forma de atuação do agente financeiro na sua

gestão de riscos.

Por esta razão, a promoção e a manutenção da segurança jurídica é um critério descritivo para

um processo decisório em consonância com o interesse público, ao lado da análise econômica

do Direito, como será visto neste trabalho.

Sob o ponto de vista jurídico, a segurança jurídica é um princípio constitucional, e um

elemento constitutivo do Estado Democrático de Direito. Não há que se falar em justiça ou

sua realização concreta pelo Poder Judiciário, sem pensarmos em segurança jurídica

(MELLO, 2012, p.112).

Conforme aventado no tópico do interesse público, o equilíbrio gravitacional entre interesse

individual e interesse coletivo é pedra fundamental do Direito.

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 1, descreve a opção política

dos constituintes pelo Estado Democrático de Direito, que assegura aos cidadãos direitos

fundamentais; sendo estes os individuais e coletivos (direito à vida, liberdade, igualdade,

segurança e propriedade), os sociais (saúde, educação, trabalho, moradia, lazer) e os políticos

(voto) e os submete, juntamente com o próprio Estado, a um Estado Democrático de Direito,

que tem como diretriz absoluta a supremacia da Constituição e a garantia e prevalência dos

direitos fundamentais.

Este princípio de Estado Democrático de Direito tem subprincípios concretizadores, entre os

quais o da segurança jurídica. (CANOTILHO, 2003, p.256-257). Segurança jurídica, pois, é

um princípio inerente ao Estado Democrático de Direito, e ao mesmo um fim do Direito,

como uma condição para a realização dos valores e direitos fundamentais.

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37

As manifestações da segurança jurídica, pois, são a certeza, a compreensibilidade, a

razoabilidade, a determinabilidade, a estabilidade e a previsibilidade (MIRANDA, 2008, p.

272) e seu princípio tem natureza objetiva e subjetiva. A natureza objetiva é a que se

manifesta na intangibilidade da coisa julgada, na proteção contra a irretroatividade das leis,

prescrição, dentre outros aspectos. Já a natureza subjetiva da segurança jurídica, entretanto, é

a que interessa neste trabalho.

A natureza subjetiva consiste na proteção da confiança do agente, que se baseia em dois

pilares: uniformidade e estabilidade das decisões. O respeito a estes dois pilares constrói um

ambiente de racionalidade jurídica, no qual o particular pode se desenvolver plenamente,

como, por exemplo, um planejamento tributário, uma transação comercial, entre outras

atividades. O desenvolvimento da segurança jurídica, pois, ocorre dentro de um ordenamento

jurídico com certa previsibilidade, ou seja, dentro de uma racionalidade do discurso jurídico

das decisões (SANTOS, 2010, p.87) ainda que feita por equidade.

A segurança jurídica, pois, deve ser compreendida como um fundamento de valor

imprescindível para a compreensão da função primária da normatização jurídica. É uma meta

a ser atingida pelo Estado Democrático de Direito, ao lado de outros valores como liberdade,

bem-estar, igualdade, justiça. (THEODORO JÚNIOR, 2006, p. 36).

Neste sentido, a segurança jurídica é a certeza de cada cidadão do que pode ou não pode fazer,

inclusive como proteção de sua boa fé, dentro de uma racionalidade jurídica. Não há que se

falar somente em transparência e estabilidade das leis; há que se ter também transparência e

estabilidade na interpretação destas leis.

No âmbito da disposição constitucional, a segurança vem inserida no “caput” dos artigos 1 e

5. De todo modo, é necessário reforçar que o Juiz não é totalmente livre para julgar; deve

sempre respeitar o direito fundamental do cidadão de ter uma racionalidade do discurso

jurídico nas decisões, em que deve escolher, dentro da lei, a única decisão correta ao caso

concreto, dentro da racionalidade que deve ser dado ao discurso jurídico (SANTOS, 2010,

p.85).

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38

A racionalidade do discurso jurídico das decisões e a proteção da confiança legítima do

particular, em caso de mudança do entendimento jurisprudencial consolidado nas cortes

superiores, pois, são os dois pilares da segurança jurídica que importa para este trabalho.

2.3 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO: RACIONALIDADE ECONÔMICA

VERSUS POSITIVIDADE JURÍDICA: CONCEITO – APLICAÇÃO -

FINALIDADES

As escolas de Direito Econômico têm prestigiado o econômico mais que o jurídico nos

últimos anos, em virtude das atuais políticas liberalizantes. (AGUILLAR, 2012, p. 41). A

análise positiva se propõe a explicar as regras jurídicas ao invés de mudá-las para melhor. A

análise normativa, por sua vez, tem função prescritiva. (AGUILLAR, 2010, p. 42).

Aguillar (2010, p.41) descreve que o autor Richard Posner é referência na análise econômica

do Direito, que faz uma distinção relevante entre a análise positiva e a normativa. A Análise

Econômica do Direito de Posner, portanto, sustenta que a atividade jurisdicional serve para

criticar o Direito vigente e para interpretá-lo.

Mota (2009, p.1043) descreve a ideia de que Posner, ao tratar da análise econômica do

Direito, defendia o pragmatismo do “dia a dia”, no sentido de que, no julgamento, o juiz

seguiria uma disposição geral de fundamentar suas decisões em fatos e consequências e não

em conceptualismos, ou seja, o juiz pragmático deve avaliar em cada caso as consequências a

prevalecer na decisão, sempre com a noção de eficiência econômica, dentro de um critério de

razoabilidade e também da mensuração das consequências sistêmicas, aí se incluindo, por

exemplo, o risco sistêmico do setor bancário.

Há sempre a possibilidade de se valorar economicamente o Direito a fim de se alcançar maior

eficiência econômica.

A análise econômica do Direito parte do pressuposto de que a atribuição de direitos pode ser

valorada economicamente, o que pode servir, por exemplo, para descrever os efeitos econômicos

da adoção de determinada legislação, ou determinadas decisões jurisdicionais [...] de modo a

estabelecer que normas jurídicas ou que modos de decidir devem ser empregados, a fim de se

alcançar o melhor estado de eficiência econômica. (MOTA, 2009, p.1041).

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39

Uma análise econômica do direito positivo, portanto, pode servir para indicar se uma decisão

jurídica em determinados parâmetros pode ser útil ao alcance de uma dada finalidade

econômica.

Ainda de acordo com Mota (2009, p.1042), a eficiência econômica é útil para fundamentar

políticas econômicas que prejudiquem algum setor da sociedade, mas que sejam melhores

para a sociedade como um todo, como visto na análise do primeiro caso deste estudo. Esse

conceito, descrito por Mota (2009, p.1042) como conceito de eficiência econômica é

percebido também no segundo caso, no sentido de que a melhora proporcionada aos

envolvidos beneficiados seja maior que o prejuízo causado a terceiros, que poderiam ser

compensados pelos que se viram em situação melhor após a transação.

A análise econômica do Direito tem o condão de fazer com que o próprio Direito seja mais

eficiente economicamente.

A análise econômica do Direito tem o intuito de demonstrar como o Direito pode ser mais

eficiente na sua regulação social e econômica, [...] se utilizando de conceitos como o “utilitarismo,

que impõe o estudo da política econômica mais do das normas jurídicas que a veiculam

(AGUILLAR, 2012, p. 42).

Esse utilitarismo traz questões importantes à análise própria deste trabalho e de sua questão de

pesquisa, ou seja, questiona se uma determinada política econômica é correta e eficiente; se

beneficiará a maior parte da população; seria melhor se substituída por outra; ou se a mudança

de uma dada política seria desejável sob o ponto de vista de eficiência econômica.

A resposta à última questão do utilitarismo descrita no parágrafo anterior deve ser positiva

sob a premissa de que os ganhos monetários dos vencedores excedam os custos dos

perdedores. O fundo da análise é a eficiência econômica, e secundariamente, o Direito.

Embora o princípio da análise econômica do Direito tenha nascido e seja aplicável aos

sistemas jurídicos do “common law”, países do sistema do “civil law”, entre eles o Brasil, tem

produzido inúmeras obras sobre a aplicabilidade da análise econômica do Direito em seus

sistemas jurídicos (PINHEIRO; SADDI, 2005).

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40

Contrariamente a este posicionamento, (PAULA; CENCI, 2010, p.08) afirmam que a análise

econômica do direito traz uma visão reducionista do papel do direito, um mero acessório de

resolução de conflitos econômicos entre particulares. O Direito traz em si a busca de princípio

de justiça que vai além do princípio de justiça do mercado, que diz respeito, este último,

somente a determinada categoria de agentes econômicos.

Para a finalidade deste trabalho, será considerada como necessária na análise econômica do

Direito, a eficiência econômica das decisões, como um fim do Direito em si mesmo, de

acordo com o afirmado por Aguillar (2010, p. 42), de que “o fundo da análise é a própria

economia, e secundariamente, a análise jurídica”.

Nesse sentido, a análise econômica do Direito é um critério descritivo primordial para um

processo decisório em consonância com o interesse público.

2.4 EQÜIDADE – CONCEITO

O conceito de equidade no Dicionário Técnico Jurídico é assim descrito:

Conjunto de princípios imutáveis de Justiça, fundados na igualdade perante a lei, na boa razão e na

ética, que induzem o juiz a um critério de moderação ao dar a sentença, para suprir a imperfeição

da lei ou modificar seu rigor, tornando-a mais humana e amoldada à circunstância ocorrente.

Interpretação mais branda das normas jurídicas, Igualdade, retidão, equanimidade. Aplicação ideal

da norma no caso concreto, sem o excessivo apelo á letra da lei. (GUIMARÃES, 2007, p.

294/295).

Já o Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas traz o conceito de equidade

descrita como:

A justiça do caso particular, levadas em conta as peculiaridades que possa apresentar. A justiça em

termos concretos, individualizada, com caráter predominante de benignidade, que os princípios

gerais, quer de justiça quer de direito, não conhecem. (SIDOU, 2004, p. 348).

A equidade tem origem no pensamento de Aristóteles e é estritamente relacionada à justiça,

sendo considerada pelo filósofo como a maior das virtudes. A justiça visa o “bem do outro” e

nela se resume toda a excelência. (ARISTÓTELES, 1996, p. 195). Justiça e equidade, na

visão de Aristóteles, são a mesma coisa.

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41

A fim de se compreender mais profundamente a equidade, é necessário compreender que o

sistema jurídico, como um todo, de qualquer nação, possui lacunas, ou seja, dificilmente, pra

não dizer raramente, um sistema normativo terá regras que preveem todas as situações

(ARISTÓTELES, 1996, p. 212) e isso justamente por conta do dinamismo da própria vida e,

no caso que interessa a este trabalho, dos mercados.

A equidade, pois, vem como instrumento de integração destas lacunas, sendo certo que o

aplicador das leis deve se ater às peculiaridades do fato concreto, dizendo o que o próprio

legislador, se estivesse presente, diria. É a correção da lei quando esta é omissa em virtude de

sua generalidade (ARISTÓTELES, 1996, p. 213).

a equidade tem uma função importantíssima na interpretação das normas, ou seja, aparece na

adequação da lei às novas circunstâncias, com predomínio da finalidade da lei sobre sua letra

(DINIZ, 2004).

É a equidade um elemento de adaptação da norma ao caso concreto, completando-a ante suas

possíveis lacunas, como nos casos que naturalmente se apresentam como uma ausência de

previsão do legislador de todas as possibilidades e circunstâncias que possam ocorrer de um

determinado fato jurídico, além daquelas normas cujos dispositivos legais se apresentam

inadequados às próprias circunstâncias do fato do litígio. Isso permite que os casos concretos

deem lugar a uma aplicação equitativa da norma, para que a solução do litígio seja a mais

humana, por ser a que melhor atende à justiça.

No ordenamento jurídico brasileiro, o artigo 5 da lei de Introdução ao Código Civil conduz o

magistrado a buscar decisões equitativas a fim de se atingir o bem comum e os fins sociais

motivados pela ordem jurídica, ou seja, usa a equidade como instrumento de uma decisão

razoável, realística e não simplesmente legalista.

A finalidade da lei é o bem comum, pois que vieram para o bem de todos. (BITTAR, 2010, p.

130). A lei só atinge seus fins sociais se for aplicada de forma prudente pelo magistrado, este

guiado pelo juízo de equidade, visando a adequação da norma ao caso concreto.

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42

Equidade é a arte da Justiça Social que atribui a cada ente o que deve ser valorado sob as

próprias circunstâncias do seu caso, valorações essas determinadas pelo princípio da lei

natural, indicando ao julgador o senso comum a ser considerado no julgamento daquele caso

concreto. (RAZI, 1963, p. 27).

Entretanto, de acordo com Diniz (2004), a equidade confere ao legislador poder

discricionário, mas não arbitrário, pois é uma autorização para estabelecer uma norma

individual para o caso concreto, mas sempre considerando o sistema normativo e a finalidade

genérica da norma.

Por equidade, portanto, entende-se como a aplicação do Direito ao caso concreto, ou a Justiça

no caso concreto, funcionando como um instrumento de correção da lei e sua integração,

constituindo uma forma de flexibilização das normas aplicáveis para que delas não se

resultem injustiças no caso concreto individualizado.

2.5 CARTELIZAÇÃO

O conceito de cartel no Dicionário Técnico Jurídico é assim descrito:

Acordo que fazem, entre si, as empresas produtoras, do mesmo gênero de negócios ou fabricantes

de iguais produtos, distribuindo entre elas os mercados, visando dominá-los, controlá-los em seu

benefício exclusivo, estringindo ou suprimindo a livre concorrência e determinando os preços.

Caracteriza a prática do monopólio, açambarcamento, exploração abusiva sem competidor

(GUIMARÃES, 2007, p. 152).

Por sua vez, a obra Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas traz o

conceito de cartel como:

Consórcio empresarial com intuito de, mediante a distribuição entre si de produtos e mercados,

suprimir a livre concorrência. Crime contra a economia popular (SIDOU, 2004, p. 130).

Já o conceito econômico de cartel passa pela análise das formas de organização dos mercados,

quais sejam: (VASCONCELLOS, 2010, p.137).

(i) Concorrência perfeita: quando há um número infinito de empresas, produto

homogêneo e sem barreira de entrada de empresas e consumidores;

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43

(ii) Concorrência monopolística: há inúmeras empresas, produto diferenciado e livre

acesso às empresas;

(iii) Oligopólio: pequeno número de empesas dominantes do mercado, com produtos

homogêneos ou diferenciados com barreiras à entrada de novas empresas;

(iv) Monopólio: uma única empresa com produtos sem substitutos e com barreiras á

entrada de novas firmas.

Para efeito deste trabalho, sempre quando se falar em cartel, quer-se dizer oligopólio, visto

que o cartel é uma forma de organização ilícita de oligopólio político-cooperativo, a saber,

fixando preços e repartindo o mercado entre as empresas que dele fazem parte

(VASCONCELLOS, 2010, p.168).

No oligopólio, devido à existência de empresas dominantes, pode-se fixar os preços de vendas

em seus termos, defrontando-se normalmente com demandas inelásticas, com baixo poder de

reação dos consumidores às alterações de preços (VASCONCELLOS, 2010, p.167).

Cartéis são tipicamente definidos como um grupo de empresas que tenham entre elas

explicitamente acordado em coordenar suas atividades de forma a elevar os preços de

mercado de seus produtos, ou seja, tenham entrado em um tipo de contrato de fixação de

preços. (HÜSCHELRATH, 2011, p. 2). Esse tipo de concentração econômica exige constante

monitoração de preços pelos integrantes do grupo a fim de estabilizar seus contratos ilegais.

A formação de um cartel, apesar de gerar aumento de lucratividade para seus integrantes,

pode trazer grande prejuízo para a economia em geral e, em particular, para os agentes

econômicos de um determinado mercado, os consumidores, que sofrem em um ambiente de

falta de competitividade, indo de encontro ao interesse público. É o interesse público que

determina o grau de concentração regulatória no controle da economia pelo Estado

(AGUILLAR, 2012, p.82).

O cartel é, portanto, proibido em uma série de jurisdições na base da ilegalidade per se.

(HÜSCHELRATH, 2011, p.2), além de se constituir em infração à ordem econômica. No

Brasil, a autoridade pública responsável por preservar e zelar pela manutenção da ordem

econômica no âmbito da concorrência é o CADE.

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44

A legislação brasileira mantém a teoria da ilegalidade per se, que pode ser caracterizada pelos

quatro incisos do artigo 36 da Lei 12.529/11, que alterou o artigo 20 da Lei 8.884/94.

(AGUILLAR, 2012, p. 282).

É, pois, considerada infração anticoncorrencial o ato independente de culpa, que tenha objeto

ou produza efeitos anticoncorrenciais que a lei especifica, ainda que não tenham sido

atingidos. Os quatro efeitos são: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre

concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii)

aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominante

(AGUILLAR, 2012, p.283).

A lei define, no parágrafo segundo do artigo 36, o que é posição dominante, sendo assim

considerada a situação em que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar

unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por

cento) ou mais do mercado relevante.

Sendo o cartel detectado pelas autoridades públicas, os integrantes do cartel são penalizados

em pesadas multas em prol do Estado, além de serem compelidos a indenizar no âmbito

privado a terceiros que tenham sido prejudicados pela conduta anticoncorrencial adotada.

(HÜSCHELRATH, 2011, p. 2).

Uma das formas do particular obter uma compensação pelos prejuízos sofridos em virtude da

formação de um cartel, além de requerer penalidades pecuniárias, seria uma revisão do preço

de contrato que envolva a aquisição de produto objeto de cartelização. A configuração de

onerosidade excessiva de uma parte para cumprir um contrato com outra parte em virtude do

envolvimento, na prestação contratual, de produto objeto de cartelização, é um mecanismo

válido de mitigação dos danos sofridos.

Pela teria de responsabilidade civil adotada no Brasil, a revisão do preço contratual, como

forma equânime de restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro de um dado

contrato, não prescinde da demonstração de onerosidade excessiva da parte e da demonstração

da imprevisibilidade de fato superveniente que tenha acarretado a onerosidade (CÓDIGO

CIVIL BRASILEIRO, BRASIL, 2002).

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45

Claro está, pois, que a formação de cartel, enquanto totalmente ilegal, não deva ser

considerada previsível dentro da ordem econômica de um Estado Democrático de Direito,

cuja segurança jurídica é um de seus princípios basilares, sob pena de, ao fazê-lo, se cegar aos

efeitos danosos ao crescimento econômico do País e à inciativa privada, com bem de interesse

público.

2.6 INTERESSE PÚBLICO – CONCEITO

Ao se pensar em interesse público, tem-se o hábito de pensar em uma categoria contraposta à

de interesse privado, individual. Interesse público, de fato, é o interesse do todo, do próprio

corpo social, mas é função qualificada dos interesses das partes, ou melhor, é uma forma

específica da manifestação dos interesses dos particulares (MELLO, 2002, p.51). Descabida,

pois, a ideia de que o interesse público, ou de todos, fosse um anti-interesse de cada um.

Ora, o interesse público, portanto, nada mais é que a dimensão social dos interesses privados,

ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da sociedade, representada pelo

Estado. Montoro (2008, p.08) descreve com clareza a ideia de Adam Smith, de que se cada

pessoa procurar livremente seu interesse individual, o interesse coletivo seria atingido. Cada

agente de mercado almeja um resultado financeiro compensador, busca seu próprio interesse,

mas como resultado, o interesse da coletividade é atendido.

O conceito de interesse público que interessa a este trabalho, portanto, é o interesse das

pessoas como partícipes de uma coletividade maior na qual estão inseridos. Constitui-se em

veículo de realização do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando

considerados em sua qualidade de membros da sociedade. (MELLO, 2002, p.53).

Por exemplo, pode-se afirmar que é de interesse público a existência de uma moeda nacional

estável e um Estado forte e saudável financeiramente capaz de financiar todos os seus deveres

e fins públicos, tais como saúde, educação, segurança, habitação, etc. Pode-se também dizer

que é de interesse público o interesse do Estado enquanto agente da dimensão pública dos

interesses individuais, na condução da política econômica, por exemplo, a fim de se atingir as

metas macroeconômicas, como distribuição de renda, crescimento econômico, moradia,

educação, controle da pressão de preços, nível de emprego, estabilidade na balança de

pagamento.

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46

Importante ressaltar que não é todo interesse do Estado que é interesse público, ou seja,

aqueles interesses do Estado que lhe são particulares, como qualquer pessoa jurídica os tem,

não podem ser considerados interesses públicos, embora sejam interesse do Estado. A

tributação desmesurada, desvinculada de uma política fiscal eficiente, enriquecendo o erário e

empobrecendo a sociedade, embora possam ser considerados interesses do Estado, está longe

de se configurar como de interesse público, que deve ser o de favorecer o bem estar da

sociedade, com políticas macroeconômicas eficazes e responsáveis.

O Estado somente poderá defender seus interesses privados quando não se chocarem com os

interesses públicos propriamente ditos e coincidam na realização deles. Em virtude da

existência dessa clara dicotomia, denominam-se os interesses público e privado do Estado,

respectivamente, em interesse primário e secundário do Estado. (MELLO, 2002, p. 57).

Num Estado Democrático de Direito, como o Brasil, e, sob o ponto de vista jurídico, a

Constituição da República é a qualificadora do que seja interesse público dentro da ótica da

democracia.

Mello (2002, p.59) explica que a Constituição Federal qualifica o que é interesse público

primário. Nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil, as garantias e

direitos fundamentais, (direito à vida, liberdade, igualdade e segurança), os direitos sociais

(educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, previdência), os princípios gerais da atividade

econômica (valorização do trabalho humano, livre iniciativa, propriedade privada, função

social da propriedade, livre concorrência, direito do consumidor, meio ambiente, redução das

desigualdades sociais, pleno emprego), além dos princípios do sistema financeiro nacional

(promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a serviço dos interesses da coletividade)

e de organização do Estado (como por exemplo, exclusividade da União na emissão da moeda

nacional, administrar reservas cambiais, elaborar e executar planos nacionais de

desenvolvimento econômico) devem ser considerados como de interesse público primário

(MELLO, 2002, p.59; BRASIL, 1988).

Sob o ponto de vista econômico, que também deve ser considerado neste trabalho, bem estar

da população e também o lucro é sinal de eficiência e, certamente, eficiência é interesse

público. (MONTORO, 2008, p. 09). Este mesmo autor afirma que essa convergência de

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47

interesses individuais para o interesse coletivo, além de justificar moralmente uma economia

de mercado, também deve ser premissa para elaboração da ordem jurídica e também deve

subsidiar as decisões dos litígios, judiciais ou extrajudiciais.

Isto posto, a compatibilização, portanto, de interesse individual com o interesse coletivo, sob a

ótica econômica, é elemento vital na análise deste trabalho.

.

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48

CAPÍTULO III. METODOLOGIA – ANÁLISE MULTI-CASOS

Após uma análise da conjuntura econômica do Brasil após a crise de 2008, verifica-se que

entrou para um grupo de nações emergentes se tornou um país protagonista de peso no

comércio mundial, com perspectivas de se tornar um novo polo de poder econômico. O País

possui grau de investimento desde 2008 e o resto do mundo o percebe como um país de

oportunidades (GIAMBIAGI, 2009, prefácio, p.01).

Diante desse quadro de mudanças macroeconômicas e resultados relativamente rápidos, a

necessária preparação dos operadores do Direito, principalmente advogados e julgadores para

este cenário não aconteceu no mesmo ritmo.

Para demonstrar esse fato do desconhecimento dos conceitos econômicos pelos operadores do

Direito e, para responder por que o conhecimento de princípios básicos de economia pelos

operadores do Direito, à luz de sua análise e regulação econômica pode promover a segurança

jurídica e fomentar o desenvolvimento social e crescimento econômico do País no contexto de

uma economia estável e atrativa de investimentos como a brasileira pós-crise de 2008, fez-se

um estudo de casos.

Considerou-se para este trabalho como princípios básicos de economia, de forma geral, as

metas da política macro econômica, a saber: maior nível de emprego possível, maior

distribuição da renda (políticas fiscal e de rendas), educação pública de qualidade de acesso a

todos, alto nível de moradia e habitação, estabilidade de preços (através de mecanismos das

políticas monetária e cambial).

Analisou-se com o princípio de que o atingimento das metas da política macroeconômica

proporciona o crescimento econômico sustentável, para o qual é imprescindível a segurança

jurídica dos agentes econômicos (respeito aos contratos, a garantia ao direito de propriedade e

um mecanismo isento de resolução de conflitos), fortalecida por decisões com consideração à

eficiência da regulação econômica do Direito e a equidade, de forma a atender ao interesse

público.

Considerou-se como interesse público, além da consecução das metas da política

macroeconômica, no âmbito de uma gestão pública eficiente e orientada para resultados, seja

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49

na distribuição de renda e aumento da habitação e do nível da educação da população - como

desenvolvimento social -, seja no crescimento econômico em si mesmo, também a própria

segurança jurídica em si mesma, como âncora de um ambiente de negócios estável e seguro,

propício ao investimento.

Os casos foram escolhidos em virtude da facilidade na obtenção de seus dados, além de

tratarem em seu bojo de assuntos considerados de interesse pelo autor. As informações sobre

os casos analisados foram obtidas em fontes primárias de dados (publicações de decisões

judiciais e participação do autor em procedimento arbitral, confidencial). Fontes secundárias,

tais como livros de economia e de Direito foram selecionadas em virtude de sua qualidade

técnica, além de sítios eletrônicos www.ibge.gov.br e www.portaltransparencia.gov.br.

No terceiro caso, em que se tratou da análise de procedimento arbitral envolvendo questão de

revisão e restabelecimento de equilíbrio econômico e financeiro de contrato, foram criados

nomes fantasia para as partes envolvidas, conforme lá descrito, visto se tratar de procedimento

revestido de confidencialidade.

A revisão da literatura teve foco nos temas de metas das políticas macroeconômicas, seus

conceitos e instrumentos de exercício, de segurança jurídica, de análise econômica do Direito,

de equidade, de cartelização e de interesse público.

No capítulo da análise dos resultados, comparou-se o que foi encontrado nas referências

consultadas com os fatos encontrados nos casos selecionados deste estudo. Foram

apresentados julgamentos sobre os fatos e informações coletados, fundamentados nos

conceitos, de forma a demonstrar como os julgamentos poderiam ter sido proferidos de forma

diversa, a fim de que seus processos decisórios fossem alinhados com os seus critérios

descritivos de segurança jurídica e análise econômica do Direito, a fim de proporcionar o

cumprimento das metas da macroeconomia e, consequentemente, o interesse público.

As métricas de resultados foram consideradas levando-se em conta dois aspectos: (i) o

atingimento das metas da política macroeconômica em geral e distribuição de renda,

crescimento econômico, nível de educação e habitação, em específico, considerado esse

atingimento como de interesse público; e (ii) o fortalecimento da segurança jurídica, como

fomentadora de ambiente de negócios estável (respeito aos contratos, garantia do direito de

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50

propriedade e mecanismo isento de resolução de conflitos) e que, portanto, de vital

importância para o investimento e fomento do crescimento econômico do País, o que também

é considerado como de interesse público.

Para tanto, foram considerados dois critérios descritivos de um processo decisório alinhado

com o interesse público, quais sejam: (i) a incorporação da análise econômica do Direito, que

permita uma adequação ao caso concreto e a percepção de seu alcance econômico e de sua

eficiência econômica, a fim de impactar positivamente as diferentes políticas públicas

macroeconômicas, no âmbito de uma gestão pública eficiente e; (ii) o fluxo perene e

invariável de segurança jurídica, que permita ambiente estável de negócios e, portanto, maior

taxa de investimento e consequente maior taxa de crescimento econômico.

Como indicadores da mensuração dos objetivos foram considerados, relativamente aos três

casos, respectivamente o seguinte: (i) ao primeiro caso, um aumento da dívida em relação ao

PIB em virtude da decisão do caso analisado, causando rombo nas contas públicas e

incapacidade do governo em aplicar recursos em programas estratégicos para a consecução

das metas de sua política macro econômica sob o prisma de uma gestão pública eficiente e

orientada para resultados; (ii) ao segundo e terceiros casos, de forma equivalente, uma

redução da segurança jurídica e sua percepção no ambiente de negócios e mercados, com

consequente redução da taxa de investimento, que é forte indicador da redução consequente

da taxa de crescimento econômico, no longo prazo.

A fim de corroborar a análise dos resultados, alguns trabalhos das referências tiveram especial

importância, pois trouxeram informações e dados estatísticos e de fatos ocorridos ao tempo

dos casos da análise, e que subsidiaram a interpretação e análise de resultados de cada caso, e

nas considerações finais desta monografia.

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51

CAPÍTULO IV. ANÁLISE DOS RESULTADOS – PERSPECTIVAS DE JULGADOS

COERENTES E ECONOMICAMENTE EFICIENTES

4.1. RMS 22307-7 – STF, POLÍTICA FISCAL EQUIDADE E INTERESSE

PÚBLICO

De acordo com o que se depreende das valiosas informações trazidas pelo estudo de Corrêa,

(2003), a partir de 1994, ocorreu um aumento com os gastos com Pessoal e encargos sociais,

que cresceram em termos reais. E este crescimento foi justamente consequência do aumento

salarial concedido por Itamar Franco ao longo do segundo semestre de 1994, de que trata o

primeiro caso estudado. Além disso, confirma Corrêa (2003) que houve reajuste do

funcionalismo em janeiro de 1995.

Em virtude da queda de inflação, ocorrida a partir da estabilização do Plano Real, gerou-se

um crescimento real das despesas com folha de pessoal, que se elevou para um patamar

superior, pois que o governo então não podia mais contar com a alta da inflação como

mecanismo de corrosão do valor real das despesas.

Obviamente, não se deve desconsiderar o cenário de altíssimas taxas de juros praticados

naquele momento, o que fatalmente contribuiu para os gastos do setor público no lado

financeiro. Ainda assim, os gastos com pessoal chegavam a 9,58% do total, enquanto que os

juros a 1,07% (CORRÊA, 2003, p.19).

O próprio caso descreve claramente essa situação de descompasso entre queda da inflação e

aumento do gasto com pessoal, ao relatar que o reajuste de 28,86% foi estendido aos

servidores federais civis exatos 04 anos após a concessão do reajuste para os servidores

militares, numa época (fev/1997) em que o índice de inflação estava muito menor

(representava um quarto do índice esperado para aquele ano) do que quando o primeiro

reajuste foi concedido (fev/1993), cuja inflação anual foi de 2.490%, (FERNANDES; TORO,

2005).

A estabilização econômica e a política de equilíbrio fiscal, fruto de uma gestão pública

eficiente e voltada para resultados, fizeram a taxa de inflação cair substancialmente em 1994,

além de impor uma redução óbvia do gasto público.(GARCES; SILVEIRA, 2002, p. 54).

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52

O reajuste concedido ao tempo da hiperinflação poderia ser absorvido rapidamente pelo

governo, mas não aquele reajuste concedido após a decisão judicial do caso, por isonomia

constitucional.

Ou seja, o mesmo benefício percentual, numa conjuntura de inflação baixa, representa um

aumento real muito maior. As contas públicas, num contexto de inflação alta, conseguem ser

pagas em parte justamente com ajuda da inflação, devido aos efeitos desta sobre o valor real

da despesa; o chamado imposto inflacionário, ou mesmo senhoriagem. O País havia se

acostumado a financiar demandas sociais e de infraestrutura com imposto inflacionário.

(GARCES; SILVEIRA, 2002, p.54).

Até o plano Real, a ênfase ao tema das contas públicas se consubstanciava somente na crença

de que o equilíbrio fiscal era condição imprescindível para o êxito de um plano de

estabilização. (GIAMBIAGI, 1997, p.213). Após a implantação do Plano Real, ou seja, na

época do caso estudado, as contas públicas estavam já desequilibradas, com um alto déficit.

O governo central administrava suas contas públicas com o chamado “efeito Tanzi da

despesa”, ou seja, com a corrosão real do valor do gasto, em virtude de atrasos ou defasagens

nos pagamentos, que permitiam ao administrador público reprimir o valor real das liberações,

no contexto de uma inflação elevada (GIAMBIAGI, 1997, p.187).

Diante desse contexto, pode-se afirmar que a concessão de reajuste por isonomia

constitucional não considerou a análise econômica do Direito, no sentido de que o impacto

econômico da decisão seria grande para as contas públicas do governo central, que não mais

contava com o imposto inflacionário ou com a senhoriagem na mesma dimensão de outrora

em tempos de hiperinflação.

A decisão foi interpretada como sendo de consequências dramáticas para a estabilidade fiscal

do País, com base na divulgação de que, se seguida à risca, poderia implicar um fluxo

adicional de desembolso na ordem de US$ 7 bilhões/ano, ou 0,8% do PIB à época, além dos

quatro anos de atrasados que elevariam a dívida pública em mais 3,2% do PIB (GIAMBIAGI,

1997, p.213).

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53

A isonomia e equiparação do reajuste salarial perseguida pelos autores da ação se deu em

tempos de estabilização econômica, inflação controlada, sem senhoriagem, resultando em

incapacidade do governo em efetuar o pagamento desta conta, sem afetar suas contas

públicas.

Aventa-se neste trabalho que o julgamento poderia atender à análise econômica do Direito, ou

seja, à sua eficiência na regulação econômica e social, que é útil para fundamentar políticas

econômicas que prejudiquem algum setor da sociedade, mas que sejam melhores para a

sociedade como um todo.

Para tanto, poderia o Supremo Tribunal Federal lançar mão de razões estritamente legalistas,

como aquelas aventadas pelos votos vencidos no caso, ou mesmo razões de eficiência

econômica do Direito.

Como já exposto, a análise econômica do Direito é critério vital para um processo decisório

alinhado com o interesse público. E isso se dá na medida em que a eficiência econômica e a

consciência do julgador quanto ao alcance econômico de sua decisão são mais que desejáveis;

são imperativos para a consecução e sucesso de políticas macroeconômicas sob a égide de

gestão pública eficiente. O caso sob análise demonstra claramente como uma decisão judicial

foi negativa para o equilíbrio fiscal imposto pela estabilização econômica.

Como razões legalistas, poderia invocar o princípio da divisão funcional do poder (Súmula

339 do STF), ou seja, que o Poder Judiciário não tem função legislativa e a ele falta

competência para determinar aos órgãos do poder executivo que estendam aos agentes

públicos civis os efeitos pecuniários de um diploma legislativo especificamente destinado a

servidores militares.

O respeito ao princípio da separação dos poderes impede que se estendam às categorias

funcionais eventualmente discriminadas as vantagens das quais vieram elas a ser injustamente

excluídas pela lei debatida. O eventual desrespeito da lei ordinária ao imperativo

constitucional da isonomia não capacita o poder judiciário, por si só, a estender a essas

categorias funcionais eventualmente prejudicadas as vantagens concedidas a outras

categorias.

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54

Como razões em consideração à eficiência econômica do Direito na decisão, poderia o

Supremo Tribunal Federal determinar ao Poder Público, em tempo razoável, a edição de lei

que restabelecesse o dever de integral obediência ao princípio da igualdade, sob pena de se

considerar a lei anterior inconstitucional, entretanto, deveria considerar o menor patamar do

índice de preços no momento da concessão do reajuste aos servidores civis, por equidade,

aplicando a justiça ao caso concreto, de forma a não provocar um rombo nas contas do

governo.

Da análise do caso, resulta que a decisão do Supremo Tribunal Federal teve consequências

desastrosas para a política fiscal do governo, que, além de enfrentar grande dificuldade para o

pagamento da conta, viu-se prejudicado no processo de alcance de suas metas de política

fiscal.

O rombo nas contas do governo, pois, significa menos recursos para a educação e para

aplicação em programas sociais de habitação e transferências governamentais com a

finalidade de se atingir uma distribuição mais igualitária da renda nacional. Ora, a má

distribuição da renda impacta negativamente um importante indicador de crescimento

econômico, que é a renda nacional per capita.

Um aumento nos gastos com pessoal do governo central impacta negativamente a

disponibilidade para aplicação em políticas de fomento ao desenvolvimento social, tais como

maior nível de educação e habitação e distribuição mais igualitária e aumento efetivo da renda

da população (transferências governamentais).

Um aumento de 3,2% da dívida pública em relação ao PIB, causado de fato por esta única

decisão, pois, corrobora com a ideia de que a análise econômica do Direito deve ser

imperativamente considerada como um critério de processo decisório alinhado com o

interesse público, e que, além do mais, é um indicador facilmente mensurável de que o

conhecimento dos conceitos econômicos pelos operadores do Direito, no caso, poderia

possivelmente evitar esse rombo nas contas públicas, que afetaram a capacidade de alocação

de recursos em programas alinhados com as políticas públicas de metas macroeconômicas.

O gráfico (Gráfico 2) abaixo ilustra como um aumento nos soldos pagos aos servidores

provoca um achatamento nas aplicações em educação e em programas sociais, como moradia.

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55

Fonte: Dados no sítio eletrônico www.portaltransparencia.gov.br e gráfico de

organização do autor

De acordo com o Gráfico acima, (Gráfico 2), e caso considerar, empiricamente e como

facilitação da análise, que o total das despesas do governo central se subdividissem apenas em

salários dos servidores e investimentos em políticas sociais de educação e moradia, percebe-

se que no ano de 2009, por exemplo, os gastos do governo no pagamento dos soldos de seus

servidores representa pouco mais de 97% do total de gastos governamentais, enquanto os

recursos destinados à habitação representam pouco menos de 1% e aqueles destinados a

educação pouco mais que 2%.

Da mesma forma, no ano de 2010, quando os gastos do governo relativos aos salários de seus

servidores representam pouco mais de 96%, este excedente foi revertido para aplicações de

políticas de interesse público, refletindo em investimento maior na educação, com pouco mais

de 3%. Ou seja, menor gasto de salários proporciona possibilidade de maior investimento em

políticas sociais, em moradia e educação.

Como foi visto no capítulo 2 deste trabalho, o alcance das metas da política fiscal, por meio

de distribuição de renda, aumento do nível de moradia e de educação da população, é questão

de interesse público nacional, e estes sofrem diminuição substancial quando uma variável das

contas do governo central aumenta, ou seja, gastos com pessoal, em detrimento da aplicação

Gráfico 2 – correlação de gastos com pessoal e políticas sociais

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56

de recursos em itens importantes da macroeconomia, seja de desenvolvimento social, como

instrumento de distribuição igualitária de renda (transferências governamentais e alto nível de

educação na medida em que o desenvolvimento econômico demanda mais mão de obra

qualificada atrelada a pagamento de melhores salários), seja de crescimento do PIB, por meio

de maior investimento em infra estrutura, ou ainda de desenvolvimento econômico e social,

numa conjugação de aumento da renda per capita e sua distribuição mais equitativa.

4.2. RESP 369744/CS - STJ, POLÍTICA CAMBIAL, SEGURANÇA JURÍDICA, E

INTERESSE PÚBLICO

Com relação ao caso dos contratos de arrendamento mercantil com indexação ao dólar norte

americano, tem-se que os contratos são cumpridos em função clara de racionalidade

estritamente econômica, ou seja, haverá adimplemento regular do contrato apenas se os

prejuízos de sua ruptura excederem aos possíveis benefícios de seu adimplemento regular

(BERTRAN, 2007, p.13).

O respeito aos contratos, como fator integrante da segurança jurídica, é primordial para a

criação e manutenção de um ambiente de negócios sadio e sustentável que possa proporcionar

investimentos. E o investimento é mola propulsora de crescimento e desenvolvimento

econômico.

Nesse sentido, conforme já salientado a longo deste trabalho, a segurança jurídica, ao lado da

análise econômica do Direito, são critérios descritivos de um processo decisório alinhado com

o interesse público. Somente uma decisão que fortaleça a segurança jurídica tem a capacidade

de promover aumento da taxa de investimento e consequente taxa de crescimento econômico.

Ora, nada mais aplicável a contratos que a análise econômica do Direito e sua eficiência na

regulação econômica, no sentido de que a melhora proporcionada por eventual quebra de

contrato aos envolvidos beneficiados seja maior que o prejuízo causado a terceiros, que

poderiam ser compensados pelos que se viram em situação melhor após a quebra da

transação.

Conforme exposto, o Superior Tribunal de Justiça, na ação judicial em comento, determinou

que não mais houvesse reajuste das parcelas do contrato de arrendamento mercantil corrigido

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57

pelo dólar, em virtude da maxidesvalorização cambial ocorrida, em 1999, por conta de

alteração da política governamental, e que, portanto, haveria que se repartir entre os

contratantes os ônus dessa incidência, que é mandatória e cujos efeitos não podiam evitar.

Finaliza a decisão afirmando que para a realização dessa repartição de modo que a instituição

financeira não assuma sozinha este ônus superveniente, haveria a necessidade de

comprovação da aplicação de recursos obtidos no exterior e desde que não houvesse “hedge”

na operação, visto que nesse caso, não seria de se deferir a correção cambial, ainda que

repartido o ônus daí oriundo.

Deferiu, pois, o depósito das prestações corrigidas pela variação cambial, por metade,

contrariando totalmente o preceito contratual originário. Pode-se interpretar como quebra de

contrato institucionalizada, por decisão judicial, que, como poder-se-á demonstrar, afrontou

pilar básico da segurança jurídica imprescindível para um ambiente de negócios propicio ao

investimento.

Como resultado da análise do caso, tem-se que a quebra deste contrato, por força judicial, traz

uma instabilidade jurídica sem precedentes, pois a instituição financeira se viu diante de uma

situação de restringir crédito para a concessão de novos contratos de arrendamento mercantil,

visto que, além de estar numa situação de maior risco institucional, a fim de poder se ressarcir

do prejuízo que sofreu com a decisão, precisou impor maior prêmio e maior taxa de juros aos

contratos.

Ademais, caso não estivessem as instituições bancárias protegidas por “hedge”, o que não é

obrigatório para este caso, poderiam se expor radical e fatalmente às suas captações no

mercado externo para o financiamento destas operações com clientes no Brasil, o que, em

grandes proporções, poderia causar inclusive risco sistêmico bancário, o que determinaria a

paralização por completo da economia de todo o País, afetando todo o sistema de poupança e

consequentemente, de investimentos. Ora, sem investimentos não há aumento do nível de

emprego e há escassez de produtos e serviços, afetando o bem estar da população.

Tudo isso por que a segurança jurídica impõe a criação de um ambiente com instituições

confiáveis, reduzindo custos de transação. A credibilidade institucional (respeito aos

contratos) faz os custos de transação diminuir, em benefício do próprio consumidor.

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58

Como resultado da análise, mesmo que tenha havido benefícios para os consumidores que

entraram com a ação judicial, fatalmente houve prejuízos para todos os outros consumidores,

seja pela restrição de crédito, pelo aumento do prêmio e taxa de juros dos contratos futuros,

ou mesmo pela insegurança jurídica causada em virtude da quebra de contratos e seus efeitos

perniciosos no nível de investimento e de crescimento econômico sustentável.

Ainda que não tivesse havido redução da oferta de contratos de arrendamento mercantil em

virtude do aumento de ações judiciais como a do caso analisado no período, ou seja, que a

decisão judicial não tivesse afetado o mercado, ainda assim, poder-se-ia argumentar que, de

acordo com Bertran (2003, p.31), houve baixa quantidade de contratos que realmente foram a

juízo em comparação ao seu número absoluto e os lucros e benefícios auferidos pelo mercado

de arrendamento mercantil excediam as perdas geradas por um ambiente institucional

inseguro.

Se a decisão tivesse levado em conta o seu alcance econômico, a hipótese dos excedentes do

consumidor e produtor existentes em toda transação e os riscos à segurança jurídica como

instituição do estado democrático de Direito, poderia e deveria ter sido proferida em atenção

ao respeito aos contratos, vislumbrando que a maior parte da população seria beneficiada caso

os contratos fossem cumpridos.

A decisão, se tomada em função da análise econômica do Direito, determinando o

cumprimento dos contratos nos termos em que foram firmados fortaleceria a segurança

jurídica o investimento e o crescimento econômico, em geral.

Desta forma, como visto no capítulo 2 deste trabalho, segurança jurídica é pilar do estado

democrático de Direito e mola propulsora de ambiente de negócios propício ao investimento e

ao crescimento econômico sustentável, como meta de política macroeconômica e, portanto, de

interesse público.

A ausência de segurança jurídica, como no caso em questão, é corolário de menos

investimentos que, por sua vez, é indicador preciso de menor crescimento econômico.

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59

4.3. PROCEDIMENTO ARBITRAL, A QUESTÃO ECONÔMICA DA

CARTELIZAÇÃO E INTERESSE PÚBLICO.

Conforme verificado no capítulo de revisão teórica, o oligopólio traz prejuízo para a

economia em geral e particularmente para os agentes econômicos de um determinado

mercado e os consumidores. Ademais, a cartelização é proibida pela legislação brasileira,

independentemente de culpa, sendo vedada a produção de efeitos anti-concorrenciais que,

entre outros, afetem a livre iniciativa.

No caso estudado houve clara afronta à segurança jurídica, visto que foi admitida pela Câmara

Arbitral a existência do oligopólio, e mais, que esta existência era perfeitamente previsível

pelos agentes do mercado.

Ora, como admitir previsibilidade da ilegalidade dentro da ordem econômica de um Estado

Democrático de Direito? Admitir a previsibilidade de uma ilegalidade é uma afronta à

segurança jurídica na medida em que contraria disposição do próprio Direito Positivo

nacional. A formação de oligopólio é considerada ilegal por disposição expressa de lei.

A segurança jurídica, conforme já salientado no capítulo 2 deste trabalho é um dos princípios

basilares do Estado Democrático de Direito, e sua afronta pode trazer efeitos danosos ao

crescimento econômico do País e à inciativa privada, com bem de interesse público a ser

tutelado.

Admitindo a previsibilidade do cartel é admitir a ilegalidade e desencorajar os agentes

econômicos, como as grandes empresas que se sentissem prejudicadas, que pudessem buscar

na tutela do judiciário uma defesa mais incisiva contra os abusos do setor cartelizado.

Ora, afinal, uma das formas do particular obter uma compensação pelos prejuízos sofridos em

virtude da formação de um cartel, além de requerer penalidades pecuniárias, seria uma revisão

do preço de contrato que envolva a aquisição de produto objeto de cartelização. A

configuração de onerosidade excessiva de uma parte para cumprir um contrato com outra

parte em virtude do envolvimento, na prestação contratual, de produto objeto de cartelização,

é um mecanismo válido de mitigação dos danos sofridos.

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60

A decisão não teve consciência do seu alcance econômico regulatório, que não serviria apenas

para o caso específico da demanda, mas sim para a economia em geral e a iniciativa privada.

A finalidade precípua da iniciativa privada é a geração de lucro, e “lucro é eficiência, e

eficiência é interesse público” (MONTORO FILHO, 2008, p.9).

Analisando os resultados obtidos com o estudo deste caso, salienta-se que uma decisão que

vislumbrasse seus efeitos na regulação econômica, tal como seria a admissão do pleiteado

reequilíbrio econômico financeiro do contrato seria mais justa, equânime, e fortaleceria a

segurança jurídica e a iniciativa privada dos mercados em geral e de engenharia, em

específico, encorajando a imposição de restrições e sanções a organizações oligopolistas de

mercado que certamente afetam o crescimento econômico, na medida em que impedem de

fato a entrada de novos concorrentes e investidores no setor.

Da mesma forma em que ocorre no caso anterior, promoção e manutenção de segurança

jurídica é critério descritivo de um processo decisório em consonância com o interesse

público.

Outrossim, menor segurança jurídica é determinante para menor taxa de investimento, que é

indicador preciso de crescimento econômico.

Um menor número de investimentos nos diferentes setores da economia do País reduz sua

competitividade e, portanto, uma menor taxa de investimento compromete o crescimento

econômico no longo prazo, conforme demonstrado neste trabalho.

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61

CAPÍTULO V. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Brasil, pós-crise de 2008, emergiu como um potencial novo polo de poder econômico. As

políticas macroeconômicas, conduzidas após a implementação do Plano Real, trouxeram uma

onda de otimismo dos mercados, nacionais e internacionais com relação a potencialidade

econômica do País.

Todas essas mudanças necessitam de melhor preparação e qualificação dos profissionais que

trabalham no mercado brasileiro e, neste sentido, demonstrou-se neste trabalho, que é de suma

importância e necessidade de se deter, pelos operadores do Direito no Brasil, conhecimento de

princípios de economia.

São consideradas como de interesse público, de acordo com a Constituição da República, as

metas da política macroeconômica em geral, e, especificamente, melhor distribuição da renda,

maior nível de habitação e crescimento econômico sustentável, atrelado este último à ideia de

que a segurança jurídica e instituições fortes, promovidas pela eficiência do Direito na

regulação econômica, (consciência dos efeitos econômicos originários de uma decisão

judicial) são fatores imprescindíveis ao seu atingimento.

A resposta à questão de pesquisa vem no sentido de que o conhecimento de princípios

básicos de economia pelos operadores do Direito fomenta desenvolvimento social e

crescimento econômico do País no atual contexto da economia brasileira porque os

julgamentos cujos processos decisórios tenham obedecido a critérios da análise econômica do

Direito, sua eficiência regulatória e a percepção de seu alcance e tenham obedecido a critérios

de fortalecimento de segurança jurídica, permitem e viabilizam a consecução das metas da

política macroeconômica num contexto de gestão pública eficiente, além de possibilitar

confiança dos agentes econômicos no ambiente institucional de negócios, o que aumenta taxa

de investimento e consequentemente, crescimento econômico.

Os indicadores da mensuração dos objetivos, conforme já salientado ao longo deste trabalho

podem ser considerados como: (i) não aumento da dívida pública de forma a não

comprometer verbas essenciais a serem aplicadas em programas estratégicos de educação,

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62

moradia, redução da pobreza, entre outros; e (ii) aumento da taxa de investimento e, por

conseguinte, da taxa de crescimento econômico.

Os três casos analisados trazem claros exemplos de como decisões em desconsideração aos

seus próprios efeitos de alcance econômico podem por em risco a segurança jurídica e o

crescimento econômico sustentável.

Atingimento das metas de política econômica deve sempre ser considerado como de interesse

precipuamente públicos, e não tão somente do interesse do Estado. Há uma correlação

verdadeira, conforme demonstrado, entre o atingimento dessas metas e o bem-estar da

população.

Por fim, e em sustento da segurança jurídica, é recomendável que a democracia seja

fortalecida constantemente, com o Poder Judiciário e o Poder Legislativo sendo capazes de

promover um balanceamento de poderes com o Poder Executivo, de forma a evitar quebras de

contratos em setores estratégicos como o de energia, em detrimento de investidores, e de

mudanças de legislação como o novo marco regulatório da mineração, em que se especula

revogação de princípios constitucionais de direito adquirido de propriedade e ato jurídico

perfeito, trazendo potencialmente danos também aos investidores e à iniciativa privada cuja

promoção, como foi visto, é de interesse público.

Mas isso é outra questão fática, que tangencia a segurança jurídica e o crescimento

econômico, mas que demandará um novo estudo analítico. De qualquer forma, quanto mais a

sociedade se apoiar e fomentar, de qualquer modo, a estabilidade das instituições

democráticas baseadas na segurança jurídica de respeito aos contratos, de garantia ao direito

de propriedade e de existência de mecanismo isento de resolução de conflitos, mais perto

estará de fortalecer um ambiente propício ao crescimento econômico sustentável, evitando

desmandos e aberrações de conteúdo econômico, com consequências ao bem estar da

população.

É importante ressaltar que a revisão teórica de economia deste trabalho se limitou aos

conceitos macroeconômicos que se relacionam com os casos objeto do estudo. Ademais, na

análise do primeiro caso, em se confrontou o aumento dos gastos do funcionalismo público do

governo central e seu impacto na destinação de recursos às políticas sociais, empiricamente

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63

simplificou-se como as contas do governo central aquelas objeto da análise e confronto, a

saber, salários dos servidores e recursos aplicados em educação e moradia. Ficaram de fora da

análise, portanto, outras contas importantes do governo, tais como saúde, ciência e tecnologia

e urbanismo.

Sugere-se uma continuidade da pesquisa no sentido de analisar o possível impacto na

segurança jurídica sob o enfoque do balanceamento de poderes Executivo, Legislativo e

Judiciário e do talvez considerável frágil sistema eleitoral do país, que tem permitido

alterações da legislação nacional em afronta aos contratos e à propriedade privada.

Ademais, sugere-se uma continuidade da pesquisa no sentido de analisar a grade curricular

dos cursos de Direito do país, a fim de avaliar a possibilidade e utilidade prática da inserção

de disciplinas acadêmicas que contemplem em seu conteúdo os conceitos econômicos de que

trata este trabalho e a própria análise econômica do Direito, como corolário de eficiência

econômica do próprio Direito.

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64

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Page 68: versao final monografia pós banca 29.08

68

APÊNDICE – QUADRO ANALÍTICO – RESUMO DA TEORIA APLICADA E

RESULTADOS

A EQUIPARAÇÃO DE

REAJUSTE DE SERVIDOR

PÚBLICO FEDERAL AO TEMPO

DA ESTABILIDADE DA MOEDA

- STF

OS CONTRATOS DE LEASING

COM INDEXAÇÃO AO DÓLAR

AO TEMPO DA EXTINÇÃO DAS

BANDAS CAMBIAIS - STJ

A CONSIDERAÇÃO COMO

PREVISÍVEL DA

ILEGALIDADE DE

OLIGOPÓLIO NO SETOR DE

CIMENTO - ARBITRAGEM

RESUMO Equiparação salarial (28,86%),

em tempo de estabilização da

moeda (02/97), de reajuste

concedido em tempo de

hiperinflação, 2490% aa

(02/93) a servidores federais.

Decisão que quebrou termos

do contrato, pois deferiu em

04/03 que a correção

monetária dos contratos de

leasing indexados ao dólar

fosse feito 50% pelo INPC e

50% pela variação cambial,

desde a maxidesvalorização

cambial (bandas cambiais em

12/98).

Decisão que, no ano 2000

rejeitou revisão de preço de

contrato de construção de

obra de engenharia

(subestação de energia

elétrica) que poderia

restabelecer um reequilíbrio

econômico financeiro do

contrato, perdido em função

da alta do preço do cimento.

FATOR

CRÍTICO

Até Plano Real governava-se

com corrosão real do valor do

gasto num contexto de

inflação alta

A maxidesvalorização cambial

implicou que a taxa cambial

saísse da banda máxima de

1,32 por dólar, mantido

artificialmente pela política

cambial (prod. câmbio fixo)

Oligopólio do setor de

cimentos no Brasil é notório,

embora seja expressamente

proibido por lei.

POLÍTICA

MACRO

ECONÔMICA

Melhor distribuição de renda,

estabilidade de preços. Política

fiscal (gastos e arrecadação) e

política monetária (emissões,

taxa de juros e créditos) para

controle da inflação.

Senhoriagem.

Política cambial – controle do

governo sobre taxa de câmbio.

Efeitos na taxa de inflação e

reservas

(valorização aumenta

reservas)

_

SEGURANÇA

JURÍDICA

_ Quebra de contrato é

insegurança jurídica pois há

que se ter uma previsibilidade

da norma e do seu julgamento.

A segurança jurídica reduz

custos de transação fomenta

investimento, que é motor do

crescimento econômico.

Insegurança jurídica, pois

não houve previsibilidade da

norma de ilegalidade do

oligopólio nem tampouco de

racionalidade do discurso

jurídico, que considerou

previsível a prática de

oligopólio, que é ilegal.

ANÁLISE

ECONÔMICA

DO DIREITO

Políticas econômicas ou

decisões que prejudiquem

algum setor da sociedade, mas

que sejam melhores para a

sociedade com um todo.

Eficiência econômica da

decisão; sem consideração de

seu alcance econômico.

Cumprimento de contratos em

função de sua racionalidade

econômica. Adimplemento

somente se sua ruptura trouxer

prejuízos maiores que os

benefícios de seu

adimplemento. A melhora

proporcionada por quebra de

contrato deve ser maior que o

prejuízo causado a terceiros.

Sem consideração do

alcance econômico da

decisão, para a economia em

geral e para a iniciativa

privada.

EQUIDADE Julgamento de acordo com

caso concreto.

Julgamento de acordo com o

caso concreto. Eficiência

econômica da decisão

Julgamento de acordo com o

caso concreto. Revisão

contratual admitida se for

imprevisível a causa da

onerosidade excessiva da

contra prestação contratual.

OLIGOPÓLIO _ _ Empresas dominantes fixam

preços em demandas

inelásticas e trazem prejuízo

para a economia e merc.

relevante.

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A EQUIPARAÇÃO DE

REAJUSTE DE SERVIDOR

PÚBLICO FEDERAL AO TEMPO

DA ESTABILIDADE DA MOEDA

- STF

OS CONTRATOS DE LEASING

COM INDEXAÇÃO AO DÓLAR

AO TEMPO DA EXTINÇÃO DAS

BANDAS CAMBIAIS - STJ

A CONSIDERAÇÃO COMO

PREVISÍVEL DA

ILEGALIDADE DE

OLIGOPÓLIO NO SETOR DE

CIMENTO - ARBITRAGEM

INTERESSE

PÚBLICO

Decisão contrária ao interesse

público assim considerados o

atingimento das metas da

política macro econômica e os

direitos sociais constitucionais

(educação, moradia, etc...).

Decisão contrária ao interesse

público assim considerado a

promoção de um ambiente

estável e seguro de negócios,

fomentando investimentos e

crescimento econômico.

Decisão contrária ao

interesse público assim

considerado a promoção de

um ambiente estável e

seguro de negócios,

fomentando

investimentos/cresc.

econômico.

ANÁLISE

RESULTADOS

Governo incapaz de arcar com

gastos e investimentos, não

atinge metas da política

macroeconômica; gastos com

servidores e menos verbas

para invest. (crescimento

econômico) e menos verbas

para educação e programas

sociais; prejudica distribuição

de renda (desenvolvimento

econômico). Dívida pública

aumenta em + 3,2% do PIB.

Contrária ao interesse público

pois a decisão não vislumbrou

seu alcance econômico. Foi

negativa para crescimento e

desenvolvimento econômico

do País.

Decisão desconsiderou

excedente do consumidor e

provocou insegurança jurídica

pela quebra dos contratos. Em

risco, bancos restringiram

crédito, impuseram maiores

prêmios e taxas de juros aos

contatos futuros. Para as

instituições que não tinham

“hedge”, exposição a risco,

inclusive sistêmico, o que é

prejudicial para a economia

como um todo. Contrária ao

interesse público pois a

decisão não vislumbrou seu

alcance econômico. Foi

negativa para crescimento e

desenvolvimento econômico

do País.

Decisão não considerou seu

alcance econômico, trouxe

insegurança jurídica na

medida em que desencoraja

agentes econômicos a buscar

defesa contra abusos de

cartéis em geral. Que

prejudicam a economia e

impedem novos entrantes.

Insegurança jurídica num

sistema que não teve

racionalidade jurídica e

considerou previsível a

ilegalidade, podendo coibi-

la. Menor investimento e

menor crescimento

econômico.

RESPOSTA À

QUESTÃO DE

PESQUISA

O conhecimento de princípios básicos de economia pelos operadores do Direito fomenta

desenvolvimento social e crescimento econômico do País no atual contexto da economia

brasileira porque os julgamentos cujos processos decisórios tenham obedecido a critérios da

análise econômica do Direito, sua eficiência regulatória e a percepção de seu alcance e tenham

obedecido a critérios de fortalecimento de segurança jurídica, permitem e viabilizam a

consecução das metas da política macroeconômica num contexto de gestão pública eficiente,

além de possibilitar confiança dos agentes econômicos no ambiente institucional de negócios, o

que aumenta taxa de investimento e consequentemente, crescimento econômico.