Voces: PROCEDIMIENTO PENAL Título: Principios generales de las medidas de coerción - Enunciación universal y aplicación en los Códigos Nacional y Bonaerense Autor: Solimine, Marcelo A. Publicado en: LA LEY 1998-E, 1213 SUMARIO: I. Introducción. -- II. Protección contra las medidas de coerción arbitrarias. -- III. El principio de inocencia como regla de interpretación. I. Introducción

Un conjunto de principios y reglas lógicas, con validez universal, da sustento racional a cualquier sistema de medidas de coerción.

Actuando todos ellos como líneas directrices, permiten edificar un esquema de represión estatal eficiente y a la par respetuoso de los derechos del imputado, logrando un equilibrio propio del modelo paradigmático de enjuiciamiento, que es el que debe imperar en un Estado de Derecho (1).

En tal sentido, estos postulados rectores funcionan como cortapisas, que limitan y encauzan el ejercicio del poder represivo estatal, protegiendo al imputado contra la aplicación de medidas de coerción que resulten arbitrarias, las que se encuentran vedadas por el derecho internacional --que hoy reviste jerarquía constitucional--(2).

Así, como protección eficaz contra la arbitrariedad, se yerguen el principio de legalidad --según el cual toda medida de coerción debe estar prevista por ley--, el principio de imparcialidad --que presupone que toda medida que implique una limitación de los derechos de la persona sólo sea dictada por una autoridad ajena a la investigación-- y el principio del doble conforme --que asegura la posibilidad de que la medida dispuesta sea controlada por otro órgano--.

En este mismo marco, también cobra particular relevancia el requisito de fundamentación, que comprende dos presupuestos: El primero, refiere a la presencia de un acontecimiento fáctico presuntamente delictivo que se imputa al perseguido y exige la verificación, con un mínimo de pruebas, tanto de su existencia como de la supuesta responsabilidad del encausado. El segundo, alude a la concreta presencia de riesgo procesal, es decir, la probabilidad de que el imputado fugue o entorpezca la marcha de la investigación, comprometiendo la averiguación de la verdad.

De igual modo, para desechar toda posible arbitrariedad, resulta indispensable afirmar el carácter instrumental de las medidas de coerción, pues mediante su imposición sólo se busca poder aplicar el derecho de fondo, tras el debido proceso legal. En tal sentido, las restricciones deben decretarse exclusivamente en los casos en que resulte necesario neutralizar el riesgo procesal que se presente (principio de necesidad), manteniendo vigencia legítima únicamente mientras subsista tal necesidad (provisionalidad de las medidas de coerción), siendo indispensable que tales medidas tengan idoneidad para anular el peligro procesal del caso, aplicándoselas en virtud de dicha característica y con esa exclusiva finalidad (principio de idoneidad). En este orden de cosas, resulta exigencia insoslayable que toda medida de coerción se ejecute de inmediato (pues de lo contrario se comprometería su idoneidad), y cualquier recurso que se deduzca contra ellas, debe llevar efecto no suspensivo. Lo mismo debe acontecer con todo recurso articulado contra la decisión que dispone el cese de una medida de coerción (de acuerdo a los principios de necesidad y provisionalidad).

Asimismo, aparece como fundamental el principio de mínima intervención, que exige no sólo que la medida coercitiva sea necesaria e idónea para el fin propuesto, sino también que resulte la de menor gravedad entre las posibles.

Finalmente, también lleva decisivo valor el principio de proporcionalidad, según el cual el mal que cause la medida de coerción a imponer debe estar en adecuada relación con el riesgo que se pretende evitar.

Es con estos postulados de ingeniería jurídica que se construye un sistema de garantías que protege a los ciudadanos contra el poder del Estado, sumándose a ellos, como regla guía de interpretación el principio de inocencia, que emerge como pauta esencial, de donde derivan el carácter excepcional de las medidas de coerción, el principio "favor libertatis" para la ponderación de las situaciones de duda, la regla de interpretación restrictiva --como general-- y la regla de interpretación extensiva y analógica "in bonam partem" para establecer el alcance de las medidas que restrinjan la libertad o coarten derechos.

Es con este bloque de reglas y principios que queda conformado, sintéticamente, el plexo de base para la construcción hermenéutica que permita comprender y determinar el alcance de las medidas de coerción.

Desarrollaré cada uno de estos conceptos, citando las fuentes normativas internacionales que los receptan, con especial referencia a las disposiciones del Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal, conocidas como "Reglas de Mallorca" (3) y al Código Procesal Penal para Iberoamérica (4), así como a distintos pronunciamientos de organismos internacionales de Derechos Humanos. En el orden interno, mencionaré las normas del Código nacional, ley 23.984 (Adla, LI-C, 2904) y,

fundamentalmente, el articulado del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (5), que en esta temática resulta un ordenamiento de vanguardia.

II. Protección contra las medidas de coerción arbitrarias

A. Principio de legalidad

Para poder llevar a cabo cualquier intromisión en la esfera de derechos y libertades de un imputado ella debe estar autorizada y regulada por una ley previa. Así queda enunciado en esta materia el principio de legalidad, que puede expresarse con el aforismo "nulla coactio sine lege" y que exige que una ley procesal tipifique por escrito tanto las condiciones de aplicación, como el contenido de las intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos (6).

Normativamente, se consagra en el derecho internacional que ha sido constitucionalizado(7). Así, también es reconocido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al señalar en el párrafo 60 del informe 38/96, al caso 10.506, Argentina, "X e Y", del 15/10/96, que "una medida que de alguna manera afecte los derechos protegidos por la Convención debe necesariamente ser prescrita por ley". Del mismo modo lo ha exigido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas sentencias, entre las que se destacan las dictadas en los casos "Handkyside", del 7/12/76; "The Sunday Time", del 26/4/79 y "Bartholdt", del 25/3/85 y el Código Modelo para Iberoamérica, que en su art. 3, párr. 3º, dispone: "Las únicas medidas de coerción posibles en contra del imputado son las que este código autoriza...".

Dogmáticamente analizado, el principio de legalidad de las medidas de coerción, supone dos caracteres esenciales: ley escrita y previa

Sin embargo, la exigencia de ley escrita lleva una excepción, pues su ausencia nunca puede impedir la adopción de una medida cautelar innominada si ésta resulta menos gravosa que aquellas previstas por la ley de modo expreso. Ello, por imperio del principio de mínima intervención, así como por el carácter excepcional y de interpretación restringida del que resultan tributarias las injerencias sobre derechos fundamentales. Así lo consigna expresamente Marcelo Madina --con cita de González Cuéllar Serrano--, destacando que en el marco del Código de la Provincia de Buenos Aires, dicha solución encuentra apoyo en el art. 1º "in fine", que dispone: "La inobservancia de una regla de garantía establecida en beneficio del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio" (8).

En cuanto al requisito de ley previa, para definirlo, se debe partir del principio de legalidad tradicional vigente en el campo del derecho penal ("nullun crimen sine lege"), que requiere que la ley a aplicar sea previa y consagra la irretroactividad de la ley penal --con la lógica excepción del principio de ley más benigna, que sí resulta retroactiva--.

Así, tal idea rige plenamente en materia de medidas de coerción, pues para la limitación de los derechos protegidos, la existencia de ley previa resulta una garantía, sin que interese distinguir si las injerencias son consecuencia de sanciones penales impuestas en sentencia firme, de medidas acordadas durante el proceso o adoptadas en cualquier otra circunstancia (9).

De este modo, cabe afirmar que específicamente respecto de las medidas de coerción, en tanto la nueva legislación sea más gravosa, resultará irretroactiva y obviamente, si resulta más ventajosa, sí se aplicará retroactivamente.

B. Principio de imparcialidad

Una aproximación inicial puede llevar a afirmar que únicamente los órganos jurisdiccionales pueden imponer medidas de coerción, basándose para ello en el hecho de que son precisamente los entes judiciales los constitucionalmente previstos para garantizar de forma inmediata la eficacia de los derechos que ellas lesionan, quedando en todo caso sometida a su juicio la decisión sobre las medidas limitativas. Así, podría sostenerse que rige un principio que podríamos llamar de jurisdiccionalidad o judicialidad(10), que el Código bonaerense consagraría en el art. 23 inc. 2º, que dispone "El juez de garantías conocerá.... 2) En imponer o hacer cesar las medidas de coerción real o personal, exceptuando la citación" y que puede extraerse del art. 213, inc. b) del Código nacional, que establece que toda medida restrictiva de la libertad debe ser requerida al juez por el fiscal, bajo pena de nulidad; resultando ambas normas consecuencia de las previsiones constitucionales que aseguran que nadie puede ser constituido en prisión sin orden escrita de autoridad competente (art. 18, Constitución Nacional y 16, Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

Sin embargo el verdadero eje de la cuestión no pasa porque deba ser un órgano jurisdiccional quien disponga la medida. Se requiere algo bien diferente:

Al respecto, repárese que el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, tolera --en su numeral 4-- que las medidas coercitivas sean impuestas

por "un juez u otra autoridad", pero pone el acento en los requisitos que ella deberá cumplir, pues antes de iniciar la enunciación de los principios define qué se debe entender por "un juez u otra autoridad", a "una autoridad judicial u otra autoridad establecida por ley cuya condición y mandato ofrezcan las mayores garantías posibles de competencia, imparcialidad e independencia".

De este modo, son estas últimas exigencias las que deben respetarse y las que terminan imponiendo que en nuestro régimen sea el juez el que aplique las medidas de coerción. Es que el fiscal si bien reúne los requisitos de competencia e independencia, (este último a partir de la reforma constitucional), carece de la imparcialidad necesaria. En tal sentido no debe olvidarse que el fiscal es "parte" en el proceso y como tal su imparcialidad se encuentra comprometida (11).

Así, en virtud del postulado en estudio toda medida que implique una limitación de los derechos de la persona sólo podrá ser dictada por una autoridad judicial ajena a la investigación, lo que así exige expresamente la previsión 18.1, del Proyecto de Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia Penal.

La ventaja que lleva este principio es notable: evita que quien se encuentre llevando a cabo la investigación pueda decidir sobre la imposición de limitaciones a los derechos fundamentales del imputado, asegurando la imparcialidad absoluta de tal decisión (12).

Adviértase la sutil diferencia --pero nada intrascendente-- de esta idea con aquella otra que surgiría de afirmar simplemente la vigencia del "principio de jurisdiccionalidad" (con el cual el requisito se daría por satisfecho con la simple intervención de un órgano jurisdiccional, que bien puede no ser imparcial).

Precisamente el Código nacional no sigue esta línea directriz, pues al autorizar la instrucción jurisdiccional, el mismo juez que la lleva adelante es quien dispone las medidas de coerción (ver, por ejemplo los arts. 194 y 312, Cód. Procesal Penal) (13). Así, cumpliría el requisito de "jurisdiccionalidad", pero no el de "imparcialidad", que es el que --como quedó demostrado-- verdaderamente interesa.

En cambio, el Código bonaerense acertadamente respeta esta última exigencia con plenitud, pues el juez no es el director de la investigación, pero sí quien decide la imposición de las medidas de coerción. Así expresamente lo dispone en sus arts. 146 y 158, en su juego armónico con los arts. 23 inc. 2º y 267.

C. Principio del doble conforme

También es exigencia insoslayable para la completa protección contra las posibles medidas de coerción arbitrarias, que exista un mecanismo de contralor de la resolución que las impone. Así lo señalan diversas normas de derecho internacional (14).

En este contexto, el numeral 37 del precitado Proyecto de Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia Penal, dispone: "Durante la instrucción o procedimiento judicial previo se deberán establecer recursos contra todas las medidas judiciales que afecten los derechos a la libertad, propiedad e intimidad. La desestimación de estos recursos no debe excluir su reiteración periódica mientras subsistan las aludidas restricciones de derechos".

Procesalmente, el aludido control, se garantiza mediante dos posibles vías: Por un lado, a través del régimen de recursos, terreno en el que rige el principio de disponibilidad, según el cual la revisión de lo resuelto se hace a interés e instancia de parte, quien puede desistir de tal pretensión una vez puesto en marcha el procedimiento de contralor.

De otra parte, están los mecanismos de consulta ante un órgano superior (que en el orden nacional existen en la ley 23.098, de habeas corpus --art. 10-- y en la ley 24.390 de plazos de prisión preventiva --art. 1º (Adla, XLIV-D, 3733; LIV-D, 4424)--, materia en la cual el Código bonaerense no da esta solución, previendo expresamente para ellos la vía recursiva --casación para el habeas corpus, en el art. 417 y apelación para la cesación de la prisión preventiva por agotamiento del plazo máximo tolerable, en los arts. 169, inc. 11 y 188)--. A diferencia de los recursos, en estos procedimientos especiales no tiene ninguna virtualidad la voluntad de las partes, realizándose el contralor imperativamente, por disposición de la ley, en todos los casos, aun frente a la expresa manifestación en contrario de los interesados.

D. Requisito de fundamentación

La fundamentación es una exigencia del sistema republicano, como exteriorización de la razonabilidad que deben llevar los actos de gobierno. Los códigos procesales establecen que los autos sean motivados, bajo pena de nulidad (arts. 106, Código bonaerense y 123, Código nacional), siendo por auto que debe ser impuesta toda medida de coerción.

El requisito comprende dos extremos diferentes:

1. Verificación "prima facie" de la existencia de un hecho delictivo y de la participación en él del imputado

Según este requisito, la decisión mediante la cual se disponga una medida de coerción, inexorablemente deberá tener como base de lanzamiento la imputación de un hecho ilícito y ciertos indicios de culpabilidad.

Así, para que el Estado pueda imponer medidas de coerción a un individuo jurídicamente inocente, se exige como presupuesto de procedencia que se le impute una conducta catalogada como delictiva (acción u omisión). En tal sentido, se debe tener en cuenta que nuestro sistema penal se edifica sobre la base del "derecho penal de acto", que es la antítesis del "derecho penal de autor", debiendo existir un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él.

La Resolución 17 del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en su párr. 2º, punto b), afirma: "sólo se ordenará la prisión preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito"; en tanto que el Proyecto de Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia Penal, establece en su numeral 19.1: "la detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito".

De igual modo lo prevé el art. 202 inc. 1º, del Cód. Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, disponiendo: "Se podrá ordenar la prisión preventiva, después de oído el imputado (arts. 41 y sigtes.), cuando medien los siguientes requisitos: 1 - La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un hecho punible o partícipe en el él (procesamiento);...".

Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe 2/97, del 11/3/97, párrafo 26, señaló que la presunción de culpabilidad de una persona no sólo es un elemento importante, sino una condición "sine qua non" para continuar la medida restrictiva de la libertad. También el Tribunal Europeo ha sostenido en el caso "Fox, Campbell y Hartley", que para la detención de una persona deben existir "indicios racionales" de que ha cometido un delito, definiendo a éstos "como la existencia de hechos o de informaciones que convencerían a un observador objetivo" de tal circunstancia.

En el orden interno, la legislación de la Provincia de Buenos Aires es bien explícita, pues su Constitución dispone en el art. 16, que: "Nadie podrá ser detenido sin que preceda indagación sumaria que produzca semiplena prueba o indicio vehemente de un hecho que merezca pena corporal...", estableciendo su Código Procesal, en el art. 146, inc. 1), que: "El órgano judicial podrá ordenar ... medidas de coerción... cuando se dé... apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar...", siendo más preciso su art. 157, que señala: "La detención se convertirá en prisión preventiva cuando medien conjuntamente los siguientes requisitos: 1) Se encuentre justificada la existencia del delito... 3) Que exista semiplena prueba o indicios para creerlo responsable del hecho...".

2. Existencia de riesgo procesal

a- Situaciones de riesgo procesal: riesgo de fuga y de entorpecimiento de la investigación. Para que se pueda imponer una medida de coerción resulta presupuesto indispensable que exista riesgo procesal, entendiendo como tal al peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación.

El proyecto de Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia Penal así lo establece respecto de la prisión preventiva, en el numeral 20, señalando: "Sólo podrá ser decretada en los casos que se compruebe peligro concreto de fuga del imputado o de destrucción, desaparición o alteración de las pruebas". También lo hace el Código Modelo para Iberoamérica, en el art. 202 inc. 1º, al consignar: "Se podrá ordenar la prisión, después de oído el imputado (arts. 41 y ss.), cuando medien los siguientes requisitos: ... 2) la existencia de una presunción razonable, por apreciación de las circunstancias del caso particular, acerca de que el imputado no se someterá al procedimiento (peligro de fuga) u obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)...".

En igual sentido el código bonaerense en su art. 146 inc. 2), exige la "Verificación de peligro cierto de frustración de los fines del proceso, si no se adopta la medida", especificando el art. 148 que con ello refiere al peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación.

Idéntica posición también es seguida en el art. 280 del Cód. nacional, al establecer que "La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley".

En este punto y respecto de la prisión preventiva --medida de coerción de máximo rigor--, no está de más apuntar que ambas situaciones de riesgo procesal se encuentran cuestionadas en doctrina. Respecto del riesgo de fuga, Ferrajoli señala: "el peligro de fuga, de hecho está provocado predominantemente más que por el temor a la pena, por el miedo a la prisión preventiva. Si el imputado no estuviera ante esta perspectiva, tendría, por el contrario, al menos hasta la víspera de la condena, el máximo interés en no escapar y defenderse", agregando que "es muy difícil, en una sociedad informatizada e internacionalmente integrada como la actual, una fuga

definitiva; y tal vez bastaría como medio disuasorio una mayor vigilancia del imputado, sobre todo en los días inmediatamente anteriores a la sentencia"; afirmando que "la fuga decidida por el imputado, al obligarle a la clandestinidad y a un estado de permanente inseguridad, es ya de por sí, normalmente una pena gravísima" y que "cuando la fuga hiciera perder la pista del imputado, se habría conseguido en la mayor parte de los casos el efecto de neutralizarlo, dando así satisfacción a los fines preventivos del derecho penal" (15).

En relación al entorpecimiento en las investigaciones, Binder apunta que "no puede constituir un fundamento genuino para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado pueda producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad" (16). Claro que, sin perjuicio del acierto que lleva esta crítica, aun haciendo una concesión y admitiendo este causal de riesgo procesal, resulta imperativo ceñirla al primer momento de la investigación (17).

b- Mecanismos de acreditación del riesgo: Un aspecto fundamental es determinar el modo en que se debe acreditar la existencia de riesgo procesal.

Mientras algunos sostienen la verificación de tal situación en cada caso concreto (18), otros suscriben un sistema de presunciones legales. En este sentido, las únicas presunciones que pueden tolerarse son aquellas que admiten prueba en contrario ("juris tantum"), quedando totalmente prohibidas las presunciones "juris et de jure" (19).

Precisamente, el Código bonaerense suscribe este modelo, pues su art. 148 establece: "Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación, a partir de las siguientes circunstancias: 1) Magnitud de la pena en expectativa. 2) Importancia del daño a resarcir y la actitud que el imputado adoptara voluntariamente frente a él. 3) Ausencia de residencia fija. 4) Comportamiento del imputado durante el procedimiento u otro trámite anterior, en la medida en que indicara su voluntad de no someterse a la persecución penal".

El Código nacional, en cambio, sostiene en sus normas (arts. 312, 316 y 317) presunciones que, literalmente interpretadas aparecen como "juris et de iure", y que considero deben ser entendidas sólo como "juris tantum" (20).

E. Carácter instrumental de las medidas de coerción:

Las medidas de coerción constituyen potestades jurisdiccionales puramente instrumentales, en tanto que aun cuando puedan traducirse legítimamente en actos que restrinjan la libertad personal durante la sustanciación del proceso, sólo actúan a título de cautela y no como pena anticipada.

Expresamente refieren a ello los numerales 16 y 20.1 del Proyecto de Reglas Mínimas para la Administración de la Justicia Penal. El primero dispone: "Las medidas limitativas de derechos tienen por objeto asegurar los fines del proceso. Están destinadas, en particular, a garantizar la presencia del imputado, la adquisición y conservación de las pruebas". El segundo, referido específicamente a la prisión preventiva, establece: "La prisión preventiva no tendrá carácter de pena anticipada...".

El carácter instrumental supone que se fundamentan en la Constitución y en la ley procesal que la disciplina y no en la ley penal sustantiva, e impone que sólo procedan cuando sea necesario neutralizar el riesgo procesal, resultando inherente su eficacia para la consecución de tal fin y limitada su duración: mientras aquella necesidad subsista.

Como derivación lógica de la exigencia de idoneidad aparece indispensable que toda medida de coerción se ejecute de inmediato --no obstante la posibilidad de que sea recurrida--. Asimismo, como implicancia de los principios de necesidad y provisionalidad, también surge razonable que las resoluciones que deciden el cese de medidas de coerción igualmente se ejecuten de inmediato --independientemente de que se recurra contra ellas--.

Veamos:

1- Principio de necesidad

Sólo cuando aparezca necesario neutralizar el riesgo procesal existente resulta admisible imponer una medida de coerción. De modo que, cuando no exista una situación que ponga en peligro la consecución de los fines del proceso, no corresponde adoptar ninguna medida cautelar de tipo personal.

El Código bonaerense refiere a este principio en su art. 144, párr. 2º, al disponer: "La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución de la Provincia sólo podrán ser restringidos cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo

del procedimiento y la aplicación de la ley", reproduciendo la fórmula del art. 196 del Código Modelo para Iberoamérica.

Igual dirección lleva el Código nacional, en su art. 280.

2- Principio de provisionalidad

Las medidas de coerción únicamente son legítimas en tanto resulten necesarias y sólo pueden mantenerse justificadamente mientras subsistan los presupuestos que las han determinado. De tal modo, si dejan de ser necesarias, deben cesar.

En este sentido, el art. 208 inc. 1º, del Cód. Modelo para Iberoamérica dispone la cesación del encarcelamiento "cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron...".

Al respecto, el Código bonaerense establece en su art. 147: "En caso de advertirse la desaparición de una o más condiciones, el órgano judicial podrá disponer a pedido de parte o de oficio, el cese inmediato de la cautela oportunamente dispuesta".

Cabe considerar que la conjunción de los principios de necesidad y provisionalidad imponen que periódicamente se realice un control sobre la legitimidad del encierro preventivo. Así lo recomienda Naciones Unidas, como directriz práctica(21), exhortando la Resolución 17 del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente a que la prisión preventiva se someta a examen judicial a intervalos razonablemente cortos, pronunciándose del mismo modo, el Principio 39 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión.

En idéntica dirección, el art. 219 del Código Modelo para Iberoamérica, establece: "Cada tres meses, sin perjuicio de aquellas oportunidades en que se dispone expresamente, el juez de la instrucción o el tribunal competente examinará los presupuestos de la prisión o internación y, según el caso, ordenará la continuación, su sustitución por otra medida o la libertad plena del imputado...".

Desde otra óptica, se debe reparar en que el paralelismo entre necesidad-provisionalidad no es absoluto: Es que la manifestación máxima del principio de proporcionalidad, impone una limitación temporal a las medidas de coerción, que determina el cese de la medida a su vencimiento, aun cuando subsistan las causales que la tornaban necesaria (22).

3- Principio de idoneidad

Resulta inherente a toda medida de coerción su idoneidad para neutralizar el riesgo procesal.

Se alude con ello a su aptitud, a la relación medio-fin, observándose tal cuestión desde un punto de vista cualitativo (23). Así, las medidas deben ser cualitativamente aptas para alcanzar los fines previstos; ésto es, idóneas por su propia naturaleza.

4- Carácter no suspensivo de las resoluciones que deciden sobre medidas de coerción.

a) Resoluciones que imponen medidas de coerción: La necesidad de que las medidas de coerción sean idóneas supone que se ejecuten de inmediato, pues la demora en su aplicación expondría el caso a la frustración de los fines del proceso. En tal sentido, una vez impuestas, aun cuando sean recurridas deberán ejecutarse inmediatamente, concediéndose el recurso con efecto no suspensivo.

El Código nacional así lo dispone expresamente respecto del procesamiento --y por extensión sobre la prisión preventiva-- en el art. 311, resultando dicha norma una expresa excepción al art. 442, que dispone el efecto suspensivo como regla general, al igual que el art. 335 del Código Modelo Iberoamericano.

Precisamente este ordenamiento tipo establece en su art. 221 un procedimiento de "queja durante el procedimiento preparatorio", mediante el cual se provoca el examen de las medidas de coerción personal dispuestas, indicando expresamente que dicho remedio no tiene efecto suspensivo.

En cambio, en el código bonaerense no existe disposición que permita sostener normativamente similar criterio. El art. 431 --concordante en líneas generales con el art. 442 del digesto nacional-- establece que: "Las resoluciones judiciales no serán ejecutadas durante el término del recurso, en su caso, salvo disposición expresa en contrario, o que se hubiera ordenado la libertad del imputado". Mas en dicho ordenamiento provincial no hay norma similar a la del art. 311 del Código federal, pues el art. 164 al prever el recurso de apelación contra la prisión preventiva, no señala que el mismo tendrá efecto no suspensivo. Sin embargo la lógica indica que la medida deberá ejecutarse inmediatamente, se articule o no recurso contra ella.

b) Resoluciones que dejan sin efecto medidas de coerción: De otra parte, el juego armónico entre los principios de necesidad-provisionalidad junto al principio de inocencia, al de juez natural y a la presunción de certeza que llevan las decisiones jurisdiccionales, determinan a que dispuesto el cese de una medida de coerción, tal

resolución también se ejecute de inmediato.

En el Código nacional así surge respecto de las decisiones que llevan aparejada la libertad, según las previsiones de los arts. 332 --para las excarcelaciones--, 311 --para la falta de mérito--, 337 --para el sobreseimiento-- y del juego armónico de los arts. 402, 473 y 492 --para la absolución--.

Asimismo, el Código bonaerense lo prevé expresamente, pues resulta de aplicación la excepción genérica prevista en el art. 431 (que otorga efecto no suspensivo a la resolución que ordene la libertad del imputado).

Sin embargo, en esta delicada materia, dicho ordenamiento exhibe una excepción en su art. 170, pues cuando se otorgue la excarcelación extraordinaria que prevé dicha norma, según se establece, la libertad recién se efectivizará cuando el auto que la conceda quede firme. Tal disposición, a mi juicio luce inaceptable, pues no hay razones para apartarse de la regla general que dispone el art. 431.

De otra parte, también aparecen colisiones entre normas. Así sucede en relación al sobreseimiento, pues mientras que el art. 327 establece que una vez dictado se ordenará la libertad del imputado, y el art. 325 confiere efecto no suspensivo a tal resolución, incomprensiblemente el inc. 4º del art. 169 prevé como supuesto de excarcelación el caso en el cual el imputado "hubiere sido sobreseído por resolución no firme". La colisión debe resolverse dando preeminencia a los arts. 325 y 431, otorgándose la libertad sin que sea necesario acudir para ello a la vía excarcelatoria, de modo tal que será una libertad no caucionada.

Similar situación se plantea en el caso de absolución, pues el art. 375, dispone: "Cuando el veredicto fuese absolutorio, se ordenará en su caso la libertad del imputado y la cesación de las restricciones impuestas provisionalmente...", señalando el art. 499: "la sentencia absolutoria se ejecutará inmediatamente, aunque sea impugnada". No obstante ello, el art. 169 inc. 8º, indica que corresponde la excarcelación "cuando la sentencia no firme sea absolutoria o imponga condena de ejecución condicional". Obviamente también en este caso debe darse virtualidad a las primeras normas, de modo que también en el caso de absolución la libertad será no caucionada.

Lo mismo debe ancontecer en el caso de condena de ejecución condicional y aquella que aún siendo de efectivo cumplimiento, se dé por compurgada por el tiempo sufrido en prisión preventiva, careciendo de virtualidad el inc. 9º del art. 169, que establece la excarcelación de quien "hubiere agotado en prisión preventiva la condena impuesta por sentencia no firme".

Retornando al Código nacional, esta situación también se da en él, pues el inc. 4º, del art. 317, dispone que corresponde la excarcelación "cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme".

F. Principio de mínima intervención

En virtud de este principio no basta probar que una determinada medida cautelar resulta idónea para asegurar la realización de la ley sustantiva, sino que ella no es sustituible por otro modo de intervención estatal menos intenso, de menor gravedad para el sometido a proceso.

La idea es que así como el derecho penal es la ultima ratio del ordenamiento legal de un Estado, las medidas de coerción constituyen también la última herramienta de política criminal a adoptar.

De este modo, llevan ellas una diferente intensidad, que en forma gradual va avanzando, debiendo en virtud de este postulado escogerse aquella medida, que resultando menos gravosa, asegure igualmente la consecución del fin procesal propuesto.

En el orden internacional, y con alcance general para toda medida de coerción, proclama este principio el numeral 2.3 de las Reglas Mínimas sobre Medidas No Privativas de la Libertad, habiendo sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el párrafo 74 del informe 38/96, que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido".

Específicamente, en relación a la prisión preventiva, hay normas internacionales que afirman esta idea en forma expresa (24), al igual que lo hace el art. 209 del Código Modelo para Iberoamérica.

En igual dirección, el Código de la Provincia de Buenos Aires la recepta en diversas disposiciones: El art. 145, párr. 1º, establece: "El arresto o la detención se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible la persona y la reputación de los afectados" --llevando similar redacción el art. 280, párr. 2º del Código nacional--. Asimismo, el art. 159, bajo el título "Alternativas a la prisión preventiva", señala: "Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse por aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o de alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlar no se excedan los límites impuestos a la libertad locomotiva, el juez de garantías impondrá tales alternativas en lugar de la prisión, sujeta a las circunstancias del caso, pudiendo establecer las condiciones que estime necesarias". Finalmente, el art. 163, dispone: "El juez de garantías, aun de oficio, morigerará los efectos del medio coercitivo

decretado en la medida que cumplimente el aseguramiento perseguido".

Como se advierte, el art. 159, permite aplicar medidas de coerción innominadas, a condición de que resulten menos gravosas que aquellas expresamente previstas por ley. La disposición resulta plausible, aunque técnicamente superflua pues aun a falta de ella, podrían aplicarse tal tipo de medidas, ya que --como se viera(25)--, no rige respecto de esta cuestión el principio de legalidad.

Este extremo reviste trascendental importancia, al otorgar una amplia potestad judicial para diseñar medidas de coerción alternativas, de menor gravedad que las contempladas legalmente y cobra relevancia esencial en la órbita nacional, pues el código federal carece de una norma similar. Así, en su marco de aplicación --donde no ha existido hasta el presente la creación pretoriana de medidas de coerción de menor intensidad que las expresamente legisladas(26)-- pueden y deben implementarse.

G. Principio de proporcionalidad

Este postulado impone como necesaria la existencia de una relación entre el rigor de la medida de coerción a imponer y el fin procesal que se debe asegurar, a efectos de impedir que la persecución penal signifique para el imputado una intervención más grave en su vida que la posible condena.

Se aplica, una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con el fin de determinar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de los intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá considerarse inadmisible (27).

Tiene así un contenido valorativo-ponderativo, que atiende el aspecto cuantitativo de la injerencia estatal sobre el sometido a proceso.

En el plano internacional, la Resolución 17 del Octavo Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, establece en su párr. 2º, apartado d): "No se ordenará la prisión preventiva si la consiguiente privación de libertad sería desproporcionada en relación con el presunto delito y la sentencia prevista", criterio que se proyecta a todas las medidas de coerción en el numeral 17 del Proyecto de Reglas Mínimas para la Administración de Justicia Penal, que señala: "En relación con las medidas limitativas de derechos, regirá el principio de proporcionalidad, considerando en especial, la gravedad del hecho imputado, la sanción penal y las consecuencias del medio coercitivo adoptado", así como en el art. 3º párrafo 3º del Código Modelo para Iberoamérica, que señala que las medidas de coerción "serán proporcionadas a la pena o medida de seguridad y corrección que se espera del procedimiento".

Del mismo modo, el Código bonaerense lo prevé en el art. 146 inc. 3º, que establece: "El órgano judicial podrá ordenar a pedido de las partes medidas de coerción personal o real cuando se den las siguientes condiciones... 3) proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela...".

Específicamente, en relación a la prisión preventiva, la aplicación de este principio, cobra dos modos diferentes de funcionamiento: En algunos casos, impide absolutamente el uso de esta medida de coerción --cuando el delito imputado no se encuentra conminado con pena de prisión o cuando resulte aplicable condena en suspenso--. Al respecto, el art. 202, párr. 3º, del Código Modelo para Iberoamérica, establece: "No se podrá ordenar la prisión preventiva en los delitos de acción privada, en aquellos que no tengan prevista pena privativa de libertad o cuando, en el caso concreto, no se espera una pena privativa de libertad que deba ejecutarse".

En otros supuestos, actúa como límite temporal a su imposición. En este marco, el encierro procesal no puede durar más del tiempo que, de encontrarse condenado, le permitiría al imputado recuperar su libertad (sea por agotamiento de condena o por régimen de libertad condicional).

En este sentido, deben considerarse los incs. 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 del art. 169 del Cód. de la Provincia de Buenos Aires y los incs. 2º, 3º, 4º y 5º del art. 317 Cód. nacional, previendo ambos ordenamientos la liber tad a través del instituto de la excarcelación (28).

En idéntica dirección, pero con un mecanismo más adecuado --pues la libertad que se dispone no es caucionada--, se encuentra el Código Modelo para Iberoamérica, cuyo art. 208 inc. 2º, indica: "La privación de libertad finalizará... cuando su duración supere o equivalga a la condena que se espera, considerando, incluso, la posible aplicación de las reglas penales relativas a la remisión de la pena o a la libertad anticipada"(29).

Su máxima expresión impone que el encarcelamiento preventivo no supere determinado plazo, de modo que una vez vencido éste se impone el cese de la restricción, estableciéndose así un tope cuantitativo a la medida de coerción.

Las normas internacionales aluden al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, al cabo del cual corresponde

disponer la libertad, sin perjuicio de la continuación del proceso (30). En este sentido, el Código Modelo para Iberoamérica establece en su art. 208 inc. 3º, que: "La privación de libertad finalizará... cuando su duración exceda de un año; pero si se hubiere dictado sentencia condenatoria, podrá durar tres meses más...", previendo también la posibilidad de prórroga.

De otra parte, en el orden nacional ha sido la ley 24.390, del 2/11/94 la que regula con detalle la cuestión, llenando el vacío legal que había dejado el Código ley 23.984. A ella dediqué un pormenorizado análisis (31), a donde remito.

Finalmente, el Código bonaerense, en el inc. 11 del art. 169, dispone: "Deberá ser excarcelado por alguna de las cauciones previstas en este capítulo, todo detenido cuando:... La prisión preventiva excediera de dos años. En este caso antes de que se cumpliera tal plazo el Ministerio Público Fiscal podrá solicitar al Tribunal en lo Criminal la prórroga del encarcelamiento preventivo. Dicha prórroga será otorgada excepcionalmente por un plazo máximo de un año. Vencido dicho plazo, si no hubiera comenzado la audiencia de debate, la prisión preventiva cesará definitivamente. Dictada la sentencia condenatoria, si se concedieran recursos extraordinarios, la prisión preventiva no tendrá término máximo de duración, salvo la previsión de normas especiales" (32).

Inclusive este digesto prevé la limitación temporal de toda medida de coerción personal, disponiendo en su art. 166: "Las medidas que se dictaren como alternativas a la prisión preventiva, o las que la atenuaran, cesarán automáticamente y de pleno derecho al cumplirse dos años desde que fueran efectivizadas, si en tal plazo no hubiera comenzado la audiencia de debate. Podrán prorrogarse por el plazo de un año por el mismo procedimiento previsto en el art. 169, inc. 11".

III. El principio de inocencia como regla de interpretación

El principio de inocencia, consagrado en el art. 18 de la Constitución nacional, en el art. 10 de la Provincia de Buenos Aires (33) y en numerosas normas internacionales (34), también aparece expresamente reconocido en el Código Modelo para Iberoamérica (art. 3) y en los códigos nacional y bonaerense (en sus respectivos art. 1º).

De la vigencia incuestionable de este dogma rector, que constituye un preciso límite al poder punitivo estatal que encauza el ejercicio de la coerción penal, derivan elementales reglas hermenéuticas que tienen aplicación en el campo procesal: una de ellas --que fuera motivo de análisis en los puntos anteriores--, es la necesidad concreta de la coerción como "ultima ratio" para garantizar los fines del proceso, y podemos denominarla genéricamente como "principio de excepcionalidad". Otras son los principios "favor libertatis" y de "interpretación restrictiva", como regla general, e "interpretación extensiva y analógica in bonam partem", excepcionalmente. Veamos:

A. Principio de excepcionalidad

Las medidas de coerción procesal se imponen contra sujetos inocentes, siendo precisamente dicho estado jurídico el que exige que ellas se apliquen en casos extremos, excepcionales. Exclusivamente cuando resulte indispensable (necesario) y con el criterio de ultima ratio.

En el plano internacional numerosas normas y pronunciamientos señalan este carácter respecto de la prisión preventiva (35), que el Código Modelo para Iberoamérica consagra como regla general para toda medida de coerción, en su art. 3, párr. 3º.

La libertad resulta la regla general y viene así reconocida constitucionalmente (art. 14, Constitución Nacional y art. 10, Constitución de la Provincia de Buenos Aires), estableciendo el primer párrafo del art. 144 del código bonaerense: "El imputado permanecerá en libertad durante la sustanciación del proceso penal", fijando el párr. 2º situaciones excepcionales que autorizan el encarcelamiento, extrayéndose igual criterio del art. 280 del Cód. nacional.

B "Favor libertatis"

Este postulado, es un aspecto más del "in dubio pro reo", que reconoce su origen en el Iluminismo y asegura que el estado de duda llevará siempre a una decisión en favor del imputado.

El Código bonaerense lo recepta en el art. 1º, párr. 3º. El Código nacional y el Modelo para Iberoamérica, en el art. 3º.

Aun teniendo la misma raíz, puede trazarse una diferencia entre "favor libertatis" e "in dubio pro reo". Al respecto, Giovanni Leone señala que el primero debe entenderse como aquel por el cual todos los institutos procesales deben tender a la rápida restitución de la libertad personal, y en cambio el segundo es el principio en virtud del cual todos los instrumentos procesales deben tender a la declaración de certeza de la no responsabilidad del imputado; y concierne, no ya al estado de la libertad personal, sino a la declaración de certeza de una posición de mérito con relación a la "notitia criminis" (36). Así, este último, refiere a la duda acerca de si se encuentran o no reunidos los elementos de prueba suficientes como para dar por acreditada la

responsabilidad del imputado y el "favor libertatis" indica cómo debe resolverse ante la duda instalada sobre la necesidad de imponer una restricción a la libertad personal (37).

Cabe aclarar que cada uno de ellos, dentro del ámbito propio de actuación que les compete, llevan virtualidad en dos planos diferentes. Por un lado, en cuestiones de derecho: en cuanto a la interpretación de la ley se refiere --aspecto que analizaré ligeramente en el punto siguiente--.

Por el otro, en las cuestiones de hecho: pautando cómo deben ponderarse las dudas en materia de valoración de la prueba. En este campo, dentro del terreno propio del "favor libertatis", toda situación de duda respecto de la aplicación de medidas de coerción debe llevar a su no imposición. Así lo afirman acertadamente Cafferata Nores y Abalos (38).

C. Interpretación restrictiva como regla general e interpretación extensiva y analógica "in bonam partem"

Retomando la idea de cómo juega en las cuestiones de derecho el "favor libertatis" y el "in dubio pro reo" --que en este ámbito funcionan del mismo modo--, gran parte de la doctrina sostiene que no llevan ninguna virtualidad en materia de interpretación normativa (39).

Otro sector, al cual adhiero, entiende que sí debe tomarse como pauta de interpretación, pero ello sólo de manera subsidiaria, cuando los métodos convencionales de interpretación han fallado (40).

De otra parte, el art. 2º del Código nacional --que concuerda con el art. 3º del Código bonaerense--, establece: "Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada restrictivamente...", considerando parte de la doctrina que ella prevé un aspecto del "favor libertatis" (41).

Sin embargo, considero que lleva razón Rusconi, quien entiende que tal principio y la máxima de interpretación restrictiva no dicen ni pueden decir lo mismo, funcionando en niveles distintos: "La máxima de interpretación restrictiva depende siempre y en última instancia del sentido literal --todavía-- posible del texto de la ley y no requiere ningún elemento externo condicionador del producto hermenéutico... En cambio, la idea de que la duda debe favorecer al imputado --luego de la actividad de interpretación-- no proviene del texto a interpretar, sino de una decisión político criminal, externa, que ha incluido un elemento nuevo en el proceso hermenéutico que debe culminar en el tipo de la interpretación" (42).

Aclarada tal cuestión y deteniéndonos en la regla de "interpretación restrictiva" de las medidas que coarten la libertad, consagrada en el art. 2º del Código nacional y en el art. 3º del bonaerense, cabe entender por ella que el texto debe ser tomado en forma ajustada a la terminología y sentido de la disposición legal, taxativamente, sin posibilidad de extenderlo a casos semejantes.

Mas en el campo de la hermenéutica, podemos encontrar también la interpretación extensiva y analógica. Al respecto cabe recordar --con Núñez--, que "la interpretación extensiva se mueve siempre dentro del marco de la ley (intra legem), mientras que la aplicación por analogía sale de ese marco (extra legem). La interpretación, por extensiva que sea, busca darle su verdadero sentido, no expresado por su texto literal... La interpretación extensiva puede ser el resultado de la discrepancia entre el aparente significado de la ley según sus términos gramaticales y su verdadero y más amplio significado según su ratio, demostrativa de su sentido o voluntad real, o de la discrepancia entre el sentido o voluntad real de la ley (contenido objetivo) y el pensamiento más amplio que le atribuyó el legislador al sancionarla (contenido subjetivo)" (43).

Ambos tipos de interpretación, aun cuando el Código nacional y de la Provincia de Buenos Aires no lo prevean expresamente, deben aplicarse en materia de medidas de coerción excepcionalmente: cuando ello sea "in bonam partem". Precisamente, el Código Modelo para Iberoamérica señala, acertadamente, en su art. 3º, párr. 2º, que "la interpretación extensiva y analógica quedan prohibidas, mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus facultades".

Así, son todos estos principios en su conjunto los que se erigen en pautas hermenéuticas fundamentales para el análisis de todo sistema de medidas de coerción racionalmente concebido y como tales no pueden ser soslayados.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)El modelo paradigmático busca un Estado en el que las normas, los procesos y las instituciones del Derecho Procesal Penal sirvan tanto para promover la investigación y sanción eficiente del delito, como para proteger al individuo que se encuentra bajo sospecha o acusación de delincuencia. (2)Así, los arts. 9 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9.1 y 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 7.3 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLVI-B, 1107; XLIV-B, 1250) y art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, constitucionalizados (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional). (3)Ellas fueron elaboradas por la Comisión de Expertos reunida en Palma de Mallorca en Sesiones de Trabajo

entre 1990 y 1992, y se presentaron como documento en los Preparativos para el Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, encontrándose actualmente en proceso de discusión, habiéndose promovido consulta a los gobiernos de los Estados. (4)Ello por cuanto constituye un punto de referencia ineludible, desde que ha puesto un "piso" firme, tanto técnica como políticamente al movimiento de reforma en América Latina. Su texto completo glosa como apéndice en el t. 1, volumen a "Fundamentos", de "Derecho Procesal Penal Argentino", de Julio Maier, Ed. Hammurabi, 1989. (5)Este nuevo digesto, sancionado por ley 11.922, el 18/12/96 (Adla, LVII-B, 2368), deja definitivamente atrás una concepción del proceso inquisitivo y escrito que durante tantas décadas ejecutó la justicia provincial. La temática de "medidas de coerción" se trata con particular detalle, receptando casi la totalidad de los principios enunciados. (6)Nicolás GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, "Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal", p. 77, Ed. Colex, España, 1990. En dicha obra se efectúa un exhaustivo análisis del principio de proporcionalidad, que el autor descompone en ciertos presupuestos y requisitos, muchos de los cuales en el presente trabajo se consideran autónomos y por fuera del principio de proporcionalidad. (7)Así, el art. 9.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; art. 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. (8)MADINA, Marcelo, "Análisis dogmático de las medidas de coerción en el enjuiciamiento criminal", DJ, 1997-2-859, con cita de González-Cuéllar Serrano, Proporcionalidad..., ob. cit., p. 201. (9)Así lo afirma GONZALEZ -CUELLAR SERRANO, "Proporcionalidad...", ob. cit, p. 79. Recuérdese que el art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que "nadie puede ser privado de libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes". (10)Este requisito lo considera MADINA, "Análisis....", ob. cit., p. 859. (11)En materia de medidas de coerción es importante extremar los recaudos y asegurar a ultranza la imparcialidad. Precisamente la Comisión Europea de Derechos Humanos, en el caso "Skooström", del 15/7/83, concluyó que el fiscal no era independiente, y ello no en razón de su conexión con el Poder Ejecutivo (que con la reforma constitucional y las leyes de Ministerio Público en nuestro país es un obstáculo superado), sino por su naturaleza de "parte" (citado por GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, "Proporcionalidad...", ob. cit., p. 129, nota 61). (12)En el desempeño de tan trascendental función se ha de mantener la más absoluta imparcialidad, susceptible de ser empañada si participa en la instrucción (Supremo Tribunal Constitucional español, sentencia 145/88 y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos "Piersack", del 1/10/82 y "De Cubber" del 26/10/84, citados por GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, "Proporcionalidad...", ob. cit., p. 131). (13)Aunque sí se respeta cuando hay instrucción fiscal (art. 196), pues según el citado art. 213, inc. b) el representante del ministerio público deberá requerir al juez de instrucción, bajo pena de nulidad, la aplicación de toda medida restrictiva de la libertad ambulatoria del imputado. (14)Así los arts. 2.3 y 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 7.6 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el numeral 9 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión y el numeral 6.3 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad. (15)FERRAJOLI, Luigi, "Derecho y razón", ps. 558/9, Ed. Trotta, 1995. En este sentido se debe tener presente que Ferrajoli desecha todos los fundamentos que se han ensayado para sostener la legitimidad de la prisión preventiva --tanto los de corte sustantivista (finalidades de prevención y de defensa social), como los de naturaleza procesal (peligros de alteración de las pruebas y de fuga)-- (ob. cit., ps. 556/9). (16)BINDER, "Introducción al Derecho Procesal Penal", p. 199, Ed. Ad-Hoc, 1993. (17)Así se pronuncian CHICHIZOLA, Mario (La excarcelación, p. 18, Editora LA LEY, 1965), CAFFERATA NORES, "La excarcelación", p. 79, Ed. Depalma, 1988) y Ferrajoli, "Derecho y razón", ob. cit., p. 557. Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 2/97, del 11/3/97, indicó: "...33. La complejidad de un caso puede justificar la prisión preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difíciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado, o conspirado con otros que están siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la investigación se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de investigación por sí sola no puede justificar la continuación de la medida restrictiva de la libertad... 35. El riesgo legítimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados también constituye un fundamento válido para dictar la medida al inicio de la investigación. Pero cuando la investigación prosigue y dichas personas ya han sido interrogadas suficientemente, el peligro disminuye y deja de ser válida la justificación para mantener la prisión preventiva. Las autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidación de los testigos o sospechosos por parte del procesado...". (18)Para la prisión preventiva, así lo entienden PASTOR, Daniel, "El encarcelamiento preventivo", en "El nuevo Código Procesal Penal de la Nación --análisis crítico--", p. 50, Ed. del Puerto, 1993 y BOVINO, Alberto "El

encarcelamiento preventivo en los Tratados de Derechos Humanos", en "La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales", p. 450, CELS, Ed. del Puerto, 1997. (19)Este esquema es el que suscribí en "Libertad bajo caución y situación procesal --Primeras reflexiones profundas--", capítulo I, punto 5 "Necesidad de riesgo procesal: presunción de su existencia juris tantum", Ed. Depalma, 1998. (20)Así lo sostuve en "Libertad bajo caución...", ob. cit., capítulo IV, punto A-, subpunto c) "Casos que no encuadran en ninguno de los dos supuestos: alcance de la presunción legal de elusión de la acción de la justicia". (21)"Derechos humanos y prisión preventiva", Serie de capacitación profesional Nro. 3, 1994, Nueva York-Ginebra, p. 19 (22)Ver al respecto, el principio de proporcionalidad. (23)El aspecto cuantitativo surge del principio de proporcionalidad. (24)Así, el numeral 6.1 de las Reglas Mínimas sobre Medidas No Privativas de la Libertad, así como el art. 37.b) de la Convención de los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693), los numerales 13.1 y 13.2 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, el numeral 17 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y el numeral 20.1 del Proyecto de Principios Mínimos para la Administración de Justicia Penal. (25)Ver el punto A) "Legalidad". (26)A lo sumo se impuso arresto domiciliario o excarcelación para casos de enfermos terminales. Sobre esta cuestión me explayo en el capítulo V, punto B) de "Libertad bajo caución y situación procesal", ob. citado. (27)GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, "Proporcionalidad...", ob. cit., p. 225. Cabe aclarar que esta definición refiere al requisito que denomina "principio de proporcionalidad en sentido estricto". (28)Claro que por lo dicho en el punto E), subpunto 4-, apartado b) "Resoluciones que dejan sin efecto medidas de coerción", los casos previstos en los incs. 4º, 8º y 9º del art. 169 del Código bonaerense y en el inc. 4º del art. 317 del Código nacional, se solucionan por medio de la ejecución inmediata de la resolución dictada (sobreseimiento, absolución, condena de ejecución condicional o de cumplimiento efectivo pero compurgada con el tiempo de prisión preventiva), sin perjuicio del trámite del recurso. Así, no debe aplicarse en tales supuestos ninguna caución. (29)Este instituto, denominado "cesación de la prisión preventiva", es el que mejor se compadece con la situación. Así lo afirman CAFFERATA NORES, "La excarcelación", ob. cit., p. 67 y CHICHIZOLA, "La excarcelación", ob. cit., ps. 96/7). (30)Así, el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y numeral 38 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión. (31)"Limitación temporal al encarcelamiento preventivo y su cómputo a los fines del art. 24 del Código Penal", 1 volumen de 318 págs., Ed. Depalma, 1996. (32)La solución que el legislador bonaerense diera a esta temática coincide con el criterio que sostuviera al considerar que los arts. 1º a 6º de ley 24.390, no rigen en las Provincias (conf. "Limitación temporal...", ob. cit., capítulo II, ps. 9/40). (33)En ambas normas implícita pero claramente: pues si nadie puede ser condenado sin juicio previo, durante su sustanciación estamos frente a un inocente. (34)Así, el art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 40.2.b.I. de la Convención de los Derechos del Niño; art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; numeral 84.2 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos y numeral 36.1 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión. (35)Así, el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el numeral 39 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión y el numeral 17 de las Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad. También destaca esta cuestión la Observación General 8, párr. 3º, del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los párrs. 72 y 84 del informe 12/96, al caso 11.245 "Giménez, A.", del 1/3/96. (36)LEONE, Giovanni, "Tratado de Derecho Procesal Penal", EJEA, 1990, t. I, ps. 188/9. (37)En "Independencia entre procesamiento y libertad procesal por duda (a partir de las diferencias entre 'in dubio pro reo' y 'favor libertatis')", en "Cuadernos de Jurisprudencia y Doctrina Penal", Nº 8, Ad-Hoc, sostuve que a partir de un distinto grado de apreciación de la duda durante la instrucción, en el campo del "favor libertatis" (que es un concepto siempre rígido e inflexible) y del "in dubio pro reo" (que es elástico y gradual, cobrando rigidez recién al dictar sentencia), podía llegar a dictarse el procesamiento y pese a ello y a la existencia de riesgo procesal de fuga, disponerse la libertad. Esta construcción que resulta sumamente útil en el

Código nacional (y que puede efectuarse atendiendo a la redacción de la primer parte del art. 312), no lleva relevancia en el Código bonaerense, pues éste no contempla el instituto del "procesamiento". (38)CAFFERATA NORES, "Medidas de coerción", ob. cit., p. 44 y Raúl Washington Abalos, "Derecho Procesal Penal", t. I, p. 78, Ed. Jurídicas Cuyo, 1993. (39)Así se pronuncian entre otros: Vélez Mariconde, Soler, Donna-Maiza, D'Albora, Edwards, Danielsen, Iturralde, Torres Bas, Creus, Vázquez Iruzubieta-Castro, Binder, Cafferata Nores, Manzini, Leone y Hassemer, en las obras que cito en mi "Libertad bajo caución", ob. cit., capítulo I, punto 3, nota 55. (40)Así se pronuncian Sentís Melendo, Zaffaroni, Vázquez Rossi y Abalos, en las obras que cito en mi "Libertad bajo caución", ob. cit., capítulo I, punto 3, nota 56. Jurisprudencialmente, C.S.J.N., "Fallos" 137:426 y 220:144, La Ley, 63-773. (41)Así se pronuncian VAZQUEZ ROSSI, "Código Procesal Penal de la Nación", p. 24, Ed. Rubinzal Culzoni, 1992; DI MASI-OBLIGADO, "Código Procesal Penal de la Nación, Editorial Universidad", 1993, p. 39 y DAYENOFF, "Código Procesal Penal de la Nación", p. 63, Ed. La Rocca, 1997. (42)RUSCONI, Maximiliano, "Cuestiones de imputación y responsabilidad en Derecho Penal Moderno", ps. 156/157, Ed. Ad-Hoc, 1997. (43)NUÑEZ, "Derecho Penal Argentino", t. I, ps. 201/2, Ed. Bibliográfica Argentina, 1959. © La Ley S.A.