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VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA

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24.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURÍDICA E SUJEITOS DO

CRIME

A descrição típica do art. 151 do Código Penal é: “devassar indevidamente o

conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem”. Descrição típica idêntica

encontra-se no art. 40 da Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978, que dispõe sobre os serviços

postais no país. A indagação que se coloca, por isso, é sobre a vigência do art. 151 do Código

Penal.

Além de construir tipo idêntico ao do art. 151, a Lei nº 6.538/78 não fez dele derivar

o tipo qualificado, quando cometido o crime “com abuso de função em serviço postal” como

o faz o Código Penal no § 3º do art. 151, cominando pena de detenção de um a três anos.

Diferentemente, determinou a referida lei que tal circunstância seja apenas uma agravante

da pena (art. 43). Ora, a lei regulou integralmente a mesma matéria – crime de violação de

correspondência – e deu-lhe tratamento mais benéfico que o art. 151 do Código Penal,

sendo, com ele, absolutamente incompatível. Revogou-o tacitamente.

De conseqüência, o crime de violação de correspondência é o definido no art. 40 da

Lei nº 6.538/78 e não o do art. 151, do Código Penal, que se encontra revogado.

Protege a norma a liberdade de comunicar sigilosamente o pensamento, o sigilo da

comunicação por correspondência, como ente integrante da liberdade individual.

Sujeito ativo desse crime é qualquer pessoa, salvo o remetente e o destinatário da

correspondência, os quais são, simultaneamente, os sujeitos passivos do crime. É o que a

doutrina denomina de dupla subjetividade passiva.

2 – Direito Penal II – Ney Moura Teles

24.2 TIPICIDADE

24.2.1 Conduta

O verbo utilizado no tipo é devassar, no sentido de conhecer. Através da conduta o

agente toma conhecimento do que se contém na correspondência. Não é imprescindível que

a correspondência seja aberta, pois será possível conhecer seu conteúdo quebrando seu

sigilo sem a abertura física de seu envoltório, como quando se a contrapõe a feixe de luz. A

simples abertura de envelope no qual está contida carta não configura a conduta, se quem o

abriu não queria conhecer seu conteúdo, nem o conheceu.

É, necessariamente, conduta comissiva. Impossível conduta omissiva.

24.2.2 Elementos objetivos e normativos

Correspondência é “toda comunicação, pessoa a pessoa, por meio de carta, através

da via postal ou por telegrama”. Carta é o objeto, com ou sem envoltório, sob a forma de

comunicação escrita, de qualquer natureza, que contém informação de interesse do

destinatário. Cecograma é o objeto impresso em relevo, para uso dos cegos. Telegrama é a

mensagem transmitida por sinalização elétrica ou radioelétrica, ou qualquer outra forma

equivalente, conversível em comunicação escrita, para ser entregue ao destinatário. Estas

definições encontram-se no art. 47 da Lei nº 6.538, de 22 de junho de 1978.

A correspondência deve estar fechada, e destinada a determinada pessoa.

Só há tipicidade se a devassa tiver sido realizada indevidamente, ou seja, ilícita ou

injustificadamente. Conquanto o preceito constitucional do inciso XII do art. 5º tenha

consagrado a inviolabilidade do sigilo da correspondência, não admitindo qualquer

exceção, há quem entenda, na Doutrina, que somente a autorização do destinatário pode

afastar a proibição decorrente daquele elemento normativo.

O sigilo assegurado constitucionalmente não é absoluto. Aliás, não há direitos

absolutos. Nem a vida é protegida de modo absoluto. A mesma Constituição que protege o

sigilo nas comunicações impõe à família e, por conseqüência, aos pais, o dever de colocar a

criança e o adolescente, com absoluta prioridade, “a salvo de toda forma de negligência,

discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (art. 227). A correspondência

fechada dirigida ao filho menor pode ser devassada pelos pais, porque é seu dever “assistir,

criar e educar os filhos menores” (art. 229). Em certas situações, o cumprimento dos

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deveres para com os menores não será possível sem o conhecimento de suas comunicações

com outras pessoas.

O pleno e legítimo exercício do poder de autoridade sobre o menor, o tutelado, o

curatelado, o internado, o custodiado, preso ou enfermo mental exige, para seu titular, o

direito de conhecer suas comunicações, a fim de bem desempenhar a proteção, guarda e

vigilância a que está obrigado por lei.

Entre os cônjuges ou companheiros, entretanto, não é possível reconhecer esse

direito recíproco de devassar a correspondência fechada dirigida ao outro porque, ainda que

convivendo harmoniosamente sob o mesmo teto, essa relação não é de autoridade, mas de

fraternidade e companheirismo, senão que de amor, a qual pode, é óbvio, conduzir à

autorização, tácita ou expressa, indispensável para a descaracterização do tipo.

Sem ela, todavia, há de prevalecer o respeito à individualidade do outro, que inclui o

direito ao sigilo.

24.2.3 Elemento subjetivo

Só é prevista a modalidade dolosa. Consciência da conduta, consciência de que a

correspondência encontra-se fechada e está dirigida a outra pessoa, consciência de que não

a pode devassar e vontade livre de conhecer seu conteúdo. Dolo é consciência dos elementos

constitutivos do tipo e vontade de realizá-lo.

Não há previsão de punição por conduta culposa. Assim, quando o agente devassa a

correspondência fechada por imaginar que está dirigida a si mesmo há erro de tipo que,

excluindo o dolo, exclui a tipicidade do fato.

O erro pode também incidir sobre estar fechada a correspondência, bem assim sobre

não estar o agente autorizado a conhecê-la, excluindo o dolo e a tipicidade.

24.2.4 Consumação e tentativa

Há crime consumado quando o agente toma conhecimento do conteúdo da

correspondência, ou seja, quando seu sigilo resta quebrado.

Há tentativa quando o agente está abrindo o envelope ou, após tê-lo aberto, não

chega a conhecer seu conteúdo por lhe ser a carta tomada das mãos por outra pessoa, até

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mesmo o próprio destinatário.

24.2.5 Aumento de pena

Se em conseqüência da quebra do sigilo da correspondência ocorre dano para

alguém, a pena será aumentada de metade, consoante dispõe o § 2º do art. 40 da Lei nº

6.538/78.

O dano pode ser econômico ou moral e pode atingir o destinatário, o remetente ou

qualquer outra pessoa.

24.3 ILICITUDE

A ilicitude, viu-se, pode ser excluída no âmbito da própria tipicidade quando o

agente age devidamente autorizado pelo destinatário ou quando tem o direito de devassar a

correspondência dirigida à pessoa que esteja sob seu poder de autoridade.

24.4 PENA E AÇÃO PENAL

A violação da correspondência de que trata a Lei nº 6.538/78 será punida com pena

de detenção de até seis meses, ou multa de até 20 dias-multa. Se o agente se prevalece do

cargo ou abusa da função, para o cometimento do crime, a pena será agravada.

A ação penal é de iniciativa pública e tratando-se de fato cometido ainda no âmbito

do serviço postal a competência é da justiça federal, cabendo às autoridades administrativas

que dela tomarem conhecimento oferecer representação ao Ministério Público Federal, sob

pena de responsabilidade. Cometido o crime após a entrega da correspondência, a

competência é da justiça estadual.

A competência é do juizado especial criminal, federal ou estadual, permitida a

suspensão condicional do processo penal.