Vertragsentstehung Formation of contracts Grundzüge des Rechts für Bauwissenschaften und Architektur An Introduction to Law Herbst 2014 ‚Skript‘: Dieth

Vertragsentstehung

Formation of contracts

Grundzüge des Rechts für Bauwissenschaften und Architektur

An Introduction to Law

Herbst 2014 ‚Skript‘: Dieth 2, 7-49, 63, 81

Gérard Hertig (ETH Zurich)www.hertig.ethz.ch

http://www.hertig.ethz.ch/

GZ KurszielWhat the course is about

• Grundzüge sowie Zusammenhänge verstehenUnderstanding legal basics and complementarities

• Beispiele sowie vergleichende AspekteExamples and comparative perspectives

• Was steht dahinter, ökonomisch sowie politischTaking into account efficiency and politics

• Mit Juristen besser arbeiten zu könnenMaking it easier to work with lawyers

22. September 2014

Themen / Topics

1. Vertragsrecht (Vertragsentstehung und -verletzung)

2. Recht der ausservertraglichen Schädigung (unerlaubte Handlung, Haftungsbegrenzung)

3. Zivilprozessrecht

4. Verfassungsrecht (Staatsaufgaben, Grundrechte)

5. Verwaltungsrecht sowie -verfahrensrecht

6. Strafrecht sowie Strafprozessrecht

22. September 2014

Skript / Course Text

1. Eric Dieth, OR kompakt, Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel, 2. Aufl. 2012

2. Axel Tschentscher / Andreas Lienhard, Öffentliches Recht: Ein Grundriss, Zürich, 2011

******

Weitere Informationen / Further Informationwww.hertig.ethz.ch

22. September 2014

http://www.hertig.ethz.ch/

Inhaltsverzeichnis 22.09Course Outline

1. Einführung: Recht und Gesellschaft2. „Recht“: Quellen, Träger, Erwerb 3. Privat- und öffentliches Recht4. Was ist ein Vertrag ?5. Freiheit im Vertragsrecht: Verhandlungen,

Vertragsstruktur, - form und –inhalt6. Konsens der Parteien7. Vertretung und Übertragbarkeit

22. September 2014

1. Recht und Gesellschaft Law and Society

• Das Bedürfnis für Strukturen & Normen The need for structures and norms Beispiel : „Primitive“ Kulturen

• Die Ausdrucks-, Impuls- und Durchsetzungsfunktion des Rechts Expressive, catalyst and enforcement function of law Beispiel : Zigarettenrauchen im Restaurant

Baubewilligung

6G. Hertig22. September 2014

‘Rechtsstaat’Rule of Law

• Rolle der Verfassung The Constitution‘s RoleBeispiel: Grundrechte

• Gesetzgeber werden gewähltElection of law-makers

• Endgültiger Entscheid durch GerichteCourts have the final sayBeispiele: U.S. Supreme Court

Schweizerisches Bundesgericht?Deutsches Bundesverfassungsgericht?


2. Rechtsquellen Where is law found ?

• Kodifikation Statutes Beispiel : ZGB, OR, ZPO

• Gerichtsentscheidungen Case Law Beispiel: Common law, Verwaltungsrecht

• Soziale Normen ? Social Norms ? Beispiel: Usanzen


Wer hat „Rechte“ Who has „rights“

• Natürliche (physische) Personen Individuals

• Juristische Personen Legal Entities Beispiel: AG, GmbH, Stiftungen

• Der Staat als Kompetenzträger Powers of the State Beispiel: Armee, Umwelt, Steuern


22. September 2014 10

Art. 12 ZGB : Handlungsfähigkeit

Wer handlungsfähig ist, hat die Fähigkeit, durch seine Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen.

Art. 13 ZGB : Voraussetzungen

Die Handlungsfähigkeit besitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist.

Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB)

Wie erhält man „Rechte“ How does one get „rights“

• Gesetz und Vertrag Regulation and contracts

Beispiele: AHV, Wohnung

• Materielle- / Verfahrensrechte – Legitimation Substantive / Procedural rights – Standing

Beispiele: Eigentum / Rechtliches Gehör, geschützte Interessen


3. Privatrecht ▬ Öffentliches RechtPrivate Law ― Public Law

• Staatliche Kompetenzen + Organisation ↔Staat – Privatpersonen ↕Privatperson – Privatperson ↔State powers + organizationState – Private personsPrivate persons – Private persons

• Rolle des öffentlichen InteressesRole of the public interest– In jedem Fall / In every situation– Nur im Allgemeinen / Only from an overall perspective

G. Hertig 1222. September 2014

Funktion des Privatrechts Private Law’s Function

• Minimierung der TransaktionskostenMinimizing transaction costs

• Risikoallokation / Allocating risks

• Schutz der schwächeren ParteiProtecting the weak

13G. Hertig

• Privatautonomie / Freedom to choose

• Dispositives, bzw. zwingendes RechtDefault, resp. mandatory normsBeispiel: Vertrag → Insolvenz → Scheidung

22. September 2014

4. Was ist ein Vertrag ? Defining Contracts

• Schuldverhältnisse (Förderung/Schuld)Set of obligations

• Zwischen zwei oder mehreren ParteienBetween two or more parties

• Ansprüche auf ErfüllungLegally enforceable

• Schadenersatz für mangelnde ErfüllungFailure to perform gives a right to damages


Abschluss des Vertrags (Art. 1 OR, Dieth S. 7)

• Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich

• Der Vertrag als typische Form des Rechtsgeschäfts verpflichtet nur die Vertragsparteien →


22. September 2014 16

Art. 1 Abschluss des Vertrages : Übereinstimmende Willensäusserung

1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willens-äusserung der Parteien erforderlich.

2 Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

Art. 2: Betreffend Nebenpunkte

1 Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle.

2 Kommt über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande, so hat der Richter über diese nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden.

CH: Obligationenrecht (OR)

Relativität des SchuldverhältnissesPrivity of Contracts (Dieth 2)

• Nur die Parteien sind am Vertrag berechtigt und verpflichtet Rights and obligations are attached to the parties alone

• Vertrag zugunsten Dritter Contract for the benefit of third parties Beispiel : Eröffnung eines Bankkontos auf den Namen und

zugunsten des Ehegatten

• ≠ Absolute Rechte Rights protected erga omnes Beispiele: Eigentum, Geistiges Eigentum, Persönlichkeitsrechte


5. Freiheit im VertragsrechtFreedom of Contracts (Dieth 45, 47-49)

• Freiheit betreffend Abschluss, Inhalt, Folgen der Nichterfüllung, AufhebungFreedom to enter and to decide content, consequences of non-performance or termination

• Allgemeine Beschränkungen Prototypical constraints

– Behördliche Bewilligung (z.B. Verkauf an Ausländer) Regulatory approval

– Fehlerfreie Verfahren / Proper procedures

– Inhalt ? / Content ? → zwingende Vorschriften, öffentliche Ordnung, Widerrechtlichkeit → mandatory provisions, public order, unlawfulness

Umsetzung: Nichtigkeit, Unverbindlichkeit, Anwendung von gesetzlichen RegelnRemedies: Void, Non-binding, Rule substitution 18G. Hertig22. September 2014

Grundsatz der Vertragsfreiheit(Dieth 45)

• Der Grundsatz der Freiheit ist einen der tragenden Pfeiler der privatrechtlichen Grundfreiheiten

• Die Vertragsfreiheit setzt sich aus 5 Teilgehalten zusammen:

– Die Abschlussfreiheit: das Recht einen Vertrag abzuschliessen sowie das Recht keinen Vertrag abschliessen zu müssen

– Die Partnerwahlfreiheit– Die Aufhebungsfreiheit: die Freiheit, einen geschlossenen

Vertrag durch Vereinbarung wieder aufzuheben oder inhaltlich zu ändern

– Die Formfreiheit– Die Inhaltsfreiheit


Inhalt des Vertrages und Nichtigkeit

• Inhalt des Vertrages (Art. 19 OR)– Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des

Gesetzes beliebig festgestellt werden.– Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen

sind nur zulässig• wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder • die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung,

gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst.

• Nichtigkeit des Vertrages (Art. 20 OR)– Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt

hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.– Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind

nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.


Kontrahierungszwang Obligation to contract (Dieth 45-46)

• Aufgrund öffentlich-rechtliche Bestimmungen Based upon public law• Versorgungsleistungen (Elektrizität, Wasser, Gas, Fernmeldeverkehr)

Basic supply (power, water)• Eisenbahnen / Railroads• Post• Anwälte (Pflichtverteidigung) / Attorney (compulsory representation)

• Marktbeherrschung / Dominant position– Kartell oder individuelles Unternehmen / Cartel or individual firm– Marktgerechte und branchenübliche Verträge / Market-based and standard contracts

• Persönlichkeitsrecht / Personality rights – Für den Normalbedarf allgemein und öffentlich angeboten

Offered commonly and publicly for normal use– Starke Marktstellung des Anbieters / Supplier has strong market position– Kein sachlich gerechtfertigten Grund für die Verweigerung

No material ground for refusal to supplyBeispiel N°1


Beispiel 1: Vertragsabschlussverweigerung

• Die Post ist eine selbständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit Rechtspersönlichkeit.

• Die Kundenbeziehungen sind dem Privatrecht unterstellt.• Der Verein gegen Tierfabriken versuchte bei der

Hauptpost St. Gallen– zwei seiner Publikationen (mit Berichten über die

Tierhaltung in der Landwirtschaft)– als unadressierte Massensendung– zur Versendung an alle Haushaltungen

zu übergeben.• Die Post lehnte den Versand ab.

22. September 2014

Beurteilung (siehe auch BGE 129 III 35 - 2002)

• Zur Erhaltung einer vielfältigen Presse kann für unadressierten Massensendungen eine Transportpflicht bestehen.

• Einschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit haben außerhalb von ausdrücklichen gesetzlichen Anordnungen Ausnahmecharakter.

• Hier ist eine Kontrahierungspflicht nur gerechtfertigt wenn vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:1. Ein Unternehmer bietet seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und

öffentlich an. Der Bereich des rein privaten Güteraustausches ist ausgenommen. 2. Es geht um Güter und Dienstleistungen die zum Normalbedarf gehören, d.h. die

praktisch jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Eine Beschränkung auf lebenswichtige Güter und Leistungen wäre zu eng.

3. Dem Nachfrager fehlen aufgrund der starken Machtstellung des Anbieters zumutbare Ausweichmöglichkeiten. Dies ist der Fall wenn entweder nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Interessenten gleichermaßen ablehnend verhalten.

4. Der Anbieter hat keine sachlich gerechtfertigten Gründe angegeben. Der Hinweis der Post, die Publikationen würden ihrem Ruf schaden, weil viele Landwirte darin namentlich kritisch erwähnt würden, ist nicht überzeugend. Es ist allgemein bekannt, dass sich die Leistungen der Post auf die bloße Verteilung von Sendungen jeglicher Art bezieht und beschränkt. Mit dem redaktionellen Inhalt wird die Post nicht identifiziert.

• Unter diesen Umständen: Weigerung der Post = Verstoß gegen die guten Sitten.

22. September 2014

5a. VertragsverhandlungenNegotiations (Dieth 30-34)

• Treu und Glauben / Good Faith

• Informationspflicht / Duty to inform– Allgemein / In general– Konsumenten, Investoren, etc. / Consumers, investors, etc

• Verletzung der Pflichten im Vorstadium des Vertrages Culpa in contrahendo– Rolle der Umstände des Einzelfalls

Specific circumstances are crucial– Nichtzustandekommen eines Vertrages → Schadenersatz (Beispiel 2)

Contract is not entered into → Damages– Nachteiliger Vertragsabschluss → Aufhebung des Vertrages (Beispiel 3)

Contract is to the detriment of one party → Termination


Verhalten nach Treu und Glauben(Dieth 30-31)

• Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln: Die Parteien müssen die Verhandlungen gemäss ihrer wirklichen Absicht führen

• Pflicht zu Rücksichtnahme: Krasses Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung

• Pflicht zu täuschungsfreiem Verhalten– Aufklärungspflicht betreffend Tatsachen welche die Gegenpartei

nicht kennt und nicht zu kennen verpflichtet ist– Verpflichtung wahre Auskünfte zu geben und die Herbeiführung

von Willensmängeln beim Vertragspartner zu vermeiden– Bekannte Mangel müssen der Gegenpartei angezeigt werden


Culpa in Contrahendo(Dieth 31)

• Verstoss gegen die Pflicht zu einem Verhalten gemäss Treu und Glauben → Schaden → Verursacher muss hierfür einstehen

• Die Haftung ist erfüllt wenn:

1. Es werden Verhandlungen über einen zukünftigen Vertrag geführt

2. Vorvertragliche Pflichten werden verletzt

3. Eine der Verhandlungsparteien erleidet einen Schaden

4. Der Schaden geht adäquat-causal aus der Pflichtverletzung hervor

5. Der Schaden ist dem Verschulden der schädigenden Person zuzuschreiben


Beispiel 2 : Kein Vertrag

• A. wollte Videogeräte vermieten und die abzuschließenden Geschäfte durch eine Bank finanzieren lassen. Ende September 2010 wurden ihm von der Bank B der Entwurf eines Vertrages unterbreitet.

• Ab Anfang Oktober 2010 finanzierte die Bank B gemäß diesem Entwurf 80 Mietverträge.

• Am 8. Dezember 2010 fand auf Verlangen der Bank B eine Besprechung statt. Es wurde dabei erklärt, der Vertragsentwurf könnte angesichts der rechtlich kaum haltbaren Faustpfandklausel von der Direktion nicht genehmigt werden.

• Die Bank weigerte sich daraufhin, weitere Mietverträge zu finanzieren.


Beurteilung (siehe auch BGE 105 II 75 – 1979)

• Die Bank B hat– mit A während Monaten verhandelt.– schon Ende September 2010 Mietverträge finanziert.

• Ihren Willen, die Vereinbarung gegenzuzeichnen, änderte die Bank B erst, als deren Direktion anfangs Dezember 2010 die Zustimmung verweigerte.

• Dass diese Genehmigung notwendig war, wurde A nicht bekanntgegeben.

• Widerspricht es Treu und Glauben, die Verhandlungen unbekümmert um interne Befugnisse fortzuführen, das Zustandekommen des Vertrages dann aber an der Genehmigung durch die Direktion scheitern zu lassen?


Beispiel 3 : Nachteiliger Vertragsabschluss• Die Baugesellschaft X holte Angebote ein für die Herstellung

vorfabrizierter Betonelemente zu einem Einfamilienhaus.

• Sie vergab diese Arbeiten durch Werkvertrag vom 11. Januar 2011 der Y Betonwerk AG zu dem von ihr verlangten Preis von Fr. 90‚000.

(Weitere Bewerber hatten auf Fr. 125‘000 → 160‘000 lautende Angebote gemacht. Die interne Berechnung der Baugesellschaft X hatte einen Richtpreis von Fr. 125'000 ergeben)

• Am 23. Mai 2011 teilte die Y Betonwerk AG mit, sie habe die Stückpreise der Fassadenplatten versehentlich auf Grund einer Höhe der Elemente von 0,53 m statt von 2,32 m berechnet. Sie verlangte die Erhöhung der Preise für die Platten von Fr. 16‚500 auf Fr. 70‘000.

• Die Baugesellschaft X lehnte die verlangte Erhöhung ab. Die Y Betonwerk AG klagte daher auf Nachzahlung von Fr. 50.000.


Beurteilung (siehe auch BGE 102 II 81 – 1976)

• Y. Betonwerk AG meint, die Baugesellschaft X sei verpflichtet gewesen, den Unterschieden zwischen den Angeboten nachzugehen.

• Der Unterschied zwischen dem Gesamtbetrag des Angebotes der Y. Betonwerke AG und dem nächsthöheren überstieg das im Baugewerbe vorkommende übliche Mass nicht.

• Y. Betonwerk AG war selber in der Lage, den ihr unterlaufenen Fehler aufzudecken

• ‚Culpa in contrahendo‘ setzt voraus, dass der Gegenpartei etwas verschwiegen wird, das sie nicht kennt und nicht zu kennen verpflichtet ist

• Handelt die Partei, die bei Vertragsverhandlungen nicht nach Irrtümern des Gegners forscht (die dieser bei gehöriger Aufmerksamkeit selber wahrnehmen könnte), gegen Treu und Glauben?


5b. Vertragsstruktur Structuring contracts

• Präambel und Definitionen Preamble and Definitions

• Ziel und Reichweite Purpose and scope

• Obligationen und Garantie Obligations and Warranties

• Dauer und Rechtsstreit Duration and Litigation


5c. FormvorschriftenFormal Requirements (Dieth 25-30)

• Grundsatz der Formfreiheit in allen Rechtsordnungen General principle in all jurisdictions: Informality

• Beweis-, Schutz- und Seriositätsfunktion Formal requirements to facilitate proof, protect the weaker party or confirm seriousness

Beispiele: Schenkung, Konsumentenkredit, Grundstückgeschäfte


22. September 2014

Art. 11 : Form der Verträge Erfordernis und Bedeutung im Allgemeinen

1 Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt.

2 Ist über Bedeutung und Wirkung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht etwas anderes bestimmt, so hängt von deren Beobachtung die Gültigkeit des Vertrages ab.


Gesetzliche Formvorschriften(Dieth 25)

• Auf Grund der Prinzips der Privatautonomie dürfen Formvorschriften nur auf gesetzliche Grundlage eingeführt werden

• Einfache Schriftlichkeit: Schriftform + Unterschrift aller Verpflichteten

• Qualifizierte Schriftlichkeit: Eigenhändig geschrieben (Bürgschaft, Testament)

• Öffentliche Beurkundung: der Staat beauftragt eine betraute Person den Vertrag in einem Schriftstück festzuhalten (Grundstückskauf, Ehevertrag, Erbvertrag, AG-Statutenänderung)


Beispiel 4: Gültigkeit einer Übertragung• Eine Übertragungsbestätigung weist folgenden Inhalt auf:

Der unterzeichnete Herr X. bestätigt, dass anlässlich der Gründung der X. AG, diese neue Aktiengesellschaft alle Forderungen der Einzelfirma X., gegenüber den Gebrüdern A. und B. betreffend Hangsanierung bei der Baustelle Y. mit sämtlichen Rechten und Pflichten übernommen hat.

• Diese Bestätigung weist alle Merkmale einer Zession auf. Aus ihr geht hervor, wer Zedent und wer Zessionar ist, ebenso wem sie zusteht. Die Forderung ist bestimmbar, denn sie bezieht sich auf die infolge der Hangsanierung entstandenen Kosten.

• Die Zession bedarf gemäss Art. 165 Abs. 1 OR zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form.

22. September 2014

Begründung (siehe auch BGE 4C.41/2003)

• Die Formvorschrift des Art. 165 OR dient der Rechts- und Verkehrssicherheit

• Die Gläubiger des Zedenten und des Zessionars sollen ebenso wie der Schuldner der zedierten Forderung feststellen können, wem die Forderung in einem bestimmten Zeitpunkt zusteht .

• Diesem Zweck entsprechend müssen von der Schriftform sämtliche Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forderung für die betroffenen Dritten hinreichend individualisieren

• Es genügt zwar, dass die Forderung bestimmbar ist, es muss aber immerhin für einen unbeteiligten Dritten ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die Forderung zusteht.

22. September 2014

5d. Gesetz- und SittenwidrigkeitIllegality and Immorality (Dieth 46-49)

• Verträge, die gegen Gesetze oder die guten Sitten verstossen sind nichtig (allgemeingültige Regel)Legally or morally offensive contracts are void (in all jurisdictions)

• Hauptaufgabe beim Richter Tests are let to judges

• Hauptfälle / Typical situations– Gesetzliche Verbote / Specific prohibitions

Beispiel: Einsicht in die Unterlagen einer Arztpraxis um mit den Patienten Kontakt aufzunehmen

– Unmöglichkeit / Impossibility– Übermässige Beschränkung der Freiheit

Undue restriction of freedom Beispiel: Wettbewerbsverbot für einen beratenden Ingenieur nach dem Ausscheiden aus der Firma


22. September 2014

Art. 20: Nichtigkeit

1 Ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig.

2 Betrifft aber der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre.


Beispiel 5: Sittenwidrigkeit• Die X. AG plante im Jahr 2004 den Bau mehrerer Mehrfamilienhäuser.

• Die Eigentümer einer benachbarten Grundstücks erhoben am 1. Juli 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Gestaltungsplan und am 26. August 2005 Einsprache gegen das Baugesuch der X. AG.

• Am 2. September 2005 verkaufte die X. AG den Nachbaren einen Streifen Land von ca. 514 m2 ab ihrem Grundstück N°3 zum Preis von Fr. 100.--/m2. Gleichzeitig zogen die Nachbaren die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie die Einsprache zurück.

• In der Folge wurden auf den Grundstücken N°1 und N°2 der X. AG sieben Mehrfamilienhäuser gemäss Gestaltungsplan C. vom 23. März 2005 erstellt.

• Mit Klage vom 11. Januar 2007 verlangte die X. AG die Nichtigerklärung und Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 2. September 2005. Sie berief sich auf Sittenwidrigkeit des Vertrags im Sinne von Art. 20 OR.

• Die X AG. begründet die behauptete Sittenwidrigkeit mit dem Vorliegen einer verpönten Kommerzialisierung des Rechtsmittelverzichts.22. September 2014

Beurteilung (siehe auch BGE 4A_21/2009) • Nicht jeder entgeltliche Verzicht auf ein Rechtsmittel ist

sittenwidrig.

• Eine verpönte Kommerzialisierung ist vielmehr erst dann gegeben, wenn mit der entgeltlichen Verzichtsvereinbarung allein der drohende Verzögerungsschaden des Bauherrn vermindert werden soll.

• Soweit sich der wirtschaftliche Wert des Verzichts bloss aus dem möglichen Schaden wegen der Verlängerung des Bewilligungsverfahrens, nicht aber aus schutzwürdigen Interessen des Nachbarn ergibt, ist die Kommerzialisierung des Verzichts sittenwidrig.

• Die Verabredung einer Vergütung für den Rückzug eines nicht aussichtslosen Baurekurses ist nicht sittenwidrig .

22. September 2014

5e. Allgemeine Geschäftsbedingungen I General Terms and Conditions (Dieth 16-21)

• Bedingungen werden zwischen den Parteien nicht im Einzelnen ausgehandeltContractual terms are not individually negotiated– Rationalisierung, Spezialisierung und Risikoüberwälzung

Rationalization, specialization and transfer of risks– Take it or leave it

• Konsumentenschutz, nicht kaufmännischen Verkehr, steht im VordergrundMain regulatory aim: Protect consumers, not business people– Langfristige Geschäftsbeziehungen, Handelsgebrauch

Repeat relationships, knowledge of trade practices– Geschäftserfahrung / Business experience


Allgemeine Geschäftsbedingungen II General Terms and Conditions (Dieth 16-21)

1. Einbeziehung: Hinweis, Kenntnismöglichkeit, VerständlichkeitIncorporation of terms: Referred to, available, comprehensible

2. Ungewöhnlichkeitsregel : Nicht verbindlichUnexpected: Not binding Beispiele: Gerichtstandklausel, Erteilung einer Vollmacht,

Kaskoversicherung mit Haftung

3. Unklarheit / Contra proferentem (ambiguity)– Roulette-Spiel vor Gericht

Going to court could be like playing roulette

– Präzise Fassung der heutigen AGBsIn practice, ambiguity is on the decrease

Beispiel: Unterstützung „bei“ einer Schadensregelung = während oder auch infolge?


Allgemeine Geschäftsbedingungen IIIGeneral Terms and Conditions (Dieth 16-18)

• Inhaltskontrolle / Content review

– Grenzen des zwingenden Rechts– Unlauter, missbräuchlich, unbillig

Content review: Unfair, abusive or unconscionableBeispiel: Erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der Rechte und Pflichten der Vertragspartner (Art. 8 UWG, gilt im Verhältnis zu Konsumenten)

– Unwirksamkeit der einzelne Klausel (keine Reduktion auf das erlaubte Mass, keine Nichtigkeit des Vertrages) Individual provision has no effect (no reasonable adjustment, contract is not void)

• Allgemeine vertragsrechtliche InhaltskontrolleContent review: In general

– Umstritten (CH) / Controversial

– Auch für den kaufmännischen Verkehr (KMU)? Also for business people?

– Auch für Vertragsklauseln außerhalb AGBs? Also for individual contracts?

– Kontrollmassstab? / Benchmark? 43G. Hertig22. September 2014

Beispiel 6: Gerichtsstand• Am 27. November 2009 unterbreitete A. dem B. eine

Offerte für den Umbau des Wohnhauses in S. • Am 18. Dezember 2009 reichte A. ein als

"Auftragsbestätigung " bezeichnetes Formular nach. Dieses unterzeichnete B. am 20. Dezember 2009.

• Sowohl der Offerte als auch der Auftragsbestätigung waren allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) beigelegt, deren Ziffer 9.1 wie folgt lautet:

"9.1 Gerichtsstand ist Oberwil. (...)."• In der Folge kam es zwischen den Parteien zu einem Streit

im Zusammenhang mit der Durchführung des Vertrages betreffend den Umbau des Wohnhauses.

22. September 2014

Begründung I (siehe auch BGE 4A_247/2013)

• Die in AGB enthaltene Gerichtsstandsklausel stellt in der Regel eine geschäftsfremde und damit ungewöhnliche Bestimmung dar.

• Deren Annahme ist nur dann gerechtfertigt, wenn davon ausgegangen werden kann, der Verzichtende habe von der Gerichtsstandsklausel tatsächlich Kenntnis genommen und ihre Bedeutung richtig erkannt

• Eine tatsächliche Kenntnisnahme darf angenommen werden, wenn die AGB der Vertragsofferte beigelegt waren oder wenn aus früheren Geschäftsbeziehungen deren Anwendbarkeit und Inhalt bekannt waren

• Namentlich von einem geschäftserfahrenen und rechtskundigen Vertragspartner kann diesfalls erwartet werden, dass er die Gerichtsstandsklausel beachtet und versteht, ferner, dass er sie ausdrücklich ablehnt, wenn er mit dem Verzicht auf den Wohnsitzrichter nicht einverstanden ist .

22. September 2014

Begründung II (siehe auch BGE 4A_247/2013)

• Der Nachweis besonderer geschäftlicher oder juristischer Kenntnisse ist dabei freilich nicht vorausgesetzt. Ist die Klausel klar und eindeutig, genügt nach dem Vertrauensprinzip auch die Erfahrung eines durchschnittlich gebildeten Vertragspartners.

• Dies ist bei der vorliegend umstrittenen Gerichtsstandsklausel in Ziff. 9.1 der AGB ("Gerichtsstand ist Oberwil") ohne weiteres der Fall.

• Es ist daher unbehilflich, wenn B. von sich ein Bild der gänzlichen Unbeholfenheit in geschäftlichen Dingen zu zeichnen versuchen, da er jedenfalls überdurchschnittlich gebildet ist.

• Allein schon aufgrund seiner Bildung muss B. auch als juristische Laien und ohne nennenswerte Geschäftserfahrung in der Lage sein, AGB zu verstehen und die Bedeutung/Tragweite einer - wie hier - klaren und deutlichen Gerichtsstandsklausel richtig einzuordnen.

22. September 2014

6. Zustandekommen von VerträgenMaking of Contracts (Dieth 7-14)

• Konsens: Offerte und Annahme Consensus: Offer and acceptance

• Gebundenheit des Offerenten Binding nature of offer

CH/D > F > USA : Für eine angemessene Zeit gebunden > widerrufbar gegen Schadenersatz >

bis zur Annahme jederzeit frei widerrufbar

• Einigung über wesentliche Vertragspunkte Agreeing upon essential issues Beispiel: Mietvertrag = Wohnung und Miete


Schweigen auf einen AntragNot Responding to an Offer (Dieth 10-11)

• Kann nicht als Annahme gewertet werdenCannot be considered as tacit acceptance

• AusnahmeException– Antragsteller darf in guten Treuen eine Zustimmung

erwarten– Empfänger muss davon ausgehen könne, dass

Schweigen Zustimmung deutetBeispiele: Schenkungen, Schulderlass, Mietreduktion

22. September 2014

6a. Geschäftsfähigkeit Contractual Capacity (Dieth 7-8)

• Schutz der Jugendlichen und Geistesschwachen Protecting minors and mentally deranged

• Vertrag mag nichtig oder annullierbar sein Contract may be void ab initio or voidable

• Ratifizierung eines Dritten Third party consent Beispiel: Eltern


6b. VertragsauslegungConstruction of contracts (Dieth 36, 46, 63)

• Erklärung, die ein vernünftiger Mensch geben würde (Vertrauensprinzip) Principles of European Contract Law: „The contract is to be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind asthe parties would give to it in the same circumstances“

• Dispositives Recht Default provisionsBeispiel: Beendung des Vertrages

• NebenpflichtenAncillary obligationsBeispiel: Arbeitgeber muss die Gesundheit des Arbeitnehmers

schützen• Ergänzende Vertragsauslegung (hypothetischer Parteiwillen)

Constructive interpretation50G. Hertig22. September 2014

22. September 2014

Art. 18 : Auslegung der Verträge

1 Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen.

Beispiel 7: Wortlaut des Vertrages • Über in der Gemeinde Baar liegenden Parzellen führt eine

Hochspannungsleitung des EWZ. Die Übertragungsleitung wird seit ca. 1960 von den Nordostschweizerischen Kraftwerken (NOK) mitbenutzt.

• Mit Vertrag räumte der Vater der heutigen Eigentümerin, V., dem EWZ Durchleitungs- und Mastbaurechte für die "Leitung Siebnen - Mettlen 220 kV".

• Danach liess das EWZ das an den Mastspitzen befestigte Erdseil, das vorab als Blitzableiter und auch der Übertragung der eigenen Daten dient, durch ein neues Seil mit Lichtwellenleiter (Glasfaserkabel) ersetzen.

• Die derart gewonnene Übertragungskapazität stellt sie vertraglich der TDC Switzerland AG (sunrise) zur Verfügung.

22. September 2014

Begründung I (5C.111-113/2006)

• Ausgehend vom Wortlaut des Vertrages ist der Sinn und Zweck der Dienstbarkeit im Zeitpunkt der Errichtung zu ermitteln.

• Je genauer der Wortlaut abgefasst ist, umso enger ist der Raum für die Auslegung aufgrund weiterer Kriterien, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien den Vertrag nicht nach dem Wortlaut verstanden haben könnten

• Zudem gilt der Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit, wonach eine Dienstbarkeit nicht zu einem anderen Zweck aufrechterhalten werden darf als jenem, zu dem sie errichtet worden ist.

• Aus diesem Grundsatz ergibt sich auch, dass die Ausübung der Dienstbarkeit nicht auf einen zusätzlichen, mit dem ursprünglichen nicht identischen Zweck ausgeweitet werden darf.

22. September 2014

Begründung II (5C.111-113/2006)

• Im Dienstbarkeitsvertrag wird das "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie" eingeräumt.

• Damit wird der Zweck der Dienstbarkeit klar umschrieben.

• Die Einrichtung/der Betrieb einer Fernmeldeanlage ist etwas anderes als der Bau und Betrieb einer elektrischen Leitung.

• Daran ändert nichts, dass sich das Erdkabel der Leitung zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eignet. Identität der Dienstbarkeit ist nicht schon bei gleicher Art der Benutzung des belasteten Grundstücks gegeben. Erforderlich ist vielmehr, dass das nunmehrige Bedürfnis des Berechtigten sich im Rahmen des ursprünglichen Bedürfnisses hält.

22. September 2014

6c. Irrtum, Täuschung und Drohung Mistake, Deceit, Duress (Dieth 39-43)

• Erlaubt, von einem Vertrag Abstand zu nehmen (Unverbindlichkeit) Allows to back out from contract

• Kein einfaches Kriterium No simple test

• Verkehrsschutz und Rechtssicherheit Security of transactions and legal certainty

• In allen Rechtsordnungen: Ausnahme und Kontroversen Everywhere: Exceptional and controversial


22. September 2014

Art. 24 : Fälle des Irrtums

1 Der Irrtum ist namentlich in folgenden Fällen ein wesentlicher:1. wenn der Irrende einen andern Vertrag eingehen wollte als denjenigen, für den er seine Zustimmung erklärt hat;2. wenn der Wille des Irrenden auf eine andere Sache oder, wo der Vertrag mit Rücksicht auf eine bestimmte Person abgeschlossen wurde, auf eine andere Person gerichtet war, als er erklärt hat;3. wenn der Irrende eine Leistung von erheblich grösserem Umfange versprochen hat oder eine Gegenleistung von erheblich geringerem Umfange sich hat versprechen lassen, als es sein Wille war;4. wenn der Irrtum einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde.

2 Bezieht sich dagegen der Irrtum nur auf den Beweggrund zum Vertragsabschlusse, so ist er nicht wesentlich.

3 Blosse Rechnungsfehler hindern die Verbindlichkeit des Vertrages nicht, sind aber zu berichtigen.


7. VertretungRepresentation (Dieth 23)

57G. Hertig

• Auftraggeber - Vertreter: Vollmacht Principal - Agent: Grant of authority

– Beschränkung in sachlicher Hinsicht / Substantive scope

– Zeitliche Befristung / Limited time validity

• Handeln im Namen des Auftraggebers / Acting in the name of the principal

– Rechte des Auftraggebers gegenüber Dritten Principal‘s rights against the third party• Prinzip der Offenkundigkeit / Representation is manifest• Es ist dem Dritten gleichgültig, mit wem er den Vertrag abschließt

Third party is indifferent as to counterparty identity Beispiel: Bargeschäft

– Klagerecht des Dritten gegen den AuftraggeberThird party‘s rights against the principal

• Vertretung ohne Vollmacht Acting without grant of authority

– Genehmigung des Vertretenen / Ratification by the principal

– Angemessene Fristsetzung durch den Dritten / Third party sets a deadline

22. September 2014

22. September 2014

Art. 32 Stellvertretung mit Ermächtigung : Wirkung der Vertretung

1 Wenn jemand, der zur Vertretung eines andern ermächtigt ist, in dessen Namen einen Vertrag abschliesst, so wird der Vertretene und nicht der Vertreter berechtigt und verpflichtet.

2 Hat der Vertreter bei dem Vertragsabschlusse sich nicht als solcher zu erkennen gegeben, so wird der Vertretene nur dann unmittelbar berechtigt oder verpflichtet, wenn der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste, oder wenn es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesse.

3 Ist dies nicht der Fall, so bedarf es einer Abtretung der Forderung oder einer Schuldübernahme nach den hierfür geltenden Grundsätzen.


Übertragbarkeit von Forderungen und Schulden

Transferability of claims and debt (Dieth 81)

• Abtretung / Assignment– Information des Schuldners

Informing the debtor– Wertpapiere

Negotiable instruments

• Schuldübernahme / Transferring debt– Zustimmung des Gläubigers

Creditor agreement– Universalübernahme

Assuming debts• Mitteilung oder Bekanntmachung

Direct communication or publication• Solidarische Verpflichtung des ursprünglichen Schuldners

Original debtor remains liable for a given period of time (CH: 3 years)


Documents

Vertragsentstehung Formation of contracts Grundzüge des Rechts für Bauwissenschaften und Architektur An Introduction to Law Herbst 2014 ‚Skript‘: Dieth