VISTO. RESULTANDO PRIMERO. Interposición de la cuestión de

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BAJAS SE DICTA SENTENCIA

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PODER JUDICIAL DELESTADO DE NUEVO LEÓN

H. TRIBUNAL SUPERIOR DEJUSTICIA

0005

Excepción de incompetencia por declinatoria 141/2015. Juicio ordinario mercantil. Promovido por Adolfo Javier Martínez Treviño, en su carácter de apoderado general para pleitos y cobranzas de Santander Vivienda, Sociedad Anónima de Capital Variable, Sociedad Financiera de Objeto Múltiple, Entidad Regulada, Grupo Financiero Santander México, antes ING Hipotecaria, Sociedad Anónima de Capital Variable, Sociedad Financiera de Objeto Limitado. En contra de José Eduardo Luna Alvarado Tramitado ante: Juzgado Noveno de Jurisdicción Concurrente del Primer Distrito Judicial del Estado Proyectista: Yessica Vargas Martínez. Secretario revisor: Jonathan Israel Gutiérrez Ramírez. Magistrado ponente: José Eugenio Villarreal Lozano.

Monterrey, Nuevo León, a 2 dos de febrero de 2016 dos mil

dieciséis.

VISTO. Para resolver la presente excepción de incompetencia por

declinatoria número 141/2015, opuesta por José Eduardo Luna

Alvarado, parte demandada dentro del expediente judicial número

243/2015, cuyos datos de identificación están señalados al inicio de esta

resolución. Vistas las constancias remitidas por el juzgado instructor,

cuanto más consta en autos, convino y debió verse; y,

RESULTANDO

PRIMERO. Interposición de la cuestión de competencia y

remisión de las constancias respectivas a la secretaría de esta

institución para la substanciación de la excepción. Por oficio número

1780/2015, firmado por el licenciado Alfonso Leos Plata, Juez Noveno

de Jurisdicción Concurrente del Primer Distrito Judicial del Estado, fue

remitido el testimonio de las constancias deducidas del mencionado

expediente. Ello, a fin de que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia

del Estado resuelva la incompetencia interpuesta por la parte

demandada.

La excepción en cuestión fue formulada en el escrito de

contestación, presentado ante la Oficialía de Partes Común de los

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Juzgados de lo Civil, de Jurisdicción Concurrente y Menores de

Monterrey, Nuevo León, el 24 veinticuatro de agosto de 2015 dos mil

quince, bajo los argumentos que se insertan a continuación:

[…] INCIDENTE DE INCOMPETENCIA POR RAZON DE LA MATERIA, el cual hago consistir en los siguientes términos: En el presente caso, tenemos que la parte actora pretende a través de la presente vía ordinaria mercanti, hacer efectiva la ejecución de la garantia hipotecaria otrogada sobre la vivienda ubicada en la calle Jardines de Alcánzar número 7655, Fraccionamiento Jardines de Andalucía, Cuarto Sector, Cuarta Etapa, del Municipio de Guadalupe, N.L., descrita en el contrato de apertura de crédito simple con garantía hipotecaria, base de la acción en el presente procedimiento, sin tomar en cuenta que no es jurídicamente posible hacer efectio el gravamen hipotecario mediante la presente vía ordinaria mercantil, ya que en le presente asunto que nos ocupa, tenemos que para el caso del Estado de Nuevo León, existe reglamentado un procedimiento como lo es el Juicio Ejecutivo CIivil contemplado por los artículos del 646 al 691 del Código Procesal Civil de la Entidad, a través del cual la ley otorga el derecho de hacer efectiva la garantía real que se hubiere otorgado como garantía del crédito concertado mediante el contrato de apertura de crédito simple base de la acción. Por lo tanto, al existir contemplado en la legislación procesal civil de la Entidad, un procedimiento judicial para ejecutar la garantia real contenida en el contrato basal, lo lógico es que el que debe de conocer de dicho procedimiento, es un Juez Civil, y no un Juez Concurrente, como en el presente caso que nos ocupa. Razón por la cual esta Autoridad es incompetente para conocer del procedimiento por razón de la materia, en términos de lo establecido en la siguiente jurisprudencia:

TESIS JURISPRUDENCIAL 91/2011. HIPOTECA. NO ES JURÍDICAMENTE VÁLIDO ORDENAR SU EJECUCIÓN EN LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE RESUELVE LA ACCIÓN PERSONAL INTENTADA EN EL JUICIO ORDINARIO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). (Se transcribe).

Cabe resaltar que dentro de los hechos que integran la diversa

excepción denominada error en la vía, existen sucesos que guardan

relación con la cuestión competencial que nos ocupa. Dichos postulados

son de la literalidad siguiente:

[…] VIII.- ERROR EN LA VIA.- La cual se hace consistir en el hecho de que el artículo 1055 Bis del Código de Comercio, establece lo siguiente:

Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor, podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, especial, sumario hipotecario o el que corresponda, de acuerdo a esta Ley, a la legislación mercantil, o a la legislación civil aplicable, conservando la garantía real y su preferencia en el pago, aún cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución.

Ahora bien, en relación con los artículos 1377 al 1390 del Código de Comercio, y 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, que facultan a las

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instituciones de crédito a elegir la vía por medio de la cual pueden reclamar el pago de sus créditos, como lo es la ejecutiva mercantil, la ordinaria mercantil, o la civil sumaria hipotecaria, por lo que en los dos primeros casos, tenemos que la acción mercantil intentada en la vía ordinaria o ejecutiva, son de naturaleza personal, y no real, y por ello a través de esas dos vías, no es jurídicamente posible hacer efectivo el gravamen hipotecario, a diferencia de la acción civil sumaria hipotecaria, y en el caso de Nuevo León, el Juicio Ejecutivo Civil, contemplado por los artículos del 646 al 691 del Codigo Procesal Civil de la Entidad, a través de la cual la ley le otorga el derecho de hacer efectiva la garantia real que se hubiere otorgado como garantía del crédito otorgado mediante el contrato de apertura de crédito simple base de la acción. Por lo que al elegir la parte actora la vía ordinaria mercantil para el cobro del crédito fundatorio, resulta improcedente pretender hacer efectiva la garantía real pactada por haberse ejercitado una acción que versa sobre los hechos personales y no reales, precisamente porque la acción que se intenta es de naturaleza personal y no real, por lo que se establecen como formas de cobrar el crédito sin hacer efectivo el gravamen hipotecario. Así las cosas, es necesario precisar que en el artículo 1054 del Código de Comercio, se establece que en caso de supletoriedad de leyes se aplica la ley procesal respectiva, siendo en el presente paso, el Código Procesal Civil del Estado de Nuevo Leon, en el que en sus artículos 646 al 691 establece la procedencia de un juicio ejecutivo civil mediante el cual puede ejecutarse la garantía hipotecaria otorgada en el contrato de apertura de crédito base de la acción. Por lo cual, quiero dejar claro que la garantía hipotecaria es improcedente para hacerla efectiva, mediante la vía ordinaria mercantil, elegida por el actor para el cobro de crédito fundatorio de aquella al tratarse de una acción que versa sobre hechos peersonales y no reales aunado a que también existe una ineludible acción del juzgador de acatar la jurisprudencia definida de la corte en la que se establece consagrado el argumento principal que se hace valer en la presente excepción. Dicha jurisprudencia es la siguiente:

TESIS JURISPRUDENCIAL 91/2011. HIPOTECA. NO ES JURÍDICAMENTE VÁLIDO ORDENAR SU EJECUCIÓN EN LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE RESUELVE LA ACCIÓN PERSONAL INTENTADA EN EL JUICIO ORDINARIO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). (Se transcribe).

En el anterior criterio establece que independientemente de la acción que se ejercite, la misma es en función a la que la ley ordena, como lo es que cuando se ejerce una acción real debe intentarse por el juicio civil correspondiente, como lo es el caso precisamente por las razones vertidas y articuladas en la tesis jurisprudencial antes señalada, de la cual podemos inferir, que para el caso que nos ocupa, para hacer efectiva la garantía hipotecaria consagrada en el contrato base de la acción del presente juicio, debe ejercitarse en todo caso en un juicio ejecutivo civil establecido en el Capítulo II llamado “Del juicio ejecutivo”, Sección Primera, llamado de los titulos que motivaron la ejecución y de los bienes que ésta puede o no llevarse a efecto, especificamente los artículos 646 al 691 del Código Procesal Civil vigente en el estado de Nuevo León.

Tambien tiene aplicación al presente caso, el siguiente criterio:

“CONTRATO MERCANTIL CON GARANTIA HIPOTECARIA; PROCEDENCIA DE LA VIA CIVIL HIPOTECARIA PROMOVIDA POR

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UNA INSTITUCION”, “JUICIO HIPOTECARIO. LAS INSTITUCIONES DE CREDITO NO ESTAN IMPEDIDAS PARA PROMOVERLO, “TERCERO EXTRAÑO. EN UN JUICIO ORDINARIO MERCANTIL SEGUNDO EN CONTRA DEL DEUDOR QUE GARANTIZO EL ADEUDO CON UNA HIPOTECA. TIENE ESE CARÁCTER EL ADQUIRIENTE DEL BIEN HIPOTECADO QUE SE LE TRANSMITIO CON ANTERIORIDAD AL INICIO DEL MISMO. (Se transcribe).

SEGUNDO. Tramitación del incidente de incompetencia por

declinatoria. Una vez recibido el mencionado oficio y sus anexos, la

Presidencia de este tribunal dictó un proveído el 4 cuatro de septiembre

de 2015 dos mil quince, mediante el cual se ordenó dar vista a las

partes de las constancias remitidas, a fin de que dentro del término de 3

tres días manifestaran lo que a sus derechos conviniera y ofrecieran

pruebas.

Posteriormente, a través de proveído emitido el 17 diecisiete de

noviembre 2015 dos mil quince, se señaló hora y fecha para la

celebración de la audiencia de pruebas y alegatos, misma que tuvo

verificativo a las 10:00 diez horas del día 1 uno de diciembre de 2015

dos mil quince, en la forma y términos que de ésta se advierten.

Así, agotados los trámites y siendo el momento procesal oportuno,

el Presidente de este tribunal ordenó el pronunciamiento de la

sentencia, la cual se procede a dictar con apego a derecho y bajo los

siguientes:

CONSIDERANDO

PRIMERO. Legislación aplicable. En atención a que la demanda

fue presentada el 24 veinticuatro de marzo de 2015 dos mil quince, ante

la Oficialía de Partes de los Juzgados Concurrentes. Por tanto, el

procedimiento mercantil se deberá regir bajo los lineamientos del Código

de Comercio reformado por el decreto publicado el 26 veintiséis de

diciembre de 2014 dos mil catorce en el Diario Oficial de la Federación,

conforme a su artículo único transitorio. En atención a ello, al

mencionarse en este fallo algún dispositivo del Código de Comercio, se

alude al reformado en la fecha antes indicada.

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SEGUNDO. Regulación de las sentencias en los juicios del

orden mercantil. En términos de los artículos 1321, 1322, 1323, 1324,

1325 y 1327 del Código de Comercio, las sentencias son definitivas o

interlocutorias. Las primeras, deciden el fondo del negocio y, las

segundas, deciden un incidente, un artículo sobre excepciones dilatorias

o una competencia.

Toda sentencia que se emita deberá fundarse en la ley, y si ni por

el sentido natural, ni por el espíritu de ésta, se puede decidir la

controversia, se atenderá a los principios generales del derecho,

tomando en consideración todas las circunstancias del caso. Asimismo,

deberá ser clara, congruente y precisa, ocupándose exclusivamente de

las acciones deducidas y las excepciones opuestas, respectivamente,

en la demanda y en la contestación.

TERCERO. Competencia. El Pleno del Tribunal Superior de

Justicia del Estado es competente para conocer y resolver este asunto,

conforme a los artículos 18, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder

Judicial del Estado y 1117 del Código de Comercio, al tratarse de una

cuestión de competencia por declinatoria.

CUARTO. Estudio de la excepción de incompetencia por

declinatoria. Para comenzar, no debe pasarse por alto que José

Eduardo Luna Alvarado tanto en su incidente de incompetencia por

materia, como en su excepción denominada “error en la vía”, aporta

argumentos relacionados tanto con cuestiones de competencia como

referentes al presupuesto procesal de la vía. Por tal motivo, este órgano

colegiado únicamente procederá al examen de los postulados atinentes

al aspecto de competencia, en términos de los artículos 1114 y 1117 del

Código de Comercio.

Así las cosas, el demandado del juicio aduce que la ejecución de la

garantía hipotecaria se debe reclamar mediante el juicio ejecutivo civil y

no a través del ordinario mercantil, toda vez que en nuestro estado se

reglamenta el juicio ejecutivo civil para hacer efectiva la garantía real

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que se hubiera otorgado en un contrato como el base de la acción;

mientras que el juicio ordinario mercantil es una acción personal, por lo

que no es posible hacer efectivo el gravamen hipotecario, el cual se

encuentra regulado de los artículos 646 al 691 del Código Procesal Civil

del Estado de Nuevo León. Por ende, quien debe de conocer de dicho

procedimiento es un Juez Civil y no un Juez Concurrente.

Argumentos los antes sintetizados que, este Pleno califica como

infundados, con base en las consideraciones que a continuación se

expondrán.

Primeramente, tocante a que la ejecución de la garantía

hipotecaria es una acción civil, y para determinar qué juez es

competente en razón de la materia, se puede determinar mediante el

análisis de las prestaciones reclamadas, de los hechos narrados, de las

pruebas aportadas es necesario atender a la naturaleza de la acción

intentada, lo cual regularmente y de la invocación de preceptos legales

en que se apoye la demanda, cuando se cuenta con este último dato,

pues no debe perderse de vista que a las partes corresponde alegar y

probar los hechos y al órgano jurisdiccional aplicar el derecho.

Lo que antecede encuentra sustento en la tesis jurisprudencial que

enseguida se transcribe:

COMPETENCIA POR MATERIA. SE DEBE DETERMINAR TOMANDO EN CUENTA LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN Y NO LA RELACIÓN JURÍDICA SUSTANCIAL ENTRE LAS PARTES. En el sistema jurídico mexicano, por regla general, la competencia de los órganos jurisdiccionales por razón de la materia se distribuye entre diversos tribunales, a los que se les asigna una especialización, lo que da origen a la existencia de tribunales agrarios, civiles, fiscales, penales, del trabajo, etcétera, y que a cada uno de ellos les corresponda conocer de los asuntos relacionados con su especialidad. Si tal situación da lugar a un conflicto de competencia, éste debe resolverse atendiendo exclusivamente a la naturaleza de la acción, lo cual, regularmente, se puede determinar mediante el análisis cuidadoso de las prestaciones reclamadas, de los hechos narrados, de las pruebas aportadas y de los preceptos legales en que se apoye la demanda, cuando se cuenta con este último dato, pues es obvio que el actor no está obligado a mencionarlo. Pero, en todo caso, se debe prescindir del estudio de la relación jurídica sustancial que vincule al actor y al demandado, pues ese análisis constituye una cuestión relativa al fondo del asunto, que corresponde decidir exclusivamente al órgano jurisdiccional y no al tribunal de competencia, porque si éste lo hiciera, estaría prejuzgando y

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haciendo uso de una facultad que la ley no le confiere, dado que su decisión vincularía a los órganos jurisdiccionales en conflicto. Este modo de resolver el conflicto competencial trae como consecuencia que el tribunal competente conserve expedita su jurisdicción, para resolver lo que en derecho proceda.1

Para esa finalidad, se analizan las constancias que integran el

testimonio remitido a este tribunal, al cual se le concede el carácter de

documento público, acorde con el artículo 1237 del Código de Comercio,

por ser un instrumento que contiene una certificación realizada por un

funcionario competente para tal efecto. Por tanto, dicha documental está

revestida de plena eficacia demostrativa, en términos del numeral 1292

de la codificación mercantil antes señalada.

La valoración que precede se hace sólo para los efectos inherentes

a esta resolución, sin que ello implique un pronunciamiento respecto a la

eficacia y validez de los documentos exhibidos, ya que esta cuestión

atañe al fallo definitivo que, de ser el caso, se dicte en el juicio principal.

En las constancias respectivas observamos que se reclaman como

prestaciones:

1 Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: VIII, diciembre de 1998. Tesis: P./J. 83/98. Página: 28.

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Asimismo, la narrativa de hechos es del tenor literal que enseguida

se reproduce:

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Solicitud de Ejecución de Garantía Hipotecaria.

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En tal virtud, no asiste la razón a la parte demandada, en cuanto a

que el juez de origen sea incompetente por materia para conocer de la

ejecución de la garantía hipotecaria reclamada por el actor. Esto es así,

toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1055 Bis

del Código de Comercio, el acreedor de un contrato que tiene garantía

real puede ejecutarla en la vía ordinaria mercantil sólo cuando el deudor

y el garante hipotecario sean la misma persona, según se pondrá de

manifiesto a continuación.

Del documento base de la acción, se advierte que además del

contrato de apertura de crédito simple con garantía hipotecaria, también

se pactó la constitución de una garantía hipotecaria por parte de José

Eduardo Luna Alvarado sobre el inmueble descrito en esos actos

jurídicos, para garantizar todas y cada una de las obligaciones que

contrajo en virtud del citado contrato.

Con anterioridad ya se dijo que, entre otras cosas, se pretende la

ejecución de la garantía hipotecaria constituida para garantizar las

obligaciones de pago que dentro del contrato de mérito fue asumida por

el propio José Eduardo Luna Alvarado, por las cuestiones que refirió el

accionante y que fueron mencionadas con antelación.

Ahora bien, para entender mejor el papel que desempeña el

otorgante de la garantía o garante hipotecario, es indispensable definir

el contrato de hipoteca.

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La hipoteca no tiene un concepto definido en la legislación

mercantil, razón por la cual se debe acudir a la legislación civil.

Debemos señalar que no obstante que el contrato de hipoteca no

se encuentra regulado por las leyes mercantiles, sino que se rige por

disposiciones de derecho civil, ello no impide que se pacte como

garantía en contratos mercantiles al encontrarse expresamente prevista

en la ley aplicable, como sucede en el caso.

El contrato de referencia está previsto en el artículo 2893 del

Código Civil Federal, que dice:

Artículo 2893.- La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley.

De lo anterior se deduce que la hipoteca es un contrato accesorio y

de garantía. Lo primero, porque su existencia depende de una

obligación principal, es decir, no puede subsistir sin una obligación

principal que sea susceptible de garantizar. Lo segundo, porque su fin

es asegurar el pago de un crédito y su preferencia respectiva, es decir,

es un contrato por virtud del cual se afecta la propiedad de la cosa o el

derecho real, al cumplimiento de la obligación principal garantizada,

cuando ésta ha dejado de ser cumplida en sus términos.

En el caso concreto, la obligación principal de la que depende la

hipoteca es el contrato de apertura de crédito simple con garantía

hipotecaria celebrado entre ING Hipotecaria, Sociedad Anónima de

Capital Variable, Sociedad Financiera de Objeto Limitado, (ahora

Santander Vivienda, Sociedad Anónima de Capital Variable, Sociedad

Financiera de Objeto Múltiple, Entidad Regulada, Grupo Financiero

Santander México), como acreditante, y José Eduardo Luna Alvarado,

como acreditado.

Ahora bien, el otorgante de la hipoteca (garante hipotecario), por sí

mismo o por sí solo, no adquiere a través del otorgamiento de la

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hipoteca una obligación directa o principal de pago a su cargo, sino

subsidiaria.

Ello es así, porque la obligación principal de pago surge del

derecho personal o de crédito que deriva del contrato particular que se

haya celebrado; así, por ejemplo, en el contrato de crédito base de la

acción, el acreditado se encuentra obligado a pagar las sumas de las

que haya dispuesto, por virtud de que el adquirió el carácter de

acreditado, es decir, se obligó directamente al pago.

Como obligación subsidiaria, la hipoteca constriñe a su otorgante a

responder subsidiariamente, en defecto del cumplimiento normal por

parte del obligado principal del pago de las cantidades de que haya

dispuesto el acreditado, dentro del límite de la cosa dada en garantía, lo

que involucra la obligación de soportar la afectación del bien hipotecado

para el pago de la deuda.

Por su parte, existen varias hipótesis que pueden actualizarse al

celebrar un contrato de crédito, entre las que se pueden citar las

siguientes: cuando se reúnen en una sola persona el carácter de

acreditado y otorgante de la garantía, surge para dicha persona la

obligación de pago contraída como deudor principal; igual situación

ocurre cuando el acreditado adquiere convencionalmente el carácter de

obligado solidario; cuando una tercera persona, sin ser el acreditado ni

garante hipotecario, asume una obligación solidaria con el acreditado,

es posible que para éste surja la obligación de pago contraída por el

deudor principal; y cuando el garante hipotecario, que no es el

acreditado, convencionalmente asume solidariamente la obligación

principal garantizada. En el último supuesto, si el otorgante de la

garantía en forma convencional contrajo solidariamente la obligación

principal garantizada, se convierte en deudor principal.

Sobre el tema, conviene traer a colación lo argumentado por la

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre las

vías para cobrar los créditos con garantía hipotecaria, dentro de la

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ejecutoria pronunciada al resolver la contradicción de tesis 83/2006-PS,

donde expuso lo siguiente:

[…] IV. Vías para cobrar los créditos con garantía hipotecaria. En el caso de la presente contradicción, los créditos que dieron origen a los juicios de los que se derivan los criterios contradictorios tenían garantía hipotecaria, por lo que para efectos de este estudio, sólo nos referiremos a esta clase de créditos. El artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito establecía lo siguiente: Artículo 72. (Se transcribe). De acuerdo con este artículo, cuando las instituciones de crédito prestan dinero y se garantizó el pago de ese préstamo con una garantía real hipotecaria, aquéllas pueden optar por diversos caminos procesales para lograr el pago. Así, el propio artículo señala que puede intentarse un juicio ejecutivo mercantil con base en un documento que trae aparejada ejecución, caso en el cual se garantiza el pago con el embargo que se practica al emplazar al demandado, lo cual sucede cuando, por ejemplo, se intenta la acción con base en los contratos de crédito, acompañados de los estados de cuenta certificados por el contador facultado por la institución de crédito acreedora, de conformidad con el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito. Igualmente, puede elegirse la vía ordinaria mercantil (regulada en los artículos 1377 a 1390 del Código de Comercio) para lograr la condena del acreditado, pero en dichos casos el embargo y ejecución de los bienes para lograr el pago se hacen hasta después del dictado de la sentencia condenatoria. La vía ordinaria mercantil procede cuando se intenta lograr el cobro del crédito con base en un documento que no trae aparejada ejecución. En los casos de los dos párrafos anteriores, la acción que se intenta es de naturaleza personal y no real, por lo que se establecen como formas de cobrar el crédito sin hacer efectivo el gravamen hipotecario. Finalmente, puede elegirse la vía hipotecaria, cuando lo que se pretende es lograr el pago, pero con la intención de hacer efectiva la garantía real que reporta el bien. En esos casos, si el bien hipotecado se transmitió a un tercero, el acreedor tiene derecho a demandarlo, como se dijo ya, haciendo efectiva la garantía. Esto es, en este tipo de juicios, la acción persigue al bien, de tal forma que debe demandarse a quien aparezca como propietario del mismo ante el registro público de la propiedad, pudiendo ser el deudor originario o no. Cada una de esas vías tiene un fundamento jurídico diferente y una regulación propia, por lo que aunque las tres sirvan para cobrar el crédito que se adeuda a las instituciones de crédito acreedoras, cada una tiene sus propias características, términos, condiciones de ejercicio, formas de ejecución y de defensa para quien resulta ser el propietario del bien que, en su caso, pretenda rematarse a favor del acreedor. Cabe señalar que el propio artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, es enfático al señalar que incluso cuando se hace valer la vía ordinaria o la ejecutiva, si se embarga un bien que tiene garantía hipotecaria, la garantía subsiste y no desaparece por el hecho de que se haya practicado un embargo sobre la misma propiedad. En otras palabras, aun cuando el acreedor logre la condena de su acreditado respecto de su derecho personal en la vía ordinaria o ejecutiva, como subsiste la garantía, puede intentarse además en la vía hipotecaria en caso de que el acreedor lo estime conveniente, para hacer efectiva la

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garantía real que permanece aunque se condene al acreditado en otras vías que no persiguen a la cosa. Entonces, las normas que regulan los juicios hipotecarios establecen el camino que debe seguirse para lograr hacer efectiva la garantía real hipotecaria. En el caso de las legislaciones que se analizan (Chihuahua y Jalisco), se señala lo siguiente: […] De conformidad con los anteriores artículos, siempre que se quiera demandar el pago de un crédito garantizado con hipoteca, pero con la intención de hacer efectivo ese gravamen, deben utilizarse los procedimientos establecidos en la legislación civil adjetiva de cada uno de los Estados, precisamente porque las reglas del procedimiento respecto de las hipotecas se encuentran reguladas en las legislaciones locales y no en la Ley de Instituciones de Crédito ni en el Código de

Comercio. De esta manera, la acción que debe ejercerse dependerá de la elección del banco y de lo que pretenda, pero si lo que intenta es hacer efectiva la garantía hipotecaria que se constituyó al momento de otorgarse el crédito, entonces está obligado a ejercer la vía hipotecaria civil y a seguir el procedimiento establecido por el legislador local para ello.

Luego de esta resolución, la misma Primera Sala del Suprema

Corte del país, al resolver la contradicción de tesis 54/2011-PS en torno

a las consideraciones transcritas apuntó que debe entenderse lo

siguiente:

[…] Ahora bien, en cuanto a las vías para cobrar los créditos con garantía hipotecaria, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de ocho de noviembre de dos mil seis resolvió por unanimidad de cinco votos, la contradicción de tesis 83/2006, en cuya ejecutoria emitió, obiter dicta, las consideraciones que se sintetizan a continuación: • En términos del artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, cuando las instituciones de crédito prestan dinero y el pago de ese crédito se garantiza con una garantía real hipotecaria, aquéllas pueden optar por diversos caminos procesales para lograr el pago de su crédito, a saber: Mediante acciones de naturaleza personal: 1. Pueden intentar un juicio ejecutivo mercantil con base en un documento que trae aparejada ejecución, esto es, los contratos de crédito acompañados de los estados de cuenta certificados por el contador facultado por la institución de crédito acreedora, conforme lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito. 2. Pueden elegir la vía ordinaria mercantil (regulada en los artículos 1377 a 1390 del Código de Comercio) para lograr la condena del acreditado, en el entendido de que en esos casos el embargo y ejecución de los bienes para obtener el pago se hacen hasta después del dictado de la sentencia condenatoria. La vía ordinaria mercantil procede cuando se intenta lograr el cobro del crédito con base en un documento que no trae aparejada ejecución. Cabe precisar en que los casos anteriores no se hace efectivo el gravamen hipotecario porque no es esa la pretensión del actor. Acciones de naturaleza real: 3. Finalmente, puede elegirse la vía hipotecaria, cuando lo que se pretende es lograr el pago, pero con la intención de hacer efectiva la

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garantía real que reporta el bien. En este tipo de juicios, la acción persigue al bien, de tal forma que debe demandarse a quien aparezca como propietario del mismo ante el registro público de la propiedad, pudiendo ser el deudor originario o no. • Cada una de las vías mencionadas tiene un fundamento jurídico diferente y una regulación propia, por lo que aunque las tres sirvan para cobrar el crédito que se adeuda, ha de atenderse a sus propias características, términos, condiciones de ejercicio, formas de ejecución y de defensa para quien resulta ser el propietario del bien que, en su caso, pretenda rematarse a favor del acreedor. • Cuando se embarga un bien que tiene garantía hipotecaria, ese gravamen subsiste, de manera que, aun cuando el acreedor logre la condena de su acreditado respecto de su derecho personal en la vía ordinaria o ejecutiva, como subsiste la garantía, puede intentarse además, en la vía hipotecaria en caso de que el acreedor lo estime conveniente, para hacer efectiva la garantía real que permanece aunque se condene al acreditado en otras vías que no persiguen a la cosa. • Entonces, la acción que el acreedor debe ejercer para la recuperación del crédito dependerá de su elección y de lo que pretenda, pero si lo que intenta es hacer efectiva la garantía hipotecaria que se constituyó al momento de otorgarse el crédito, entonces está obligado a ejercer la vía hipotecaria civil y a seguir el procedimiento establecido por el legislador local para ello. • Si el procedimiento elegido por la institución de crédito no es el idóneo para hacer efectiva la garantía hipotecaria, sino que intenta un procedimiento en el cual sólo se decide sobre los derechos personales de crédito entre el acreedor y el deudor del contrato correspondiente, no es factible que a través del mismo se pretenda hacer efectiva la garantía hipotecaria. Esto es así porque, al procederse de esa manera se corre el riesgo de privar del bien hipotecado al nuevo propietario sin otorgarle garantía de audiencia, pues aun cuando dicho inmueble garantiza el pago del adeudo, para poder ejercer los derechos derivados de ese gravamen, se tiene que hacer por medio del procedimiento idóneo para ello, es decir, a través de la vía hipotecaria. • De otra forma, si se pretende hacer efectiva la garantía hipotecaria en la vía ordinaria mercantil, se contravendría el derecho fundamental a la seguridad jurídica que tiene el propietario del bien, derivado del artículo 17 constitucional, porque no se estaría siguiendo el procedimiento establecido por el legislador para esos casos. • Así las cosas, si un juez, en la vía ordinaria mercantil, ordenara la ejecución de una hipoteca a favor del acreedor, violaría el artículo 17 constitucional, pues no estaría siguiendo las formalidades y términos establecidos por el legislador para cada clase de juicio. […] Sobre la base de las anteriores premisas, debe concluirse que, cuando la recuperación del crédito con garantía hipotecaria se intenta en la vía ordinaria (sea civil o mercantil) no resulta válido ordenar en sentencia definitiva que se haga efectiva dicha garantía, esto, en virtud de que la acción que se ejerce en ese tipo de juicios es de naturaleza personal, es decir, se demanda al titular de la obligación en tanto que la ejecución de la garantía hipotecaria es real (en donde se persigue obtener el bien mediante la demanda en contra de quien aparece como titular en el registro público de la propiedad, aunque éste no sea el deudor originario); de manera que no resulta legal la decisión que desde luego ordena el remate de un bien inmueble de cuya titularidad no se tiene certeza y en el que existe la posibilidad de que se afecten derechos de terceros que hayan adquirido el bien gravado, sin haber sido oídos ni vencidos en el juicio, en el que se pretende privarles de su propiedad.

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En todo caso, en ese tipo de juicios ordinarios corresponde hacer efectiva la garantía en la etapa de ejecución de sentencia, con lo que se cumple con la naturaleza de la hipoteca (procedimiento de ejecución), lo que puede hacer en la fase de ejecución, en virtud de que entonces habrán de seguirse las formalidades correspondientes para respetar la garantía de audiencia de quienes aparezcan como titulares en el folio real; asimismo, se habrá de seguir el orden de prelación en el ejercicio de los interesados, lo que no podría ocurrir de ordenarse dicha ejecución desde la sentencia definitiva.

De lo anterior podemos inferir que, por regla general la ejecución

de la garantía hipotecaria debe exigirse mediante la vía civil en el

procedimiento establecido para ello; sin embargo, tal hipótesis contiene

una excepción, la cual consiste en que sí podrá dilucidarse lo atinente a

tal garantía en un juicio mercantil en los casos en que la calidad de

deudor y el garante hipotecario se reúnan en una misma persona.

Dicho de otro modo, cuando el crédito otorgado tenga garantía

real, se podrán ejercer las acciones en el juicio mercantil, sólo respecto

del demandado o demandados que tengan la calidad de acreditados,

mutuatarios u obligados solidarios -deudores directos-, pero no en

contra de quien sólo tiene el carácter de garante hipotecario.

Puesto que, por la naturaleza del contrato de hipoteca, así como

por las características particulares de la vía mercantil, si el garante

hipotecario, quien sólo tiene la obligación real y subsidiaria de responder

del pago de la obligación principal en defecto de su normal

cumplimiento, mediante la aplicación del bien otorgado en garantía, no

se obligó en forma alguna como deudor directo en el contrato de crédito

otorgado por la mencionada institución, no tiene legitimación pasiva para

ser demandado en la vía mercantil, porque no se reúne un presupuesto

lógico de su procedencia, como lo es la existencia de una deuda a su

cargo.

Por tanto, resulta improcedente el ejercicio de aquélla, cuando no

se reúnen simultáneamente en el otorgante de la garantía esta calidad y

la de acreditado, mutuatario u obligado solidario, es decir, no se trata de

una persona obligada en el juicio mercantil al pago de las cantidades de

que haya dispuesto el acreditado, porque su obligación depende del

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incumplimiento de pago por parte de éste, supuesto en el que deberá

soportar la afectación del bien hipotecado al pago de la deuda.

Lo anterior no acontece en la especie, pues el demandado José

Eduardo Luna Alvarado reúne la calidad de deudor, así como de garante

hipotecario, razón más que suficiente, como se refirió con antelación,

para dotar al juez de jurisdicción concurrente de la capacidad necesaria

para conocer de la ejecución de la garantía hipotecaria que se reclama.

Para apoyar lo antepuesto resulta aplicable, en sentido contrario, la

tesis de jurisprudencia 5/2002 por contradicción de tesis, cuyo rubro y

contenido rezan lo siguiente:

VÍA EJECUTIVA MERCANTIL. ES IMPROCEDENTE SU EJERCICIO EN CONTRA DEL GARANTE HIPOTECARIO CUANDO NO TIENE A LA VEZ EL CARÁCTER DE ACREDITADO, MUTUATARIO U OBLIGADO SOLIDARIO (ARTÍCULOS 68 Y 72 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO). Los artículos 68 y 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como el diverso 1391 del Código de Comercio establecen, respectivamente, que los contratos o las pólizas en que consten los créditos otorgados por las instituciones bancarias, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado por éstas, serán títulos ejecutivos, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito, lo que da pauta para el ejercicio de la vía ejecutiva mercantil, y que el acreedor de un crédito garantizado con hipoteca podrá ejercer sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario "o el que en su caso corresponda", comprendiéndose dentro de esta expresión a la vía hipotecaria civil; asimismo, que el juicio ejecutivo mercantil procede cuando la demanda se funda en documento que trae aparejada ejecución. Ahora bien, de la interpretación conjunta de los numerales citados, se concluye que, cuando el crédito otorgado por una institución de crédito tenga garantía real, dicho ente podrá ejercitar sus acciones en el juicio ejecutivo mercantil, sólo respecto del demandado o demandados que tengan la calidad de acreditados, mutuatarios u obligados solidarios (deudores directos), pero no en contra de quien sólo tiene el carácter de garante hipotecario, puesto que por la naturaleza del contrato de hipoteca, así como por las características particulares de las vías ejecutiva mercantil e hipotecaria, si el garante hipotecario, quien sólo tiene la obligación real y subsidiaria de responder del pago de la obligación principal en defecto de su normal cumplimiento, mediante la aplicación del bien otorgado en garantía, no se obligó en forma alguna como deudor directo en el contrato de crédito otorgado por la mencionada institución, no tiene legitimación pasiva para ser demandado en la vía ejecutiva mercantil, porque no se reúne un presupuesto lógico de su procedencia, como lo es la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible a su cargo, sino sólo en la especial hipotecaria y, por ende, resulta improcedente el ejercicio de aquélla, cuando no se reúnen simultáneamente en el otorgante de la garantía esta calidad y la de acreditado, mutuatario u obligado solidario, es decir, no se trata de una persona obligada en el juicio ejecutivo mercantil al pago de las cantidades de que haya dispuesto el acreditado, porque su obligación

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depende del incumplimiento de pago por parte de éste, supuesto en el que deberá soportar la afectación del bien hipotecado al pago de la deuda.2

De igual manera, la determinación de la procedencia o

improcedencia de la acción, así como la decisión de si la prestación de

la ejecución de la garantía hipotecaria procede en derecho, será materia

del fondo de la contienda, por lo cual, lo razonado no prejuzga sobre

ello, pues tal cuestión corresponderá al órgano jurisdiccional competente

en el momento procesal oportuno.

Aunado a ello, se tiene el escrito de desahogo de vista presentado

por la parte demandada ante esta autoridad en fecha 29 veintinueve de

septiembre de 2015 dos mil quince, en el cual vierte los mismos

argumentos que conforman su excepción de incompetencia. Al respecto,

debe decirse que tales cuestiones fueron objeto del fallo que nos ocupa.

Por ende, y a fin de evitar repeticiones innecesarias, se hace remisión

expresa a lo ya resuelto por este órgano colegiado.

Por último, se admitieron a trámite las probanzas ofrecidas por el

incidentista mediante su escrito de desahogo de vista, consistentes en:

1. Documental pública (Contrato de apertura de crédito simple con

garantía hipotecaria), 2. Instrumental de actuaciones y 3. Presuncional,

éstas no le benefician a su oferente, por los motivos ya expuestos a lo

largo de este considerando, aunado a que la marcada con el número 3

fue desechada.

Por otro lado, tocante al criterio jurisprudencial de rubro:

“HIPOTECA. NO ES JURÍDICAMENTE VÁLIDO ORDENAR SU

EJECUCIÓN EN LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE RESUELVE LA

ACCIÓN PERSONAL INTENTADA EN EL JUICIO ORDINARIO

(LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO)” mediante el cual el

incidentista sostiene su postura, no le beneficia, pues como ya se

explicó en párrafos anteriores, al momento de analizar las

contradicciones de criterios 83/2006 y 54/2011 pronunciadas por la

2

Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XV, marzo de 2002. Tesis: 1a./J. 5/2002. Página: 119.

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Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (esta última

que dio origen a la jurisprudencia en cuestión), las mismas establecen

que existe una excepción a la ejecución de la garantía hipotecaria en la

materia civil, cuando se reúna, en una misma persona, la calidad de

deudor y garante hipotecario, como en el particular acontece, pues el

impedimento para hacer efectiva la garantía hipotecaria atiende a que

no la autoridad no tiene la certeza de que exista identidad de la persona

que haya sido condenada al pago y aquélla que aparezca como titular

del bien raíz en el folio real, pero en los casos en que el deudor y

garante hipotecario es la misma persona, esa incertidumbre queda

mermada, razones por las cuales no le beneficia al incidentista la

aludida jurisprudencia.

En consecuencia, se declara que la presente incompetencia por

declinatoria identificada con el número 141/2015, opuesta por José

Eduardo Luna Alvarado, parte demandada dentro del expediente judicial

número 243/2015, cuyos datos de identificación están señalados al

inicio de esta resolución, es infundada.

Por ello, se instruye al Secretario Auxiliar a fin de que remita, por

los conductos debidos, testimonio de este fallo al juzgador de origen

para los efectos legales a que hubiere lugar.

Asimismo, háganse las anotaciones correspondientes y, en su

oportunidad, archívese la declinatoria como totalmente concluida.

QUINTO. Sanción económica y costas. El segundo párrafo del

numeral 1118 del Código de Comercio establece que, en caso de que

se declare infundada o improcedente una incompetencia, se aplicará, al

que la opuso, en beneficio del colitigante, una sanción pecuniaria

equivalente hasta de sesenta días de salario mínimo general en la zona

respectiva, la cual se aplicará siempre y cuando se compruebe que el

incidente fue promovido de mala fe.

En tal tesitura, en aras de determinar si en este caso se actualiza

dicha hipótesis, conviene precisar que la presentación de una cuestión

22

de competencia, no puede ser considerada determinante de mala fe por

ese solo hecho. La facultad para condenar al pago de las costas,

cuando a juicio del tribunal se haya procedido con mala fe, debe

ejercitarse de manera prudente, examinándose los datos que arrojen las

controversias y apreciarse la conducta procesal de la parte promovente.

Ello, con la finalidad de determinar si sostuvo una pretensión injusta, a

sabiendas de que lo era, con el deliberado propósito de entorpecer la

pronta y expedita administración de justicia.

En vista de lo expuesto, la interposición de la incompetencia de

referencia no suspende el trámite del juicio principal, aunado al hecho

de que la parte actora fue omisa en expresar alegato alguno sobre este

particular. En conclusión, no existen elementos que nos indiquen, y

mucho menos comprueben, que la cuestión accesoria en estudio se

haya promovido de mala fe. Por tanto, en el caso concreto que nos

ocupa no es procedente aplicar sanción alguna.

Por otro lado, en relación a las costas, se debe tomar en cuenta la

fracción V del artículo 1084 del Código de Comercio, que establece:

Artículo 1084. La condenación en costas se hará cuando así lo prevenga la ley, o cuando a juicio del juez se haya procedido con temeridad o mala fe. Siempre serán condenados: […] V. El que intente acciones o haga valer cualquier tipo de defensas o excepciones improcedentes o interponga recursos o incidentes de este tipo a quien no solamente se le condenará respecto de estas acciones, defensas, excepciones, recursos o incidentes improcedentes, sino de las excepciones procesales que sean inoperantes.

Del primer párrafo del dispositivo transcrito se advierte que el

legislador previó la condena en costas respecto de dos hipótesis: a)

cuando así lo prevenga la ley; o b) cuando a juicio del juez se haya

procedido con temeridad o mala fe; estableciendo la obligación del

juzgador de condenar al pago de las costas en los supuestos descritos

en las fracciones del citado precepto legal.

Ahora bien, en el apartado reproducido se establece que para que

proceda condenar al pago de costas, basta que las acciones, las

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excepciones, las defensas, los recursos o incidentes que se hagan valer

resulten improcedentes, y que se consideran así las acciones

ejercitadas que no encuadran en los supuestos amparados en la ley o

aquellas cuyos presupuestos, elementos o hechos constitutivos no se

acreditaron durante el juicio, según sostuvo la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1ª./J

43/2007, de rubro y texto siguientes:

COSTAS EN MATERIA MERCANTIL. LA CONDENA A SU PAGO NO REQUIERE QUE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN, NI DE LAS EXCEPCIONES, LAS DEFENSAS, LOS INCIDENTES O RECURSOS SEA NOTORIA (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 1084 DEL CÓDIGO DE COMERCIO). Del primer párrafo del artículo 1084 del Código de Comercio se advierte que el legislador previó la condena en costas respecto de los hipótesis: a) cuando así lo prevenga la ley; y b) cuando a juicio del Juez se haya procedido con temeridad o mala fe; estableciendo la obligación del juzgador de condenar al pago de las costas en los supuestos descritos en las fracciones del citado precepto legal, los cuales han de tenerse como casos concretos en cuya actualización, conforme a la primera hipótesis referida, la ley prevé la condena respectiva. Así, acorde con la fracción V del citado artículo, se concluye que para que proceda condenar al promovente al pago de costas, basta que las acciones, las excepciones, las defensas, los recursos o incidentes que hagan valer resulten improcedentes, al margen de que la improcedencia sea notoria o resulte del estudio de la demanda y de la ponderación de los elementos aportados al juicio, toda vez que para los efectos de dicho precepto legal no se requiere la concurrencia del elemento notoriedad, en tanto que se consideran improcedentes las acciones ejercitadas que no encuadran en los supuestos amparados en la ley o aquellas cuyos presupuestos, elementos o hechos constitutivos no se acreditaron durante el juicio.3

Sin embargo, de una nueva reflexión la Corte precisó que el

término “improcedentes” a que se refiere la fracción V del artículo

transcrito, debe entenderse como la ausencia de alguno de los

elementos previstos en las propias normas para que pueda realizarse el

estudio de fondo de la cuestión planteada, los cuales varían

dependiendo de la vía que se ejerza y consisten en los mínimos

necesarios que deben satisfacerse para realizar la jurisdicción; esto es,

que el caso en su integridad, tanto en su parte subjetiva como objetiva,

apegado a la seguridad jurídica y debido proceso, debe reunir los

requisitos normativos para que el juzgador pueda conocerlo y resolverlo.

3

Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XXV, junio de 2007. Página: 30. Tesis: 1ª. /J.43/2007.

24

Así, la procedencia de una acción, excepción, defensa, incidente o

recurso, implica que se reúnan los requisitos mínimos necesarios para

que sea posible su estudio en cuanto a la cuestión planteada, así como

su resolución y efectos; sin que lo anterior contemple cuestiones de

fondo que no hayan sido acreditadas, porque éstas desembocan en su

calificación de infundadas, lo que significa que ya se han superado los

temas de procedencia y un análisis de la cuestión de fondo.

En este caso, la parte demandada opuso la incompetencia por

declinatoria ante el Juzgado Noveno de Jurisdicción Concurrente del

Primer Distrito Judicial del Estado, misma que se admitió a trámite y de

la cual tocó conocer al Pleno de este Tribunal Superior de Justicia del

Estado, según quedó precisado en los anteriores apartados del presente

fallo.

En esas condiciones, se pone de manifiesto que la declinatoria fue

legalmente promovida, tan es así que fue admitida y substanciada por

esta superioridad, lo que evidencia que si bien no prosperó tal cuestión,

es decir, que no se obtuvo una resolución favorable a los intereses de

quien la promovió, ello no significa que dicha excepción deba estimarse

“improcedente” en los términos de la fracción V del dispositivo 1084,

conforme a la interpretación que se hizo, puesto que la misma se tramitó

y concluyó con la resolución que ahora nos ocupa.

Lo anterior implica que la excepción procesal de mérito, al estar

prevista en la legislación mercantil, sí fue procedente; no obstante que

por la desestimación de los argumentos vertidos al hacerla valer, su

resolución no haya favorecido a los intereses de quien la promovió.

Sirven de apoyo la tesis jurisprudencial 9/2013 y los criterios que

enseguida se reproducen:

COSTAS EN MATERIA MERCANTIL. ALCANCE DEL TÉRMINO “IMPROCEDENTES” A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 1084, FRACCIÓN V, DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1ª./J. 43/2007, de rubro: “COSTAS EN MATERIA MERCANTIL. LA CONDENA A SU PAGO NO REQUIERE QUE LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN, NI DE LAS EXCEPCIONES, LAS DEFENSAS, LOS

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INCIDENTES O RECURSOS SEA NOTORIA (INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 1084 DEL CÓDIGO DE COMERCIO).”, sostuvo que acorde con la fracción V del citado artículo 1084, para que proceda condenar al promovente al pago de costas, basta que las acciones, las excepciones, las defensas, los recursos o incidentes que haga valer resulten improcedentes, y que se consideran así las acciones ejercitadas que no encuadran en los supuestos amparados en la ley o aquellas cuyos presupuestos, elementos o hechos constitutivos no se acreditaron durante el juicio. Sin embargo, en alcance a dicha tesis y de una nueva reflexión se precisa que el término “improcedentes” a que se refiere el artículo 1084, fracción V, del Código de Comercio, debe entenderse como la ausencia de alguno de los elementos previstos en las propias normas para que pueda realizarse el estudio de fondo de la cuestión planteada, los cuales varían dependiendo de la vía que se ejerza y consisten en los mínimos necesarios que deben satisfacerse para realizar la jurisdicción; esto es, que el caso en su integridad, tanto en su parte subjetiva como objetiva, apegado a la seguridad jurídica y debido proceso, debe reunir los requisitos normativos para que el juzgador pueda conocerlo y resolverlo. Así, la procedencia de una acción, excepción, defensa, incidente o recurso, implica que se reúnan los requisitos mínimos necesarios para que sea posible su estudio en cuanto a la cuestión planteada, así como su resolución y efectos; sin que lo anterior contemple cuestiones de fondo que no hayan sido acreditadas, porque éstas desembocan en su calificación de infundadas, lo que significa que ya se han superado los temas de procedencia y un análisis de la cuestión de fondo.4

COSTAS. CONDENA POR LA INTERPOSICIÓN DE UN RECURSO IMPROCEDENTE (INTELECCIÓN DEL ARTÍCULO 1084, FRACCIÓN V, DEL CÓDIGO DE COMERCIO). El artículo 1084, fracción V, del Código de Comercio establece que siempre será condenado en costas el que intente acciones o haga valer cualquier tipo de defensas o excepciones improcedentes o interponga recursos o incidentes de este tipo, a quien no solamente se le condenará respecto de estas acciones, defensas, excepciones, recursos o incidentes improcedentes, sino de las excepciones procesales que sean inoperantes. La interpretación que debe hacerse del término “recurso improcedente”, es en el sentido de que la ley se refiere a aquellas figuras procesales que se hacen valer, sin que estén previstas en el propio ordenamiento legal, contra alguna disposición de éste, o bien, en forma frívola y superflua, y no precisamente al hecho de que el recurso sea declarado infundado.5

COSTAS. LA DESESTIMACIÓN DE UNA PRETENSIÓN, EXCEPCIÓN, DEFENSA, RECURSO O INCIDENTE, NO GENERA NECESARIAMENTE LA CONDENA AL PAGO DE AQUÉLLAS, SUSTENTADA EN LA FRACCIÓN V DEL ARTÍCULO 1084 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. La interpretación gramatical, sistemática y conforme con la Constitución del citado precepto impide aceptar, que toda desestimación de una acción, excepción, defensa, recurso o incidente, promovido por cualquiera de las partes, conduzca necesariamente a una condena en costas, sobre la base del artículo 1084, fracción V, del Código de Comercio, porque, en primer lugar, la

4

Contradicción de tesis 292/2012. Entre las sustentadas por el Séptimo y el Noveno Tribunales Colegiados, ambos en Materia Civil del Primer Circuito. 21 de noviembre de 2012. La votación se dividió en dos partes: mayoría de cuatro votos por la competencia. Disidente: José Ramón Cossío Díaz. Mayoría de cuatro votos por lo que hace a la presente tesis jurisprudencial en cuanto al fondo. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Ignacio Valdés Barreiro. 5 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XV, enero de 2002. Tesis: I.4o.C.47 C. Página: 1277.

26

hipótesis descrita en ese precepto establece como requisito, la improcedencia de esos actos procesales (interpretación gramatical) la cual surge, cuando alguno de éstos no se formula conforme a derecho, bien porque el objeto de esos actos no se encuentra previsto en la ley, bien porque no se surtan presupuestos de admisibilidad, o condiciones previas para su tramitación, o bien, por su falta de aptitud legal para lograr la finalidad que se persigue en su planteamiento y, en segundo término, porque la propia fracción, al igual que las que le preceden (interpretación sistemática) tiende a poner de manifiesto la temeridad o la mala fe del litigante que, al hacer valer los indicados actos procesales, discute lo indiscutible, aduciendo una cuestión inviable, que el sentido común hubiera indicado que en modo alguno habría podido prosperar, de manera que pueda advertirse que esa parte haya tenido conciencia de esa situación y, aun así, la haya llevado adelante; por tanto, esta característica constituye un factor que debe tomarse en cuenta al aplicar esa disposición. Esta postura es más acorde con el artículo 17 constitucional (interpretación conforme con la Constitución) porque este precepto no condiciona el acceso a la justicia, al hecho de que quien acuda ante la autoridad jurisdiccional a dirimir una controversia obtenga una resolución favorable, es decir, el Constituyente no limitó tal garantía a aquellos sujetos que tuvieran la certeza ineludible de obtener un fallo próspero a su pretensión y mucho menos, que así quedara demostrado. Si se estimara que el simple vencimiento trae como consecuencia necesaria la condena al pago de las costas de la primera instancia, tal situación podría ser causa de una inhibición en el ejercicio del derecho, porque existiría la posibilidad de que por el temor a la condena en costas, un gobernado no utilizara el servicio público de impartición de justicia. Así lo consideraba ya José de Vicente y Caravantes, en su Tratado Histórico, Crítico Filosófico de los Procedimientos Judiciales en Materia Civil (1856), donde expuso: “Según nuestro derecho, no basta que un litigante sea vencido en juicio, o que no pruebe sus acciones o excepciones para ser condenado en las costas, si por otra parte tuvo razón o justa causa para litigar. En tal caso, aunque se le condene en lo principal del juicio, no debe condenársele por el Juez en las costas; pues de lo contrario el temor de pagar éstas si no se podía hacer prueba plena retraería a los particulares de reclamar sus derechos y los abandonarían en poder del usurpador, como observa la glosa del cap. 5, tít. 14, lib. 2 de las Decretales. Cada litigante, en tal caso, paga solamente las suyas y la mitad de las comunes. Esta doctrina se apoya en la ley 8, tít. 22, Part. 3, que dice: ‘empero, si el juez entendiere que el vencido se moviera por alguna derecha razón para demandar o defender su pleito, non ha por que mandar quel pechen las costas (al litigante vencedor).’ En la 8, tít. 3. Part. 3, que al establecer, que si el demandado no probase las excepciones que hubiera propuesto, debe darle el juez por vencido de la demanda, no dice que le condene en costas, y respecto de la nueva Ley de Enjuiciamiento, en los arts. 331, 803, 836, 1,132 y 1,176, que al disponer que pronuncie el juez sentencia, en el juicio ordinario, de árbitros, de amigables componedores, de menor cuantía y verbales, no expresa que deba condenarse en costas al vencido, y en el 216, que previene pague los gastos que ocasione la conciliación, el que hubiere promovido, y los de las certificaciones el que las pidiere; lo que se entiende cuando no hubiese expresa condenación de costas, como en el caso del art. 309, por suponerse malicia en el litigante.” Como se ve, no es válido aceptar que la sola desestimación, incluso por improcedencia, de cualquiera de los actos mencionados en la fracción V del artículo 1084 del Código de Comercio, trae consigo necesariamente la condena en costas, pues de admitir ese planteamiento, innegablemente se influiría en el ánimo del justiciable, quien se limitaría en el ejercicio de su derecho de

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acceso a la impartición de justicia ante el temor fundado de que, a pesar de tener una causa justa para litigar, en el caso de que no se acogiera su pretensión invariablemente se le condenara en costas, al adoptarse, sin más, la teoría del vencimiento. Por tanto, es patente la necesidad de una ponderación de valores en la interpretación de la legislación procesal, en lo atinente a las costas, puesto que por una parte no deben crearse circunstancias que desalienten a los gobernados a utilizar el servicio público de impartición de justicia; pero por otra parte debe sancionarse a quien hace mal uso de ese servicio. Los criterios de temeridad y de mala fe de que se valen los preceptos que regulan la condena en costas, constituyen criterios de regulación adecuados para proteger los referidos valores, puesto que su uso adecuado, en modo alguno obstaculiza el derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales y, al mismo tiempo, dan una pauta para sancionar a quien hace mal uso de los beneficios de la función jurisdiccional. En la exposición de motivos presentada por el Ejecutivo ante la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, se justificaron las reformas propuestas en cuanto al tema de las costas, sobre los argumentos siguientes: “... Debemos prever fórmulas para desalentar demandas o defensas a todas luces improcedentes, con una efectiva condenación en costas a quien incurra en estas conductas. Únicamente debe acudir o defenderse en juicio quien considere tener un legítimo derecho y quiera hacerlo valer y no quien, a sabiendas de que se fallará en su contra, busque exclusivamente demorar la sentencia a través de maniobras que retardan la impartición de justicia. ...” Adicionalmente, si bastara que la autoridad jurisdiccional desestimara, incluso por improcedencia, alguno de los actos mencionados en la fracción V del artículo 1084 del Código de Comercio, ya no tendrían caso las demás hipótesis contenidas en el Código de Comercio, respecto de tal institución. Así, no tendría razón de ser, por ejemplo, la fracción I del artículo 1084 del Código de Comercio, conforme a la cual siempre será condenado en costas, el que ninguna prueba rinda para demostrar su acción o excepción, si se funda en hechos disputados. La regla general es que el litigante que no aporta pruebas al juicio, para demostrar las afirmaciones sobre los hechos en que sustenta su pretensión o su excepción resulta vencido (se tiene en cuenta que la ley prevé situaciones generales y ordinarias, puesto que en la práctica, de manera excepcional, puede darse el caso de que, en cumplimiento al principio de adquisición procesal, un litigante se aproveche de pruebas aportadas por el otro contendiente, gracias a lo cual resulte vencedor). Si se atiende a dicha regla general, el precepto no tendría razón de ser, porque su hipótesis estaría comprendida en la fracción V del artículo 1084 del Código de Comercio. Por tanto, no es suficiente que la autoridad jurisdiccional desestime la acción, excepción, defensa, recurso o incidente, promovido por cualquiera de las partes, para condenar, indefectiblemente en costas con fundamento en el artículo 1084, fracción V, del Código de Comercio, porque es necesario que se encuentre satisfecho el presupuesto descrito en la propia norma, relativo a la improcedencia de esos actos y, adicionalmente, es preciso tomar en cuenta también los factores implícitos de temeridad y mala fe.6

Ahora bien, al no existir supuesto legal al que se ajuste el resultado

del presente incidente, es dable analizar la temeridad o mala fe de los

litigantes. Lo anterior tiene apoyo en la siguiente directriz: 6 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XXVIII, octubre de 2008. Tesis: I.4o.C.149 C. Página: 2346.

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COSTAS. APRECIACIÓN DE LA TEMERIDAD O MALA FE.- La facultad concedida al juzgador por la ley, para condenar al pago de las costas, cuando a su juicio se haya procedido con temeridad o mala fe, no es absoluta, sino que debe ejercitarse de manera prudente, tomando en cuenta los datos que arrojen las constancias de autos, para apreciar la conducta y lealtad procesal y percatarse de si el litigante ha hecho promociones inconducentes, si ha incurrido en faltas de veracidad o en otros actos semejantes encaminados a entorpecer o dilatar el procedimiento, contrarios a la buena fe. Todo esto debe razonarse en la sentencia que imponga la condena en costas por temeridad.7

De igual forma, resulta aplicable, por analogía, el criterio que se

transcribe a continuación:

COSTAS. LA TEMERIDAD O MALA FE NO LA CONSTITUYE EL SIMPLE HECHO DE ALEGAR EN TORNO A LA EFICACIA DE PRUEBAS. El hecho de promoverse un juicio, formular peticiones, ofrecerse pruebas o interponer recursos, no es lo que determina la temeridad o mala fe para los efectos del artículo 92 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el Estado de Nuevo León, sino que debe examinarse si ese juicio se promovió por quien sostiene una pretensión injusta a sabiendas de que lo es, si las promociones, pruebas o recursos intentados son inconducentes o en éstos se ha faltado a la verdad, con el deliberado propósito de entorpecer o dilatar el procedimiento; es decir, que no debe examinarse el hecho en sí, sino la intención del litigante, para determinar si obró con el propósito de entorpecer o dilatar el procedimiento y la pronta y expedita administración de la justicia. Por ello, el simple hecho de que al formular agravios, el recurrente haya sostenido diversos puntos de vista en relación con la eficacia de la prueba pericial, no es suficiente para establecer la existencia de temeridad o mala fe, porque aunque no le hubiese asistido razón tal evento no revela la intención de entorpecer o dilatar el procedimiento, sino que sólo refleja el punto de vista jurídico del litigante, en relación con cierto tópico.8

Primeramente, es preciso mencionar que la facultad contenida en

el referido dispositivo legal para condenar al pago de las costas, cuando

a juicio del tribunal se haya procedido con temeridad o mala fe, no es

absoluta, sino que debe ejercitarse de manera prudente, examinándose

los datos que arroje la controversia y la conducta procesal de la partes

para determinar si sostuvieron una pretensión injusta, a sabiendas de

que lo es, con el deliberado propósito de dilatar el procedimiento, es

decir, no debe examinarse el hecho en sí, sino la intención del litigante

para determinar si obró con el propósito de entorpecer la pronta y

expedita administración de la justicia.

7 Quinta Época. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Apéndice 2000. Tomo IV. Tesis: 67. Página: 135. 8 Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: I, abril de 1995. Tesis: IV.2o.1 C. Página: 137.

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Así las cosas, al examinar la conducta y lealtad procesal de los

contendientes en la tramitación del presente incidente, no se advierte

por este Pleno que se hayan conducido con temeridad o mala fe. Lo

anterior se estima así, ya que no se desprende que hayan presentado

promociones que faltaren a la verdad y que tendieran a entorpecer el

asunto. Tampoco existe escrito alguno con el propósito de entorpecer o

dilatar el trámite ni la pronta y expedita administración de justicia,

aunado a que no incurren en faltas de veracidad o en otros aspectos

semejantes encaminados a entorpecer o dilatar el procedimiento, ni

contrarios a la buena fe.

Si bien es cierto existe el hecho de que al promover la cuestión de

competencia en estudio, se sostuvo diverso punto de vista en relación a

la competencia que resultó infundado; también lo es que ello no es

suficiente para establecer la existencia de temeridad o mala fe, pues

aunque no le hubiere asistido la razón, tal evento no revela la intención

de entorpecer o dilatar el procedimiento, sino que sólo refleja el punto de

vista jurídico de sus abogados en relación con cierto tópico.

De ahí que, al no existir en el sumario elementos que comprueben

que alguna de las partes procedió con temeridad o mala fe en la

cuestión competencial en estudio, este órgano colegiado determina no

hacer condenación especial a cargo de alguna de las partes sobre

costas, por lo cual cada una deberá soportar las que se hubieren

erogado con motivo de la tramitación de la declinatoria en estudio, de

conformidad con el artículo 1082 del Código de Comercio.

Dota de fundamento a las consideraciones que anteceden la tesis

siguiente:

COSTAS. TEMERIDAD O MALA FE. QUÉ DEBE ENTENDERSE POR ELLAS. Esta Tercera Sala ha sustentado tesis jurisprudencial número 133, visible a fojas 409 de la última compilación, en el sentido de que la facultad concedida al juzgador por la ley, para condenar al pago de las costas, cuando a su juicio se haya procedido con temeridad o mala fe, no es absoluta, sino que debe ejercitarse de manera prudente, tomando en cuenta los datos que arrojen las constancias de autos para apreciar la conducta y la lealtad procesal y percatarse de si el litigante ha hecho promociones inconducentes, si ha incurrido en faltas de veracidad o en otros actos semejantes encaminados a entorpecer o dilatar el

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procedimiento contrarios a la buena fe, y esto debe razonarse en la sentencia que imponga la condena en costas por temeridad, es decir, no es el mero hecho de promoverse un juicio, hacerse promociones, ofrecerse pruebas o interponer recursos lo que determina la temeridad o mala fe, sino que debe examinarse si ese juicio se promovió por quien sostiene una pretensión injusta a sabiendas de que lo es, si las promociones, pruebas o recursos intentados son inconducentes o en éstos se ha faltado a la verdad, con el deliberado propósito de entorpecer o dilatar el procedimiento; esto es, no debe examinarse el hecho en sí, sino la intención del litigante, para determinar si obró con el propósito de entorpecer la pronta y expedita administración de la justicia.9

Por lo anteriormente expuesto y fundado, es de resolverse y se

resuelve:

PRIMERO. Se declara que la presente incompetencia por

declinatoria identificada con el número 141/2015, opuesta por José

Eduardo Luna Alvarado, parte demandada dentro del expediente judicial

número 243/2015, cuyos datos de identificación están señalados al

inicio de esta resolución, es infundada; en consecuencia:

SEGUNDO. Se instruye al Secretario Auxiliar de la Presidencia y

del Pleno de este tribunal, a fin de que remita, por los conductos

debidos, testimonio de este fallo a la jueza de origen, para los efectos

legales a que hubiere lugar.

TERCERO. Por las razones y fundamentos legales precisados en

la parte considerativa de este fallo, no se aplica sanción alguna en

perjuicio del promovente de la presente incidencia.

CUARTO: No se hace especial condenación en costas, por lo cual

cada una de las partes deberá soportar las que hubiere erogado con

motivo del trámite de la declinatoria, dadas las razones y fundamentos

expuestos en el considerando quinto de esta resolución.

QUINTO. Háganse las anotaciones correspondientes y, en su

oportunidad, archívese el asunto como totalmente concluido.

9 Séptima Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: 109-114. Página 40.

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Notifíquese personalmente. Así lo resuelven y firman los

integrantes del Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de

Nuevo León, magistrados Carlos Emilio Arenas Bátiz, Presidente,

Gustavo Adolfo Guerrero Gutiérrez, Francisco Javier Mendoza Torres,

María Inés Pedraza Montelongo, María Nancy Valbuena Estrada,

Graciela Guadalupe Buchanan Ortega, Rosa Elena Grajeda Arreola,

José Patricio González Martínez, José Guadalupe Treviño Salinas,

Genaro Muñoz Muñoz, Jorge Luis Mancillas Ramírez, José Eugenio

Villarreal Lozano, Ángel Mario García Guerra, Juan Manuel Cárdenas

González, Leonel Cisneros Garza y Enrique Guzmán Benavides. Lo

anterior, ante la fe de José Antonio Gutiérrez Flores, Secretario General

de Acuerdos de la Presidencia y del Pleno que autoriza. Doy fe.

Magistrado Carlos Emilio Arenas Bátiz. Presidente.

Magistrado Gustavo Adolfo Guerrero Gutiérrez.

Magistrado Francisco Javier Mendoza Torres.

Magistrada María Inés Pedraza Montelongo.

Magistrada María Nancy Valbuena Estrada.

Magistrada Graciela Guadalupe Buchanan Ortega.

Magistrada Rosa Elena Grajeda Arreola.

Magistrado José Patricio González Martínez.

Magistrado José Guadalupe Treviño Salinas.

Magistrado Genaro Muñoz Muñoz.

Magistrado Jorge Luis Mancillas Ramírez.

Magistrado José Eugenio Villarreal Lozano.

Magistrado Angel Mario García Guerra.

Magistrado Juan Manuel Cárdenas González.

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Magistrado Leonel Cisneros Garza.

Magistrado Enrique Guzmán Benavides.

José Antonio Gutiérrez Flores. Secretario General de Acuerdos de la Presidencia y del Pleno.

La resolución que antecede se publicó en el Boletín Judicial número 6754, del día 2 dos de febrero de 2016 dos mil dieciséis. Doy fe.

El secretario.

Última hoja correspondiente a la sentencia pronunciada dentro de la incompetencia por declinatoria número 141/2015, del Pleno del Tribunal Superior de Justicia.

Este documento constituye una versión pública de su original. En consecuencia, se suprimió toda aquella información

considerada legalmente como reservada o confidencial, en virtud de encuadrar en los supuestos normativos previstos

en los artículos 2, 28, 29, 34, 35, 36 y 37 de la Ley Transparencia y Acceso a la Información del Estado de Nuevo

León.

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VISTO. RESULTANDO PRIMERO. Interposición de la cuestión de