VIANNA, Túlio - La ideologia de la propiedad intelectual

BOLETN MEXICANO

de

Derecho Comparado 120Ao XL Nm. 120 Septiembre-Diciembre 2007

Nueva Serie

Instituto de Investigaciones Jurdicas Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Director Dr. Hctor Fix-Fierro Secretario acadmico Dr. Juan Vega Gmez Jefe del Departamento de Publicaciones Lic. Ral Mrquez Romero

Ciudad Universitaria Ciudad de la Investigacin en Humanidades, Circuito Maestro Mario de la Cueva Mxico, D. F., C. P. 04510. De las opiniones sustentadas en los trabajos firmados responden exclusivamente sus autores. El hecho de su publicacin no implica en manera alguna que este Boletn se solidarice con su contenido.Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Jaime Garca Daz. Asistente de la revista: Eduardo Alcaraz Mondragn.

BOLETN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO

Directora Nuria Gonzlez Martn

Coordinador editorial Ral Mrquez Romero

Consejo EditorialFrancisco Balaguer (Espaa); Enrique Calvo Nicolau (Mxico); Jorge Carpizo (Mxico); Len Cortias Pelez (Mxico); Jos Ramn Cosso (Mxico); Hctor Fix-Zamudio (Mxico); Lawrence Friedman (EUA); Eduardo Garca de Enterra (Espaa); Carmen Garca Mendieta (Uruguay); Sergio Garca Ramrez (Mxico); Fernando Garrido Falla (Espaa); Volkmar Gessner (Alemania); Patrick Glenn (Canad); Juan Luis Gonzlez Alcntara (Mxico); Jess Gonzlez Prez (Espaa); Roberto Ibez Mariel (Mxico); Olga Islas de Gonzlez Mariscal (Mxico); Jean-Claude Javillier (Francia); Rahmatullah Kahn (India); Boris Kozolchyk (EUA); Donald MacRae (Canad); Jorge Madrazo (Mxico); Antonio Martnez Bez (Mxico); John H. Merryman (EUA); Loreta Ortiz (Mxico); Rogelio Prez Perdomo (Venezuela); Javier Quijano (Mxico); Jean-Michel Servais (Blgica); Fernando Serrano Migalln (Mxico); Jos Luis Siqueiros (Mxico); Jos Luis Soberanes Fernndez (Mxico); Jos Juan Toharia (Espaa); Gerald Torres (EUA); Diego Valads (Mxico); Arturo Zaldvar Lelo de Larrea (Mxico); Stephen Zamora (EUA).

Comit EditorialJorge Adame; Csar Ivn Astudillo Reyes; Manuel Becerra; Leticia Bonifaz (Facultad de Derecho, UNAM); Ingrid Brena Sesma; Antonio Caballero Jurez; Enrique Cceres; Miguel Carbonell; Alejandro Crdenas Camacho (ENEP Acatln); scar Cruz Barney; Ren Caso Luengo (Facultad de Derecho, UNAM); Gabriel Cavazos (Tecnolgico de Monterrey); Kristyan Complak (Polonia); Francisco Contreras Vaca (Universidad Panamericana);

Edgar Corzo Sosa; Juan Antonio Cruz Parcero (Instituto de Investigaciones Filosficas, UNAM); Enrique Daz Aranda; Jorge Fernndez Ruiz; Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot; Hctor Fix-Fierro; Imer Flores; Sandy Gaines (Universidad de Houston); David Ganz (Universidad de Arizona); Ma. del Refugio Gonzlez; Rodrigo Gutirrez Rivas; Carla Huerta Ochoa; Rafael Ibarra Gil (ENEP Acatln); Alexei Julio Estrada (Universidad Externado de Colombia); Patricia Kurczyn; Sergio Lpez-Aylln; Jos Pedro Lpez Elas (Facultad de Derecho, UNAM); Eduardo Magalln Gmez (ITAM); Mara Elena Mansilla y Meja (Facultad de Derecho, UNAM); Jorge Montaez Ojeda (Facultad de Derecho, UNAM); Carlos F. Natarn Nandayapa; Ruperto Patio Manffer (Facultad de Derecho, UNAM); Mercedes Pelez (Inacipe); Mara de Montserrat Prez Contreras; Jonathan Pratter (Universidad de Texas, Austin); Carlos Reynoso (UAM); Gabriela Ros Granados; Sonia Rodrguez Jimnez; Andrs Rodrguez Benot (Universidad Pablo de Olavide, Sevilla); Vctor Manuel Rojas Amandi (Universidad Iberoamericana); Jos Roldn Xopa (ITAM); Javier Saldaa; Alfredo Snchez Castaeda; Miguel Sarre (ITAM); Jos Mara Serna de la Garza; Eduardo Torres Espinoza (ENEP Acatln); Gustavo Vega (Colegio de Mxico); Hernany Veytia Palomino (Universidad Panamericana); Jorge Witker.

Nmero de certificado de licitud de ttulo: 2096 Nmero de certificado de licitud de contenido: 1327 Nmero de reserva al ttulo en Derechos de Autor: 04-2002-060413380600-102

Primera edicin: 2007 DR 2007. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTODE

INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISSN 0041-8633

El Boletn Mexicano de Derecho Comparado agradece la valiosa participacin de los siguientes especialistas: John Mill Ackerman Rose Beatriz Campuzano Daz Fernando Marcn Balsa Miguel Rbago Dorbecker Jorge A. Silva Silva.

CONTENIDO

ARTCULOS Jorge ADAME GODDARD La reforma del Cdigo Penal del Distrito Federal que autoriza el aborto del menor de doce semanas 693 Hacia una proteccin multinivel de los derechos en Espaa. El reconocimiento de derechos en los estatutos de autonoma de las comunidades autnomas . . . . . . . . . . . . . 723 La proteccin de datos personales: derecho fundamental del siglo XXI. Un estudio comparado . . . . . . 743 La nueva forma del acuerdo arbitral. An otra victoria del consensualismo . . . . . . . . . . . . . . . . 779 La ideologa de la propiedad intelectual. La inconstitucionalidad de la tutela penal de los derechos patrimoniales de autor . . . . . . . . . . . . 801 El modelo garantista de Luigi Ferrajoli. Lineamientos generales . . 825

Josep Mara CASTELL ANDREU

Aristeo GARCA GONZLEZ

Francisco GONZLEZ DE COSSO

Tlio LIMA VIANNA

Rodolfo MORENO CRUZ

Gisela Mara PREZ FUENTES

Aproximacin al derecho de citas como figura conciliadora entre el derecho a la educacin y el derecho de autor . . . . . . . . . . . . . . . . 853 El impacto de la quiebra transfronteriza en las legislaciones internas . . . . . . . . . . . . . . . . . 881

Elvia Arcelia QUINTANA ADRIANO

Benito RAMREZ VALVERDE Opinin de mujeres con interrupcin voluntaria de embarazo sobre la lePa F. SUREZ VALLEJOS Gustavo RAMREZ VALVERDE galizacin del aborto. Cuestionario aplicado en la ciudad de Puebla, Mxico . . . . . . . . . . . . . . . 907

ESTUDIOS LEGISLATIVOS Jorge ADAME GODDARD Anlisis y juicio de la Ley de Sociedades de Convivencia para el Distrito Federal . . . . . . . . . . . . . 931 Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad . . . . . . . . . . . 951

Nuria GONZLEZ MARTN

BIBLIOGRAFA Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL B A L T A Z A R S A M A Y O A , Salomn y GARCA BELTRN, Germn, Casos penales . . . . . . . . . . . . . . . . 965

Jos Luis GARZA RODRGUEZ Sergio GARCA RAMREZ

CANOSA USERA, Ral Leopoldo, El derecho a la integridad personal . . . 973 CARRILLO FABELA, Luz Mara Reyna, La responsabilidad profesional del mdico en Mxico . . . . . . . . . . . . . . 979 FLORES GARCA, Fernando, Ensayos jurdicos . . . . . . . . . . . . . . . 991 GALEANA, Patricia, El Tratado McLane-Ocampo. La comunicacin interocenica y el libre comercio . . . . . . . . . 1003 PREZ LUO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales . . . . . . . 1013 VALADS, Diego, La lengua del derecho y el derecho de la lengua . . . . . . 1023

Sergio GARCA RAMREZ

Ricardo MNDEZ-SILVA

Jos Juan ANZURES GURRA Adriana BERRUECO GARCA

INFORMACIN Presentacin de El proceso constituyente mexicano . . . . . . . . . 1035 Miguel CARBONELL Palabras del doctor e investigador emrito en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, Hctor Fix-Zamudio, en nombre de quienes cumplieron cincuenta aos al servicio de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico en la ceremonia del Da del Maestro el 15 de mayo de 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1039 El Ministerio Pblico ante la delincuencia organizada . . . 1045 Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL

LA IDEOLOGA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA TUTELA PENAL DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE AUTOR*

Tlio LIMA VIANNA**

RESUMEN: El presente artculo trata, desde la perspectiva marxista, la proteccin de las obras que se regulan por el derecho de la propiedad intelectual. Para ello, el autor inicia con una referencia sobre el origen histrico de la propiedad intelectual, a partir del derecho de reproduccin de las obras intelectuales conocido como copyright. Posteriormente, se realiza el anlisis de la tutela jurdica del trabajo intelectual, en el que se hace especial referencia a la tutela penal de los derechos patrimoniales de autor, en las que se critica y proponen reformas a dicha regulacin jurdica. Palabras clave: Propiedad intelectual, derechos de autor, violacin del derecho de autor, inconstitucionalidad, copyleft, software libre, bien jurdico penal, criminalizacin del ilcito civil.

ABSTRACT: The present article deals from the Marxist perspective, with the protection the works that are regulated by the Intellectual Property Law. The author begins with a reference on the historical origin of the intellectual property, from the right of reproduction of intellectual works known like copyright. Later, makes the analysis of the juridical guardianship of the intellectual work, in which is done special reference to the penal guardianship of the authors patrimonial rights, in that it is criticized and propose reforms to the above mentioned juridical regulation.

Descriptors: Intellectual property, rights of author, violation of the author right, unconstitutionality, copyleft, free software, legally protected penitentiary interest, criminalization of the civilian illicit.

* .Traduccin de Carolina Botero. Artculo recibido aceptado el 16 de abril de 2007. ** Doctor en derecho del Estado por la Universidade tro en ciencias penales por la Universidade Federal de Derecho penal en la Pontificia Universidade Catlica de pgina www.tuliovianna.org.

el 30 de enero de 2007 y Federal do Paran y maesMinais Gerais. Profesor de Minais Gerais. Editor de la

Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XL, nm. 120, septiembre-diciembre de 2007, pp. 801-823

802

TLIO LIMA VIANNA

If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me. Thomas JEFFERSON*

SUMARIO: I. La invencin de la propiedad intelectual. II. La cuestin de la escasez. III. El nuevo paradigma de la tutela jurdica del trabajo intelectual. IV. El viejo paradigma de la tutela penal de la propiedad intelectual. V. A modo de conclusin. VI. Bibliografa.

I. LA

INVENCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Histricamente, la preocupacin por la tutela de los derechos de autor de obras intelectuales es bastante reciente. En la Antigedad y en la mayor parte de la Edad Media las dificultades inherentes a los proceso de reproduccin de los originales, por s mismas, ya ejercan un poderoso control de la divulgacin de ideas, pues el nmero de copias de cada obra era naturalmente limitado por el trabajo manual de los copistas.

* Si la naturaleza ha hecho una cualquiera de las cosas menos susceptible que todas las otras de la propiedad exclusiva, es la accin del poder del pensamiento llamado idea, que un individuo puede poseer exclusivamente mientras l lo guarda para s mismo; pero al momento en que se divulga, lo obliga a la posesin de todos, y el receptor no puede desapropiarse de l. Su carcter peculiar, tambin es que nadie posee menos, porque los dems posean el conjunto de l. l que recibe una idea de m, recibe la enseanza l mismo sin que por ello la ma disminuya; de modo que aquel que enciende su lmpara con la ma recibe la luz sin obscurecerme.

LA IDEOLOGA DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

803

Con la invencin de la imprenta, los soberanos se sintieron amenazados por la inminente democratizacin de la informacin y crearon un astuto instrumento de censura, consistente en conceder a los dueos de medios de produccin de los libros el monopolio de la comercializacin de los ttulos que editasen, a fin de que stos, en contrapartida, velasen para que el contenido no fuese desfavorable al orden vigente.En 1557, dieciocho aos despus de que William Caxton all [en Inglaterra] introdujo la impresora (pritting press), Felipe y Maria Tudor concedieron a la asociacin de dueos de papelera y libreros el monopolio real para garantizarles la comercializacin de los escritos. La corporacin, entonces, se volvi una valiosa aliada del gobierno en su campaa para controlar la produccin impresa. Eran comerciantes que, a cambio de la proteccin gubernamental a su dominacin del mercado, manipulaban los contenidos en los escritos del individuo, ejerciendo la censura sobre aqullos que fuesen desfavorables a la realeza. A ese privilegio en el control de los escritos se llam copyright, que naci, pues, de un derecho asegurado a los libreros, y no como un derecho del autor de los escritos. Dur ms o menos doscientos aos, y es la semilla de las leyes (Statutes) relativas a ese derecho heredadas por Inglaterra, y, ms tarde, por Estados Unidos de Norte Amrica.1

Esta perversa simbiosis entre el poder dominante y los dueos de los medios de produccin de los libros no buscaba tutelar cualquier derecho de autor, buscaba tan slo garantizar el monopolio de reproduccin de las obras, de all que fueran llamados copyright (derecho de copia).Fue la Revolucin Francesa, paralelamente a la Revolucin Industrial, con su ideario de igualdad, libertad y fraternidad, la que hizo la historia del otro derecho, de la otra faceta del derecho de autor, su contenido moral, de respeto a las ideas de cada uno en su integridad y a su significado poltico, ideolgico o meramente de ficcin. Pierre Recht seala que en Francia, desde el siglo XVI, los autores comenzaban a

1 Abro, Eliane Yachouh, Direitos de autor e direitos conexos, So Paulo, Editora do Brasil, 2002, p. 28.

804

TLIO LIMA VIANNA

tener conciencia de que tenan un derecho sobre sus creaciones. Pero, del mismo modo que en Inglaterra, la edicin de libros era tambin una concesin real. La primera obra editada fue en 1686, y los escritores empezaron a reivindicar sus derechos en la venta, en la reproduccin de la obra, como un corolario de su derecho de autor de propiedad. Fue la jurisprudencia francesa, entonces, la que empez a regular las relaciones entre escritores y editores, y los lazos perpetuos que les unan, obligando, en histrica decisin que de las futuras transacciones de sus derechos participaran a los herederos de grandes escritores como La Fontaine y Fnelon. El 30/8/1777 nuevas reglas fueron establecidas en Francia entre autores, editores y libreros. Aunque mantenan los privilegios en la comercializacin, reconocieron al autor el derecho de editar y vender sus obras. An segn Recht [...] las normas produjeron una diferencia capital en la naturaleza jurdica de las dos categoras de privilegios: la de los autores, una propiedad de derecho, y la del editor, una liberalidad.2

La invencin de la propiedad intelectual remonta, pues, a los orgenes del sistema capitalista, cuando por presin de los autores de obras intelectuales se toma por propiedad un ente inmaterial que en rigor es trabajo intelectual. La propiedad es, y siempre fue, una institucin jurdica caracterizada fundamentalmente por el derecho a usar, gozar y disponer con exclusividad de la cosa.3En el derecho de propiedad, se encuentran integrados los derechos de ser usada la cosa, conforme con los deseos de la persona a quien pertenece (jus utendi o derecho de uso); los de disfrutar y gozar la cosa (jus fruendi), sacando de ella todas las utilidades (provechos, beneficios y frutos), que de ella puedan ser producidos, y los de disponer de ella, transformndola, consumindola, alienndola (jus abutendi), segn las necesidades o la voluntad demostrada.4

Ibidem, p. 30. Cfr. art. 1.228 do Cdigo Civil. 4 Silva, De Plcido e, Vocabulrio jurdico, 12a. ed., Ro de Janeiro, Forense, 1993, p. 477.2 3


805

Un propietario de un apartamento, por ejemplo, tiene inters en el uso exclusivo del inmueble, pues es evidente que no se sentira confortable con la presencia de personas extraas en su sala, cocina o bao. Ya el autor de un libro o el compositor de una msica tiene justamente el inters opuesto, pues nadie produce una obra artstica para su deleite egosta. Cuantas ms personas leen y escuchen una creacin, tanto mayor placer traer a su autor que tendr su talento reconocido. Un propietario de una hacienda tiene inters en disfrutar con exclusividad de los frutos de su tierra y es natural que no anhele dividir su cosecha con nadie. El escritor de una obra de carcter tcnico-cientfico, por otro lado, tiene inters en ser citado en obras de otros autores y lejos de anhelar impedir que otros disfruten de sus ideas, se sienta honrado con la mencin que hacen a su trabajo. Por fin, solamente al propietario cabe el derecho de alienar (donar, permutar o vender) la cosa, por el obvio motivo de que al hacerlo perder los derechos de usarla y disfrutarla. El autor, sin embargo, nada pierde con la copia de su obra. Por el contrario, cuantas ms personas leen sus textos, escuchan su msica y aprecian su arte, tanta ms reputacin ganar en la sociedad. La obra intelectual, como su propio nombre indica (lat. opra, ae trabajo manual), no es, pues, una especie de propiedad, es simplemente un trabajo intelectual. La invencin de la propiedad intelectual en los orgenes del sistema capitalista tuvo la funcin ideolgica de encubrir su naturaleza de trabajo. Mientras el trabajo manual modifica la materia prima, produciendo perceptibles variaciones en los bienes trabajados y, con eso, aumenta su valor de uso naturalmente vinculado al objeto corpreo, el trabajo intelectual no tiene necesariamente su valor de uso vinculado a cualquier bien, pues las ideas son, por naturaleza, entes incorpreos. As, aunque el trabajo intelectual tenga un inmenso valor de uso en cualquier sociedad, su valor de cambio estar siempre condicionado a una venta casada de bienes (el pergamino, el papel) y servicios (la copia manual, la copia impresa). Una idea, cuando es reproducida oralmente, por mayor valor de uso que tenga, no posee ningn valor de cambio por el simple hecho de que puede ser re-

806

TLIO LIMA VIANNA

producida infinitamente sin estar limitada por el problema fundamental de la economa: la escasez. II. LACUESTIN DE LA ESCASEZ

No hay bien ms precioso para los seres humanos que el aire que respiramos. No obstante su inmenso valor de uso, el aire no tiene hoy cualquier valor de cambio, por el hecho de existir en la naturaleza en abundancia. Hace siglos el agua potable tampoco posea valor de cambio en la mayora de las sociedades, pero al volverse escasa en la sociedad actual, adquiri valor de cambio y pas a ser vendida. Se ve, pues, que el valor de cambio de determinado bien est directamente relacionado con su disponibilidad en la sociedad. Se agrega a esta afirmacin, el hecho de que la mayora absoluta de los bienes y servicios que consumimos son socialmente escasos:1. Nuestros deseos materiales son prcticamente insaciables e ilimitados. 2. Los recursos econmicos son limitados o escasos. Debido a que de estos dos hechos de la vida, no podemos tener todo cuanto anhelamos. Por tanto, enfrentamos la necesidad de hacer elecciones.5

As, es natural que se opte por comprar un apartamento o una casa; por un coche o una motocicleta; por un viaje en las vacaciones de enero o de julio. Tales elecciones son necesarias en virtud de nuestros lmites productivos. Por mucho tiempo, el problema de la escasez limit la cantidad de copias y defini el valor de cambio de las obras intelectuales. En el periodo anterior a la invencin de la imprenta, la adquisicin de una obra intelectual implicaba una necesaria adquisicin conjunta de bienes y servicios, consistente en un medio material (un pergamino, por ejemplo) sobre el cual se realizaba un servicio (la copia manual de la obra intelectual). Con la invencin de la imprenta, se mantuvo la necesaria adquisicin conjunta de bienes y servicios, pues el valor de cambio de la5 Wonnacott, Paul y Ronald, Economia, 2a. ed., So Paulo, Makron Books, 1994, p. 23.


807

obra continuaba vinculado a su materializacin en un medio fsico. La drstica reduccin de los costos del servicio de copia, posibilitada por la reproduccin en serie, oblig a los autores a alienar su trabajo intelectual a los detentadores de medios de produccin que, en contrapartida, les exigieron la concesin del monopolio de la distribucin de las obras. La naturaleza del trabajo intelectual, que podra ser replicado ad infinitum, acab por identificarse como propiedad intelectual, aun a pesar de las evidencias que muestran que una vez alienada la propiedad no puede ser utilizada nuevamente por quien un da la posey. Se firm entonces la ideologa de la propiedad intelectual, ocultando la venta del trabajo intelectual de los autores a los detentadores de medios de produccin. En el siglo XX, con la invencin de los sistemas informticos y el advenimiento del internet, las funciones de divulgacin y distribucin de las obras intelectuales, que tradicionalmente eran realizadas por la industria editorial, discogrfica y productora, pudieron ser realizadas directamente por el propio autor a travs de pginas personales. As, cualquier persona conectada a internet puede tener acceso a libros, msica, pelculas y programas de computador producidos en cualquier lugar del mundo y, en cuestin de horas, o incluso minutos, puede copiarlos a un coste nfimo para su computador. El soporte material de la obra, que hasta entonces era predominantemente el papel, fue sustituido por dispositivos de acopiamiento magnticos (disquetes, discos duros, etctera) y pticos (CD, DVD, etctera) de bajo costo y con grande capacidad, posibilitando a cualquiera hacer gigantes bibliotecas personales en formato digital. El servicio necesario de la reproduccin de la obra fue minimizado al punto de ser realizado personalmente por el propio interesado en cuestin de minutos. El coste de reproduccin de abultadas colecciones de libros se volvi prcticamente insignificante. Este nuevo sistema de distribucin del trabajo intelectual redujo el coste de los bienes y servicios necesarios para la adquisicin de una obra a prcticamente cero y suprimi el problema de la escasez. Como consecuencia directa de eso, el valor de cambio del trabajo intelectual, que siempre estuvo vinculado a la escasez inherente a la venta conjunta de bienes y servicios, no pudo mantenerse. El sistema

808

TLIO LIMA VIANNA

capitalista se tropez con una realidad que la ideologa de la propiedad intelectual hasta entonces haba ocultado muy bien: en el libre mercado el valor de cambio del trabajo intelectual es cero, pues puede ser reproducido ad infinitum y no est limitado por la escasez. Esta constatacin, lejos de colocar en riesgo la remuneracin del trabajo intelectual de los autores, demuestra tan slo que, en el sistema capitalista, es imprescindible la materializacin de la obra intelectual en medio fsico para que sta adquiera valor de cambio. No obstante, la ausencia de escasez en medio digital, la venta casada de la obra intelectual con productos/bienes (papel) y servicios (impresin) contina ocurriendo. La digitalizacin de las obras intelectuales no aboli la impresin de libros. Las leyes, que siempre fueron de dominio pblico, estn ampliamente disponibles en textos completos en internet, pero las editoriales jurdicas continan produciendo y vendiendo cdigos impresos. Innumerables traducciones de la Biblia pueden ser encontradas en el internet con facilidad, pero la obra sagrada contina siendo el libro ms vendido en el mundo. La genial literatura de Machado de Assis, en el dominio pblico por el pasar del tiempo, tambin puede ser encontrada en internet, pero varias editoriales continan imprimiendo sus trabajos, incluso en ediciones lujosas. Si es as con las obras de dominio pblico, del mismo modo ser con las obras tuteladas por el derecho de autor. A pesar de la divulgacin de estos trabajos en medio digital y de su consecuente ausencia de escasez, an as habr interesados en adquirirlas en ediciones impresas. De ese modo, se mantendr el viejo esquema de alienacin por los autores del trabajo intelectual a los propietarios de medios de produccin, garantizando a aquellos la remuneracin por su trabajo y a stos el logro por su inversin. De otro lado, en la sociedad capitalista digital, el trabajo intelectual por s mismo in natura posee considerable valor de cambio mientras permanece indito. El pionero en la exploracin de una idea garantiza al capitalista un periodo de ventaja con relacin a su competencia. As, la compra del trabajo intelectual indito por los detentadores de medios de produccin garantiza las ganancias derivadas del carcter pionero de su exploracin.


809

Este fenmeno es particularmente visible en toda suerte de invenciones de la industria tecnolgica que, despus de ser comercializadas, son luego copiadas por la competencia. No son las patentes que garantizan las ganancias de las empresas, pero principalmente el secreto industrial y el ser pioneras. III. ELNUEVO PARADIGMA DE LA TUTELA JURDICA DEL TRABAJO INTELECTUAL

El nuevo paradigma de remuneracin del trabajo intelectual empez a ser regulado en 1984, cuando surgi en Estados Unidos de Amrica un movimiento liderado por el hacker Richard Stallman, con el objetivo de desarrollar un sistema operacional de libre distribucin. Esta iniciativa result en la creacin de la Frene Software Foundation FSF (Fundacin para el Software Libre) y, para fundamentar jurdicamente el proyecto, fue redactada la GNU General Public License GPL (Licencia Pblica General del GNU) que rompa con la antigua tutela del derecho de copia (copyright):Software libre se refiere a la libertad de los usuarios para ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, cambiar y mejorar el software. De modo ms preciso, se refiere a cuatro libertades de los usuarios del software: 1. La libertad de usar el programa, con cualquier propsito (libertad 0). 2. La libertad de estudiar cmo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades (libertad 1). El acceso al cdigo fuente es una condicin previa para esto. 3. La libertad de distribuir copias, con lo que puedes ayudar a tu vecino (libertad 2). 4. La libertad de mejorar el programa y hacer pblicas las mejoras a los dems, de modo que toda la comunidad se beneficie (libertad 3). El acceso al cdigo fuente es un requisito previo para esto.6

Garantiza la libre distribucin y modificacin de las obras y, en contrapartida, las nuevas distribuciones quedan vinculadas a la mis-

6 Qu es el Software Libre? Disponible en http://www.gnu.org/philosophy/freesw. es.html.

810

TLIO LIMA VIANNA

ma licencia. As, un programador puede incluso modificar un software libre, pero necesariamente el nuevo programa resultante de estas modificaciones debe ser distribuido en los trminos de la GPL. Por la primera vez, se consagra jurdicamente la realidad econmica de que, en el sistema capitalista, el trabajo intelectual in natura no posee valor de cambio en virtud de la ausencia de escasez. A estas licencias que garantizaban el derecho de distribuir y modificar libremente las obras intelectuales se les ha venido a conocer como copyleft, en una clara alusin de repudio a las licencias tradicionales de copyright que garantizaban el monopolio del derecho de reproduccin de las obras intelectuales. No tard el nuevo concepto de libre distribucin y alteracin del software en ser aplicado a otras formas de creacin intelectual y fue creada a GNU Free Documentation License (GFDL-Licencia de Documentacin Libre del GNU), aplicable a textos, imgenes, msicas, pelculas y otros documentos. Paradjicamente, el copyleft no prohbe la comercializacin de la obra. Dado que permite la libre distribucin y modificacin de la obra producida, las empresas pueden explotarla comercialmente. As, una editorial puede editar y vender libremente una obra distribuida en internet bajo copyleft, de modo semejante a las obras en dominio pblico, pero jams podr impedir que alguien copie el libro impreso, por cualquier medio, o que otra editorial lo publique, pues la licencia original no permite acciones monopolsticas. A partir del copyleft, surgieron otras licencias con tratamientos diversos de los derechos morales del autor, en especial en lo que se refiere a la atribucin obligatoria del nombre del autor, a la prohibicin de alteraciones de la obra y a la prohibicin de distribucin con fines comerciales. Estas nuevas licencias consagran un modelo de distribucin del trabajo intelectual que permite la libre copia de la obra en formato digital (donde no hay escasez) y al mismo tiempo garantiza al autor el derecho de ser remunerado cuando su trabajo intelectual sea materializado en medio fsico para fines de comercio. Se trata de la superacin de la vieja ideologa de la propiedad intelectual en pro de un nuevo paradigma de tutela del trabajo intelectual. El nuevo paradigma, sin embargo, no agrad a los detentadores de los derechos de produccin, que mantuvieron la frrea defensa de la ideologa de la propiedad intelectual, capaz de sostener el monopo-


811

lio de distribucin de las obras. Este monopolio es el instrumento que garantiza la escasez de la obra intelectual y, consecuentemente, crea artificialmente un valor de cambio, pues un trabajo que podra ser reproducido ad infinitum en un libre mercado comandado por la escasez, in natura tendra valor de cambio cero.De esa forma, un de los elementos definidores de esa nueva era ser la lucha entre la esfera cultural y la esfera comercial; la cultural primando por la libertad de acceso, y lo comercial buscando el control sobre el acceso y el contenido de esa produccin cultural, con designio comercial. Evidentemente, estamos pasando por un periodo de transicin, de largo plazo, de un sistema basado en la produccin industrial para una produccin cultural, en que lo importante no es la propiedad del bien, es el acceso a l. La realizacin de la utopa marxiana? En este contexto hay abundancia de bienes culturales e intelectuales y ante esto la vieja economa agoniza, basada en la defensa irracional de la industria cultural, en detrimento de la cultura y de los verdaderos productores de la cultura, los autores intelectuales.7

En la tentativa de sostener la ideologa de la propiedad intelectual la industria cultural crea estadsticas impresionantes para afirmar la tesis de que la piratera acarrea perjuicios de mil millones de reales por ao. El sofisma se funda en el argumento necio de que todo aqul que piratea una obra intelectual, de ser impedido de hacerlo, necesariamente comprara el producto.De acuerdo con la ABES [Asociacin Brasilea de Empresas de Software], una investigacin de la Price Water Coopers revela que si el ndice de piratera de software brasileo, actualmente en un 56%, fuese reducido para el equivalente de los pases desarrollados, en torno al 25%, el sector dejara de perder R$1,7 mil millones en facturacin y casi 25 mil nuevas colocaciones seran generados, con aproximadamente R$1,2 mil millones recaudados en impuestos directos e indirectos. Pero alto ah. La industria no pierde 1,7 mil millones por ao. Este valor corresponde a su expectativa de ventas en el caso en que quien piratee arri7 Rover, Aires Jos, Os paradoxos da proteo propriedade intelectual, en Kaminski, Omar (org.), Internet Legal: o Direito na Tecnologia da Informao, Curitiba, Juru, 2003, p. 177.

812

TLIO LIMA VIANNA

ba de la media no tuviese alternativa, ni para escoger software libre ni para instalar software pirata. La cuenta honesta sera otra. De ese 56% cuntos instalaran software libre o dejaran de comprar la computadora si no pudiesen piratear? Descontados stos, lo que la industria pierde es apenas el valor de las licencias restantes. Valor que no corresponde con las expectativas de ventas de las empresas, corresponde al poder adquisitivo de los agentes econmicos que consigue absorber, como bien muestra la actual crisis de la telefona privatizada.8

Bajo el pretexto de tutelarse los derechos de autor, el combate a la piratera es tan slo un instrumento de reafirmacin de la vieja ideologa de la propiedad intelectual, nica capaz de legitimar el monopolio del derecho de copia de los detentadores de medios de produccin. El monopolio del derecho de copia (copyright), lejos de tutelar los derechos del autor, es contrario a su inters de mayor divulgacin posible de la obra. Lo que garantiza a los autores la remuneracin por su trabajo no es el monopolio del derecho de copia, es la alienacin de este trabajo a los detentadores de medios de produccin que irn materializndolo en medio fsico y lo vendern en el libre mercado. Poco importa al autor la ausencia de escasez de la obra en medio digital, o incluso si nicamente una o una decena de empresas producir su trabajo en medio fsico, pues su remuneracin depende tan slo de la venta de la obra materializada. La libre divulgacin de la obra en medio digital es extremadamente interesante para el autor, pues le permite una visibilidad muy superior, dndole prestigio y valorndolo como profesional en el mercado. Es este prestigio social que le garantizar la oferta de nuevos trabajos en la forma de exposiciones, presentaciones, trabajos por encarga y otras actividades que indirectamente tambin remunerarn su trabajo intelectual.

8 Resende, Pedro Antnio Dourado de, Programas de Computador: a outra face da pirataria, en Kaminski, Omar (org.), Internet legal: o Direito na Tecnologia da Informao, Curitiba, Juru, 2003, p. 227. Para dados atualizados da Associao Brasileira de Empresas de Software (ABES), Polo de Negcios-Dados do Setor. Disponible en: http://www.abes.org.br/polonego/dadoseto/dadose1a.htm#%CDndice%20de%20Pirataria%20no %20Software. ltima visita el 18 de febrero de 2005.


813

El copyleft es la superacin jurdica de la vieja ideologa de la propiedad intelectual y la consagracin de un nuevo paradigma de tutela del trabajo intelectual que privilegia al autor en detrimento del inters de las empresas en el monopolio del derecho de copia (copyright). IV. ELVIEJO PARADIGMA DE LA TUTELA PENAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

La superacin de la ideologa de la propiedad intelectual y el surgimiento, en la esfera civil, del copyleft como nuevo paradigma de tutela de los derechos del autor no fueron, hasta el momento, acompaados por el derecho penal. El artculo 184, caput, del Cdigo Penal y el artculo 12 de la Ley nmero 9.609/98 se mantienen fieles a la ideologa de la propiedad intelectual, tipificando la conducta de violar derecho de autor. La opcin del legislador por la norma penal en blanco es problemtica, pues el tipo penal no puede fundarse en el mero incumplimiento de una norma civil.El concepto de tipo, introducido por Beling en la dogmtica penal, puede ser definido desde tres diferentes puntos de vista: a) como tipo legal constituye la descripcin del comportamiento prohibido, con todas sus caractersticas subjetivas, objetivas, descriptivas y normativas, realizadas en la parte especial del CP (y leyes complementarias); b) como tipo injusto representa la descripcin de la lesin del bien jurdico, comprendiendo los fundamentos positivos de la tipicidad (descripcin del comportamiento prohibido) y los fundamentos negativos de la antijuridicidad (ausencia de causas de justificacin); c) como tipo de garanta (tipo en sentido amplio) realiza la funcin poltico-criminal atribuida al principio de la legalidad (art. 5o., XXXIX, CF), expresa en la frmula nullum crimen, nulla poena, sine legue, y comprende todo el presupuesto de la punibilidad: adems de los caracteres del tipo de injusto (tipicidad y antijuridicidad), tambin los fundamentos de reprobacin del autor por la realizacin del tipo de injusto (culpabilidad), as como las condiciones objetivas de punibilidad y los presupuestos procesales.9

9 Santos, Juarez Cirino dos, A moderna teoria do fato punvel, Ro de Janeiro, Revan, 2002, p. 29.

814

TLIO LIMA VIANNA

Bajo la ptica de tipo legal, la expresin violar derecho de autor no describe el comportamiento prohibido de forma mnimamente necesaria. Al remitir a un concepto de la ley civil nmero 9.610/98, desvanece totalmente su funcin de garanta, contrariando el principio constitucional de la taxatividad.A pesar de expresarse la ley penal en palabras y stas no ser nunca totalmente precisas, ni por eso el principio de la legalidad debe ser despreciado, sino que cabe exigir del legislador que l agote los recursos tcnicos para dar la mayor exactitud posible a su obra. De all, no basta que la criminalizacin primaria se formalice en una ley, sino que ella sea hecha de una manera taxativa y con la mayor precisin tcnica posible, conforme al principio de la mxima taxatividad legal.10

De otro lado, la ley civil no suple la funcin de garanta a ella delegada por la norma penal, pues en el actual sistema impuesto por el copyleft, la tutela patrimonial de los derechos de autor es regla que admite innumerables excepciones de orden meramente contractual. As, la intricada lectura de los referidos tipos penales implicara una remisin de la norma penal en blanco a la ley civil que la complementa, pero que, muchas veces, remitira al intrprete a una licencia con caractersticas contractuales, en la cual el autor dispensara la tutela legal de sus derechos patrimoniales. Una interpretacin extremadamente compleja incluso para profesionales del derecho, y prcticamente imposible para el ciudadano lego, a quien la funcin de garanta de los tipos penales debera contemplar.1110 Zaffaroni, Eugenio Ral y Batista, Nilo, Direito penal brasileiro: primeiro volume-teoria geral do direito penal, Ro de Janeiro, Revan, 2003, pp. 206 y 207. 11 Dice el Tribunal de Justicia de Minais Gerais (Violacin de derechos de autor. Los CD piratas): El principio constitucional de legalidad y la garanta de que todo ciudadano slo podr ser condenado criminalmente si existe una ley previa que le permita saber incluso potencialmente que la conducta es un delito en el ordenamiento jurdico. La expresin violar los derechos de autor es demasiado vaga e incluso los propios especialistas en derecho penal no podran precisar su mbito de significado, mucho menos un vendedor ambulante sin educacin jurdica. El desconocimiento de la ley es excusable si sta no es suficientemente clara para permitir que cualquiera pueda comprender aunque potencialmente su significado. Apelacin Criminal nm. 1.0172.04. 910501-5/001, Relator: Erony da Silva. Disponible en: http://www.tjmg.gov. br/juridico/jt/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0172&ano=4&numeroProcesso=91 0501&complemento=001&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=.


815

1. En busca del bien jurdico Es bajo la ptica del tipo de injusto, sin embargo, que se encuentra el ms grave agravio al principio de la taxatividad. Esto porque la descripcin vaca de la conducta tpica se fundamenta en la tutela penal de un bien jurdico tan borroso, que contradice la objetividad inherente a la naturaleza de lo bien jurdico.Cuando el legislador se encuentra delante de un ente y tiene inters en tutelarlo, es porque lo valora. Su valoracin del ente se traduce en una norma, que eleva el ente a la categora de bien jurdico. Cuando quiere dar una tutela penal a se bien jurdico, con base en la norma elabora un tipo penal y el bien jurdico pasa a ser penalmente pupilo. Veamos lo que sucede con un poco ms de claridad: el legislador se encuentra delante del ente vida humana y tiene inters en tutelarla, porque la valora (la considera positiva, buena, necesaria, digna de respeto, etctera). Este inters jurdico en tutelar el ente vida humana debe ser traducido en norma; cundo se pregunta cmo tutelarlo?, la nica respuesta es: prohibiendo matar. sta es la norma prohibitiva no matars.12

Todava que se conciban tipos penales complejos, como el robo (en que se tutela la libertad y el patrimonio), en todos ellos la individualidad de cada uno de los bienes jurdicos tutelados debe estar perfectamente acotada. De esta forma, el bien jurdico debe ser caracterizado por un nico e indivisible inters jurdico a ser tutelado por la norma penal y no por un conjunto de intereses difusos reunidos arbitrariamente bajo una abstracta ideologa de propiedad intelectual.La funcin de garanta individual ejercida por el principio de la legalidad estara seriamente comprometida si las normas que definen los crmenes no dispusiesen de claridad denotativa* en la significacin de sus12 Zaffaroni, Eugenio Ral y Pierangeli, Jos Henrique, Manual de direito penal brasileiro: parte geral, 4a. ed. rev., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 455. * N. de T.: en este prrafo la expresin claridad denotativa se muestra como una expresin antagnica de la que implica claridad connotativa, de modo que denotativo indica o seala el significado, mientras que connotativo lo sugiere, el primero es directo mientras que el segundo es alusivo.

816

TLIO LIMA VIANNA

elementos, inteligibles por todos los ciudadanos. Formular tipos penales genricos o huecos, valindose de clusulas generales o conceptos indeterminados o ambiguos equivale tericamente a formular nada, pero es prctica y, polticamente, mucho ms nefasto y peligroso.13

La doctrina nacional14 menciona los derechos de autor como bien jurdico penalmente tutelado por el delito de violacin de derechos de autor. stos, por su parte, son considerados tan slo una especie del gnero propiedad intelectual.15 El delito de violacin de derechos de autor es un tipo penal vago, fundamentado en un bien jurdico indeterminado. Es una verdadera afrenta al principio constitucional de la taxatividad, pues rene bajo el rtulo de propiedad intelectual una gama de intereses tan diverso como: el derecho de atribucin de autora, el derecho de asegurar la integridad de la obra (o de modificarla), el derecho de conservar la obra indita, entre otros derechos morales, y los derechos de edicin, reproduccin (copyright) y otros patrimoniales. Se trata, por tanto, de un tipo penal complejo que tutela innumerables bienes jurdicos de naturaleza moral y patrimonial, agrupados bajo la ideologa de la propiedad intelectual.1613 Batista, Nilo, Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro, 4a. ed., Ro de Janeiro, Revan, 2001, p. 78. 14 En este sentido: Fragoso, Heleno Cludio, Lies de direito penal: parte especial: arts. 121 a 212 do CP, 7a. ed., Ro de Janeiro, Forense, 1983, p. 504; Prado, Luiz Regis, Curso de direito penal brasileiro, volume 3: parte especial: arts. 184 a 288, 2a. ed. rev. atual. e ampl., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 53; Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de direito penal: parte especial: arts. 121 a 234 do CP, 22a. ed., So Paulo, Atlas, 2004, p. 374. Delmanto, Celso et al., Cdigo penal comentado, 6a. ed. atual. e ampl., Ro de Janeiro, Renovar, 2002, p. 437. En sentido semejante, afirmando ser la propiedad intelectual un bien jurdico tutelado, vase Nucci, Guilherme de Souza, Cdigo penal comentado, 3a. ed. rev. atual e ampl., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 609. 15 En relacin con las obras literarias, cientficas o filosficas, denominadas obras de produccin del intelecto, y las obras artsticas (escultura, pintura), la propiedad intelectual es generalmente concedida por la denominacin derechos de autor. En cuanto a los inventos en trminos del Derecho comercial, se llaman, especialmente, propiedad industrial, que se concretizan en las patentes de invencin, expedidas por el poder pblico en favor de los inventores. Silva, De Plcido e, op. cit., nota 4, pp. 479 y 480. 16 Acerca de la natureza jurdica de la materia, la mejor doctrina patria (Antonio Chaves, Walter Moraes, Carlos Alberto Bittar, Jos de Oliveira Asceno, Fabio Ma-


817

Por la propia funcin de garanta del tipo penal, la descomposicin del hipottico bien jurdico propiedad intelectual (o derechos de autor) en sus unidades mnimas, tiene consecuencias importantes. Si es cierto el inters jurdico en la tutela penal de los derechos morales del autor, la tutela penal de los derechos patrimoniales es bastante controvertida. Hay un inters individual y social en tutelar la autenticidad de una obra, tanto como su integridad. No slo es de inters de Picasso que el pblico sepa que el Guernica fue pintado por l, tambin es del inters del pblico y de los historiadores del arte tener conocimiento de que aquella obra proviene de las manos de este artista. Asimismo, es del inters no slo del autor, tambin del pblico, que la pintura permanezca en el tono monocromtico, adecuado al tema, y que nadie modifique con detalles en dorado. La reproduccin de esta obra en libros de arte, sin embargo, lejos de lesionar un inters del artista o del pblico, beneficiar a todos. As como es interesante para el artista tener su trabajo apreciado por un pblico mayor, es de inters del pblico tener acceso a la mayor variedad de obras posible. No hay cualquier inters jurdico del autor en evitar la reproduccin de su obra, por el contrario, cuanto ms su trabajo intelectual sea divulgado, mayor prestigio social l ganar. El inters en limitar la reproduccin de la obra es tan slo de los detentadores de medios de produccin, que buscan mantener un monopolio en la distribucin de la obra para, con eso, producir artificialmente una escasez inexistente en la era digital. La descomposicin del bien jurdico propiedad intelectual o derechos de autor demuestra que hay no slo una tutela de intereses diversos (morales y patrimoniales), tambin son diversos los intereses de personas distintas: autor e industria cultural. Si el inters patrimonial del autor es vender su trabajo intelectual, el del propietarioria de Mattia) es unnimente dualista: derechos de autor son un conjunto de prerrogativas de orden moral y de orden patrimonial, que se conjugan cuando se pone a disposicin pblica una obra literaria, artstica y/o cientfica. Los derechos morales pertenecen exclusivamente a la persona fsica del creador, y, en el caso de la obra audiovisual, son ejercidos por el director. Los patrimoniales, al creador original, si no los transfiere, o de un tercero, persona fsica o jurdica, a quien los haya cedido o licenciado. Abro, Eliane Yachouh, op. cit., nota 1, p. 16.

818

TLIO LIMA VIANNA

de los medios de produccin, que ir materializndolo en medio fsico y comercializndolo, es decir, el inters de la industria cultural es mantener un monopolio del mercado que le garantizar la maximizacin de las ganancias. La tutela penal de la violacin de derechos de autor, tal como es concebida hoy, es un disparate jurdico que slo se justifica cuando encubre la ideologa de la propiedad intelectual. Tal delito tutela al menos tres brtulos jurdicos absolutamente diversos: a) Los derechos morales del autor; b) El derecho del autor a la remuneracin por el trabajo intelectual explorado por los detentadores de medios de produccin, y c) Mirabile dictu, el derecho de monopolio de mercado de los propietarios de medios de produccin. 2. La tutela penal de un deber civil En cuanto a los derechos morales del autor, como se trata de derechos personalsimos, que abarcan intereses pblicos y privados, es bastante justificable la tutela penal. Con relacin a los derechos patrimoniales, sin embargo, su naturaleza eminentemente civil aleja cualquier inters pblico en la tutela penal, sea de los intereses de los autores en recibir una remuneracin por su trabajo, sea de los intereses de las empresas de mantener su monopolio comercial. La piratera en medio fsico alcanza los intereses del autor, que ve su trabajo intelectual comercialmente explotado sin la correspondiente remuneracin por el propietario de los medios de produccin. Se trata, sin embargo, de una deuda civil, jams de un ilcito penal. Si el legislador ab absurdo crease una ley tipificando la conducta: violar derecho de propietario, nadie tendra dudas en afirmar la absoluta inconstitucionalidad de la norma. Se argumentara, por cierto, que los derechos del propietario son varios y esta norma lesionara el principio constitucional de la taxatividad. Incluso si los diversos bienes jurdicos tutelados por este delirante tipo penal complejo fueran descompuestos, seguira siendo visiblemente inconstitucional en determinados aspectos: se tratara de una criminalizacin del incumplimiento de un deber civil, prohibida expresamente por la Constitucin federal: Artculo 5o., LXVII. No habr prisin civil por deuda, salvo la del responsable por el incum-


819

plimiento voluntario e inexcusable del deber alimenticio y la del depositario infiel. Y por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica: 7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. Si este es el caso de la tutela de la propiedad material, no hay ninguna razn para proteger con mayor nfasis una abstracta propiedad intelectual que, en este aspecto, tutela el derecho del autor a recibir la remuneracin por su trabajo intelectual, explotado comercialmente por un propietario de medios de produccin. Dejar de recibir una renta o salario, incluso si trata del incumplimiento del deber civil, jams puede ser equiparado a una lesin patrimonial semejante al crimen de hurto. En el delito de hurto hay un decrecimiento patrimonial; en la violacin de derechos de autor, el autor deja de tener una aadidura en su patrimonio. En el hurto, hay agravio a un derecho real; en la violacin de derechos de autor, a un derecho obligacional. En aqul tenemos una vctima; en ste, un acreedor. La produccin de obras intelectuales en medio fsico que no fue autorizada por el autor es, por tanto, tan slo un incumplimiento de deber civil. Dada su naturaleza eminentemente privada y su carcter exclusivamente pecuniario, su criminalizacin afronta no slo el principio de la intervencin penal mnima, tambin la prohibicin constitucional de prisin por deudas. La piratera digital, por otro lado, lesiona principalmente los intereses de la empresa, pues en el sistema capitalista el trabajo intelectual in natura no posee valor de cambio y el autor slo es remunerado directamente con la venta de la obra en medio fsico. La fuente primordial de su remuneracin es el salario indirecto, consecuente del prestigio adquirido con la repercusin de su obra. As, la criminalizacin de la piratera digital tiene como nica funcin garantizar a la industria cultural el monopolio del derecho de reproduccin de la obra (copyright), tambin contrariando los intereses del autor en la mayor divulgacin posible de su trabajo intelectual. El derecho penal resulta disfrazado como instrumento de regulacin del mercado econmico, garantizando un monopolio de derecho de

820

TLIO LIMA VIANNA

copia concedido por el Estado a los detentadores de medios de produccin. Si el Estado brasileo mantiene su controvertido inters en la concesin de este monopolio del derecho de reproduccin a los propietarios de medios de produccin, debe limitarse a garantizarlo por medio de sanciones civiles, tales como aquellas previstas en el ttulo VII de la Ley nm. 9.610/98. La tutela penal de este monopolio viola no slo el principio de la intervencin mnima, pero tambin y, principalmente, la veda constitucional a la prisin por deudas. V. AMODO DE CONCLUSIN

El monopolio del derecho de reproduccin de las obras intelectuales (copyright) surgi hace siglos como instrumento de censura poltica en una simbiosis de los monarcas con los detentadores de medios de produccin. Con el advenimiento del sistema capitalista, este monopolio pas a ser sostenido hasta nuestros das, bajo la ideologa de la propiedad intelectual, en beneficio de los detentadores de medios de produccin, y acab por constituir verdadera censura econmica. El alto valor de libros, discos (CD, DVD) y de programas de computador es sostenido por una escasez de obras intelectuales creada artificialmente por un monopolio del derecho de copia concedido por el Estado a los detentadores de medios de produccin. Esta escasez artificial, lejos de tutelar los derechos del autor de la obra intelectual, beneficia principalmente la industria cultural, en detrimento de la clase menos favorecida de la poblacin, que es obligada a escoger entre el consumo de bienes de subsistencia y de bienes culturales, y acaba optando indefectiblemente por aqullos. De esta forma, se aumenta el foso cultural existente entre pases desarrollados y subdesarrollados e, internamente, entre los miembros de una elite econmica y cultural, y la masa de la poblacin enfrentada al trabajo fsico, a la miseria y a la ignorancia. Bajo la secular ideologa de la propiedad intelectual, la industria cultural busca desesperadamente justificar la necesidad de una tutela penal de la conducta de violar derechos de autor. Un detenida anlisis del bien jurdico tutelado demuestra, sin embargo, la clara dicotoma entre la justificada tutela penal de los derechos personalsi-


821

mos del autor y la inconstitucional criminalizacin del incumplimiento de obligaciones civiles originadas de los derechos patrimoniales de autor. Es necesario hacer una inmediata relectura de los artculos 184 del CP y 12 de la Ley 9.608/98, por los tribunales, para que se declare inconstitucional la tutela penal de los derechos patrimoniales de autor, sea por la inobservancia del principio constitucional de la taxatividad, sea por la inobservancia de la veda constitucional a la prisin por deudas. Entenderla de forma diversa es consagrar la instrumentalizacin del derecho penal como medio de coercin al pago de deudas civiles, y de intervencin econmica para la garanta de monopolios privados. VI. BIBLIOGRAFA ABRO, Eliane Yachouh, Direitos de autor e direitos conexos, So Paulo, Editora do Brasil, 2002. A SCENSO , Jos de Oliveira, Direito da Internet e da sociedade da informao: estudos, Ro de Janeiro, Forense, 2002. ASSOCIAO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE SOFTWARE (ABES), Polo de Negcios-Dados do Setor. Disponible en: http://www.abes.org.br/ polonego/dadoseto/dadose1a.htm#%CDndice%20de%20Pirataria%20no%2 0Software. ltima visita el 18 de febrero de 2005. BATISTA, Nilo, Introduo crtica ao Direito Penal Brasileiro, 4a. ed., Ro de Janeiro, Revan, 2001. DELMANTO, Celso et al., Cdigo penal comentado, 6a. ed. atual. e ampl., Ro de Janeiro, Renovar, 2002. ELIAS, Paulo S, Novas tecnologias, telemtica e os direitos autorais: inclui breves comentrios sobre a Lei no. 9.609/98, Jus Navigandi, Teresina, ao 7, nm. 63, marzo de 2003. Disponible en: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3821. ltima visita el 5 de agosto de 2004. FRAGOSO, Heleno Cludio, Lies de direito penal: parte especial: arts. 121 a 212 do CP, 7a. ed., Ro de Janeiro, Forense, 1983. GANDELMAN, Henrique, De Gutemberg Internet: direitos autorais na era digital, 4a. ed. ampl. e atual, Ro de Janeiro, Record, 2001.

822

TLIO LIMA VIANNA

GNU, O que software livre? Disponible en: http://www.gnu.org/philoso phy/free-sw.pt.html. ltima visita el 18 de febrero de 2005. JEFFERSON, Thomas, The Writings of Thomas Jefferson. Disponible en http://www.constitution.org/tj/jeff13.txt. ltima visita el 18 de febrero de 2005. KAMINSKI, Omar, Introduo gesto de direitos digitais. Verba Iuris. Disponible en http://www.cem.itesm.mx/verba-iuris/articulos/080203. htm. ltima visita el 5 de agosto de 2004. LESSIG, Lawrence, Code: and other laws of cyberspace, Nueva York, Basic Books. MACHADO, Cynthia Semramis Figueiredo, Software e Privacidade: uma defesa do cdigo-fonte aberto na preservao do direito constitucional vida privada, in CERQUEIRA, Tarcsio Queiroz et al. (coord.), Informtica e internet. Aspectos legais internacionais, Ro de Janeiro, Esplanada, 2001. MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de direito penal: parte especial: arts. 121 a 234 do CP, 22a. ed., So Paulo, Atlas, 2004. NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo penal comentado, 3a. ed. rev. atual e ampl., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003. ORTELLADO, Pablo, Por que somos contra a propriedade intelectual?, Manifesto Anarquista. Disponible en: http://riseup.net/anarquista/ porque_somos_contra.htm. ltima visita el 19 de febrero de 2005. PRADO, Luiz Regis, Curso de direito penal brasileiro, volume 3: parte especial: arts.184 a 288, 2a. ed. rev. atual. e ampl., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002. RESENDE, Pedro Antnio Dourado de, Programas de Computador: a outra face da pirataria, in KAMINSKI, Omar (org.), Internet Legal: o Direito na Tecnologia da Informao, Curitiba, Juru, 2003. ROVER, Aires Jos, Os paradoxos da proteo propriedade intelectual, en KAMINSKI , Omar (org.), Internet Legal: o Direito na Tecnologia da Informao, Curitiba, Juru, 2003. SANTOS, Juarez Cirino dos, A moderna teoria do fato punvel, Ro de Janeiro, Revan, 2002. SILVA, De Plcido e, Vocabulrio jurdico, 12a. ed., Ro de Janeiro, Forense, 1993. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, Violao de Direitos Autorais. Apelao Criminal nm 1.0172.04.910501-5/001, Relator: Erony da Silva, Belo Horizonte, 23 de noviembre de


823

2004. Disponible en: http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/inteiro_teor.jsp? tipoTribunal=1&comrCodigo=172&ano=4&numeroProcesso=9105015& complemento=1&sequencial=0&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta. ltima visita el 18 de febrero de 2005. VIANNA, Tlio Lima, Fundamentos de Direito Penal Informtico: do acesso no autorizado a sistemas computacionais, Ro de Janeiro, Forense, 2003. WACHOWICZ, Marcos, O programa de computador e sua proteo no Brasil, Jus Navigandi, Teresina, ao 6, nm. 53, enero de 2002. Disponible en: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id= 2530. ltima visita el 10 de junio de 2003. WONNACOTT, Paul y Ronald, Economia, 2a. ed., So Paulo, Makron Books, 1994. ZAFFARONI, Eugenio Ral y BATISTA, Nilo, Direito penal brasileiro: primeiro volume-teoria geral do direito penal, Ro de Janeiro, Revan, 2003. y PIERANGELI, Jos Henrique, Manual de direito penal brasileiro: parte geral, 4a. ed. rev., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002.

Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nmero 120, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir en Formacin Grfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, colonia Ral Romero, Ciudad Nezahualcyotl, 57630, Estado de Mxico, el 14 de septiembre de 2007. En la edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

Documents

VIANNA, Túlio - La ideologia de la propiedad intelectual