Viviana Kluger - Las Fuentes Del Derecho en Los Pleitos de Faminlia en El Virreinato Del Rio de l

8/9/2019 Viviana Kluger - Las Fuentes Del Derecho en Los Pleitos de Faminlia en El Virreinato Del Rio de l

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LAS FUENTES DEL DERECHO ENLOS PLEITOS DE FAMILIA

(VIRREINATO DEL RO DE LA PLATA)

Viviana Kluger*

REVISTA DE DERECHO

N 27, Barranquilla, 2007ISSN: 0121-8697

* Doctora en Derecho y Abogada especializada en Derecho de Familia, Universidad de

Buenos Aires. Correspondencia: Avda. Cabildo 1124, piso 11, Depto. A. 1426. Buenos Aires(Argentina). Telfono: (5411) 47867211. [email protected]/[email protected]
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231revista de derecho, universidad del norte, 27: 230-271, 2007

Resumen

El objeto de este trabajo es investigar cul fue el derecho invocado en lospleitos familiares que se plantearon en el Virreinato del Ro de la Plata(1776-1810). Para ello se compulsaron los fondos del Archivo General de

la Nacin y del Archivo de la Real Audiencia y Cmara de Apelacin deBuenos Aires, ambos de la Repblica Argentina.Comenzamos con una descripcin de las disposiciones castellanas sobre lafamilia, pasamos luego al derecho de familia indiano, a la doctrina de losautores castellano-indiana y finalmente a la efectiva aplicacin de estasfuentes a travs de la praxis judicial, y concluimos con la afirmacin deque en lo que respecta a las relaciones de familia en el Virreinato del Rode la Plata, el derecho invocado y aplicado fue un matizado conjuntointegrado por leyes, opiniones de doctrinas y prcticas judiciales, el queconstituy parte importante del Corpus Iuris Indiarum.Palabras claves: Derecho de familia, Virreinato del Ro de la Plata,pleitos familiares, historia del derecho.

Abstract

The aim of this article is to study the law citied in family trials inthe Viceroyalty of the Ro de la Plata (1776-1810). In order to dothat, we examine documents from the Archivo General de la Nacinand Archivo de la Real Audiencia y Cmara de Apelacin de Buenos Aires(Argentine Republic).We start with a description of the castillian norms about family,

to continue then to study de Indian family law, the castillian-indian doctrine and finally the effective application of these fontsat the courts, so as to finish with the believe that, as far as familyrelations in the Viceroyalty of the Ro de la Plata are concerned,the law citied and applied was a blended group made up bynorms, doctrine and judicial practices, that together were part ofthe Corpus Iuris Indiarum.Key words: Family law, Viceroyalty of the Ro de la Plata, familytrials, legal history.

Fecha recepcin: 23 de abril 2007Fecha aceptacin: 25 de mayo 2007


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1. INTRODUCCIN

El foro es el mbito en el que se mide si las disposiciones legales sonpercibidas por las autoridades encargadas de administrar justicia ysus destinatarios como aplicables y viables. Es el tamiz que determinaqu normas de entre todas las que regulan determinadas institucionesson las ms apropiadas para regir las relaciones problemticas que seplantean; es el escenario en el que se despliegan las opiniones de losms encumbrados juristas, siempre tiles para apoyar un reclamo odefender un derecho.

En lo que respecta a las relaciones familiares, los estrados judicialesfueron el espacio en el que los integrantes del grupo familiar denun-ciaron el incumplimiento de los derechos y obligaciones a los queestaban sujetos. Ante alcaldes de primer y segundo voto, jueces deprovincia y a veces hasta ante gobernadores y virreyes, superandoprejuicios sociales, esposas, maridos, madres, padres, hijos e hijas de-nunciaron el abandono material y moral, la falta de respeto y de li-bertad, el castigo fsico y psquico, la infidelidad y la ausencia.

Ms all del modelo de familia que la Corona espaola intentimponer1, los litigios planteados entre integrantes de la familia virrei-nal rioplatense dan cuenta de tensiones que no haban podido ser re-sueltas en el mbito domstico, de eslabones interrumpidos, de corto-circuitos en la relaciones familiares2; y en este sentido nos muestrana algunos de sus integrantes abocados a la difcil tarea de ir abriendonuevos espacios dentro de la familia y de la sociedad.

El punto de partida de este anlisis pasa por el marco legal que re-gulaba este tipo de relaciones y su puesta en funcionamiento a travs delos casos planteados ante nuestros tribunales, para determinar cules,

1 Al respecto ver nuestro trabajo (2004). El proyecto familiar en litigio: los espacios femeninosen las contiendas conyugales (Virreinato del Ro de la Plata. 1776-1810). En DVILA MENDOZA(coordinadora). Historia, Gnero y Familia en Iberoamrica, siglos XVI-XX. Fundacin KonradAdenauer, Universidad Catlica Andrs Bello, Instituto de Investigaciones Histricas. Caracas.

2

Ver nuestro trabajo (2004). El rol femenino en el litigio familiar. Ajustes y desajustes,conformismo y contradiccin en los pleitos familiares en el Virreinato del Ro de la Plata.Iberoamericana. Amrica Latina - Espaa Portugal. Ensayos sobre letras, historia y sociedad. Nuevapoca, ao IV (14), 7-27. Berln (Alemania): Ibero-Amerikanisches Institut.


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las fuentes del derecho en los pleitos de familia (virreinato del ro de la plata)

de todas las disposiciones existentes, era considerada apropiada pararegular las distintas o no situaciones que se plantearon en el Nuevo

Mundo.

El trabajo sobre los expedientes judiciales es una fuente fundamentalatento a que en principio las resoluciones de las autoridades encargadasde administrar justicia no deban incluir los fundamentos de derecho,en funcin de lo prescripto por la real cdula de 1768, incorporada a laNueva Recopilacin, que prohiba motivar las mismas.3

Ms aun, atento la peculiaridad del sistema jurdico indiano, en el que

predomin el casuismo y que determin que cada caso fuera analizadoa la luz de su propia peculiaridad, es en las presentaciones de las partes,en los escritos de los asesores letrados, los dictmenes de los fiscales einclusive en las sentencias de algunos jueces que no se ajustaron a loprecripto por la real cdula, donde se despliega a veces todo el aparatoerudito que esta disposicin pretendi alejar de las sentencias.

Para la elaboracin de este trabajo se compulsaron alrededor de190 expedientes de la Sala IX, correspondientes a legajos de la SeccinTribunalesdel Archivo General de la Nacin y del Archivo de la RealAudiencia y Cmara de Apelacin de Buenos Aires, Secciones Civily Criminal, conservados estos ltimos en el Archivo Histrico dela Provincia de Buenos Aires. Se trata de pleitos que se sustanciaronen Buenos Aires o en otras jurisdicciones, y que en el caso de estosltimos llegaron a la Audiencia de Buenos Aires. El criterio para el rele-vamiento de los expedientes fue buscar aquellas causas de cuya car-tula pudiese inferirse un litigio entre marido y mujer y entre padres e

hijos, con excepcin de pleitos por cuestiones sucesorias. La mayora deestos casos se ventilaron ante la Audiencia de Buenos Aires, lo que enel tema especfico de los conflictos familiares y debido a la destruccinde los archivos de la Curia Metropolitana, en el caso de Buenos Aires,hace que se conviertan en una fuente sumamente valiosa.

3

Novsima Recopilacin de las Leyes de Espaa, libro XI, ttulo XVI, Ley 8; conformeAbelardo LEVAGGI (1978). La fundamentacin de las sentencias en el Derecho Indiano. Revistade Historia del Derecho (en adelante, RHD), N6, p. 50. Buenos Aires: Instituto de Investigacionesde Historia del Derecho.


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Comenzamos con una descripcin de las disposiciones castellanassobre la familia, para pasar luego al derecho de familia indiano y a

la doctrina de los autores castellano-indiana sobre el tema. A partirde estos condicionamientos, nos detenemos en la efectiva aplicacinde estos elementos a travs de la praxis judicial, como arena paramedir qu leyes y autores fueron los ms asiduamente invocados, yconcluimos con consideraciones finales.

Saber cules fueron los cuerpos legales ms citados, qu opinionesfueron invocadas con asiduidad, y el propio peso que tenan los ante-cedentes judiciales en cada pleito, nos ayuda a comprender algo ms

acerca del derecho de familia en el siglo XVIII y principios del XIX.4

2. LAS DISPOSICIONES CASTELLANAS

La regulacin jurdica de la familia se estructur alrededor de dos tiposde fuentes: el derecho cannico y el derecho castellano, las que noslimitaremos simplemente a enunciar y cuyo contenido describimossintticamente.

Las principales fuentes cannicas eran las Decretales del papaGregorio IX5 y los cnones pertinentes del Concilio de Trento (1545-1563).6 Las Decretales se ocupaban del matrimonio clandestino y delcontrado por leprosos y esclavos.7

Las fuentes seculares eran:

a) Fuero Juzgo (mediados del siglo XIII): traduccin al romance del

Lber Iudiciorum (654). Se ocupaba de algunos impedimentospara contraer matrimonio, de las arras, de la autorizacin paracontraer matrimonio, del matrimonio de la viuda, de la unin entrey con sierva, del contrado en ausencia del marido, del parentesco

4 Vctor Tau Anzotegui ha planteado la falta de estudio de la invocacin de autores yopiniones en los escritos judiciales en su trabajo La doctrina de los autores como fuente delderecho castellano-indiano, p. 3351/408.

5

Decretales, lib. 4, t. 3, 8, 9 y 16.6 LEVAGGI, Abelardo (1987).Manual de Historia de Derecho Argentino. Castellano-Indiano, tomoII, p. 116.

7 Libro 4, ttulo 3.


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natural y del matrimonio efectuado por el hijo contra la voluntaddel padre.8

b) Fuero Real (1255): dictado con objeto de unificar los derechoslocales. Estaba inspirado en los fueros anteriores, y tambin en elderecho comn romano y cannico9. En el tema del matrimoniocontena disposiciones sobre el de la hurfana, el de la viuda, elcontrado sin el consentimiento del padre, sobre la bigamia, ascomo normas sobre el matrimonio celebrado por la mujer estandoel marido ausente, el adulterio, el matrimonio con el esclavo y eldivorcio.10

c) Partidas: dictadas por Alfonso el Sabio entre 1256 y 1260. Las Par-tidas II, III, IV y VI contienen disposiciones aplicables a la familia.La Partida IV se ocupaba del matrimonio y tuvo como fuente lasDecretales.

El matrimonio apareca definido en las Partidas como ayuntamientode marido muger, fecho con tal intencin de vivir siempre en uno ede non se departir; guardando lealtad cada uno dellos al otro, nonseayuntando el varn a otra muger, nin ella a otro varn, viviendo ambos dos,11 lo que significaba que era la unin hecha con intencin deconvivir y guardarse mutua fidelidad.

Esta definicin del matrimonio iba ms all del concepto, pues in-clua su rasgo ms trascendente: la indisolubilidad del vnculo, y unode los deberes de los cnyuges: el de fidelidad.

Las Partidas tambin se referan a la etimologa de la palabra, lasconsecuencias del matrimonio, sus fines, la capacidad para contraerlo,algunos deberes y derechos entre cnyuges como el de asistencia yfidelidad, los impedimentos, el matrimonio clandestino y el de lossiervos.

8 Libro 3 y 4, en Los Cdigos Espaoles concordados y anotados (en adelante, Los Cdigos).9

ZORRAQUN BEC, Ricardo (1975). Historia del Derecho Argentino, tomo 1, p. 55.10 Libro 3.11 Partida 4, ttulo 1, ley 9 (en adelante, P para Partida, t para ttulo y l para ley), en

Los Cdigos.


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Exigan el mutuo consentimiento de los contrayentes con la intencinde vivir juntos, para que quedara perfeccionado el matrimonio.12 Sin

embargo, los mudos podan contraer matrimonio, porque aunque esteconsentimiento suele manifestarse por palabras, se puede manifestarsuficientemente por seales13.

No haba matrimonio si se hubiera contrado por error en la per-sona de uno de los contrayentes, as como con miedo o fuerza14. Elvarn deba tener 14 aos y la mujer 12 para que pudiera celebrarsevlidamente, a no ser que estuviesen tan cercanos a esta edad, quetuvieran proporcin para juntarse carnalmente, porque la sabidura y

poder para hacerlo, mengua la edad15.

Se ocupaban adems del error y la fuerza, del parentesco o con-sanguinidad, del voto solemne de castidad, de la afinidad, del paren-tesco espiritual, la pblica honestidad, el adulterio u homicidio del cn-yuge, la disparidad de culto, el rapto y la impotencia para prorear.16

Con respecto a las relaciones paterno-filiales, la Partida II defina lapatria potestad como poder e seoro han los padres sobre los fijos17,mientras que la IV se refera a las distintas clases de hijos y establecalos deberes y derechos entre ambos, entre los que encontramos el dealimentos, obediencia, respeto y correccin.18

d) Ordenamiento Real u Ordenamiento de Alcal (1348): estableca lapena del bgamo.

e) Ordenanzas Reales de Castilla u Ordenamiento de Montalvo

(1484): dispona la publicidad de los matrimonios, fijaba la pena delbgamo y legislaba sobre el rgimen patrimonial del matrimonio.19

12 P. 1, t. 4, l. 6; P. 6, t. 2, l. 4.13 P. 4, t. 2, l. 5.14 P. 4, t. 2, l. 1; P. 4, t. 2, l. 1515 P. 4, t. 1, l. 6.16

P. 4, t. 2, l. 10 hasta la l.19.17 Proemio al t.17 de la P. 4 y l. 1 del mismo ttulo y Partida.18 P. 4, t. 13, 15, 17,18 y 19.19 Leyes 3 y 5.


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f) Leyes de Toro (1505): la mayora de las normas contenidas en esteordenamiento jurdico giraba alrededor del derecho sucesorio y

adems dispona sobre el matrimonio clandestino.20

g) Concilio de Trento (1545-1563): orden y sistematiz toda la doctrinadel matrimonio, reafirmando su unidad, su indisolubilidad y sucarcter sacramental.

h) Nueva Recopilacin de las Leyes de Espaa (1567): legislaba sobreel matrimonio clandestino, el de las viudas, la pena del bgamo y lade los adlteros, el rgimen patrimonial del matrimonio, los hijos

naturales y los alimentos entre parientes.21

i) Pragmtica de 1776: Se ocupaba del matrimonio de los hijos defamilia menores de 25 aos, requiriendo el consentimiento pater-no para celebrarlo. Estableca penas para los que lo omitieran einstrumentaba un recurso contra la irracional oposicin de los pa-dres.22

3. EL DERECHO DE FAMILIA INDIANO23

Al incorporarse polticamente las Indias a la Corona de Castilla, yatento a que las tierras recin descubiertas haban sido concedidas,documentos pontificios mediante, a los Reyes Catlicos y a sus des-cendientes en el trono de Castilla, stas pasaron a formar parte delterritorio castellano y sus habitantes, a ser considerados vasallos, aligual que los peninsulares de este reino. Por lo tanto, no se intentuna estructuracin jurdica nueva de las tierras recin descubiertas,

y por el contrario, se quiso trasladar el orden jurdico indiano al Nue-vo Mundo, en tanto las peculiares condiciones de vida de ste lo per-mitieran.

20 Ley 49, en Los Cdigos.21 Ley 9, ttulo 2, libro 10 y ley 1, ttulo 5, libro 10 de la Novsima Recopilacin.22 Conf. PREZ Y LPEZ, Antonio Xavier (1976). Teatro de la legislacin universal de Espaa

e Indias, pororden cronolgico de sus cuerpos y decisiones no recopilados, y alfabtico de sus ttulos y

principales materias, tomo 19, p.393/401.23 Nos hemos referido extensamente a este tema en nuestro trabajo (2002). Existi un derechode familia indiano?. Revista de Derecho Procesal y Prctica Forense, N 4, ao III, p. 222/273.Ediciones Jurdicas Cuyo.


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A medida que las situaciones que se fueron planteando en Indiasfueron revelando la necesidad de dictar nuevas normas para solucionar

coyunturas diferentes, se comenzaron a dictar disposiciones especficaspara el Nuevo Mundo, acudindose en forma subsidiaria al derechocastellano.

El orden de prelacin fijado para las distintas fuentes establecaque en primer lugar se deba aplicar el derecho territorial del reino,integrado por las normas contenidas en los ordenamientos y las dis-posiciones reales y recogido en las diversas recopilaciones; en segundolugar, los fueros municipales, en aquello en lo que venan utilizndose

y mientras no se opusieran a la ley divina, a la razn o a las normasrecopiladas, y en el tercero, las Partidas.24

A pesar de esta aplicacin subsidiaria, se hizo un uso intensivo deeste derecho, sobre todo en materia de derecho privado, penal y pro-cesal, en que las disposiciones indianas propiamente dichas fueronescasas.25

Conforme Victoria Chenaut, esta presencia del derecho castellanoera aun mayor en lo que respecta al derecho de familia, porque ...lascuestiones que giran alrededor del sexo y la familia han sido las quedeben haber cambiado ms lentamente por pertenecer al aspecto msprivado de la vida en sociedad26.

En este sentido, si se examina el contenido de la Recopilacin deLeyes de los Reinos de Indias de 1680 y de las disposiciones dictadasen Espaa para regir en Indias o en el Nuevo Mundo, por quienes

tenan facultades legislativas, hay un predominio de normas de dere-cho pblico sobre el privado.

24 GONZLEZ DE SAN SEGUNDO, Miguel ngel (1995). Un mestizaje jurdico: el derechoindiano de los indgenas. Estudios de Historia del Derecho , p. 13.

25

DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio (1994).Manual de Historia del Derecho Indiano, p.16.26 CHENAUT, Victoria (1997). Honor y ley: la mujer totonaca en el conflicto judicial en lasegunda mitad del siglo XIX. En GONZLEZ MONTES, Soledad y TUN, Julia (compiladoras),Familias y mujeres en Mxico: del modelo a la diversidad , p. 11/160.


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Fueron pocas las disposiciones que se ocuparon de la regulacinjurdica de la familia, y stas giraron alrededor de los temas en los que

era necesario tomar distancia de lo preceptuado para la pennsula.

Uno de los primeros problemas en materia de derecho de familiaque plante a la Corona el descubrimiento de Amrica fue el del ca-sado ausente, que podramos afirmar fue un nuevo status social yfamiliar. Se trataba de los hombres casados que pasaban a Amricasin sus familias, y ms adelante, los radicados en Indias que pasabansolos a Espaa.

Desde muy temprano la Corona se esforz en mantener la unidadde domicilio conyugal, ordenando que los casados llevaran a las Indiasa sus mujeres e impidiendo que ningn hombre casado pudiera pasara Indias, ni menos vivir en ellas, dejando abandonada en Espaa a sumujer. 27

La Corona tena motivos sociales, econmicos, jurdicos y, sobretodo, religiosos para preservar el principio de la unidad de domicilio.

Segn Antonio Dougnac, la primera razn fue el cumplimiento delfin propio del matrimonio: la santificacin de marido y mujer por lacohabitacin. Marido y mujer que no convivan se hallaban expuestosa muchos peligros: las leyes se referan especialmente a la bigamia yal concubinato.28

En segundo lugar, interesaba poblar el Nuevo Mundo a partir deuna familia legalmente constituida que proporcionara colonizadores: el

separado o el que no tuviera una familia asentada era un inconvenientepara la poblacin.

27 Recopilacin de Leyes de Indias de 1680 (en adelante, RLI), Libro VII, ttulo 3, ley 1, en LosCdigos. Se estableci que los casados o desposados en esos reinos deban ser remitidos a hacervida con sus mujeres e hijos. La orden estaba dirigida a los virreyes, presidentes, oidores, alcaldesdel crimen, gobernadores, corregidores, alcaldes mayores y ordinarios, y otros cualquier juecesy justicias de las Indias, Tierra Firme, puertos e islas, ordenndoles se informaran de los que

hubiere en sus distritos, casados y sin licencia para poder pasar a las Indias, o siendo acabadoel trmino de ella.28 DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio (1980). La unidad de domicilio conyugal en Chile

indiano. Revista Chilena de Derecho , p. 567.


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En tercer lugar, se trataba de evitar que los maridos abandonarana sus mujeres y las dejaran sin el conveniente sustento, porque en ese

caso la Corona hubiera tenido que hacerse cargo de la mujer desa-tendida.

Ms adelante se plante idntica situacin con los casados en Indiasque viajaban a Espaa u otros lugares de Amrica. Conforme la ley 7del mismo ttulo y libro de la Recopilacin de Leyes de Indias, loscasados en el Nuevo Mundo podan ausentarse de sus hogares portiempo limitado, siempre que las autoridades americanas les dieranlicencia, examinando si las causas eran o no legtimas. Atendidas las

edades de marido y mujer y el nmero de hijos, era necesario que de-jaran suficientemente provisto su sustento, y deban finalmente otor-gar fianza de que volveran dentro del plazo sealado.29

En Indias fue necesario insistir en que virreyes, arzobispos, audien-cias e inclusive Consejo de Indias persiguieran a quienes estuvieranamancebados y recomendar a estos funcionarios que aplicaran las pe-nas espirituales y las seculares a fin de evitar los abusos y proceder alejemplar castigo de los que fueran pblicos.30

Por cuestiones polticas y en algunas regiones se presion a deter-minados individuos a contraer matrimonio, como por ejemplo a losencomenderos, a las mujeres solteras y viudas con indios encomendadosprovenientes del padre del difunto marido, o bien a los solteros endeterminados territorios, con vistas a poblar los asentamientos.31

Una cuestin aparte en el tema del derecho de familia indiano fue la

de los matrimonios indgenas. En este sentido, se insista en la necesidadde que los indgenas no se casaran con ms de una mujer, 32 pero se

29 Real orden del 8-4-1788; Real cdula del 27-2-1793.30 Real Cdula del 13 de febrero de 1727. En MATRAYA y RICCI, Juan Joseph (1979). Catlogo

cronolgico de pragmticas, cdulas, decretos, ordenes y resoluciones reales (p. 302/397). Buenos Aires:Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho.

31 DEL VAS MINGO, Marta Milagros (1991). MANUEL JOSEF DE AYALA, Diccionario de

Gobierno y Legislacin de Indias, tomo IX, pp. 26/44.32 Ao 1551, 17 de diciembre: Cdula que manda a la Audiencia de las provincias del Perque no se consienta que ningn cacique se case con ms de una mujer, aunque sea infiel; ...a nos se ha hecho relacin de que en esa tierra muchos caciques tienen nmero de mujeres


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recomendaba paciencia en la exigencia de implantar la monogamiapor ser gente nuevamente convertida y ser cosa que se usaba entre

ellos, tener muchas mujeres33

. Tambin existieron disposiciones de laCorona dirigidas a evitar que los indios se amancebaran y a prohibirque vendieran a sus hijas.34

Con respecto a las formalidades para contraer matrimonio, fue ne-cesario disminuirlas, obviando en muchas ocasiones los impedimen-tos por parentesco y dejando de aplicar con el mismo rigor y disciplinalos preceptos del Concilio de Trento.

Hubo tambin que adaptar las disposiciones de la Pragmticade 1776 sobre matrimonio de los hijos de familia en funcin de laaparicin de nuevas etnias, tales como los indios y los negros y lasdistintas mezclas de razas. En Amrica se excluy su aplicacin conrespecto a los mulatos, negros, coyotes e individuos de castas, y razassemejantes, exceptuando los que en calidad de oficiales sirvan enlas milicias o se distingan de los demas por su reputacin, buenasoperaciones y servicios y que todos los demas estuviesen obligados a suobservancia. Con respecto a la edad para solicitar el consentimiento,en Indias se bajaron los umbrales, permitindose que los hijos mayoresde 25 aos y las hijas mayores de 23 edades que disminuan a 24 y 22,23 y 21 o a 22 y 20 si eran, respectivamente, las madres, los abuelos olos tutores quienes deban prestar el consentimiento dispusieran desus personas, al autorizarlos a casarse a su arbitrio, sin necesidad depedir ni obtener consentimiento ni consejo de sus mayores.35

encerradas en su trmino para usar de ellas en sus desconciertos....os mando que veais lo susodicho y proveais que en todas las provincias sujetas a esa Audiencia ningn cacique, aunque seainfiel, se case con ms de una mujer. Cedulario de Encinas, lib. IV, fols. 350-351. Sobre la base deesta disposicin se dict la ley 5, del ttulo1, libro 6, de la Recopilacin de 1680.

33 ZORITA, Alonso de (1984). Cedulario de 1574. Leyes y ordenanzas reales de las Indias del maroceano, por las cuales primeramente se han de librar todos los pleitos civiles y criminales de aquellas partes.Introduccin de Jess Silva-Herzog Flores. Mxico.

34 Ao 1628, 29 de septiembre. A partir de una disposicin del rey Felipe IV, dada en Madriden esa fecha, se dict la ley 6, ttulo 1, libro 6 de la Recopilacin de 1680, la cual establece quelos indios no puedan vender a sus hijas para contrar matrimonio: usaban los indios al tiempode sus gentilidad vender a sus hijas a quien ms les diese, para casarse con ellas. Y porque no es

justo permitir en la cristiandad tan pernicioso abuso contra el servicio de Dios, ...ordenamos ymandamos que ningn indio ni india reciba cosa alguna...del indio que se hubiese de casar consu hija.

35 En Los Cdigos.


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4. LA FAMILIA A LA LUZ DE LA DOCTRINA JURDICACASTELLANO-INDIANA

La doctrina de los autores, como fuente del derecho, fue atacada enel siglo XVIII al comps de las nuevas ideas, junto con el arbitrio delos jueces, debido a que se haba convertido en uno de los baluartesque haba permitido a los juristas monopolizar el conocimiento delderecho y la administracin de justicia, asegurndose de este modoun gran poder social y econmico. Como contrapartida, se postulabala elaboracin de cuerpos legales, comprensivos, breves y claros, quedando certeza al derecho librasen a la sociedad de la opresin de los

juristas.36

Sin embargo, los autores continuaron siendo consultados y citados,de lo que dan cuenta los expedientes judiciales y el hecho de quemuchas de sus obras ocuparan estantes en las bibliotecas de quienestenan al derecho como objeto de estudio o de trabajo. El oidor FranciscoToms de Anzotegui, por ejemplo, quien integr la Audiencia deBuenos Aires entre 1789 y 1810, contaba entre sus libros no slo conlas obras de juristas castellanos e indianos y canonistas como GregorioLpez, Salgado de Somoza, Antonio Gmez, Diego de Covarrubias,Francisco Antonio de Elizondo, Castillo de Bovadilla, Pedro Frasso,Carlos Berardi y Juan de Solrzano Pereyra, sino tambin las de losiusnaturalistas Grocio, Puffendorf, Filangieri y de Wolff, entre otras.37

Quines fueron los autores de derecho cannico, castellano e india-no que se ocuparon de los temas que fueron objeto de controversiajudicial en materia de relaciones familiares?

En primer lugar debemos mencionar a los moralistas o telogos mo-rales. Estos autores hacia los siglos XVI y XVII escribieron numerosasobras dirigidas al grupo femenino, que contenan modelos de com-portamiento e informaban sobre las desviaciones que se producanen la prctica. Conforme Tau Anzotegui, el moralista cumpla una

36 TAU ANZOTEGUI, Vctor, op. cit., p. 382.37 MARILUZ URQUIJO, Jos Mara (1980). La biblioteca de un oidor de la Real Audiencia

de Buenos Aires.


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importante funcin social al ir directamente a la conciencia individual,y en consecuencia, los planteos jurdicos habituales en muchos de ellos,

perseguan una orientacin prctica para la vida del cristiano38

.

Los moralistas se expresaban a travs de libros piadosos, englobadosbajo distintas denominaciones: abecedarios, cartillas espirituales,espejos del alma, escuelas de perfeccin, caminos del espritu,gua de pecadores, memoriales de la vida cristiana, vergeles deoracin, tratados de vanidad, etc.

De entre estos autores, el carmelita Martn de Torrecilla defina en

el siglo XVII el matrimonio en funcin de su fin: el matrimonio sedice tal, porque la muger contrae matrimonio para hacerse madre39.Este autor tambin seal la indisolubilidad del vnculo como rasgodel matrimonio, porque ste dura mientras dura el matrimonio, y lasdems cosas no duran siempre, y porque ninguno poda, ni lcita nivlidamente, casarse con dos mujeres, a lo menos entre catlicos40.

Para Torrecilla, el fin del matrimonio es la mutua cohabitaciny la amigable sociedad y comercio41, el que se perfeccionaba con launin sexual.42 Con respecto a la cuestin de su naturaleza jurdica,consideraba que se trataba de un contrato y adems, un sacramento.43Tambin se ocup del derecho-deber alimentario, al afirmar que pe-caba gravemente el marido que negaba alimentos a su mujer,44 por-que estaba obligado a proveerla de las cosas necesarias para su man-tenimiento.45

38 TAU ANZOATEGUI, Vctor (1986). La nocin de ley en Amrica Hispana durante lossiglos XVI a XVIII, p. 208.

39 TORRECILLA, Martn (1696). de Suma de todas las materias morales, 2 impresin, T. II, Trat.IV, Disput. VII, Secc. II, Cap. II. Madrid.

40 Ibdem, Cap. VI, p. 189.41 Ibdem , Cap. II.42Idem , p. 5.43

Ibdem, TII, Trat. IV, Disput.VII, Secc. II, Cap. I.44 TORRECILLA, Martn de (1721). Encyclopedia cannica, civil, moral regular y orthodoxa (p.506). Madrid: Blas de Villanueva.

45 TORRECILLA, ob. cit. en nota 39, Trat. II, Disput. II, Cap. I, Secc. IV, N6.


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Otro moralista, Antonio Arbiol46, afirmaba que el matrimonio, en-trega mutua de los nimos y de los cuerpos entre varn y mujer, se

contraa para hacerse ambos perpetua compaa, para la procreacinde los hijos y para remedio de la concupiscencia; de ah la obligacinde ambos cnyuges de pagarse el dbito47.

Por su parte, Martn de Azpilcueta Navarro48 distingua entre elmatrimonio como contrato, aplicable a todos los individuos, sin dis-tinguir a qu religin pertenecan, y el matrimonio como contrato ysacramento, propio de los cristianos.49

Este autor insista en la indisolubilidad del vnculo al afirmar queni el hombre poda tomar otra mujer viviendo la primera, ni ella otromarido viviendo l, por lo que condenaba la poligamia, sosteniendoque nadie poda tener muchas mujeres ni muchos maridos a un mismotiempo.50

Como moralista consagr expresamente algunos deberes y derechosconyugales, tales como la obligacin del marido de alimentar a su mu-jer, haciendo pesar en cabeza de ambos cnyuges esta obligacin; el defidelidad y la obligacin de pagarse el dbito51.

El prestigioso Toms Snchez52 se ocup del tema de la libertad en laeleccin matrimonial, al afirmar que los hijos y no los padres guardabanprioridad en la eleccin del cnyuge y que la nica excepcin a la

46 Antonio Arbiol y Dez (1651-1726). Franciscano aragons, autor de numerosas obras dereligin y moral, as como notable predicador.

47La familia regulada, lib. 1, Cap. 1 y 2.48 Martn de Azpilcueta (llamado Doctor Navarro) naci en 1492 y muri en1586. Es autor

de un clebre Manual de Confesores que ha sido reeditado en ms de cien ocasiones en latn,castellano y portugus. Las obras del Doctor Navarro comprenden una treintena de tratadoscannicos.

49 AZPILCUETA NAVARRO, Martn de (1570).Manual de confesores y penitentes, p. 398.50 Idem.51Idem.52 Nacido en Crdoba (Espaa) en 1550 y muerto en 1610. Jesuita y canonista, autor de un

trabajo, Controversia de Sancti Sacramenti Matrimonii. Es el ms citado en los expedientessobre divorcio y nulidad depositados en el Archivo del Arzobispado de Crdoba, conformeRoberto PEA (1987). Fuentes del Derecho Indiano. Los autores Anacleto Reiffenstuel y el lusCanonicum Universum, p. 111/160.


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regla era la existencia de causa grave para rechazar la eleccin filial,como por ejemplo razones de estado y establecimiento de paz entre

territorios en conflicto, excepciones aplicables exclusivamente a la fa-milia real.53

Con respecto a la obligacin alimentaria, al aludir a la potestad delmarido sobre la mujer, sostena que por el vital contrato que haba en-tre ambos, el marido se obligaba a sustentarla, y la mujer a obedeceren lo que fuere justo y razonable.

El juez competente en materia de divorcio para este autor era el

eclesistico, ya que la separacin era un asunto criminal porque en lse penaba la ingratitud y violacin de la fe conyugal, y a la vez civil,porque miraba a la prdida de la dote, los alimentos y otras presta-ciones pecuniarias. 54

Por su parte, los canonistas Berardi55 y Cavalario56 se ocuparon delos malos tratamientos como causal de divorcio.

Entre los juristas, Gregorio Lpez se ocup del deber de fidelidadal afirmar que esta lealtad viene especialmente recomendada porAristteles, diciendo que Ulises, a pesar de prometerle la hija deAthlante la inmortalidad, si tena acceso con ella, no quiso consentirpara no perder la amistad y aprecio de su consorte, y aada: que lafidelidad entre los consortes es una especie de castidad57.

53 SEED, Patricia (1997). Amar, honrar y obedecer en el Mxico Colonial. Conflictos en torno a laeleccin matrimonial. 1574-1821, p. 56.

54Citado por Valentina FERNNDEZ VARGAS y Mara Victoria LPEZ CORDON-CORTEZO(1986) en Mujer y rgimen jurdico en el Antiguo Rgimen: una realidad disociada.

55 BERARDI, Carlos Sebastin (1791). Instituciones de Derecho Eclesistico, p. 293. Berardi fueun canonista italiano nacido en Oneglia en 1719 y muerto en 1768. Fue prefecto de la Facultadde Derecho de la Universidad de Turn y tambin profesor de Derecho Cannico. ConformeEnciclopedia Universal Ilustrada Europeo Americana Espasa-Calpe (en adelante, Espasa-Calpe),Madrid, tomo 8, p. 186.

56 CAVALARIO, Domingo (1848). Instituciones del Derecho Cannico, p. 149. Cavalario fue un

telogo y canonista italiano, nacido en Garapoli en 1724 y muerto en Npoles en 1781. (Conf.Espasa-Calpe, tomo 12, p. 681).57 Las siete partidas del Sabio Rey Don Alfonso el X, con las variantes de ms inters y con la glosa del

Lic. GREGORIO LPEZ. Barcelona, 1843, p. 189.


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Tambin se refiri a la viabilidad de las demandas entre marido ymujer, al sostener con respecto a la ley de Partidas que estableca el

principio general que los cnyuges no podan demandarse en juicio58

,que los defectos que los cnyuges pueden perdonarse recprocamentenadie puede acusarlos59.

Sin embargo, las mismas Partidas autorizaron que uno pudierademandar al otro que le devolviese aquello que haba tomado de losuyo sin razn, o que le enmendase otro tanto. Entre las causas que sepodan entablar estaban las de adulterio y traicin. Gregorio Lpez, alcomentar esta ley, sostena que poda la mujer poner demanda contra

su marido cuando se tratare de pedir el divorcio por sevicia, o malostratos, o de reclamar alimentos, restitucin de dote, y otras causassemejantes.60

Este autor exiga que la separacin fuera legtima, es decir, que lofuera mediante justa causa deducida y probada en juicio,61 ya que nopoda un cnyuge separarse del otro sin autorizacin de la Iglesia.62

Uno de los tratadistas que abarc varios temas relacionados conel derecho de familia fue Francisco Antonio de Elizondo,63 quien eramuy estricto acerca de los roles femeninos y masculinos dentro de lafamilia.

Elizondo en pleno siglo XVIII consideraba que ciertas ocupacionesno eran propias del sexo frgil, no por falta de disposicin naturalsino por carecer de la disciplina correspondiente. Agregaba que lasleyes prohiban al sexo femenino los cargos y empleos pblicos, no

por considerarlas incapaces para el desempeo, sino para evitar

58 As lo haban ordenado Las Partidas, cuando decan que siendo marido y mujer, unacompaa que ayunto nuestro seor Dios, entre quienes debe siempre ser verdadero amor e granavencia.

59 LPEZ , ibdem, T 10, p. 974.60 Ibdem, T11, p. 16.61Ibdem, glosa a P. 4, t. 10, l.1.62

Ibdem, glosa a P. 4, t. 10, l. 2.63 Vivi en el siglo XVIII. Desde 1783 perteneci a la Academia de Ciencias Naturales deBarcelona y fue tambin catedrtico honorario de la de Buenas Letras de Sevilla. Desempe elcargo de fiscal de la Real Cancillera de Granada. (Conforme Espasa-Calpe, tomo 19, p. 790).


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comprometer su honor y decoro en la libre comunicacin de tantoshombres. Al mismo tiempo, por conceptuarlas ms astutas y sagaces

que los hombres, les confiaba nicamente el cuidado del gobiernoeconmico de la casa, y agregaba que al sexo frgil no le eran decentesciertas ocupaciones o ejercicios del hombre, y reservaba a las mujeresla hilaza del lino; el punto de la aguja; la cintera; los encajes; y otrasobras menores, con las que traen igualmente considerables ventajasa sus casas y familias64.

Elizondo admita que las mujeres pobres llamadas por el mundo,segn l, de baja esfera se vean iguales en el trabajo a sus maridos,

y podan emplear la fuerza en rsticos ejercicios, dando alivio a aque-llos en sus artes y oficios, sin faltar a la educacin y crianza de loshijos, al cuidado de la casa, y a la conservacin de los haberes doms-ticos65.

Aludiendo a la precisin del bello sexo a tener una vida activa ylaboriosa, deca que el hombre deba empearse en la adquisicinpara mantener a su familia, al paso que la mujer deba asistir a la con-servacin, gobierno y distribucin de lo adquirido, sobre cuyos dosextremos no se advierte inferior una a otra virtud66.

Con respecto a la naturaleza jurdica del matrimonio, afirmaba queas como los contratos podan celebrarse condicionados, tambin elmatrimonio poda constituirse bajo ciertas clusulas. En funcin deello, sostena la viabilidad de las estipulaciones de no continuar lavida maridable instrumentadas a travs de tratados matrimoniales.67

En el tema del juez competente en materia de divorcio afirmaba quela justicia civil entenda debido a que no es posible darse separacinvoluntaria de los cnyuges sin escndalo, el qual estn obligados aevitar las potestades temporales y que, por lo tanto, nace de estosprincipios su capacidad de conocer slo el hecho de la reunin de

64

ELIZONDO, Francisco Antonio de (1774). Prctica Universal Forense, T8, p. 98/99.65 Idem.66 Idem.67Ibdem, T1, p. 356.


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los matrimonios separados o divertidos, sin perjuicio de la potestadeclesistica68.

Tambin se refiri a los deberes y derechos conyugales, al consi-derar que entre marido y mujer deban ser mutuos el obsequio, elamor y la servidumbre, tratando el marido a la mujer, no con injuriaso desprecios, y si con la virtud y el ejemplo de la misma, y en las pro-pias circunstancias que aquel quiere ser tratado de sta, sufrindoserecprocamente en paciencia los infortunios, sin trastornar por esto demanera alguna sus afectos69.

Para Elizondo, la mujer estaba obligada a cohabitar con el maridoy a seguirle,70 sin embargo de que hubiese pacto precedente al casa-miento, de habitar en cierta poblacin, quando sobrevenga causaracional para variarle71. En el supuesto en el que el marido desearacambiar de domicilio, la mujer deba acompaarlo, no siendo conpeligro de su vida, como embarcndose, o en grave detrimento de lamisma consorte, la qual habr de seguirle al marido72.

Con particular referencia al problema del casado ausente, sentabael principio general de que no se admitan memoriales o instancias al-gunas de hombres casados en solicitud de las plazas y destinos deambas Amricas, sin escritura formal de las mujeres, dndoles licenciapara aquellas solicitudes, obligndose a seguirlas, lograda que sea lacolocacin de los maridos73.

A pesar de que el marido ejerca el derecho de correccin sobre lamujer, cuando se propasaba en el castigo fsico incurra en la figura

jurdica de los malos tratamientos, que eran causa de la separacinde los cnyuges, para Elizondo, quando pasen a la clase de gravesy atroces, o aunque sean leves, fuesen quotidianos sin justa causa, demodo que lleguen a conmover la ira, provocar el odio, y dar margen

68 Ibdem, T3, p. 359.69Ibdem, T7, p. 150.70

Ibdem, T7, p. 172.71 Ibdem.72 Idem.73 Idem.


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al pecado. Sealaba que era suficiente un slo acto atrossimo parano deber esperarse el segundo que acaso podr ser inevitable, y que

si bien no era posible constituirse regla, acerca de cules se llamabaninjurias atroces, por ser qualesquiera grave con respecto a la mujernoble, pona, por va de ejemplo, el trato inhumano en la casa, laspalabras contumeliosas, las persecuciones, la maquinacin contra lavida de la mujer, el auxilio de un veneno, los actos proporcionados aherir o matar, la pertinacia en el concubinato, el desprecio diario e in-cesante, la denegacin del mdico o de medicinas, etc.74

La obligacin alimentaria subsista durante la sustanciacin del di-

vorcio, porque vigente el matrimonio, no cesaban las cargas conyu-gales, una de las cuales era el deber de asistencia. Elizondo sostena quependiente la instancia de divorcio, deban drsele a la mujer alimentosprovisionales, que deban restituirse no logrando la victoria en elpleito.75 Afirmaba que si tuviese de qu alimentarse, deba ser recluidaen un monasterio; si fuera pobre, en un colegio o casa de recogimientosegn su clase y costumbres, o en un hospicio. Si fuese escandalosa,deba ser depositada en la casa de penitencia de las mujeres pblicas.

Justificaba el divorcio por el castigo cruel que el marido le d a lamuger,... no por el discreto y moderado, que le es permitido por todoslos derechos para su correccin76 , se refera a los daos que traenconsigo los divorcios voluntarios como evidentes, y jams podrnexplicarse bien, an por la ms acendrada oratoria: se empean enpleytos prolongados, y los ms costosos, aunque las leyes eclesisticasencargan estrechamente a sus Curias procuren mucho evitar las dila-ciones: naciendo de aqu la ruina de las casas, o sus empeos difciles

de reparar por largos tiempos, se encienden hasta el trmino de viviren guerra abierta las familias, se hieren y atropellan los vnculos decaridad y confederacin civil de las gentes, se abandonan y obscurecenlos patrimonios, los mayorazgos y el esplendor de los Hroes que lesfundaron... siendo a proporcin mayores y ms lastimosos los daos,

74Idem.75Ibdem, T1, p. 353.76 Ibdem, T1, p. 351.


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quando del matrimonio voluntariamente separado hubiere hijos cuyacrianza abandonan miserablemente los padres77.

Elizondo propona una ley poltico-econmica que contuviera elabuso criminal de tantos divorcios voluntarios por el miedo de laspenas temporales, sugera que el marido causante del divorcio vo-luntario con su mujer fuera obligado a hacer vida maridable con ella,alimentarla, perder la administracin del patrimonio y de la dote, ysi tres veces amonestado persistiese en su voluntariedad, deba serdestinado, siendo til, a los ejrcitos de mar y tierra por diez aos.Si fuese intil, recluido en el hospicio, encargndosele a la mujer la

educacin de los hijos y estando a la vista de ella para evitar sus extra-vos.78

Iniciado el pleito de divorcio, la mujer deba ser secuestrada en casade sus padres, o en algn monasterio donde permaneca hasta que sedictara sentencia.79

Este autor opinaba que la mujer culpable del divorcio deba ser se-parada de los hijos, quienes se confiaban al marido para su educacincristiana.80

Distinguiendo claramente los malos tratamientos de obra o depalabra de aquellos alegados como causal de divorcio, Elizondo afir-maba que de los primeros conoca la jurisdiccin real, pero no comocausas de divorcio, sino proveyendo se depositara la consorte pro-visional e interinamente hasta que por el juez eclesistico otra cosano se mandare, en un lugar de probidad, donde se consultara a la

seguridad de su vida81

.Tan exigente era Elizondo con respecto a las relaciones conyugales

como con las paterno filiales, y se mostraba a favor de la cohesin delgrupo familiar y de la necesidad de recortar la libertad del hijo enfavor de los intereses familiares.82

77 Ibdem, T 7, p. 178.78 Ibdem.79

Ibdem, T 1, p. 351.80Ibdem, T 7, p. 185.81 Ibdem, T 1, p. 361.82 Ibdem, T 7, p. 178.


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Juan Lpez de Palacios Rubios, el autor del Requerimiento, tam-bin tuvo algo que decir con respecto a las relaciones familiares, al

explayarse acerca del deber de subordinacin y afirmar que son va-rias las clases de los que dominan y de los que son dominados. No esigual el modo con que un seor manda a sus esclavos que el que usaun marido respecto de su mujer. Y agregaba: el mando que se ejercesobre los que mejor obedecen es el mejor, pues es mejor mandar a unhombre que a una mujer,... a un macho que a una hembra, porque enla especie humana el macho impera y domina naturalmente en virtudde la superioridad de su razn, mientras que la mujer, desprovista derazn y prudencia, obedece, tambin por naturaleza83.

Por su parte, Antonio Gmez se refiri a la obligacin de alimentara la esposa, al afirmar que si no se pagaba la dote prometida, el maridono tena obligacin de alimentar a la mujer, poda echarla y enviarla ala casa de su padre, o del que prometi la dote.84

Antonio Xavier Prez y Lpez le dedic unas cuantas pginas aldivorcio, al sostener que la nica forma que tenan los cnyuges paraseparse era, en los casos en que el divorcio estaba permitido, sloquod thorum o quod cohabitationem, pero siempre quedan unidoscon el vnculo indisoluble y conyugal85. Tambin enumeraba el deberde fidelidad entre las obligaciones conyugales86, y con respecto a lasrelaciones paterno-filiales, se refiri a las distintas clases de hijos y ala legitimacin.87

Jos de Covarrubias se ocup del juez competente en materia defamilia, al sostener que las demandas de esponsales, nulidad de ma-

trimonio y divorcio quod thorum y cohabitationem tocaban y perte-necan al tribunal de la Iglesia.88

83 LPEZ DE PALACIOS RUBIOS, Juan (1954). De las Islas del mar ocano, Cap. II, p. 25. Nacien 1450 y muri en 1525, togado de la Cancillera de Valladolid, perteneci al Consejo Real y fueuno de los firmantes de las Leyes de Toro. Conforme Diccionario Enciclopdico Salvat (en adelante,Salvat), Barcelona, 1955, tomo X, p. 41.

84 GMEZ, Antonio (1730). Ad leges Tauri commentarium absolutissimun , ley 53. Naci en elsiglo XVI, en Talavera de la Reina. Curs sus estudios en la Universidad de Salamanca, de la quefue luego profesor. Conf. Espasa-Calpe, tomo 26, p. 544.

85

PREZ Y LPEZ , dem, tomo XI, p. 199, Madrid: Imprenta de Ramn Ruiz .86Ibdem, T19, p. 375.87 Ibdem,T 16, p. 5/6.88 COVARRUBIAS, Jos (1785).Mximas sobre los recursos de fuerza y proteccin, TI, p. 86.


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El prctico Conde de la Caada efectu consideraciones con rela-cin al procedimiento para solicitar alimentos, y exiga un examen y

justificacin del buen derecho con que la parte los pretenda, sobre losbienes a que diriga su accin principal, y que el derecho del pretendienteestuviera probado plenamente o con suficiente presuncin.89 Paraeste autor, las sentencias en que se mandaba dar alimentos, fuerandefinitivas o interlocutorias, no admitan apelacin con efecto sus-pensivo, porque la resolucin deba ejecutarse ante el peligro de quela actora pereciera por la falta de sustento. Slo podan apelarse conefectivo devolutivo, es decir, sin diferir su cumplimiento.90

Castillo de Bovadilla, autor de la Poltica para corregidores y se-ores de vasallos,91 todava reeditada en la segunda mitad del sigloXVIII y que segn Tau Anzotegui gozaba de un reconocido papelcomo gua de gobernantes y jueces en Espaa e Indias durante los si-glos XVII y XVIII, se ocup del tema del juez competente al considerarque en los negocios de divorcio y matrimonios conoce el eclesisticoen questin de derecho y de hecho92.

El prctico Febrero defina el matrimonio como la sociedad per-petua que con arreglo a las leyes eclesisticas y civiles contraan va-rn y mujer para procrear y educar hijos y ayudarse mutuamente,y pona el acento en la indisolubilidad del vnculo, la trascendenciasocial a travs de los hijos y el deber de asistencia. Este autor se refiritambin los requisitos e impedimentos para contraer matrimonio, a losdivorcios, sus causales y efectos civiles, a la cuestin del consentimientopaterno para contraer matrimonio y al depsito de los hijas.93

89 CONDE DE LA CAADA (1845). Observaciones prcticas sobre los recursos de fuerza. Modo yforma de introducirlos, continuarlos y determinarlos en los tribunalessuperiores, TII, N53.

90Ibdem, p. 59.91 Naci en Medina del Campo en 1547 y muri en Valladolid a principios del siglo

XVIII. Sigui la carrera de Derecho en Salamanca, donde sobresali por su aplicacin y apro-vechamiento extraordinarios, as como por su erudicin en el estudio de las humanidades y delas antigedades clsicas y en la que recibi igualmente el grado de doctor a la edad de 20 aos.Fij luego su residencia en Madrid, y all se dedic al ejercicio de la abogaca. Fue fiscal de la RealCancillera de Valladolid (conforme Espasa-Calpe, tomo 12, p. 337).

92 CASTILLO DE BOVADILLA, Jernimo (1795). Poltica para corregidores y seores de vasallos,

tomo I, p. 629.93 FEBRERO, Joseph (1844). Librera de jueces, abogados y escribanos, T I, p. 29/42 y 438/51y T3-4, p. 29. Naci en Mondoedo, muri en 1790 y fue escribano real (conforme Salvat,Barcelona, 1955, tomo VI, p. 623).


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Asso y Manuel en sus Instituciones de Castilla se referan al esta-do de familia, as como a la naturaleza jurdica del matrimonio consi-

derndolo como contrato autorizado por la Iglesia, que le di su lugarentre sus sacramentos por razn de su dignidad, mystica significaciny sus fines,94 poniendo el acento en la significacin poltica de lainstitucin y consideraban el matrimonio tan ventajoso al bien delestado.95 Tambin enunciaron los requisitos e impedimentos paracontraer matrimonio y se detuvieron en el rgimen patrimonial delmatrimonio. Sobre las relaciones paterno-filiales, abordaron el temade las distintas clases de hijos y la patria potestad.96

Promediando el siglo XIX, Domingo Cavalario calificaba el matrimo-nio como una sociedad indisoluble. Con respecto a los malos trata-mientos, los consideraba como causal de divorcio.97

El jurista indiano Juan de Solrzano Pereyra, cuyas Poltica In-diana y De Indiarum Iure continuaron siendo editadas durantela segunda mitad del siglo XVIII, se ocup del problema del casadoausente, consagrando la obligacin de la mujer casada de seguir almarido y al referir que muchas indias dejan a sus maridos indios oaborrecen y desamparan a los hijos que de ellos paren, vindolos suje-tos a tributos y servicios personales98.

Garca Gallo sostiene que la literatura jurdica indiana de los siglosXVI a XVIII es una proyeccin sobre el Nuevo Mundo de la entoncesexistente en Europa,99 mientras que Teodoro Hampe Martnez consi-

94 JORDN DE ASSO, Ignacio y MANUEL y RODRGUEZ, Miguel (1786). Instituciones delDerecho Civil de Castilla, p. 45.

95Ibdem, p. 50.96Ibdem, p. 45/51 y 70/71.97 CAVALARIO, ibdem, p. 149.98 SOLRZANO PEREYRA, Juan de (1972). Poltica Indiana. Madrid: Ediciones Atlas.

Biblioteca de Autores Espaoles. Naci en el 30 de noviembre de 1575 y muri en la mismacapital en 1653 o 1654. Estudi Humanidades y Jurisprudencia en la Universidad de Salamanca,en la que tuvo a su cargo varias asignaturas de Derecho. En 1609 fue nombrado oidor de laAudiencia de Lima, cargo que desempe hasta 1627, en que volvi a Espaa como fiscal del

Consejo de Hacienda, despus del de Indias y ms tarde (en 1642) del de Castilla (conf. Espasa-Calpe, tomo 57, p. 198).99 GARCA GALLO, Alfonso (1974). La ciencia jurdica en la formacin del derecho his-

panoamericano en los siglos XVI a XVII, p. 157/200.


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dera que autores como Alonso de Herrera, Gaspar de Villarroel, Juande Solrzano Pereira y Antonio de Len Pinelo, entre otros, se preo-

cuparon por filtrar las enseanzas provenientes de los grandes cen-tros tericos europeos, debatiendo en cada caso si sus reflexiones ypropuestas eran aplicables a la realidad peculiar de las Indias, porconsiderar que los enjuiciamientos teolgico-morales formulados enSalamanca, Pars o Roma no eran transportables sin ms al NuevoMundo americano100.

Cuando analizamos los temas estudiados por la doctrina moraly jurdica observamos que los que ms insistieron en el tema de los

deberes y derechos conyugales fueron justamente los moralistas, altratar de algunas obligaciones sobre las que los juristas no se habandetenido, mientras que estos ltimos se extendieron acerca de la na-turaleza jurdica del matrimonio, la viabilidad de las demandasentre marido y mujer, al juez competente en materia matrimonial, labigamia, el procedimiento, el problema del causado ausente, los con-venios matrimoniales y algunos deberes y derechos conyugales. Nofalt jurista de derecho castellano y aun indiano que no le dedicaraalgunas reflexiones a las cuestiones que hoy integran el derecho defamilia.

La opiniones expresadas a travs de sus obras constituyen el pro-ducto de un sustrato cultural e ideolgico en el que estaban asignadoslos roles de maridos y esposas. En este contexto, el marido y padreera considerado el proveedor material de la familia y el guardinde la moral familiar, mientras que la esposa era conceptuada comoel apoyo moral del varn, sobre la que penda el honor familiar. De

ah los derechos de correccin y correlativo deber de obediencia fe-meninos y las atribuciones masculinas en cuanto a la administracindel patrimonio familiar.

5. LA FAMILIA ENFRENTADASin embargo, tal como ha sostenido Ismael Snchez Bella, conocer elDerecho no es todava aplicarlo. A l se oponan en Indias numerosos

100 Sobre la escolstica virreinal peruana: el P. Leonardo de Peafiel, comentarista de Aristteles(1632). En La tradicion clsica en el Per virreinal. Teodoro Hampe Martnez (compilador). http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/libros/historia/trad_clas/sobre_escolas_virrei_per.htm#45.
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/libros/historia/trad_clas/sobre_escolas_virrei_per.htm#45http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/libros/historia/trad_clas/sobre_escolas_virrei_per.htm#45http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/libros/historia/trad_clas/sobre_escolas_virrei_per.htm#45http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/libros/historia/trad_clas/sobre_escolas_virrei_per.htm#45


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factores: abuso de poder de las autoridades indianas, respaldadas, enparte, en la facultad legal de detener la aplicacin de disposiciones, si

se estimaba que el llevarlo a cabo poda ser perjudicial; negligenciasde los funcionarios, facilitadas por las largas distancias, que impidenun control eficaz, y, sobre todo, los fuertes intereses econmicos delos colonos, que pugnan contra el idealismo de la legislacin. Paraeste autor, son necesarias numerosas investigaciones parciales paralograr conocer cul fue el verdadero grado de aplicacin del Derechoindiano101.

No caben dudas de que las normas vigentes no podan ser aplicadas

sin ms a unos individuos que haban abandonado su marco social eideolgico para internarse en un mundo nuevo e inesperado. No sepoda esperar que unos sujetos que haban cruzado ocanos, campeadotempestades y enfrentado nuevas civilizaciones, aceptaran dcilmentelos rgidos preceptos que estaban en vigencia desde la Edad Media.

En las alegaciones de las partes, en los escritos de apoderados yletrados, en las resoluciones de las justicias, es donde el investigadordel derecho debe abrevar para adentrarse en la aplicacin de las dis-posiciones. Y como la realidad muchas veces se aleja de los modelos,para saber qu aplicacin efectiva tuvo el derecho castellano e indianoen Amrica, para determinar la existencia de un derecho indiano enmateria de familia, habra que preguntarse si las disposiciones legalesque prescriban las obligaciones que pesaban sobre los distintos inte-grantes del grupo familiar, se ponan en prctica en el desarrollo diariode las relaciones conyugales y paterno-filiales, o lo que es lo mismo, siesos deberes y derechos plasmados en los ordenamientos jurdicos y

reafirmados a travs de la doctrina tenan su correlato en la vida coti-diana.

Es en los estrados judiciales donde puede observarse la alineacino el contraste entre el rgimen jurdico y la puesta en prctica de esosmismos principios. Por ello, las resoluciones judiciales y los alegatosde las partes que integran las actuaciones permiten conocer cmo

101 SNCHEZ BELLA, Ismael (1991). Derecho Indiano: Estudios, II Fuentes. Literatura Jurdica.Derecho Pblico, p. 251.


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vean sus leyes los destinatarios, y adems cmo las interpretaban losjueces en la mayora de los casos.

La contienda judicial es el terreno donde puede constatarse si unmarido, una esposa, un padre o un hijo cumplan con sus obligaciones,ya que es con el incumplimiento que comenzaban a funcionar losmecanismos judiciales para hacer efectivas las obligaciones que laCorona haba impuesto, a efectos de instalar el modelo de familia de-seado.

Los pleitos entre integrantes del grupo familiar son slo uno de los

medios para analizar los efectos jurdicos de este tipo de relaciones.Tal como sostiene Chenaut, por regla general la gente oculta las mo-tivaciones ms profundas que la llevaron a un enfrentamiento en elcampo de lo judicial, inventando falsas razones para defenderse eimplicar al otro102.

Por eso la litis muestra slo una cara de la moneda: la irregularidad,el apartamiento, el desajuste. Segn Chenaut, el conflicto, cualquieraque ste sea, surge dentro de una red de relaciones sociales y el expe-diente judicial en si es slo una pequea parte de un proceso quetrasciende las frontera del juzgado103. Silvia Arrom sostiene que lascausas judiciales constituyen fuentes oficiales, no filtradas por lamente de escritores con intencin de regular, entretener o instruir,y en algunos aspectos documentan las alternativas cotidianas de lafamilia, aunque lo hacen en forma irregular, ya que nunca sabemosa cuntas familias omiten, y nunca nos dicen lo suficiente sobre lasque incluyen104.

En el mismo sentido, Pilar Gonzalbo cree que las sentenciasdel tribunal no son expresin objetiva de una ley aplicada implaca-blemente, sino muestra de la forma en que el medio ambiente pesabaa veces tanto como la doctrina y las influencias se interponan entre losinfractores y la ley105.

102

CHENAUT, ob.cit.103 Ibdem.104 ARROM, Silvia (1988). Las mujeres de la ciudad de Mxico. 1790-1850, p. 257/8.105 GONZALBO, Pilar (1993). Historia de la familia, p. 21.


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En funcin de las consideraciones expuestas, examinaremos culfue el derecho invocado por los integrantes del grupo familiar a la

hora de denunciar ante las justicias el incumplimiento de los deberesy derechos familiares.

6. EL DERECHO INVOCADO ANTE LOS ESTADOS JUDICIALES

Los pleitos entablados entre los integrantes del grupo familiar dancuenta de la internalizacin del derecho efectuada por partes, asesores,fiscales y jueces. Entre foja y foja se ofrece al investigador un variopintomundo de distintos tipos de fuentes del derecho, algunas esperables

y otras inesperadas, apropiadas e inapropiadas, invocadas a la horade defender un reclamo o exigir el cumplimiento de una determinadaobligaciones.

Nos referiremos en primer lugar a la invocacin de la ley comoexpresin de la voluntad real, y en ese sentido algunos litigantes acu-dieron a la cita genrica de la ley, al referirse a nuestras antiguasleyes106; nuestras leyes y repetidas reales cdulas; varias realesprovisiones; las leyes ms modernas; las reales disposiciones107;el mrito de las leyes108 y el derecho vulgar109. Otros indicabanexactamente a qu tipo de ley se referan, y aun a veces indicaban ley,ttulo y libro.

De entre las fuentes legales castellanas, eran citadas con asiduidad,como cabra esperar, Las Partidas: letrados, asesores y jueces las cono-can muy bien, aunque no siempre precisaban exactamente la partida,ttulo o ley.110 Las ms mentadas eran la cuarta y la sptima, en las

que encontramos disposiciones sobre el matrimonio, el adulterio y labigamia111, aunque en alguna oportunidad se invoc la tercera112 conrelacin a la muerte del ausente.

106 Archivo General de la Nacin (en adelante, AGN), Legajo 290, expediente 12 (en adelante,slo los dos nmeros, separados por un guin).

107 AGN 196-5.108 Archivo Histrico de la Provincia de Buenos Aires (en adelante, AHPBA), Legajo 7-5-12-8

(en adelante, slo el nmero de legajo).109 AHPBA 5-2-17-9.110

AGN C17-13.111 AGN 243-1/2; AGN 103-10; AHPBA 7-1-85-1; AGN 155-18; AGN 155-18; AGN 17-5 y 16AHPBA 5-5-78-28.

112 AHPBA 7-1-85-1.


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El Fuero Real fue citado con respecto a la pena del bgamo113 y alrgimen patrimonial del matrimonio114, tema en el que tambin se in-

vocaron las Leyes de Estilo.115

No faltaron invocaciones a las Ordenanzas Reales de Castilla encuanto al derecho del marido de fijar el domicilio conyugal116, ni a laNueva Recopilacin de las Leyes de Espaa en el tema de la bigamia117,algunos aspectos del proceso118 y el castigo del amancebamiento.119

Con respecto a reales cdulas y pragmticas, fueron frecuentes lascitas de la Pragmtica de 1776 sobre matrimonio de los hijos de fa-

milia,120 en las que las partes se extendan en consideraciones acerca decul era el objeto principal de la Pragmtica, y llegaban a la conclusinde que tena por objeto impedir mezcla de sangre y evitar la confusinde linajes y la falta de respeto a los padres.121

Una real cdula citada era la del 22 de marzo de 1787 incluida enla Novsima sobre competencia de la justicia civil en las cuestionespatrimoniales derivadas del matrimonio,122 a veces sin mencionarlaexpresamente pero refirindose a sus prescripciones; y la Pragmticasobre Oficios tiles de 1786.123Acerca de la aplicacin de esta pragmtica,se afirmaba que aunque no haba sido publicada en Indias, ella regaen defecto de ley escrita en el derecho municipal, y con ms vigor portratarse de una ley que tena por objeto el bien general del estado.124

Otra real cdula citada con regularidad fue la del 8 de setiembrede 1776 sobre juez competente en el delito de doble matrimonio, que

113AHPBA 7-1-85-1.114AGN Tribunal Civil (en adelante, TC) A 1 1800.115 Leyes 203 y 205; AGN TC A 1 Ao 1800.116 29-2-4. Pas a la Novsima como 13-1-6; AHPBA 5-2-17.117 Leyes 5, 6 y 7-1-5; AGN 155-18.1189-6-4; AHPBA 5-2-12-83: Que con presentar cada una de las partes dos escritos, sea habido

el pleito por concluso para recibir a prueba o definitiva aunque las partes no concluyan.119 AHPBA 5-5-67-5.120 AGN 182-8; AHPBA 7-5-17-3

121 AGN 182-3.122 AGN C17-13; V7-18; A 17-7; AHPBA 5-2-22-5.123 AGN B7-20; C17-13.124 AGN B7-20.


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estableca que los tribunales de la Inquisicin deban conocer peculiary privativamente de este delito,125 as como la del 10 de agosto de 1788

sobre el conocimiento en los delitos de poligamia, que dispona que elTribunal del Santo Oficio deba imponer al reo de bigamia las penaspuramente correctivas, penitenciales y medicinales, y la justicia reallas otras ms graves como vergenza pblica, azotes, presidio, galerasy otras.126

El derecho cannico fue invocado asiduamente en el foro, en for-ma genrica, como por ejemplo al aludirse a las leyes divinas y ecle-sisticas127; o al circunscribirse a las leyes cannicas.128 No falt tam-

poco la referencia al Antiguo y el Nuevo Testamento con relacin aldeber de sujecin de la mujer al marido.129 Entre los textos cannicosse fund alguna pretensin en una decretal de Inocencio III acerca dela posibilidad de acusar por adulterio, por medio de procurador.130

Un rengln aparte en la cuestin del derecho invocado es la cita delderecho romano. Es sabido que debido al arraigo de este derecho enjueces, asesores y abogados, un auto acordado del Consejo de Castilladel 4 de diciembre de 1713, recogido en la Ley II, ttulo 2 del Libro 3de la Novsima Recopilacin, haba sealado que en contravencinde lo dispuesto se denuncian y determinan muchos pleitos en losTribunales de estos reinos, valindose para ello de doctrinas de libros,y autores extranjeros, siendo mucho el dao que se experimenta dever despreciada la doctrina de nuestros propios autores, que con largaexperiencia, explicaron, interpretaron y glosaron las referidas leyes,ordenanzas, fueros, usos y costumbres de estos reinos. El Consejoencargaba a los tribunales del reino observar las leyes patrias con la

mayor exactitud131

. Sin embargo, segn Abelardo Levaggi, el foro, unmbito generalmente dominado por las formas y estilos rutinarios,nos proporcion a travs de los escritos judiciales interesantes mues-

125 Cedulario de la Real Audiencia de Buenos Aires, La Plata, 1929.126 AGN 155-18.127 AGN TC L1 1800-1809; AHPBA 5-2-17-9.128 AHPBA 5-2-179 y 5-2-22-5.129

Gnesis, Cap. 3 y 5 y Epstola de San Pablo a los corintios. En AGN 40-16; AHPBA 5-2-17-9.130 AHPBA 5-5-80-31.131 Autos acordados, Madrid, 1772, II, I.1.


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tras de la supervivencia en el setecientos del Derecho Romano, tan-to cuando se trataba de fundar derechos y acciones como para la in-

terpretacin de las leyes reales.132

La compulsa llevada a cabo demuestra que a pesar de esta pro-hibicin, letrados, jueces y asesores no pudieron parafraseando aLevaggi escapar a la necesidad profesional, o a la tentacin erudita,de acudir a latines bien o mal empleados segn los casos133 , y con-tinuaron invocando en sus presentaciones el derecho romano quese haba pretendido desplazar. En consecuencia, abundaban en losexpedientes judiciales aforismos jurdicos y axiomas legales, tales co-

mo:

a) Exemplis non est judicandum134; Non exemplis, sed legibus estiudicandum: No con ejemplos, sino con leyes, juzgan los jueces.

b) Iunis delicti una pena135; Nemo debet bis puniri pro uno delicto:A nadie se castigue dos veces por un delito.

c) Generi per speciem derogatur136: El gnero se deroga por laespecie.137

Estas citas nos demuestran que nuestros letrados recurrieron asi-duamente a l en sus escritos hasta hubo quien directamente cita Cicern138 y que los jueces se guiaron por ellas para dictar sussentencias, lo que confirma lo sostenido por Levaggi acerca de quetodava en el setecientos, el derecho romano era un importante ele-mento formativo del corpus iuris indiarum139.

132 LEVAGGI, Abelardo (1980), Derecho Indiano y Derecho Romano en el siglo XVIII, p.301.

133Idem.134 AGN 141-7.135 AHPBA 5-5-80-31.136 AGN 61-18.137 Todas las traducciones de a), b) y c), en Jos GELLA ITURRIAGA (1987). Refranero jurdico

espaol. Otros aforismos utilizados fueron: Qui non farit quod debet non recipir quod oporter;qui osequim debitum minime prostare vulv, receptum non est alimenta sibi debita (AGN 243-

l/2); quie mellius est in tempore ocurrere quam poft vulneratam causam medeman querere(AGN 243-1/2) y quod est per se malum semper est malum (AHPBA 7-1-97-32).138 AHPBA 5-2-17-9.139 LEVAGGI, dem.


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Pasando al derecho indiano, pocas eran las normas sobre relacionesfamiliares consagradas expresamente en las leyes indianas; sin embar-

go, las partes y los jueces acudieron en busca de sus disposicionesen el tema de la unidad de domicilio conyugal en el que tambin seinvocaron bandos de buen gobierno140 y con referencia a la bigamiaindgena.141

Por su parte, la doctrina jurdica castellana indiana, en opinin deVctor Tau Anzotegui, tuvo una funcin clave en la estructura jur-dica de los siglos XVI a XVIII, porque dentro de la jurisprudenciacasuista, dominante entonces, en la cual los casos o situaciones eran

examinados a la luz de su propia peculiaridad, la doctrina era el de-psito del saber jurdico, en donde se encontraban los elementos paraapoyar la decisin142. En este sentido, podemos decir que en los pleitospor cuestiones de familia compulsados, la invocacin de opiniones yautores en los escritos judiciales era frecuente, pese al auge de la crticacontra esta fuente del derecho.

Muchas veces las alusiones eran generales, nombrando a sus repre-sentantes como los doctores143; nuestros regncolas144; la doctrinade nuestros prcticos criminalistas145; un autor moderno146; nues-tros autores147; los juristas148; los prcticos149; los clsicos auto-res150; la doctrina corriente de nuestros tratadistas151; los doctores ymaestros152; los libros153; los autores154; o simplemente, la doctrinade los autores155. En ocasiones se discriminaba segn el origen de los

140 Bando del 9-9-1777. En AGN 196-5; AGN 110-16.141 RLI, lib. 4, t. 1, ley 6, AGN 61-18; AGN 190-21.142 TAU ANZOTEGUI, ob. cit. en nota 4.143 AGN 282-4; AHPBA 5-5-80-31 y 5-2-17-9.144 AGN 282-4.145 AGN 290-12.146 AHPBA 7-5-12-8.147 AHPBA 5-5-80-31.148 AHPBA 5-5-80-31.149 AHPBA 5-5-80-31.150 AHPBA 5-2-17-9.151 AGN 243-1/2.152

AGN 243-1/2.153 AGN TC ao 1801.154 AHPBA 5-5-78-9.155 AHPBA 5-2-22-5.


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autores, aludindose a los juristas extranjeros156 , mientras que enotras, a pesar de no indicarse el nombre, poda inferirse de quin se

trataba, pues haba temas en los que eran bien conocidas determinadasopiniones.

De todos los autores, el ms citado fue un prctico: Francisco An-tonio de Elizondo. Los prcticos o judicialistas, o como diramoshoy en da, procesalistas, escriban en castellano, a diferencia de losgrandes juristas tericos, que enseaban en las universidades. Losprcticos eran funcionarios y transmitan la experiencia adquiridaen los distintos organismos en los que desempeaban. As enseaban

acerca de la forma de pleitear y resolver los casos concretos en el foro,y de esta manera proporcionaban a los letrados los conocimientosprcticos que stos no haban recibido durante su paso por la univer-sidad. A partir del siglo XVI y durante tres siglos produjeron obrasenglobadas bajo denominaciones tales como Prctica forense, Prc-tica civil y criminal, Instruccin, Instituciones prcticas, etc., des-tinadas no a los estudiantes de las universidades, como lo hacan loscatedrticos, sino a abogados, jueces y escribanos.

Elizondo era citado con frecuencia: a veces se lo identificaba porsu nombre y apellido, mientras que en otras oportunidades slo seexponan sus opiniones.157 Es uno de los pocos autores a los que citaexpresamente con mencin de su obra, la Prctica Universal Fo-rense.

Tambin se ment a Gregorio Lpez, a Diego Prez, a Juan Lpezde Palacios Rubios con relacin al tipo de subordinacin de la mu-

jer al marido; a Antonio Gmez, a Diego de Covarrubias, a JuanGutirrez; al Conde de la Caada en el tema de la competencia delos tribunales eclesisticos y a Castillo de Bovadilla en la cuestin deldomicilio del litigante.158 A pesar de que no se citaban expresamentelas obras, se mentaban autores de trabajos de contenidos jurdicosgenerales, basados, a su vez, en distintos tipos de leyes, costumbres,

156 AHPBA 5-2-17-9.157 AGN C17-13; 243-1/2; 40-16; AHPBA 5-5-80-31.158 AHPBA 5-2-17-9.


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prcticas judiciales y doctrinas. Nos ha llamado la atencin la omisinde la invocacin de autores que le haban dedicado largos captulos

de sus obras a las relaciones familiares, como Prez y Lpez, Asso yManuel o Febrero.

Por su parte, los canonistas eran citados en general como los te-logos159. Roberto Pea ha sostenido que eran constantemente invo-cados en la interpretacin del texto legal, en la formulacin de la cos-tumbre, en la conveniente apreciacin del caso, en el estilo judicial,y en los modos de abogar y sentenciar.160 Aunque Pea se refiere alpapel de los canonistas con relacin con los pleitos planteados ante

las curias, hemos registrado su presencia en los expedientes tambinplanteados ante los tribunales reales.

El canonista ms citado fue Toms Snchez, autor de la obra Con-troversia de Sancti Sacramenti Matrimonii, cuya opinin no sola-mente era tenida en cuenta en los pleitos sobre divorcio y nulidad dematrimonio suscitados ante los tribunales religiosos, sino tambin enlas cuestiones derivadas del sacramento entabladas ante nuestras jus-ticias.161

Hemos detectado tambien la cita de San Agustn, del padre Aven-dao con su Thesauro Indico, Azevedo162, Calmet163, Molina164 , Pe-

159 AHPBA 5-2-17-9.160 PEA, ob. cit.161 PEA, ob. cit., y Ral MOLINA (1991). La familia portea en los siglos XVII y XVIII. Historia

de los divorcios en el perodo hispnico. En AHPBA 5-5-80-31; 5-2-17-9; 5-5-78-18. Se lo tuvo encuenta al discutirse si el juicio de divorcio era criminal o civil, y traerse a colacin su opinin enel sentido de que no se poda acusar al marido en los dos tribunales.

162 Luiz de Azevedo, estudioso jesuita nacido en Portugal en 1573 y muerto en Etiopa en1634. Se destac por las traducciones que efectu de partes de las Sagradas Escrituras ( http://www.newadvent.org/cathen/02167a.htm).

163 Augustin Calmet, celebrado exgeta benedictino, nacido en Francia en 1672 y muerto enel mismo pas en 1757. Ense Filosofa y Teologa en la Abada de Moyen-Moutier. Redactun comentario de la Biblia, en el que lo ms valioso son los prefacios a varios libros y 114disertaciones sobre varios temas (http://www.newadvent.org/cathen/03189a.htm).

164 Luis de Molina, Jesuita espaol nacido en Cuenca en septiembre de 1535 y muerto en 1660.

Comenz su carrera docente enseando Artes en Coimbra entre 1563 y 1567 y en abril de 1571obtuvo el grado de doctor en Teologa en la Universidad de vora. Fue autor de una gran obrajurdica, Los seis libros de la justicia y el derecho , sin embargo, su nombre est indisolublementeunido a la famosa obra Concordia liberi arbitrii cum gratiae donis y a su De iustitia et iure. Se trata de
http://www.newadvent.org/cathen/02167a.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/02167a.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/03189a.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/03189a.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/02167a.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/02167a.htm


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lez, Martn de Azpilcueta Navarro, Daz de Lugo,165 Juan de Mon-tealegre, Salmern166 , Pereira167 y Salgado, Abad y Bartolo, Laynes168

y Vergara169

.

Podemos afirmar que en el acotado universo de los pleitos entreintegrantes del grupo familiar se invocaron varios de los nombres cita-dos en los expedientes por cuestiones civiles y penales170.

En una poca en la que a lo establecido y experimentado se leconceda un especial valor, debido al auge de los conocimientosprcticos y a la presuncin de que lo que haba sido observado por

mucho tiempo era til y justo171 , se invocaba la prctica forense.Creemos que se haca referencia a la costumbre observada al litigar, a

una obra compuesta de 760 indigestas disputationes ticas y jurdicas, donde tambin se justificael regicidio, y al tratar de las penas, se posterga el fin correccional asentando que el juzgador noha de mirar tanto al bien del delincuente como al bien comn de la repblica. http://www.filosofia.org/ave/001/a154.htm.

165 Creemos que se trata de Juan de Lugo, cardenal espaol jesuita nacido en Madrid en1583 y muerto en Roma en 1660. Fue profesor de Teologa en Roma. Escribi una obra llamadatambin De justitia et jure, caracterizada, como la mayora de su obra, por su agudeza y sentidocrtico. Es considerado como uno de los mejores representantes de la renovacin teolgica de lossiglos XVI y XVII (http://www.newadvent.org/cathen/09418b.htm).

166 Alphonsus Salmeron, jesuita nacido en Toledo en 1515 y muerto en Npoles en 1585.Estudi Literatura y Filosofa en Alcal y luego Filosofa y Teologa en Pars. Asisti con Lainezal Concilio de Trento como telogo de Pablo. Se doctor en la Universidad de Bologna. Las actasdel Concilio muestran que tuvo una gran influencia en la varios temas que se discutieron, entrelos que se encuentran el tema del matrimonio y el de la jurisdiccin eclesistica ( http://www.newadvent.org/cathen/13402b.htm).

167 Benedicto Pereira, filsofo, telogo y exegeta espaol nacido cerca de Valencia alrededorde 1535 y muerto en 1610 en Roma. En su obra Commentariorum et disputationum in Genesim tomiquattuor analiza las mayores dificultades del Gnesis (http://www.newadvent.org/cathen/11664c.htm).

168Jaime Lainez, telogo jesuita, nacido en 1512 en Almazan (Castilla) y muerto en Roma en1565. Estudi en la Universidad de Alcal, en la que se licenci en Filosofa a los 20 aos.

Fue elegido por Pablo III como telogo papal, junto a Salmern y Lefevre, en el Concilio deTrento. Su obra ms conocida es Disputationes Tridentinae (http://www.newadvent.org/cathen/08747a.htm).

169 Todos estos autores fueron citados en AHPBA 5-2-17-9 y 7-5-12-8.170 Tales como Antonio Gmez, Gregorio Lpez, Castillo de Bovadilla, Avendao, Covarrubias,

Salgado de Somoza, Elizondo, etc., mencionados en PUGLIESE, Mara Rosa (1997). Las fuentesdel derecho a travs de los expedientes judiciales en el Virreinato del Ro de la Plata, p.135/182.171 Citado por Abelardo LEVAGGI (1985). El concepto de derecho segn los fiscales de la

Segunda Audiencia de Buenos Aires (1784-1810), p. 246.
http://www.newadvent.org/cathen/13402b.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/13402b.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/11664c.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/11664c.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/08747a.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/08747a.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/08747a.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/08747a.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/11664c.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/11664c.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/13402b.htmhttp://www.newadvent.org/cathen/13402b.htm


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la forma acostumbrada o lo que reiteradamente se estilaba repetir enlos procedimientos judiciales, ya sea como modos de actuacin o de

resolver las cuestiones litigiosas172

.

As la prctica forense aparece citada simplemente como laprctica173 , el estilo y prctica de Madrid174 , o directamente laprctica universal forense175. Esta presencia del rol judicial en la crea-cin del derecho es para Pugliese, un reconocimiento a formas deter-minadas de resolver ciertas cuestiones176.

Poca cabida tuvo en los pleitos de familia la invocacin de la cos-

tumbre como fuente autnoma de creacin jurdica, y en las escasasoportunidades en la que la hemos visto invocada, lo ha sido comouso y costumbre procesal177, en el sentido de uso o estilo nacido dela costumbre procesal; como por ejemplo a la costumbre de llamarciviles a los juicios de divorcio por sevicia, adulterio y hereja178; oa lo pernicioso que sera para la costumbre admitir judicialmenteuna escritura de separacin total y personal de lecho y cohabitacinmarital179. En este ltimo caso pareciera que se hubiera querido ad-vertir acerca de posibilidad de generar un precedente pernicioso parafuturas tramitaciones.

Adems de las fuentes mencionadas, y como expresin de la convi-vencia de las ideas de la Ilustracin con otras ms tradicionales, apa-recan de tanto en tanto invocaciones a la razn180; la justicia181;la equidad182; el espritu de las leyes183; la sana moral184; las

172 Conforme PUGLIESE, dem .173 AGN TC A 1 1801; AGN 117-7; AGN 133-16.174 AHPBA 7-5-12-8.175 AGN 40-16.176 Conforme PUGLIESE, ob. cit.177 AGN 290-12.178 AHPBA 5-5-80-13.179 AGN TC L1 1802.180 AGN TC L1 1800; TC A1 1800; AHPBA 7-5-12-8 y 5-5-80-31.

181 AGN TC L1 1800-1809.182 AHPBA 5-5-80-31 y 5-2-22-5.183 AGN TC A 1 1800; AHPBA 5-2-17-9.184 AHPBA 5-5-78-28.


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intenciones del rey185; los principios ms obvios del derecho186 yhasta la fbula de la rana y la mariposa de Esopo, citada en un pleito

sobre el depsito judicial de la esposa187

.

CONSIDERACIONES FINALES

De entre todos los pleitos por razones de familia examinados, losentablados entre marido y mujer fueron los ms ricos en citas delegislacin y doctrina. Tal vez esta presencia pueda explicarse a par-tir de la existencia de una mayor cantidad de fuentes en materiamatrimonial, comprensivas de disposiciones cannicas, un ms vasto

derecho castellano, normas de derecho indiano y un elenco de mora-listas y juristas castellanos e indianos que se ocuparon de las relacionesconyugales como no lo hicieron con las paterno-filiales.

La compulsa sobre expedientes judiciales demuestra que en unapoca en la que se prescribi prescindir de la cita erudita y fundamentarlas resoluciones en el criterio personal de quienes tenan la misinde administrar justicia y sus asesores, todos los involucrados en lascausas entabladas consideraron conveniente sustentar sus posicionesen las leyes, opiniones, doctrinas y cualquier otra fuente de derechoque sirviese para hacer ms slidas las pretensiones acercadas. Enopinin de Mara Rosa Pugliese, los frutos an no estaban sazonadosen nuestro territorio188 para prescindir de la cita de la doctrina delos autores. En este sentido, es posible constatar las citas frecuentesdel derecho castellano-indiano y de las opiniones de los canonistas,moralistas y juristas mencionados, lo que demuestra la versacin ymanejo de estas fuentes por parte de justicias, asesores y apoderados.

Este conjunto de fuentes del derecho fue invocado en los estradosjudiciales sin que pueda percibirse un orden de prelacin entre todasellas que permita inferir el predominio de unas sobre otras, sino unreforzamiento entre ellas. En e

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Viviana Kluger - Las Fuentes Del Derecho en Los Pleitos de Faminlia en El Virreinato Del Rio de l