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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA EMPRESARIAL DA
COMARCA DO RIO DE JANEIRO - RJ
NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - NUDECON, órgão de
atuação da Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro, integrante
da administração pública direta do Estado do Rio de Janeiro, sem
personalidade jurídica, especificamente destinado à defesa dos interesses e
direitos protegidos pela Lei n° 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor,
CNPJ 31.443.526/0001-70, com endereço na av. Marechal Câmara, 314,
Centro, Rio de Janeiro, RJ, com fulcro nos art. 82, III, 83 e 84 do CDC, vem,
propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
COM PEDIDO LIMINAR
em face de BANCO BMG S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita sob o
nº 61.186.680/0001-74, situado na Av. Álvares de Cabral, nº 1707, loja e parte
do 1º e 13º andar, Lourdes, CEP 30.170-001, Belo Horizonte, MG, pelos fatos e
fundamentos adiante externados:
1
I - DA LEGITIMIDADE
O Núcleo de Defesa do Consumidor da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro está incluído no rol de legitimados do art. 82, III,
da Lei nº 8.078/90, tratando-se de órgão da administração pública direta, criado
para a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do
Consumidor, conforme a Resolução nº 204/2002 da DPGE.
O papel de proteção do consumidor pela Defensoria Pública
também está previsto na legislação específica de sua organização, sendo uma
de suas funções institucionais “patrocinar os interesses do consumidor lesado”,
como previsto no inciso XI do art. 4º da Lei Complementar nº 80/94.
Na legislação estadual há disposições no mesmo sentido. A
Constituição do Estado do Rio de Janeiro prevê, entre suas funções
institucionais o patrocínio “os direitos e interesses do consumidor lesado, na
forma da lei” (art. 179, § 2º, V, alínea f). No mesmo sentido o disposto no art.
22, § 3º, da Lei Complementar Estadual nº 6/77: “aos Defensores Públicos
incumbe também a defesa dos direitos dos consumidores que se sentirem
lesados na aquisição de bens e serviços”.
É também no art. 5º, inciso XXXII, da Carta Maior que está
prevista a defesa do consumidor pelo próprio Estado, como também constitui
esta um dos princípios da ordem econômica, conforme o inciso V do art. 170.
Voltando-se para o Código de Defesa do Consumidor, a
redação do art. 83 torna clara a certeza da legitimidade da Defensoria Pública
para a propositura da ação coletiva na defesa dos consumidores: “para a
2
defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis
todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela”.
Ainda é preciso ressaltar que a Defensoria Pública “é
instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma
do art. 5º, LXXIV”, nos termos do caput do art. 134 da CRFB/88. Aquele
dispositivo constitucional garante a assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de recursos.
Deve, contudo, ser observado que necessitado,
hodiernamente, NÃO MAIS VEM SENDO CONSIDERADO UNICAMENTE
COMO HIPOSSUFICIENTE ECONÔMICO, conforme bem anotou a Ministra
Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 555.111-RJ (STJ, rel. Min. Celso Filho,
j. 05.05.2006, DJ 18.12.2006), verbis: “(...) não é pelo fato de os seus
consumidores terem adquirido automóveis que não podem ser considerados
necessitados para fins do art. 134 da CF; porquanto o conceito jurídico de necessitado, contido no parágrafo único do art. 2º da Lei 1060/50 é mais amplo do que de ‘pobre’ ou ‘miserável’, não está vinculado a determinado limite de valor de renda mensal ou de patrimônio e, sim, à impossibilidade de pagamento das despesas processuais em prejuízo do próprio sustento ou da família”. (GRIFEI)
Ainda que com todo este arcabouço jurídico autorizador da
legitimidade da Defensoria Pública para esta ação, o tema não admite mais
qualquer dúvida a seu respeito por força da nova redação do art. 5º da Lei nº
7.347/85 após a edição da Lei nº 11.448/2007:
3
“Art. 5º. Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
I – o Ministério Público;II – a Defensoria Pública;III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”
Acerca da entrada em vigor da norma jurídica acima transcrita,
cabe trazer à baila comentário definitivo de Humberto Dalla Bernardina de
Pinho, membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, tecido em
artigo publicado na Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de Janeiro,
abaixo selecionado, verbis:
“A LEI FEDERAL Nº 11.418, DE 15 DE JANEIRO DE 2007 É, A UM SÓ TEMPO, UM MARCO HISTÓRICO E A CORREÇÃO DE UMA INJUSTA DISCRIMINAÇÃO COM UMA DAS MAIS IMPORTANTES E RESPEITADAS INSTITUIÇÕES BRASILEIRAS.” (in “A Legitimidade da Defensoria Pública para a Propositura de Ações Civis Públicas: Primeiras Impressões e Questões Controvertidas 07”. Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, ano 20, nº 22, 2007)
Em arrimo aos arrazoados retro expostos, trazemos à baila
escorreita exposição da lavra da insigne consumerista, a Desembargadora
Cristina Tereza Gaulia, a qual assim se manifestou acerca da legitimidade da
Defensoria Pública, verbis:
4
“Sublinhe-se, ainda que a CF /88 (arts.134, caput c/c 5º, LXXV) impões a Defensoria Pública o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Deve-se, portanto, conferir a estes dispositivos a maior amplitude possível, de modo a lhes assegurar a efetividade que o legislador pretendeu implementar, afastando qualquer interpretação restritiva , tendo em vista estarmos no campo das garantias fundamentais. Entretanto, e mesmo que assim fosse, a Lei nº 11.448/07 veio a lume para, e de uma vez por todas, finalizar a discussão reinante em controvertida jurisprudência sobre a legitimidade ativa da Defensoria Pública para as ações civis públicas. Confira-se seu art.2º, in verbis:
‘Art.2º O art. 5º da Lei nº7347, de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art.5º Têm legitimidade para propor ação principal e ação cautelar:
(...)II- a Defensoria Pública;(...)’
Registre-se, por oportuno que a Lei nº 11.448/07 é lei que trata de questões relativas á processo e, por conseguinte, sendo de ordem pública, se implementa de imediato, inclusive para as ações em andamento de modo que, mesmo que antes da referida legislação se pudesse fundamentar a ilegitimidade ativa da Defensoria Pública, burlando o entendimento da melhor jurisprudência, inequívoca a legitimação párea a propositura da presente ação civil pública por parte da instituição.” GRIFOS NOSSOS (apud Apelação Cível nº 2007.001.65339. Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia, Juíz Dr. Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto, Apelante: Ministério Público do ERJ, Agravados. Município do Rio de Janeiro; 18ª Câmara Cível)
Ressalte-se que as opiniões acima foram exaradas antes da
novel modificação na Lei Complementar 80/94, que organiza as Defensorias
Públicas de todo o país, a qual acrescentou, verbis:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
5
VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
(...)
XI – exercer a defesa dos interesses e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado(Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
Como se vê, a norma acima destacada não se limita a
conceder legitimidade ao Defensor Público para patrocinar Ação Civil Pública
apenas em benefício exclusivo de pessoas hipossuficientes, mas, ao revés,
deixa bem claro que a atuação coletiva pode se dar desde que se vislumbre a
possibilidade de beneficio a um grupo de pessoas nestas condições. Assim é
que, ainda que somente uma parte (mínima que for) dos beneficiados pela
tutela coletiva for hipossuficiente, legítima é atuação da Defensoria Pública.
Não obstante, a demanda presente diz respeito a tutela de
consumidores, os quais, por natureza, são consideráveis vulneráveis, portanto
beneméritos de especial proteção do Estado, avultando-se a atuação da
Defensoria Pública, na forma do inciso XI, acima destacado.
Ademais de tudo até aqui exposto, segundo recente julgado do
STJ, a Defensoria Pública passa agora a atuar em qualquer demanda coletiva,
ainda que não seja relativa ao consumidor, mesmo que beneficiando pessoas não-hipossuficientes, senão vejamos, verbis:
6
Acordão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAClasse: RESP - RECURSO ESPECIAL - 912849Processo: 200602794575 UF: RS - Órgão Julgador:
PRIMEIRA TURMA - Data da decisão: 26/02/2008 - Documento: STJ000322153
Fonte DJE DATA: 28/04/2008
Relator(a) JOSÉ DELGADO
Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, por unanimidade, negar provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão (voto-vista), Teori Albino Zavascki (voto-vista) e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.
Ementa PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE.
1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores.
2. Este Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º,
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II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/ 07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valorartístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências.
3. Recursos especiais não-providos.
Indexação (VOTO VISTA) (MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI) CABIMENTO, MANUTENÇÃO, ACÓRDÃO, TRIBUNAL A QUO, RECONHECIMENTO, LEGITIMIDADE ATIVA, DEFENSORIA PÚBLICA, PARA, AJUIZAMENTO, AÇÃO CIVIL PÚBLICA, PRETENSÃO, DEFESA, INTERESSE COLETIVO, CONSUMIDOR, ENERGIA ELÉTRICA / HIPÓTESE, ACÓRDÃO RECORRIDO, FIXAÇÃO, COMO, LIMITE, BENEFICIÁRIO, SENTENÇA JUDICIAL, AÇÃO COLETIVA, APENAS, CONSUMIDOR, COMPROVAÇÃO, INSUFICIÊNCIA, RECURSOS FINANCEIROS OBSERVÂNCIA, FUNÇÃO INSTITUCIONAL, DEFENSORIA PÚBLICA, PREVISÃO, EM, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E, PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE, PARA, INTERPRETAÇÃO, CONSTITUIÇÃO FEDERAL; OBSERVÂNCIA, PRECEDENTE, STF, E, STJ.
Data
Publicação28/04/2008
Doutrina OBRA : PROCESSO COLETIVO, 2ª ED., SÃO PAULO, REVISTA DOS TRIBUNAIS, P. 77
AUTOR : TEORI ALBINO ZAVASCKI
Assim é que a atuação da Defensoria Pública não se trata de uma
faculdade. Ao contrário, reveste-se a atuação de um poder-dever do Defensor
8
Público que, tendo a sua disposição o ordenamento jurídico, deverá utilizá-lo
de todas as formas para alcançar o escopo constitucional delineado.
Por todo o exposto, restou cabalmente demonstrada a
legitimidade extraordinária deste Núcleo de Defesa do Consumidor, para a
propositura da presente demanda coletiva, objetivando tutelar os interesses
dos consumidores lesados pela conduta ilícita adiante relatada.
II – DOS FATOS
A empresa demandada é conhecida instituição financeira que
atua fortemente na concessão de crédito aos servidores públicos no Estado do
Rio de Janeiro, mormente do chamado empréstimo consignado em folha de
pagamento.
Como se sabe, a modalidade de concessão de crédito acima
referida possui taxa de juros remuneratórios diferenciada, o que vem atraindo
inúmeros servidores públicos e aposentados em busca de uma condição
módica e condizente com seus parcos salários.
Não obstante, a demandada, de forma dissimulada, vem
impondo a contratação de um contrato de cartão de crédito, em que o servidor,
ou aposentado, toma o capital pretendido através de saque no sistema rotativo.
O consumidor, não percebendo que não está realizando um
empréstimo nos moldes tradicionais, passa a ser onerado com o desconto do
valor mínimo da fatura em seu contracheque (correspondente ao máximo de
9
10% dos seus vencimentos) por tempo indeterminado, gerando aumento
exponencial de sua dívida.
É certo que operações consignadas por meio de cartão de
crédito foram autorizadas pelo Banco Central e pelo INSS, não obstante, resta
claro que tais operações vêm sendo desvirtuadas.
Tal conclusão é patente, já que, conforme narrado nos casos
concretos dispostos por amostragem em anexo, apenas após algum tempo é
que o consumidor atenta que não haverá pagamento de prestações fixas, mas
refinanciamento automático da diferença entre o valor total da fatura e o
descontado na folha de pagamento, com taxa de juros atualmente na faixa de
5,62% ao mês.
Assim, além da odienta capitalização da dívida, o consumidor
acaba pagando taxa de juros remuneratórios em percentual muito superior a
dos tradicionais empréstimos consignados.
A enganosidade observada merece vigorosa repulsa e
correção por parte do Judiciário. Por certo, deve ser garantido aos
consumidores a modificação das cláusulas contratuais, a fim de que sejam
contemplados com o produto compatível com suas necessidades - que seria
um contrato de mútuo - com número de parcelas predeterminadas.
10
Também avulta-se a necessidade de que a taxa de juros
aplicada (5,62% a.m.) seja revista, de molde a ser afastada a taxa do crédito
rotativo (bem mais onerosa), fixando-se outra no lugar, conforme as
ponderações abaixo expendidas.
III- DO DIREITO
III.a) DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA E CONSEQUENTE VIOLAÇÃO DO DIREITO À INFORMAÇÃO
Com o incremento da iniciativa privada e a massificação do
consumo, o Código de Defesa do Consumidor desempenha um importante
papel na relação entre os agentes econômicos, na medida em que inseriu
diversos mecanismos para coibir práticas abusivas e estabelecer o equilíbrio
entre os contratantes.
Assim é que a informação é ferramenta de extrema
importância, constante do elenco dos direitos fundamentais (Art. 5º da CRFB),
e adquire um valor jurídico significativo nos dias atuais, já que funciona como
verdadeiro anteparo de proteção econômica do consumidor, permitindo que o
mesmo se manifeste livremente e conscientemente sobre o que pretende
contratar.
Tanto na esfera contratual quanto na extracontratual, o direito
do consumidor à informação se traduz em um dever anexo, que se perfila ao
11
lado de outros, tais como os de cuidado, de segurança e de cooperação, todos criados pelo princípio da boa-fé objetiva.
Paulo Luiz Netto Lobo, em brilhante abordagem sobre o
assunto, pontifica que “os direitos do consumidor, dentre eles o direito à
informação, inserem-se nos direitos fundamentais de terceira geração e
somente foram concebidos tais nas últimas décadas no século XX. E apenas
foi possível quando se percebeu a dimensão humanística e de exercício de
cidadania que eles encerram, para além das concepções puramente
econômicas.” (in A informação como direito fundamental do consumidor.
Revista de Direito do Consumidor, ano 10, n. 37, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 62).
Como se vê, quando tratamos do direito à informação, em
verdade estamos garantindo a dignidade humana e o pleno exercício da
cidadania, previstos no art. 1º, II e III, da CRFB como fundamentos da
república.
Não é difícil imaginar o poderio que tem o mando dos meios de
produção e da informação técnica no mercado de consumo atual. Por isso a
mesma Constituição que garante o direito à saúde, segurança e o bem-estar
social, determinou no art. 5º, XXXII, que o “Estado promoverá, na forma da lei,
a defesa do consumidor” e, no art. 170, V, que a ordem econômica tem por fim
assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social”.
Ora, ao estipular como princípios a livre concorrência e a
defesa do consumidor, isto está a significar que o Legislador Constituinte não
12
tolera que uma determinada exploração econômica, ainda que lícita, atinja os
consumidores nos direitos a eles outorgados. Em outras palavras, está
designando que o empreendedor tem de oferecer o melhor de sua exploração,
sendo a garantia dos direitos do consumidor o mínimo que dele se espera.
O fornecedor tem verdadeiro dever de bem informar o
consumidor, sendo a informação direito básico estatuído pela Lei
consumerista, sendo reflexo ou consequência do princípio da transparência,
este último insculpido no art. 4º do CDC, encontrando-se todos umbilicalmente
ligados ao princípio da vulnerabilidade.
Trata-se de um dever (obrigação) exigido, repise-se, antes mesmo do início da relação contratual, passando a ser componente
necessário do produto e do serviço, os quais não podem ser oferecidos no
mercado sem sua observância.
O Código de Defesa do Consumidor é claro ao preceituar,
verbis:
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...)
III - informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e
serviços, com especificação correta de quantidade, características,
composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentam.”
13
“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem
assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades,
quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e
origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentem à saúde e segurança dos consumidores.
A forma de comercialização e as informações levadas a cabo
pela demandada no que tange à oferta do seu cartão de crédito, pecam pela
indubitável ausência de clareza em suas proposições, já que fomenta a
utilização do produto de maneira diversa de sua natureza e vocação, ferindo,
contundentemente, o princípio da transparência das relações de consumo.
Ora, quando o consumidor necessita de capital, por óbvio que
o produto adequado seria a contratação de um contrato de mútuo, e não a
utilização do limite rotativo de um cartão de crédito. Assim é que, impor um produto tão diverso com as vestes de outro, em verdade é interferir de forma abusiva no processo volitivo do consumidor.
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor prima pelo
estabelecimento de um consumo consciente, ou seja, propugna que os níveis
de conhecimento e de informação do consumidor sejam tais de forma a
aumentar seu poder de reflexão, a fim de que lhe seja propiciada a formulação
de juízo crítico sobre a oportunidade e conveniência da uma dada contratação,
garantindo, assim, o estabelecimento de uma vontade formal livre, esclarecida e, portanto, repise-se, consciente.
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Outros dispositivos do CDC podem ser invocados para
respaldar o entendimento ora destacado:
“Art. 4º (...) I - o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor;
(...) IV – educação e informação de fornecedores e consumidores,
quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do
mercado de consumo; (...) VI – coibição e repressão eficientes de
todos os abusos praticados no mercado de consumo (...).”
Além disso, quando da concessão de crédito, existem
informações mínimas que o fornecedor não pode sonegar, senão vejamos:
“Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva
outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o
fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo previa e adequadamente sobre:
I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;
III – acréscimos legalmente previstos;
IV – número e periodicidade das prestações;
V – soma total a pagar, com e sem financiamento.”
Não cumprindo com tal dever de informar, previa e
adequamente, perde o contrato sua força obrigacional em relação ao
consumidor, conforme preceitua o CDC, verbis:
15
“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade
de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de
seu sentido e alcance.”
Assim é que todos os cartões de créditos emitidos pela ré com a finalidade de concessão de crédito – com saque pelo sistema rotativo e nas circunstâncias narradas – não podem obrigar os consumidores lesados.
Desta feita, não resta dúvida de que o direito à informação é
obrigação do fornecedor, e como tal deve ser tutelado e exigido em sede
judicial, tal qual se pretende no caso em tela.
III.b) A FASE PRÉ-CONTRATUAL E A BOA FÉ OBJETIVA
Em homenagem a tutela da confiança, as condições
contratuais devem se fazer entendidas de forma clara e cristalina, não se
admitindo chicanas como as presentemente observadas, uma vez que
frontalmente opostas ao standard de boa-fé objetiva preconizado pela lei
consumerista.
Aliás, acerca do tema, desde muito antes da promulgação do
Código de Defesa do Consumidor, Pontes de Miranda realçava o dever de
16
lealdade entre os contratantes, mormente durante a fase pré-contratual, senão
vejamos, verbis:
“O que em verdade se passa é que todos os homens têm de portar-
se com honestidade e lealdade, conforme os usos do tráfego, pois
daí,resultam relações jurídicas de confiança, e não só relações
morais. O contrato não se elabora a súbitas, de modo que só importe
a conclusão, e a conclusão mesma supõe que cada figurante conheça o que se vai receber ou o que vai dar. Quem se dirige a outrem ou invita outrem a oferecer, ou expõe ao público, capta a confiança indispensável aos tratos preliminares e à conclusão do contrato”. GRIFOS NOSSOS (in Tratado de Direito Civil, p. 321).
Assim é que a boa-fé objetiva impõe que as partes se portem
de maneira honesta e leal, mesmo na fase pré-negocial, sendo tal exigência
pautada pelo novo paradigma imposto nas relações de consumo de nossa
sociedade massificada, despersonalizada e cada vez mais complexa.
Na conceituação introduzida pela festejada Claudia de Lima
Marques, boa-fé objetiva significa:
“uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes” (in Contratos no Código de
17
Defesa do Consumidor – O Novo Regime das Relações Contratuais
– 4ª edição. Editora RT:2002, p. 181).
Colha-se, ainda, oportunas ponderações do insigne professor
Gustavo Tepedino, verbis:
“O princípio da boa-fé objetiva revela-se em um conjunto de deveres
anexos ao regulamento contratual, aplicável às fases pré-contratual,
contratual e pós-contratual (post pactum finitum). Condiciona a
atividade negocial, exigindo dos contratantes transparência e lealdade, compatíveis com os resultados perseguidos por ambas as partes na relação contratual. Segundo respeitada
doutrina, ‘a boa-fé constitui inspiração principal da legislação sobre
defesa do consumidor no Brasil’. A boa-fé se apresentaria, assim,
como norma de comportamento, impondo tanto deveres positivos
(colaboração, informação), como deveres negativos (lealdade,
sigilo)”. GRIFOS NOSSOS (in Temas de Direito Civil, Tomo II, editora
Renovar: 2005, p. 129)
Note-se que o dever de informar é corolário lógico da boa-fé
objetiva, e permeia toda a relação contratual, desde seu nascedouro seguindo
até após a sua extinção. Assim, eventuais contaminações na fase pré-negocial,
decerto concebem verdadeiro natimorto contratual, o que se afigura
inadmissível, já que não é esta a função social dos contratos de consumo.
Ora, carece de lealdade e, portanto, resvala do standard de
boa fé, o comportamento observado pela instituição ré, já que mascara o produto ofertado (cartão de crédito) de molde que o consumidor acaba contratando este último em detrimento de outro (CDC, Crédito
18
Consignado, etc.) que lhe seria bem mais vantajoso (módico). Por esta
razão oportuna a intervenção judicial no caso presente, a fim de que sejam
homenageados os ditames de justiça acima preconizados.
III.c) DA DESVANTAGEM EXAGERADA EM DETRIMENTO DO CONSUMIDOR
A forma de comercialização do produto impõe ao consumidor,
indubitavelmente, desvantagem exagerada.
Ora, o consumidor, conforme alhures explicitado, possui outras
opções para a tomada de crédito no mercado que lhe conferem juros
remuneratórios módicos, tal como, repise-se, o empréstimo consignado.
Por óbvio que quanto maior a taxa de juros remuneratórios,
maior também o lucro da instituição financeira, havendo patente conflito de
interesses, sendo que o interesse do consumidor é atropelado pela avidez da
instituição por lucro fácil e rápido, ao custo de abjeta dissimilação
informacional.
Tal conduta, como é de sabença trivial, é vedada pelo código
consumerista, verbis:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre
outras práticas abusivas: (...)
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;”
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Por sua vez o próprio CDC esclarece o que seria vantagem
exagerada, senão vejamos:
“Art. 51. (...)
§1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I – ofende princípios fundamentais do sistema jurídico a que
pertence;
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à
natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio
contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das
partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
Com efeito, o CDC visa garantir o equilíbrio nas relações
jurídicas de consumo e, para tanto, traz mecanismos capazes de coibir a
sobrevivência de cláusulas que se mostrem excessivamente onerosas para o
consumidor. Note-se que a repressão à onerosidade excessiva está ligada ao
princípio da equivalência contratual, que está disposto no art. 4º, inciso III, e
art. 6º, inciso II, do CDC, como base das relações jurídicas de consumo.
20
III.d) DA NECESSIDADE DA INTERVENÇÃO ESTATAL PARA FIXAÇÃO DE NOVA TAXA DE JUROS
Pelo exposto, é imperioso que sejam modificados os
contratos firmados com os consumidores, adaptando-os a um contrato de
mútuo e afastando-se a taxa de juros obtida pelo uso do sistema rotativo dos
cartões de crédito comercializados pela ré.
Assim é que, ineludivelmente, a nova taxa fixada, por não
ser convencional, não poderá ser estabelecida acima do patamar máximo
permitido pela legislação pátria.
A cobrança dos juros remuneratórios só poderá ser realizada dentro do limite legal, em razão da não informação prévia para cobrança de juros acima do legalmente previsto, 1%, nos moldes do 52 c/c art. 46 do CDC.
Cumpre registrar que antes do advento do novo Código
Civil, a taxa de juros legais estava limitada ao patamar de 6% ao ano, em razão
de expressa disposição legal, verbis:
Art. 1º do Dec 22.626/33
21
Par. 3º. A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e, não sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial.
Código Civil de 1.916
Art. 1.262. É permitido, mas só por cláusula expressa, fixar juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis.
Art. 1062. A taxa dos juros moratórios, quando não convencionada (art. 1262), será de 6% (seis por cento) ao ano.
Não obstante, com o advento do Novo Código Civil, a matéria passou a ser disciplinada da seguinte forma:
Novo Código Civil
Art. 591 - Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.
Art. 406 – Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
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Como se vê, a novel lei civil remete o teto da taxa de juros
remuneratórios àquela em vigor para mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, que por sua vez vem disciplinada no Código
Tributário Nacional, senão vejamos, verbis:
Código Tributário Nacional
Art 161, par. 1º do CTN – Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.
Sendo assim, os juros cobrados não poderão exceder o
patamar máximo de 1%, previsto no novo Código Civil (art.406) combinado
com o disposto no Código Tributário Nacional em vigor (art.161), já que por ser
lei especial em matéria de contrato, não foi revogada pela Lei geral, Código
civil, cabendo ao magistrado operar a integração contratual, nos termos da
norma contida no § 2º, do art. 51 do CDC,
Art. 51 (...)
§ 2º - a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
Como se vê, o reconhecimento da tese supra vindicada,
além de evitar lesão aos consumidores, posto que não serão os mesmos
onerados com taxa de juros da qual não tiveram prévia ciência, de igual modo
não imporá prejuízo ao banco réu, visto que receberá de volta o capital cedido,
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devidamente remunerado, elidindo-se assim qualquer possibilidade de
enriquecimento ilícito para qualquer das partes.
Por derradeiro, ainda que afastada a proposição supra
expendida, no mínimo subsiste a possibilidade de fixação da taxa de juros para
os contratos de acordo com a taxa média praticada pelo próprio banco BMG no
mercado, que é de 2,48%, conforme divulgado pelo Banco Central no sítio
eletrônico http://www.bcb.gov.br/fis/taxas/htms/tx012020.asp.
Também é possível se valer da Instrução normativa
INSS/PRES nº 28 por analogia, que trata da concessão de empréstimos
consignados aos servidores aposentados, de molde a que a taxa de juros
remuneratórios seja limitada ao patamar de 2,5% a.m..
IV - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Cumpre esclarecer ainda a técnica adotada pelo CDC, o qual
estabeleceu que a inversão do ônus da prova, em casos como o presente, se
dá ope legis, ou seja, independe de qualquer juízo de valor por parte do juiz.
Diferentemente é o critério adotado no art. 6º, inciso VIII, do
CDC, em que a inversão se dá ope juris, ou seja, há que se verificar, antes de
se aplicar a indigitada modalidade de inversão, a presença dos requisitos
elencados na lei, qual seja, a verossimilhança das alegações ou a
hipossuficiência do consumidor.
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Assim, o ônus de comprovar a veracidade da informação
veiculada recai sobre o fornecedor automaticamente, conforme os preclaros
termos da norma abaixo transcrita:
“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”
Nesse sentido, destacamos imprescindíveis ensinamentos do
insigne Leonardo Garcia de Medeiros, os quais corroboram in totum os
arrazoados acima expostos, senão vejamos:
“Ao contrário do art. 6°, VIII, a inversão do ônus da prova em relação
à publicidade não está no poder discricionário do juiz. O código, de
forma expressa, incumbe esse dever ao patrocinador do anúncio
(inversão do ônus da prova ope legis). Nesse caso, a inversão é
obrigatória, sendo desnecessária declaração judicial. (in Direito do
Consumidor - Código Comentado e Jurisprudência - 4ª edição. 2008,
p.212)
Há que se destacar ainda os preclaros termos do Decreto n°
2.181 de 20 de março de 1997, que regulamenta o Código de Defesa do
Consumidor, o qual também dispôs em seu art. 14, § 3° que: "o ônus da prova da veracidade (não enganosidade) e da correção (não abusividade) da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina."
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Por fim, colocando pá de cal na discussão, colhemos a
manifestação sempre profícua do festejado Sérgio Cavalieri Filho, o qual
pontifica, verbis:
“Esta inversão tem lugar, como o nome já o diz, nos casos em que a
própria lei altera as regras do ônus da prova, independentemente de
qualquer decisão do juiz ou ato das partes. Trata-se, portanto, de inversão obrigatória, por força de lei, que não está na esfera da discricionariedade do juiz”. (grifos nossos) (in Programa de Direito
do Consumidor. Rio de Janeiro. Editora Atlas: 2009, p. 298)
V - DOS DANOS MORAIS COLETIVOS
A conduta da instituição demandada, de dissimular a contratação de um cartão de crédito, “vendendo” o produto como se fosse um
contrato de mútuo, induzindo inúmeras pessoas a erro, tem o condão de ofender à massa de seus consumidores, o que, por si só, caracteriza a existência de danos morais a serem reparados. No caso, danos morais coletivos, tal como admitido pela Lei nº 7.347/85:
“Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (...)
“II – ao consumidor”(...)
No mesmo sentido, o Código de Defesa do Consumidor:
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“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor (...)
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (...)
Não se trata de se afirmar que cada consumidor tenha experimentado dor íntima, vexame, constrangimento ou qualquer outro sentimento de diminuição pessoal, como aceito por considerável parcela da doutrina e jurisprudência. Certo é que a coletividade também possui valores morais que devem ser preservados. Sua violação caracteriza ofensa à própria coletividade e, como previsto na legislação, o ofensor pode, e deve, ser condenado à reparação ou amenização, assumindo tal medida o relevante caráter preventivo de condutas semelhantes, dissuasório de novas violações, com caráter exemplar.
Neste sentido, cumpre destacar o auspicioso entendimento doutrinário abaixo, verbis:
“No dano moral coletivo não se cogita de compensação ou
satisfação de alguma dor ou de algum sofrimento de um sujeito
individualizado, como resultado de ofensa a algum direito
subjetivo extrapatrimonial. Como observa André de Carvalho
Ramos: “O ponto-chave para a aceitação do chamado dano
moral coletivo está na ampliação de seu conceito, deixando de
ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria
exclusividade de pessoas físicas”. Sobressai a finalidade
dissuasória ou exemplar do montante indenizatório, que atua
como fator de desestímulo de comportamentos lesivos
semelhantes por parte do réu ou de terceiros” (ANDRADE,
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André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e indenização Punitiva,
Rio de Janeiro, Forenses, 2006, p.66).
Da mesma obra, colacionamos o seguinte trecho:
“A indenização punitiva surge, no sistema jurídico vigente, não
apenas como reação legítima e eficaz contra a lesão e a ameaça
de lesão a princípios constitucionais da mais alta linhagem, mas
como medida necessária para a efetiva proteção desses
princípios. Com efeito, não é possível, em certos casos, conferir efetiva proteção à dignidade humana e aos direitos da personalidade senão através da imposição de uma sanção que constitua fator de desestímulo ou dissuasão de condutas semelhantes do ofensor, ou de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovável. Não é possível contar apenas com a lei penal e com penas públicas para prevenir a prática de atentados aos direitos da personalidade. A lei tipicamente penal não tem como prever, em tipos delituosos fechados, todos os fatos que podem gerar danos injustos, razão pela qual muitas ofensas à dignidade humana e a direitos da personalidade constituem indiferentes penais e, por conseguinte, escapam do alcance da justiça criminal. Além disso, por razões diversas, nem
sempre a sanção propriamente penal, oriunda de uma sentença
penal condenatória, se mostra suficiente como forma de
prevenção de ilícitos. Nesse contexto, a indenização punitiva
constitui instrumento indispensável para a prevenção de danos
aos direitos personalíssimos” (p. 169).
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Assim é que o valor a ser arbitrado a título de danos morais
deve ter finalidade intimidativa, situando-se em patamar que represente
inibição à pratica de outros atos abusivos por parte das demandadas.
É imperioso que a Justiça dê ao infrator resposta eficaz ao
ilícito praticado, sob pena de se chancelar e estimular o comportamento
infringente.
A respeito desse tópico, vale trazer à colação os
apontamentos de Carlos Alberto Bittar, verbis:
"Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa
daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para
recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da
fórmula danos emergentes e lucros cessantes, aqueles
procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do
sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a
reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar
atos lesivos a outras pessoas. É que interessa ao direito e à
sociedade que o relacionamento entre os entes que
contracenam no orbe jurídico se mantenha dentro dos padrões
normais de equilíbrio e respeito mútuo. Assim, em hipóteses de
lesionamento, cabe ao agente suportar as conseqüências de sua
atuação, desestimulando-se - com a atribuição de pesadas
indenizações - atos ilícitos tendentes a afetar as pessoas. (...)
Essa diretriz vem, de há muito tempo, sendo adotada na
jurisprudência norte americana, em que cifras vultuosas têm sido
impostas aos infratores, como indutoras de comportamentos
adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas interações
sociais e jurídicas. Nesse sentido é que a tendência
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manifestada, a propósito pela jurisprudência pátria, de fixação de
valor de desestímulo como fator de inibição a novas práticas
lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido no patrimônio
do lesante, o possa conscientizar-se de que não deve persistir
na conduta reprimida, ou então, deve afastar-se da vereda
indevida por ele assumida, ou, de outra parte, deixa-se para a
coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem jurídica
reserva para infratores nesse campo, e em elemento que, em
nosso tempo, se tem mostrado muito sensível para as pessoas,
ou seja, o respectivo acervo patrimonial”
No sentido dos arrazoados acima expostos, colham-se as
recentes decisões do E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, verbis:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGÊNCIA BANCÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CAIXA CONVENCIONAL NO ANDAR TÉRREO, PARA ATENDIMENTO PRIORITÁRIO DE PESSOAS IDOSAS, PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E GESTANTES. DESCUMPRIMENTO DA LEI 10.098/2000 E DA LEI ESTADUAL 4.374/04. O MINISTÉRIO PÚBLICO, POR FORÇA DOS ARTIGOS 127 E 129, III, DA CF, 81 E 82, DA LEI 8.078/90 (CDC) E DO ARTIGO 1º, DA LEI 7.347/85, TEM LEGITIMIDADE PARA ATUAR NA DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS, QUE SE CARACTERIZAM COMO DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS, DE NATUREZA INDIVISÍVEL, ASSIM COMO DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DECORRENTES DE ORIGEM COMUM. PRESENTE O INTERESSE JURÍDICO, CONSUBSTANCIADO NO BINÔMIO NECESSIDADE – UTILIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. A RELEVÂNCIA SOCIAL DO BEM JURÍDICO EM DISCUSSÃO, QUE INTERESSA A TODA COLETIVIDADE, E ESPECIALMENTE ÀQUELES GRUPOS DE PESSOAS, TORNA INDISPONÍVEIS OS INTERESSES INDIVIDUAIS. DANO MORAL COLETIVO CONFIGURADO, INDEPENDENTEMENTE DA PROVA DA CULPA, BASTANDO A VIOLAÇÃO DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS. A SANÇÃO PECUNIÁRIA TEM CARÁTER PUNITIVO. O SEU VALOR DEVE SER ARBITRADO MODERADAMENTE, PROPORCIONALMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO.
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INDENIZAÇÃO A SER REVERTIDA AO FUNDO ESTADUAL PREVISTO NO ARTIGO 13, DA LEI 7.347/85. DANO MORAL REDUZIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CIVEL, entre as partes acima mencionadas. ACORDAM os Desembargadores que compõem a 7ª Câmara Cível, por UNANIMIDADE de votos, em negar provimento ao agravo retido, rejeitar as preliminares e dar parcial provimento ao recurso.” GRIFEI (SÉTIMA CÂMARA CÍVEL - APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.001.64608 - RELATOR: DES. CARLOS C. LAVIGNE DE LEMOS – Julgamento: 19/08/2009)
“Apelações cíveis. Ação coletiva de consumo movida pelo Ministério Público. Publicidade enganosa em empréstimo pessoal consignado para aposentados e pensionistas do INSS. Omissão de informe sobre a taxa de juros praticada e outros encargos. Garantia de acesso ao Judiciário. Direito do consumidor, considerado vulnerável, de amplo acesso à Justiça representado pelo MP (inteligência dos arts. 4º I c.c 6º VII e 82 I CDC). Violação dos princípios da informação, da transparência, e dos deveres anexos à boa-fé objetiva. Publicidade enganosa por omissão. Mídia televisiva, impressa e radiofônica. Percentual da taxa de juros e demais encargos, valor total do empréstimo e periodicidade do pagamento que deveriam constar na publicidade de forma clara, objetiva e em igual destaque às demais informações relativas ao contrato de empréstimo. Inteligência do art. 31, dos parágrafos 1º e 3º do art. 37 e dos parágrafos 3º e 4º do art. 54 CDC. Sentença que determinou que a informação sobre a taxa de juros venha em destaque da mesma forma que as demais informações concernentes ao contrato de empréstimo consignado. Correção. Indenização por danos materiais e morais individuais e danos morais coletivos. Pedido regular e legalmente feito na vestibular. Possibilidade à inteligência do art. 3º da Lei 7347/85 e dos arts. 6º VI e VII da Lei 8078/90, na forma dos arts. 95 e 97 desta última. Dano material individual a ser apurado em liquidação ocasião em que o consumidor deverá comprová-lo. Dano moral individual que, na mesma senda, é devido em função da angústia e sofrimento impostos aos aposentados pela enganosidade, ludíbrio e abusividade gerados pela publicidade enganosa. Dano moral coletivo, a ser revertido para o Fundo de Reconstituição de Bens Lesados, que, de caráter preventivo-pedagógico, visa a banir da sociedade mal formada e mal informada, comportamentos antiéticos. Inteligência do Dec. 92302/86, Dec. 1306/94 e Lei 9008/95. Responsabilização do fornecedor pelos danos material e moral
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individuais. Condenação em valor certo pelo dano moral coletivo. Desprovimento do primeiro apelo. Provimento do recurso do MP. Vistos, relatados e discutidos estes autos das apelações cíveis referidas em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em NEGAR PROVIMENTO ao primeiro apelo e DAR PROVIMENTO ao segundo, na forma do voto do Relator.” GRIFEI (5ª Câmara Cível - Apelação Cível nº: 2009.001.05452 - Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia – Julgamento:24/06/2009)
A tese supra vindicada é tão séria e incisiva que o Superior
Tribunal de Justiça vem modificando seu entendimento, senão vejamos, verbis:
DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO. A concessionária
do serviço de transporte público (recorrida) pretendia condicionar a
utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo (passe
livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art.
38 do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentação
de documento de identidade. Vem daí a ação civil pública que, entre
outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo
decorrente desse fato. Quanto ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de afastar a possibilidade de configurar-se tal dano à coletividade, ao restringi-lo às pessoas físicas individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes de sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém, essa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral coletivas e sua averiguação deve pautar-se nas características próprias aos interesses difusos e coletivos. Dessarte, o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado.
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Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao recurso do MP
estadual. REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1º/12/2009.(grifos nossos)
Os danos morais à coletividade causados neste caso
concreto restam evidentes, devendo, portanto, ser emitido provimento
jurisdicional à altura da repercussão social alcançada pelo teor depreciativo da
conduta empreendida pela demandada, sendo o que se espera e se requer.
VI – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
Há que ser a ré, liminarmente, compelida a proceder a suspensão de todas as cobranças de débitos oriundos de saques no crédito rotativo dos cartões de créditos comercializados pela ré até então (e, consequentemente, do desconto do valor mínimo da fatura no contracheque dos servidores fluminenses), impedindo-se, ainda, a negativação dos consumidores junto aos cadastros dos maus pagadores (SPC, SERASA), até final julgamento da presente demanda, sob pena de
multa diária a ser estabelecida de acordo com o prudente critério de V. Exa.
Ora, havendo fundada controvérsia do débito, mormente quando
o salário é utilizado como garantia, é cabível antecipação dos efeitos da tutela
para suspender os descontos, sendo este o entendimento sedimentado no
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, verbis:
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“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. APLICAÇÃO DO
VERBETE DA SÚMULA Nº 59 DESTA CORTE. 1. Afigura-se correta a
decisão que, antecipando os efeitos da tutela, determinou a
suspensão dos descontos no contracheque da autora-agravada sob a
rubrica BMG-EMPRÉSTIMO, referente ao contrato 17912584,
determinando, ainda, que o banco réu-agravante se abstenha de
efetuar novos descontos, sob pena de multa de R$ 1.000,00 para cada
cobrança indevida. 2. O decisum vergastado não é teratológico e nem
contrário às provas constantes dos autos. Incidência do verbete
sumular nº 59 do E. TJ/RJ. AGRAVO QUE SE NEGA SEGUIMENTO”
(Agravo de Instrumento nº 2009.002.46476 – DES. FERNANDO
FERNANDY FERNANDES – Julgamento: 26/11/2009 – DÉCIMA
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL).
Também exsurge a premente necessidade de prolação de
decisão de antecipação de tutela de forma a que a instituição ré seja impedida temporariamente de comercializar o indigitado produto (cartão de crédito),
até final julgamento da presente demanda, ante as flagrantes infrações às
normas de proteção e defesa do consumido, também sob pena de multa diária
criteriosamente arbitrada por V. Exa.
Tal medida é perfeitamente possível. Ora, o Código de Defesa
do Consumidor prevê que a autoridade administrativa determine a suspensão
de fornecimento de produtos ou serviço, verbis:
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem
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prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas
específicas: (...)
VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
Se é o Poder Judiciário que controla a atividade administrativa,
em verificando flagrante abusividade/enganosidade/lesividade na
comercialização de um determinado produto ou na prestação de um serviço,
pode e deve, perfeitamente, impedir que tal disparate se protraia no tempo,
atingindo um número ainda maior de incautos consumidores.
Além disso, o Código de Defesa do Consumidor autoriza, nos
termos dos arts 84, caput e § 5º do CDC, que o magistrado proceda quaisquer
outras medidas que, em substituição ou em complemento as pleiteadas,
assegurem o resultado prático da demanda, elencando expressamente, ainda,
a possibilidade de impedimento de atividade nociva.
Para tanto, afirma-se que os requisitos ensejadores dos pedidos
liminares acima delineados se encontram presentes, a saber, o fumus boni iuris
e o periculum in mora (art. 84, §§ 3º e 4º do CDC).
O fumus boni iuris caracteriza-se pela infringência de
mandamento legal de ordem pública e interesse social assentado na Lei
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), alhures referido, o que restou
sobejamente comprovado, mormente em razão da documentação anexada à
exordial.
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O periculum in mora também se encontra presente, diante da
natural demora de uma demanda judicial, com todos os recursos a ela
inerentes, circunstância esta que poderia ensejar prejuízos irreversíveis aos
consumidores, os quais terão seus vencimentos – que possuem natureza
alimentar - comprometidos por tempo indeterminado, o que se afigura
inadmissível.
VII – DO PEDIDO
Por tudo, vem requerer e pedir:
1 – A concessão liminar da tutela pretendida, nos termos do art. 84 e seus
parágrafos do CDC, para que:
a) Seja a ré Compelida a proceder a suspensão de todas as cobranças de débitos oriundos de saques no crédito rotativo dos cartões de créditos comercializados pela ré até então (e, consequentemente, do desconto do valor mínimo da fatura no contracheque dos servidores fluminenses), impedindo-se, ainda, a negativação dos consumidores junto aos cadastros dos maus pagadores (SPC, SERASA), até final julgamento da presente demanda, sob pena de
multa diária a ser estabelecida de acordo com o prudente critério de V.
Exa;
b) Seja impedida temporariamente de comercializar o indigitado produto (cartão de crédito) sempre que a finalidade da emissão do cartão seja para operação consignada, até final julgamento da
presente demanda, ante as flagrantes infrações às normas de proteção
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e defesa do consumido, também sob pena de multa diária
criteriosamente arbitrada por V. Exa;
2 – Seja concedida a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros
encargos, desde logo, à vista do que dispõem o artigo 18 da Lei nº 7.347/85 e
o artigo 87 da Lei nº 8.078/90;
3 – A citação da demandada para, se o desejar, apresentar resposta, sob pena
de produção dos efeitos da revelia;
4 – Seja decretada a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 38 do
CDC ou, em assim não entendendo, seja a reivindicada inversão processada
de acordo com o inciso VIII do art. 6º do mesmo diploma legal;
5 – Sejam julgados procedentes os pedidos para:
a) Emitir preceito declaratório de inoponibilidade das cláusulas
contratuais dos cartões de crédito do BGM, emitidos pela instituição ré
com a finalidade de saque no sistema rotativo, em razão da flagrante
ausência de prévia e clara informação acerca da natureza do contrato,
conforme previsto no inciso III do art. 6º e art. 46 c/c art. 52, todos do
Código de Defesa do Consumidor, evitando-se, assim, infindáveis
descontos em folha de pagamento dos consumidores, sob pena de mula
diária a ser fixada de acordo com o prudente critério de V. Exa;
b) Emitir preceito constitutivo modificativo, no sentido de que sejam os
contratos de crédito rotativo oriundos do BMG CARD convertidos em
contratos de mútuo, fixando-se taxa de juros no patamar de 1% a.m.,
nos termos da norma contida no art. 591 c/c art. 406 c/c 161 do CTN, em
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substituição a de 5,62%, atualmente praticada no saque rotativo dos
cartões de crédito;
c) Não admitida a proposição da segunda parte do pedido supra, requer
seja emitido preceito constitutivo modificativo, no sentido de que seja
fixada a taxa de juros dos contratos no patamar de 2,48% a.m. que é a
taxa média praticada pelo réu quando da concessão de empréstimos
consignados, conforme noticiado pelo Banco Central no sítio eletrônico
http://www.bcb.gov.br/fis/taxas/htms/tx012020.asp;
d) Superados os pedidos retro (letras b e c), requer, subsidiariamente, seja
emitido preceito constitutivo modificativo, no sentido de que seja
estabelecida taxa de juros remuneratórios para os contratos, no patamar
de 2,5% a.m., aplicando-se o art. 13, inciso II, da Instrução Normativa do
INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, sejam aos aposentados ou
aos servidores ativos, neste último caso por analogia;
e) Emitir preceito constitutivo modificativo, no sentido de que, promovida a
conversão retro vindicada, a todos os consumidores lesados seja
oportunizado estabelecer número prefixado de parcelas, de acordo com
o interesse e conveniência de cada um, e até o limite de parcelas
praticadas pela ré no mercado (60 parcelas – conforme publicidade
veiculada no site do banco – sítio eletrônico
www.bancobmg.com.br/BancoBMG/site/detalhe.aspx?
tipo=Noticias&id=137), observada uma das taxas de juros retro
indicadas, conforme teor de eventual condenação, devendo tal
reescalonamento ser feito individualmente, em liquidação de sentença;
f) Emitir preceito condenatório compelindo-se a ré a exibir relação de todos
os consumidores que realizaram saques no rotativo do BMG CARD,
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(com nome, CPF e nº do cartão), exibindo-se, também, faturas relativas
aos cartões, desde o saque até o dia da efetiva juntada aos autos;
g) Emitir preceito condenatório, compelindo a ré a devolver em dobro todo
numerário indevidamente descontado dos consumidores em folha de
pagamento, nos termos da norma contida no parágrafo único do art. 42
do Código de Defesa do Consumidor ou fazer a compensação do valor
(oriundo da repetição do indébito em dobro) quando do reescalonamento
acima pleiteado (letra e);
5.1 – Seja condenada a ré em indenização por danos morais coletivos, a serem
arbitrados pelo prudente arbítrio desse MM. Juízo em valor não inferior a R$
1.000.000,00 (hum milhão), a ser revertido ao Fundo Estadual de Defesa do
Consumidor ou, caso este não tenha sido criado até a data do provimento final
desta, seja o valor revertido ao Fundo Nacional de Defesa do Consumidor;
5.2 – seja a ré condenada à obrigação de publicar, às suas custas, em três
jornais de grande circulação do Estado do Rio de Janeiro, em três edições
consecutivas, em tamanho mínimo de 15 x 15 cm, a parte dispositiva de
eventual sentença condenatória, a fim de que os consumidores tomem ciência
da sentença;
5.3 – Seja a ré condenada a enviar comunicação via postal, a todos os
consumidores do BGM CARD, dando ciência do inteiro teor da parte dispositiva
de eventual sentença condenatória, possibilitando-se, assim, a execução do
julgado;
5.4 – Seja condenada a ré ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios, estes no percentual máximo previsto em lei em favor do Centro
de Estudos Jurídicos da DPGE, nos termos da Lei Estadual nº 1146/87;
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6 – Requer seja publicado o edital a que se refere o art. 94 do CDC;
7 – Requer a intervenção do Ministério Público para acompanhar o presente
feito na condição de custos legis ou, querendo, na condição de litisconsorte
ativo;
8 – Requer, ainda, sejam as intimações dirigidas ao NUDECON – Núcleo de
Defesa do Consumidor, com endereço na Av. Marechal Câmara, 314, centro,
Rio de Janeiro;
Requer, por fim, a produção de prova documental, documental
suplementar e pericial, se necessária.
Dá à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais)
P. deferimento.
Rio de Janeiro, 10 de fevereiro de 2010.
FÁBIO SCHWARTZ MARCELLA L.C. PESSANHA OLIBONI Defensor Público Defensor Público Matr. 860.771-5 Matr. 860.692-3
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