W szponach zamówień - rok II: 2011

Grzegorz Bednarczyk

rok II: 2011

Niniejsza publikacja stanowi zbiór tekstów opublikowanych w 2011 roku na stronie internetowej http://www.wszponachzamowien.pl (bez komentarzy czytelników i notek „organizacyjnych”).

http://www.wszponachzamowien.pl/

© Grzegorz Bednarczyk http://www.wszponachzamowien.pl 2

spis treści Od autora ............................................................................................................. 4

W Nowy Rok z „nowym podejściem” :) .................................................................... 6

Projekt umowy w ofercie ........................................................................................ 8

Doświadczenia brytyjskie ...................................................................................... 10

Słowackie innowacje ............................................................................................ 11

Zamówienie dodatkowe: aneks czy umowa? .......................................................... 12

VAT w orzecznictwie KIO po nowemu (czyli po staremu) ......................................... 14

Zmniejszenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy .................................... 16

Zaliczka a płatność z góry..................................................................................... 18

Ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert ........................... 19

Demon, a imię jego waloryzacja ............................................................................ 23

Handel bilansem? ................................................................................................ 25

O wieloletnich wydatkach bieżących ...................................................................... 28

Przetargi a nagroda Nobla .................................................................................... 30

O wyższości terminu nad terminem i odwrotnie ...................................................... 32

O wyższości terminu… – głos TEDa ....................................................................... 34

Zabezpieczenie po macoszemu – w umowie ........................................................... 36

Zabezpieczenie po macoszemu – w siwz ................................................................ 38

Umowa z mocą obowiązującą wstecz .................................................................... 40

O fantazji ludzkiej ................................................................................................ 41

Cienie konsolidacji postępowania odwoławczego .................................................... 42

O składaniu odwołań ........................................................................................... 44

O cofaniu odwołań i składaniu dokumentacji jeszcze raz ......................................... 45

O łączeniu zamówień ........................................................................................... 47

Suma ubezpieczenia OC kontraktu ........................................................................ 49

O poprawianiu ofert ............................................................................................. 51

Jeszcze raz, krótko o złej stawce VAT w ofercie ...................................................... 52

O zbrodni odrębnych kryteriów cenowych .............................................................. 54

Zastrzeżenie podwykonawstwa w epoce art. 26 ust. 2b........................................... 55

Jeszcze raz o art. 46 ust. 4a Pzp ........................................................................... 57

Jak poradzić sobie z dwiema cenami w jednym kryterium cenowym ......................... 58

O rozsądku KIO, czyli niepotrzebnych tłumaczeniach .............................................. 60

O losach postępowania po upływie terminu związania ofertami ................................ 62

Czy cena może być jedynym kryterium oceny ofert? ............................................... 65

O losach postępowania po upływie terminu związania ofertami – ciąg dalszy ............ 67

Kryterium oceny ofert: termin płatności ................................................................. 69

O „przetargu” z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ...................... 71

O naturze „arbitrażu” ........................................................................................... 73

O „doświadczeniu” zdobytym w konsorcjum ........................................................... 75

O subiektywnej ocenie ofert ................................................................................. 77

Zbyt niska jakość a odrzucenie oferty .................................................................... 79



O żądaniu dokumentów od wykonawcy po wyborze, a przed podpisaniem umowy .... 81

O grze ................................................................................................................ 83

O warunku przychodów ........................................................................................ 85

O obowiązku dokonywania zakupów w ramach umowy ramowej ............................. 87

O planowaniu i nieplanowaniu zamówień ............................................................... 89

O wykonawcy ubezpieczonym, ale nie ubezpieczającym .......................................... 91

O błędzie w obliczeniu ceny z uwagi na błędną stawkę podatku VAT ........................ 93

O tym, jak świat się zmienił .................................................................................. 95

Zamiast zakończenia – publikacje .......................................................................... 97



Od autora Nazywam się Grzegorz Bednarczyk. Nie jestem prawnikiem. Zamówieniami publicznymi zajmuję się zawodowo od 1998 roku. Pracuję po stronie zamawiającego (od kilku lat – w spółce komunalnej realizującej bardzo duży projekt inwestycyjny w sektorze ochrony środowiska i energetyki), staram się jednak, by nie przesłoniło mi to trzeźwego spojrzenia na zamówieniowe problemy. Na bieżąco mam zatem kontakt z zamówieniami, bywam także przed KIO. Od czasu do czasu prowadzę szkolenia, często doradzam, regularnie piszę artykuły do prasy branżowej (tu fragmenty publikacji). Bliska jest mi też tematyka koncesji na roboty budowlane i usługi, partnerstwa publiczno-prywatnego oraz finansów publicznych.

Na tej stronie przelewam na „papier” rozmaite frustracje wywołane problemami systemu i pomysły na jego usprawnienie. Nie zawsze zgadzam się z najbardziej powszechnymi interpretacjami i dlatego na pewno nie należy traktować tej strony jak poradnika. Czasami wtykam kij w mrowisko. Na pewno czasami popełniam też błędy. Staram się jednak, by teksty miały wymiar praktyczny. Przy lekturze warto zerkać na daty publikacji – w świecie zamówień przepisy zmieniają się dość często, linie orzecznicze – czasem nawet częściej… Może się zatem zdarzyć, że coś, co czytacie, w międzyczasie straciło na aktualności.

„Szpony” pojawiły się w sieci w marcu 2010 r. – to, skąd się wzięły, opisane jest w notce inauguracyjnej pod wciąż aktualnym chyba tytułem „To rodzaj choroby…”. Miałem obawy, czy starczy czasu, cierpliwości, zapału czy tematów do opisywania. Okazuje się, że czas jakoś się znajduje, motywacja także (choć od czasu do czasu wspomaga ją poczucie specyficznie rozumianego obowiązku), a góra tematów do poruszenia nie maleje.

Nowe notki staram się publikować w każdy poniedziałkowy poranek, bladym świtem (tworzę je zwykle wcześniej). Póki co udaje się – przerwy następują tylko podczas wakacyjnego urlopu, poza tym dotąd tylko raz nie udało się opublikować tekstu z uwagi na problemy techniczne. Informacje o aktualizacjach można otrzymywać za pośrednictwem kanału RSS. W odnajdywaniu tematów (z czym sam już mam kłopoty, ba, mam wrażenie, że zaczynam niekiedy się powtarzać) pomocą służą kategorie postów, tagi (którymi są po prostu numery poszczególnych artykułów Pzp) oraz wyszukiwarka – znajdujące się w menu po prawej.

Bardzo dziękuję wszystkim komentującym – za zauważone błędy i nieścisłości, za głosy w dyskusji i impulsy do myślenia. Każdy komentarz stanowi motywację do dalszego pisania. Natomiast osobom poszukującym rozwiązań zamówieniowych problemów w oderwaniu od opublikowanych tekstów, gorąco rekomenduję zadanie pytania na forum internetowym www.actuarius.pl/forum. Na pewno będzie to skuteczniejsze niż zadawanie pytania bezpośrednio mi.

A wreszcie na koniec serdecznie zapraszam na swoją niezamówieniową stronę, wyraz moich pasji związanych z całkiem innymi tematami, znacznie przyjemniejszymi :)

Kontakt: [email protected]


http://www.wszponachzamowien.pl/?page_id=440

http://www.wszponachzamowien.pl/?p=3


http://www.wszponachzamowien.pl/?feed=rss2

http://www.actuarius.pl/forum


mailto:[email protected]


Zastrzeżenia

Strona „W szponach zamówień” ma charakter publicystyczno-edukacyjny. Publikowane materiały nie są poradami prawnymi. Stanowią one wyłącznie wyraz prywatnych poglądów autora i autor nie daje żadnej gwarancji, iż są one słuszne, adekwatne do konkretnych spraw i skuteczne w praktyce.

Prawa autorskie

Wszelkie prawa autorskie do publikowanych na stronie „W szponach zamówień” tekstów i grafik należą wyłącznie do ich autora. Przedruk tekstów lub grafik wymaga zgody autora. Dostępny jest w tym celu kontakt drogą elektroniczną (adres podany w stopce witryny).



W Nowy Rok z „nowym podejściem” :) 3 stycznia 2011 r., kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: nowe-podejście

Tytuł może nieco mylący, bo dokument, o którym będzie mowa opublikowano w roku ubiegłym, a w ogóle początek „nowego podejścia do zamówień publicznych” to w teorii wręcz 2008 rok (wówczas Rada Ministrów przyjęła dokument pod takim tytułem). Niemniej jednak tutaj trafia ten temat wraz z Nowym Rokiem, a cały projekt ma „ruszyć pełną parą” zdaje się właśnie od tego roku.

Chodzi mi o materiał autorstwa Dariusza Koby „Nowe podejście do zamówień publicznych – wyzwanie dla zamawiających – szansa dla małych i średnich przedsiębiorstw”, opublikowany na stronie PARP w październiku ubiegłego roku (do ściągnięcia stąd), a stanowiący element szerszego projektu pod hasłem „Nowe podejście do zamówień publicznych – szkolenie i doradztwo” (broszura informacyjna dotycząca projektu tutaj, a z kolei tutaj materiały z konferencji zorganizowanej pod tym hasłem w grudniu 2010 r.). „Nowe podejście” tu, „nowe podejście” tam, o co chodzi z tym „nowym podejściem”?

W gruncie rzeczy to „nowe podejście” – przynajmniej w moim odbiorze – to nie jest rewolucja systemowa. Celem autorów projektu nie jest zmiana prawa, ale zmiana sposobu myślenia wśród zamawiających. Zmiana sposobu myślenia mająca na celu zwiększenie racjonalności działania (na gruncie choćby zasad wynikających z art. 44 ustawy o finansach publicznych, a zakładających m.in. efektywność wydatkowania środków publicznych), a także umożliwienie dostępu do zamówień na szerszą skalę podmiotów z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MSP). Poruszają się zatem na gruncie znanym doskonale nam wszystkim, jednak nie zawsze wykorzystywanym w sposób zapewniający osiągnięcie najlepszych efektów z ponoszonych nakładów.

Szczerze mówiąc, do zmiany sposobu myślenia wśród zamawiających na szerszą skalę żaden, nawet najlepszy projekt finansowany z funduszy UE, nie doprowadzi. To kwestia głęboko zakorzenionych nawyków, których zmiana może nawet wymagać zmiany pokoleń. Co gorsza, nawyków wciąż ugruntowywanych. Każdy z nas znajdzie wokół siebie ludzi gotowych pójść po najmniejszej linii oporu, bardziej boją się bowiem kontroli niż chcą by środki publiczne były wydatkowane racjonalnie – bo racjonalność wymaga wysiłku, wymaga inicjatywy, wymaga czasem wreszcie stosowania rozwiązań odważnych, których kontrolujący nie zrozumie. Sam pamiętam w nieodległej przeszłości, jak tłumaczyłem kontrolującemu mechanizm premii za oszczędność zastosowanej w przetargu na termomodernizację, który jego zdaniem naruszał przepis o konieczności zawarcia w umowie maksymalnej wartości zobowiązania zamawiającego. Warto było? Jasne. Ba, to nie tylko ludzie wokół nas, po latach spędzonych w zamówieniach mogę stwierdzić, że taki kącik, mniejszy lub większy, znajdzie się w każdym z nas, także we mnie, i demonek pójścia po najmniejszej linii oporu (czy raczej – po linii najmniejszego oporu) rzadziej lub częściej się z niego wychyla.

Opisywać dokumentu nie mam zamiaru (każdy po niego sięgnąć może, a lektura nie jest nazbyt długa), mam zresztą wrażenie, że czasem będę się tu do niego odwoływać przy konkretnych już okazjach. Ważne jest jednak, że dokument ten nie tylko podpowiada, jak robić „dobrze”, ale wyjaśnia także – dlaczego. Dlaczego


http://www.parp.gov.pl/index/more/18204




warto częściej dopuszczać oferty wariantowe? Dlaczego warto pomyśleć w kryteriach o czymś więcej niż tylko cenie zakupu? Dlaczego zwykle lepiej opisywać przedmiot zamówienia za pomocą opisu funkcjonalnego niż technicznego? Wskazuje przy tym nie na uzasadnienie wynikające z konkretnego przepisu (jeśli pominiemy ciążący nad całością duch zasady racjonalnego dokonywania wydatków), ale na realne korzyści, jakie przynosi to zamawiającemu. Podpowiada również różne rozwiązania mające służyć właśnie tej racjonalności (czy to w zakresie kryteriów, czy to trybów, czy to proponując niezabroniony przecież dialog techniczny – który zresztą sam mam lada dzień zamiar zacząć w jednym z bliskich mi tematów)… Zwraca wreszcie uwagę na pewne oczywiste fakty, które często zamawiającym umykają (zrzuca całe ryzyko związane z realizacją umowy na wykonawcę – może pracownik ma łatwiejsze życie i mniej problemów, ale zamawiający zwykle na tym traci, a nie zyskuje).



Projekt umowy w ofercie 10 stycznia 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 89

Pisząc jedną z poprzednich notek (na temat bezsensu żądania, aby wykonawca złożył w ofercie zaparafowany wzór umowy) wspomniałem, że sytuacja wygląda nieco inaczej, gdy zamawiający nie sporządzi wzoru umowy, ograniczy się tylko do istotnych jej postanowień, a będzie oczekiwał od wykonawcy, aby to on przygotował projekt umowy. Taka sytuacja zdarza się najczęściej przy zamawianiu specjalistycznych usług, zwykle bankowych lub ubezpieczeniowych, w których narzucenie sztywnego wzorca umowy wykonawcom może niepotrzebnie utrudnić udział w postępowaniu lub całkowicie z niego wyeliminować (powodem może być na przykład na pozór drobny i w sumie nieistotny dla zamawiającego zapis obecny we wzorze umowy albo brak w tym wzorze zupełnie neutralnego dla zamawiającego, a niezbędnego dla wykonawcy).

Przez długi czas zamawiając usługi bankowe opisywałem w specyfikacji właśnie istotne dla mnie postanowienia umowy i prosiłem by wykonawcy złożyli w ofercie ich projekt umowy uwzględniający te postanowienia. Ich nieuwzględnienie (sprzeczność albo brak, zależnie od konkretnego przypadku) powodowały albo konieczność poprawiania omyłek (pisarskich czy „wrocławskich”), albo w skrajnym przypadku odrzucenie oferty. Źle robiłem.

Oczywiście, niekiedy projekt umowy może być dla zamawiającego jednak w takiej sytuacji w ofercie przydatny, jednak sytuacja ta będzie zdarzała się dość rzadko. Tymczasem w większości wypadków można sobie to darować. Bo tylko traci się czas na czytanie i ocenę kilku projektów umów (bo trzeba każdy przeczytać), traci się czas i energię na dokonywanie poprawek w tych umowach (jeśli to było możliwe), wreszcie w skrajnych przypadkach traci się oferty. Przy czym jestem absolutnie przekonany, że ja z tymi (na szczęście bardzo nielicznymi) wykonawcami, których oferty odrzuciłem i tak mógłbym podpisać umowę na moich warunkach, bo niezgodności w ich projekcie umowy zwykle wynikały z rozpędu, które skutkowało zwykłym przeoczeniem, i gdybym uzgadniał tekst umowy i pokazał warunki specyfikacji, umowę bym podpisał.

Moje przejrzenie na oczy miało miejsce kilka miesięcy temu, a skłoniły mnie do tego uwagi pani Andrzeli Gawrońskiej-Baran podczas seminarium wzmiankowanego w notce na temat cesji wierzytelności. Bo w zasadzie po co mi ten projekt umowy? W gruncie rzeczy samo złożenie oferty oznacza akceptację postawionych przeze mnie warunków realizacji zamówienia. Czytanie wszystkich projektów umów to w tym wypadku strata czasu. Mnie interesuje w tej sytuacji tylko jeden projekt umowy, tego wykonawcy, który złoży ofertę najkorzystniejszą. I on przyśle mi swój projekt po wyborze jego oferty. Albo będzie zgodny ze specyfikacją i z radością go podpiszę, albo będzie niezgodny: wskażę wówczas poprawki, które w 99,99% przypadków wykonawca zaakceptuje. Zdarzy się jakimś cudem ta jedna setna procentu, gdy okaże się, że wykonawca nie może uwagi zaakceptować – cóż, zabiorę wadium, wybiorę następnego. Jednak kłopot z tego powodu summa summarum będzie mniejszy od sumy kłopotów, jakie mam przy każdym postępowaniu z oceną tych projektów umów. Ba, łatwiej będzie także wykonawcom, którzy nie będą musieli do każdego przetargu przygotowywać nowego projektu, w zależności od rozmaitych przecież wymagań zamawiających,





a tylko do tych, w których ich oferta będzie wybrana. Wszak przygotowanie takich projektów – jeśli robi się ich dziesiątki czy setki – to też problem.



Doświadczenia brytyjskie 17 stycznia 2011 r., kategoria: zamówienia z innej strony, tagi: ciekawostki

Notka tym razem mniej poważna. Choróbsko mnie dopadło i trzyma, i skupienie się na jakimś problemie absolutnie na serio trudne jest. Będzie zatem krótko i na temat brytyjskich, niezwykle dawnych doświadczeniach z zamówieniami, na których ślady czasami trafia przyjaciel zajmujący się hobbystycznie wyszukiwaniem rozmaitych militarystycznych, historycznych smaczków. A trafia na ślady potwierdzające fakt, że zarówno zamówienia, jak i ppp, tradycję mają w Albionie bardzo długą, a i że nasze problemy (m.in. te, które próbuje się rozwiązać za pomocą „Nowego podejścia” odwieczne są w sensie dosłownym). Trudno wysiedzieć przy komputerze, więc tylko dwa przykłady :)

Przetargi publiczne w brytyjskiej marynarce wprowadzono gdzieś w XVIII w. Kryterium – cena 100%. Krok ten miał dość znaczny wpływ na technologię produkcji armat okrętowych oraz „pogłowie” kanonierów. Mianowicie armat robiono odtąd zdecydowanie więcej (za tę samą kasę można były kupić więcej tańszych), natomiast artylerzystów odtąd zaczęło ubywać (tych przetargi nie obejmowały). Jedno z drugim był dość blisko związane, bo najtańsze na rynku armaty lubiły wybuchać częściej od tych wcześniej używanych, a wybuchając siały spustoszenie wśród obsługi. Inna sprawa, że wybuchało ich mniej niż wypadałoby to z obniżenia jakości produkcji, bowiem proch także kupowano u najtańszych dostawców – proch także częściej niż dotąd odmawiał działania, a zatem pewnie niektórych wybuchów uniknięto dzięki felernemu prochowi :)

Wyjątkowo ciekawy przypadek zdarzył się Brytyjczykom w czasie wojny krymskiej (w połowie XIX w.). Mianowicie do rządu Jej Królewskiej Mości Wiktorii zgłosili się prywatni przedsiębiorcy, którzy zaproponowali, że sami wystawią armię i flotę, które zdobędą rosyjski Krym. Rzecz jasna, za odpowiednie wynagrodzenie. Spółka deklarowała, że wygra wojnę taniej i szybciej niż brytyjska armia, a w razie niedotrzymania terminu zdobycia Sewastopola gotowa była płacić kary umowne za opóźnienie. Ciekaw jestem jednak, na ile taki układ by się w tym wypadku sprawdził – z jednej strony Brytyjczycy nie mieli by swej legendy szarży lekkiej brygady, z drugiej jednak pieron wie, czy podobnych wypadków prywatni przedsiębiorcy by uniknęli – wszak na gruncie działań wojennych o większej skali to jednak państwo w teorii winno być większym profesjonalistą niż jakikolwiek prywatny podmiot. Ale z drugiej strony: fajnie by wyglądał taki przetarg na „oblężenie i zdobycie Sewastopola” – ciekawe, czy mieściłby się w ramach dyrektywy obronnej :)

I na deser, z podsyłanych mi kwiatków, jeden z naszego podwórka wzbudził mój wielki entuzjazm. Mianowicie w przetargu na „dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek i faksów, transportem Wykonawcy” pewna jednostka wojskowa postawiła warunek zatrudniania wykwalifikowanego personelu i dysponowania odpowiednim ptactwem drapieżnym. Być może to drapieżne ptactwo to miał być właśnie ten transport wykonawcy :)



Słowackie innowacje 24 stycznia 2011 r., kategoria: finanse publiczne, tagi: 139, finanse-publiczne

Ostatnio było o zamówieniach, zagranicy, zamierzchłej przeszłości i na dodatek nie do końca na serio. Dziś będzie także o zamówieniach i zagranicy, ale nieco inaczej. W przedostatnim numerze biuletynu BEST publikowanego przez Ośrodek Studiów Wschodnich napotkałem bowiem informację na temat zamówieniowych innowacji naszego południowego sąsiada (link). Sąsiada, dodajmy, którego nie zawsze w Polsce traktujemy do końca poważnie. Tymczasem pomysł należy uznać za całkiem niezły.

Chodzi mianowicie o zakrojone na szeroką skalę zwiększanie przejrzystości życia publicznego. Narzędziem rzecz jasna jest Internet, a jednym z pól, na którym program ten jest realizowany są zamówienia publiczne. Od 1 stycznia br. jednostki słowackiego sektora finansów publicznych są zobowiązane do publikowania wszelkich zawartych przezeń umów w Internecie, w specjalnej ogólnokrajowej bazie prowadzonej przez rząd. Ba, wedle autorów artykułu taka publikacja jest niezbędna, aby umowa w ogóle weszła w życie.

Nadgorliwość? Cóż, przyjrzyjmy się jak zasada jawności umów jest realizowana u nas. Jasne, teoria jest piękna: każda umowa jest jawna. A praktyka? Żeby umowę obejrzeć, trzeba zwrócić się z odpowiednim wnioskiem. Czas. Organ udostępniający może przemyśliwać o pobraniu opłaty związanej z udostępnieniem. Czas i pieniądze. A co najważniejsze, żeby w ogóle pomyśleć o potrzebie obejrzenia jakiejś umowy, trzeba w ogóle wiedzieć, że taka umowa była zawarta. A z tym już jest różnie. Rozwiązanie słowackie z jednej strony może wyglądać na nieco nadmierny ekshibicjonizm sektora publicznego. Z drugiej – być może to jedyna metoda, która pozwoliłaby na jakąkolwiek społeczną kontrolę nad wydatkami publicznymi. Być może zanim jakiś wójt czy dyrektor podpisze jakąś dziwaczną umowę, w takim wypadku dwa razy się zastanowi. Ba, w gruncie rzeczy to także odciążenie wszystkich stron tymi umowami zainteresowanych – podmiotów zewnętrznych, którzy nie muszą o nie prosić, a mają bezpośredni dostęp, i zamawiaczy, którzy na każdą prośbę nie muszą odpowiadać, a po prostu po podpisaniu każdej umowy robią jej skan i wrzucają do sieci. Ba, ja już w tym momencie robię skan każdej umowy na potrzeby wewnętrznego systemu. Papierowe umowy mogą zginąć, albo ulec zniszczeniu, kopia elektroniczna dzisiaj powinna być oczywista. Co przeszkodzi, aby nasz ustawodawca zrobił krok w tę stronę? Pomysł jest całkiem niezły.

Z koncepcji wcielanych w życie na Słowacji na tym samym polu ciekawy jest też obowiązek publikowania w Internecie wszelkich prac dyplomowych (od licencjackich po habilitacyjne), które może faktycznie być najskuteczniejszym (choć nie doskonałym, bo takich nie ma) narzędziem zapobiegającym plagiatom.


http://www.osw.waw.pl/pl/publikacje/best/2011-01-12/slowacja-internet-ma-zwiekszyc-przejrzystosc-zycia-publicznego


Zamówienie dodatkowe: aneks czy umowa? 31 stycznia 2011 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 139, 140, 144, 2, 67

Tytułowe zagadnienie bywa powodem bólu głowy wielu zamawiaczy. Szczególnie tych zamawiaczy, którzy udzielali zamówień dodatkowych, nawet pamiętając o stosownych przesłankach (dość często jednak nazbyt liberalnie interpretowanych), ale zapomniawszy kompletnie o przeprowadzeniu jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dogadywali się z wykonawcami, zawierali aneks do umowy (albo nawet i aneksu nie) i był „git”. Tymczasem wszystko byłoby pięknie, gdyby do tego „dogadywania się z wykonawcami” dorobili odpowiednią dokumentację świadczącą o tym, że rozmowy te odbywały się w ramach odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. A więc protokół postępowania, oświadczenie wykonawcy (+ dokumenty, jeśli przekraczamy progi unijne), oświadczenia osób po stronie zamawiającego (ich brak to przecież dyscyplina finansów publicznych) plus parę jeszcze papierków świadczących o tym, że ktoś zaprosił wykonawcę do negocjacji i jakieś negocjacje się odbyły.

Tematem niniejszej notki ma być jednak nie oczywista oczywistość w przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki przy zamówieniu dodatkowym, ale problem efektu tego postępowania, a zatem umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą na wykonanie tych zamówień. Bo na pozór wydaje się to proste: umowa piękna, aneks „be”. Bo przecież postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zawsze umową (wszak z art. 2 pkt 13 Pzp wynika, że zamówienie publiczne to umowa, a z nowego punktu 7a tegoż samego artykułu – że celem postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki jest wynegocjowanie postanowień umowy), a jak aneks to pewnie i postępowania nie było. Tymczasem takie sztywne podejście ma swoje wady.

Zgodnie z przesłanką zawartą w art. 67 ust. 1 pkt 5, zamówienia dodatkowe pojawiają się w sytuacji, gdy (skupiwszy się tylko na tych elementach, które są istotne dla naszych rozważań), zachodzi konieczność wykonania dodatkowych prac „niezbędnych do prawidłowego wykonania” zamówienia podstawowego – zwykle takich, których po prostu nie da się od tego zamówienia oddzielić albo które oddzielić się da, ale nie ma to żadnego sensu technicznego czy ekonomicznego. Mamy zatem umowę o zamówienie podstawowe, z wszelkimi postanowieniami dotyczącymi np. kar czy gwarancji, i nagle okazuje się że trzeba wykonać jakiś dodatkowy element, którego podstawowa umowa nie obejmuje. Zamówienie dodatkowe, w jego efekcie zawieramy umowę dodatkową, choć związaną z tą podstawową to jednak osobną. Jakie są konsekwencje? Dostrzegam co najmniej dwie grupy, związane z potencjalnymi roszczeniami zamawiacza w przypadku nienależytego wykonywania umowy i związane z samą realizacją umowy.

Gdy mowa o pierwszych – chodzi na przykład o to, że gdy się przez przypadek coś popsuje w naszym przedmiocie zamówienia, to zamawiacz musi rozważyć, czy ma korzystać z jednej czy drugiej gwarancji. Kwestia wbrew pozorom istotna, bo jeśli wykonawca ze swoich obowiązków się nie wywiąże, przejdziemy do kar, a jak tych nie będzie chciał płacić – do zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Gdy się teraz okaże, że przedmiot zamówienia się wali – ale wali się tylko element objęty



zamówieniem dodatkowym, to wykonawca będzie miał wszelkie podstawy bronić się i żądać naliczania kar tylko z umowy o zamówienie dodatkowe (a zatem zwykle niższej), a gdyby nie chciał żadnych kar płacić – zamawiający będzie miał do wykorzystania tylko zabezpieczenie należytego wykonania umowy do tej umowy dodatkowej (a zatem na znacznie mniejszą wartość, bo przecież limity wartości zabezpieczenia odnosi się do wartości konkretnej umowy).

Problemy związane z samą realizacją umowy mogą być na znacznie bardziej życiowym poziomie: w umowie podstawowej mamy wykonanie projektu, z określonymi terminami. W umowie o zamówienie dodatkowe wymyślamy wykonanie dodatkowych zaawansowanych instalacji, których konieczności nie dało się wcześniej przewidzieć, bo na przykład właśnie zmieniły się przepisy i kazała je zrobić straż pożarna. Nie interesuje nas już projekt z umowy podstawowej i osobne zmiany z umowy dodatkowej – nas interesuje cały czas tylko jeden jedyny, końcowy i zgodny z widzimisię straży pożarnej projekt.

W wielu wypadkach więc prostsze i bezpieczniejsze dla zamawiacza byłoby zawarcie w wyniku postępowania o zamówienie publiczne dotyczącego zamówienia dodatkowego aneksu do umowy podstawowej zamiast umowy. Jasne, spisać odrębną umowę też się da. Ale takie jej skonstruowanie, aby z jednej strony nie nakładać na wykonawcę niepotrzebnych obowiązków, a z drugiej odpowiednio zabezpieczyć przyszły interes zamawiającego, będzie cholernie skomplikowane (a w przypadku np. zabezpieczenia należytego wykonania umowy może okazać się jednak niemożliwe). Wybór: prosty aneks albo skomplikowana umowa (na dodatek zwykle także z aneksem do umowy podstawowej, tyle że w zakresie konsekwencji wynikających z zamówienia dodatkowego, np. w postaci wydłużenia terminu realizacji zamówienia).

Z formalnego punktu widzenia nie będzie różnicy. Czy dokument spisany między stronami będzie nosił tytuł „umowa” czy „aneks” zawsze będzie po prostu umową. Cała sprawa ma jednak jeden mały feler w postaci możliwości interpretacji przepisów Pzp, w szczególności art. 140 ust. 3 i art. 144. W wielu wypadkach skonstruowanie skomplikowanej umowy może okazać się i tak prostsze od skomplikowanych tłumaczeń, które trzeba będzie składać komuś bez wyobraźni, kto stwierdzi, że była to zmiana umowy nie dość, że wykraczająca poza dyspozycję art. 144, to jeszcze nieważna w kontekście art. 140 ust. 3, albowiem rozszerzająca przedmiot zamówienia poza ten pierwotnie określony. Tłumaczeń, że choć dokument nazywa się „aneks”, zawiera on zarówno „aneks” do podstawowej umowy w dozwolonym zakresie jak i „umowę” w dozwolonym zakresie zamówienia podstawowego. A wyobraźnia w zamówieniach to ważna rzecz :)

Ps. Ba, niekiedy powyższe rozumowania można przyłożyć i do zamówień uzupełniających – jeśli są udzielane na etapie realizacji zamówienia podstawowego i tego zamówienia bezpośrednio dotyczą (np. rzeczony projekt wypadałoby uzupełnić nie dlatego, że nowe przepisy i strażacy, ale dlatego, że ktoś wymyślił sobie jeszcze jedną podziemną kondygnację).



VAT w orzecznictwie KIO po nowemu (czyli po staremu) 7 lutego 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 89

Nie tak dawno, bo zaledwie w listopadzie, w notce na temat oczekującej nas wówczas zmiany wysokości stawek podatku VAT wspominałem na wstępie, że nie dość nam zmian stawek podatku VAT, to jeszcze mamy dodatkowy zamęt dzięki zmianie w linii orzeczniczej KIO. Mianowicie arbitrzy zaczęli stwierdzać, że stawka podatku VAT nie powinna zamawiającego interesować i oferty, w której cenie uwzględniono wadliwą stawkę podatku VAT odrzucić nie można (np. wyrok KIO 1053/10). Zamęt dlatego, że jeszcze krótko wcześniej (bo np. w 2009 r. – por. np. wyrok KIO 1802/09) był inaczej: arbitrzy orzekali, że błędnie naliczony podatek VAT to błąd w obliczeniu ceny, który stanowi podstawę do odrzucenia oferty.

Tymczasem na forum Janosikowym pojawiło się doniesienie Kinia o kolejnej wolcie KIO związanej z tym zagadnieniem. Mianowicie w wyroku w sprawach 1721/10 i 1746/10 KIO orzekło iż tych kilka orzeczeń, w których stwierdzano, że zamawiający nie powinien się w VAT wtrącać, stanowiło wyłom od jednolitej dotąd linii orzeczniczej, odchylenie, które należy naprawić. Słusznie zwróciło przy tym uwagę, że jeśli błąd w stawce podatku VAT nie jest błędem w obliczenie ceny, to jakież błędy w ogóle pozostały? Ano praktycznie żadne. Jeśli ktoś się pomyli w rachunkach mamy do czynienia z omyłką rachunkową (nadającą się do poprawy lub nie), a nie błędem w obliczeniu ceny. Gdy ktoś pominie jakiś element przedmiotu zamówienia w kalkulacji – mamy do czynienia z ofertą niezgodną z siwz. Słusznie zatem (w kontekście brzmienia przepisów, a nie tego, czy mają one sens) zwrócono na powrót uwagę, iż błędem w obliczeniu ceny jest błędna stawka podatku VAT.

Jakie są konsekwencje powrotu do dawnego rozumowania? Ano rozmaite. Warto zwrócić uwagę na fakt, że zbadania przez zamawiającego stawki podatku VAT na etapie oceny ofert pozwala uniknąć potem sytuacji, w której np. wybrano ofertę z błędną stawką 7% (gdyby doliczono prawidłowy, 22-procentowy VAT, nie byłaby najkorzystniejsza), a w momencie zmiany podatku VAT wykonawca zażyczył sobie podniesienia wynagrodzenia do prawidłowej już stawki 23%. Zawsze jakiś plus. Jest jednak strach przed przesadzeniem w drugą stronę. Takim typowym przykładem jest wyrok KIO 750/08, w którym arbitrzy stwierdzili, że nie ma możliwości uwzględnienia w jednym postępowaniu różnych stawek podatku VAT i zamawiający musi doprowadzić do tego, żeby tylko jedna z nich mogłaby być uznana za prawidłową. Tak, jakby arbitrzy życia nie znali i ustawy o VAT (w to ostatnie można uwierzyć), której niejednoznaczności powodują, iż niekiedy różni wykonawcy mogą dysponować wiążącymi opiniami organów skarbowych, nakazującymi im na to samo stosować różne stawki. Owszem, teraz dąży się do ujednolicenia tych opinii, od paru lat wydają je tylko wyznaczone urzędy skarbowe, ale pamiętajmy – stare opinie nie straciły swej mocy wiążącej podatnika, tę mogą jej odebrać jedynie wyraźne uchylenie opinii albo zmiana przepisów, w oparciu o które ją wydano.




http://www.actuarius.pl/forum/viewtopic.php?f=2&t=3882&p=37633#p37633


Napisałem wyżej, że choć zgadzam się z interpretacją art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w przywołanym przez Kinia orzeczeniu, to można dyskutować na temat sensu takiego jego sformułowania. Wszak zamawiający nie jest stroną w postępowaniu podatkowym – tym jest wykonawca jako podatnik i urząd skarbowy jako odpowiedni organ. Zamawiający płaci kwotę wskazaną w ofertę i jeśli jest mniejsza niż być powinna (bo wykonawca policzył sobie zbyt niski VAT) – niczym się nie martwi, sam wykonawca winien poprawić swój błąd. Jeśli zaś kwota jest większa niż powinna (wykonawca policzył sobie VAT zbyt wysoki) – cóż, i tak była to oferta najkorzystniejsza z wszystkich, więc zamawiający może jednak nie traci. Nie traci także wykonawca, bo nikt się go czepiać o zbyt wysoki VAT nie będzie. W takiej zatem sytuacji, gdy status zamawiającego sytuuje go na boku w tym stosunku podatkowym, który ustawa nakazuje mu badać, samo badanie bywa problematyczne. Skoro bowiem sam wykonawca jest odpowiedzialny za swój VAT trudno kwestionować jego decyzje w wątpliwych sytuacjach. Jeśli zatem jednak spoczywa na zamawiającym obowiązek odrzucenia oferty z błędnym VAT, ta decyzja powinna być zawsze podjęta z dużą rozwagą i poprzedzona stosownymi wyjaśnieniami wykonawcy podejrzanego o błąd. W gruncie rzeczy wszelką wątpliwość powinno się tu interpretować na korzyść wykonawcy.

A tak swoją drogą, VAT coraz częściej interesuje zamawiających także jako podatników, tyle że z drugiej strony. Obserwując jednostki sektora finansów publicznych wokół siebie widzę, że świadomość możliwości odzyskiwania zapłaconego VAT (niegdyś uznawanego za bezpowrotnie stracony) rośnie i właściwie już normą jest rozliczanie zapłaconego VAT tam, gdzie tylko się to da. Zamawiacz buduje tory? Wszak po tych torach będą jeździć tramwaje, którymi będą jeździć ludzie, którzy za usługę tego przejazdu zapłacą zamawiaczowi cenę biletu. Choć akurat ta strona medalu niewielki ma związek z samym przetargiem :)



Zmniejszenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy 14 lutego 2011 r., kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 150, 151

Wszelkie wymogi w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający winien określić już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia: już wtedy musi być jasne m.in., jaka jest wysokość zabezpieczenia (w procentach rzecz jasna), jakie są dopuszczalne formy jego wnoszenia (bo ustawa daje zamawiającemu pewną elastyczność), wreszcie jak to zabezpieczenie będzie zwracane. To wszystko wpływa przecież na poziom kosztów wykonawcy, a co za tym idzie – ceny oferty. Ustalenie tych elementów przez zamawiającego, ba, sama decyzja o żądaniu zabezpieczenia (to jest wszak fakultatywne, a nie obowiązkowe) powinna zależeć zawsze od oceny przez zamawiającego ryzyka związanego z realizacją umowy. Jasne, w przypadku każdej umowy może się zdarzyć sytuacja katastrofalna, gdy powstanie zobowiązanie wykonawcy do wyrównania szkód poniesionych przez zamawiającego o ogromnej wartości. Prawdopodobieństwo zaistnienia takiej sytuacji zwykle jednak nie jest zbyt wielkie, a często zmierzające do zera. Nadmierne zaś żądanie zamawiającego rykoszetem trafia w niego: summa summarum za zabezpieczenie i tak ostatecznie płaci właśnie on (a im wyższe zabezpieczenie, tym drożej).

Patrząc na realizację zobowiązań umownych jako proces dość często można dostrzec, że ryzyko wystąpienia roszczeń finansowych zamawiającego wobec wykonawcy zmienia się w toku tego procesu. Przykład można znaleźć już w samej ustawie: większa wartość zabezpieczenia w toku realizacji umowy (100% jego kwoty), mniejsza (maksimum 30%, ale równie dobrze nic) w okresie rękojmi za wady. Owszem, w tym okresie rękojmi mogą ujawnić się wady wynikające ze złego wykonania przedmiotu zamówienia, ale większe ryzyko pojawienia się roszczeń zamawiającego jest zawsze na etapie realizacji tego przedmiotu (kary umowne za ewentualne opóźnienia, rozwiązanie umowy z winy wykonawcy, wreszcie wady, które są widoczne już na tym etapie, czy szkody wówczas wyrządzone).

Czasami bywa tak, że zamawiający może zdefiniować tę zmianę poziomu ryzyka nie w przewidzianym w ustawie momencie zakończeniu realizacji przedmiotu umowy, ale jeszcze wcześniej. Bywa tak, gdy charakter zamówienia jest niejednorodny. Na przykład gdy przedmiotem umowy będzie wykonanie projektu jakiegoś obiektu budowlanego, a potem nadzór autorski nad jego realizacją. W takim wypadku ryzyko wystąpienia bezpośrednich roszczeń finansowych zamawiającego (kary umowne za opóźnienie, z tytułu odstąpienia czy wypowiedzenia umowy z winy wykonawcy, za płatności na rzecz podwykonawców, czy płatność za ewentualne wykonawstwo zastępcze) jest wyższe oraz dotyczy wyższych kwot na pierwszym, „zasadniczym” etapie zamówienia. Drugi etap, choć stanowi część przedmiotu zamówienia, stanowi część o mniejszej wartości, a także o niższym ryzyku kar/ryzyku niższych kar itp. Skoro zatem pod tym względem to pierwsza część zamówienia jest bardziej „krytyczna”, to wydawałoby się racjonalne, że w drugim zakresie zabezpieczenie mogłoby być na niższym poziomie. Byłoby to korzystne dla zamawiającego, który zapłaci za realizację



zamówienia o tyle mniej, ile wynika z kosztu zabezpieczenia w tym okresie. Czy istnieje takie rozwiązanie?

Moim zdaniem tak. Jeśli zamawiający szacując ryzyko w pierwszym etapie zażąda wniesienia zabezpieczenia przy podpisywaniu umowy w wysokości – załóżmy 10% wartości umowy, może przewidzieć po zakończeniu i odebraniu tego etapu zmniejszenie tej wartości. Ważne jest tylko jedno: aby zmniejszona wartość zamówienia była co najmniej na poziomie progu minimalnego wynikającego z ustawy, czyli 2% wartości wynagrodzenia. Oczywiście – faktycznie (ale tylko faktycznie) następuje tu zwrot części zabezpieczenia wykonany przed zakończeniem realizacji całej umowy. Jednak przez cały okres umowy jest utrzymywany poziom wymagany ustawą. Formalnie zwrot zabezpieczenia następuje po wykonaniu zamówienia.

Jest tylko jedno „ale” – podczas gdy jeśli od zabezpieczenia w wysokości 10% ceny oferty część, którą można zatrzymać na pokrycie roszczeń z tytułu rękojmi (maksymalnie 30% zabezpieczenia) będzie mogła wynosić 3% ceny oferty, to zmniejszywszy zabezpieczenie do poziomu 2% maksymalna część na zabezpieczenie w okresie rękojmi wyniesie tylko 0,6% ceny oferty. Mimo jednak tego „ale” czasami warto po taki mechanizm sięgnąć. Trzeba pamiętać tylko o jednym: to z góry musi być przewidziane w warunkach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.



Zaliczka a płatność z góry 28 lutego 2011 r., kategoria: umowy, tagi: 151a

Zaledwie kilka miesięcy temu, w październikowym numerze „Zamówień Publicznych. Doradcy” ukazał się mój artykuł na regulacji ustawowej dotyczącej zaliczek (art. 151a Pzp), a już życie zdążyło wytknąć mi palcem problemy związane z tą regulacją, których w tekście nie przewidziałem. Zetknąłem się ze stanowiskiem, że skoro umowa nie traktuje o zaliczce, ale o płatności z góry, przedmiotowa regulacja się nie stosuje – chodziło tu konkretnie o zakaz udzielania zaliczek w przypadku zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Jasne, sam przepis nie należy do najszczęśliwszych. Co prawda jest planowana jego zmiana, ale ma dotyczyć (przynajmniej na to wskazuje projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy) tylko poruszanej już tutaj kwestii zaliczek w przypadku zamówień z zakresu działalności twórczej lub artystycznej. Cóż, wypada zatem nauczyć się żyć z art. 151a i problem postawiony w pierwszym akapicie rozstrzygnąć, skoro pewnie nie jednej osobie przyjdzie się z nim zmierzyć w praktyce zamówieniowej.

Cóż, z jednym na pewno można się zgodzić. Pojęcie zaliczki z formalnego punktu widzenia nie pokrywa się w 100% z pojęciami płatności z góry, przedpłaty, czy nawet zadatku. Problem ten, choć nie w kontekście zamówień publicznych, zajmował wielu komentatorów. W przypadku każdego z tych porównań znawcy tematu potrafią wyspecyfikować jakieś cechy wyróżniające. Na przykład zaliczka sensu stricto różni się od zadatku tym, że ten ostatni dodatkowo pełni funkcję odszkodowania. Więcej na ten temat pisał R. Szostak w tekście „Zaliczka na poczet kosztów wykonania zamówienia” z numerze 4/2009 kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych”. Problem w tym, że nawet prof. Szostak nie zajął się wskazanym na wstępie tej notki problemem praktycznym; wskazał jedynie, że stosowanie przedpłaty w sektorze finansów publicznych jest wykluczone.

Gdy spojrzymy na problem zaliczek od niego innej strony, warto zwrócić uwagę, że choć wszystkie te konstrukcje teoretycznie się różnią, mają jedną podstawową cechę wspólną: oznaczają wypłatę części należnej kwoty wykonawcy przed wykonaniem świadczenia, do którego on był zobowiązany. Czy płatność z góry będzie zatem dopuszczalna w trybie zamówienia z wolnej ręki? Trzeba zwrócić tutaj uwagę na co najmniej dwie sprawy. Po pierwsze, gdy mamy do czynienia z płatnością z góry czy przedpłatą, mamy do czynienia z płatnością na poczet wynagrodzenia – podczas gdy w zamówieniach zaliczka jest dopuszczalna tylko na poczet wykonania zamówienia, a zatem na sfinansowanie jego kosztów. Po drugie, skoro zaliczka w ustawowym rozumieniu jest czymś mniej niż płatność z góry, to tym stosując klasyczną zasadę a minori ad maius – skoro nie wolno mniej to tym bardziej nie wolno więcej.

Jeśli więc mamy do czynienia z zamówieniem z wolnej ręki albo negocjacjami bez ogłoszenia – możemy zapomnieć nie tylko o zaliczce, ale o wszystkim, co idzie dalej. Jeśli inny tryb – stosować obostrzenia zawarte w art. 151a Pzp, np. obowiązek zabezpieczenia zaliczki. Inna sprawa, że tę ostatnią kwestię zamawiający powinien mieć dość często na uwadze, niezależnie od ustawowych regulacji.


http://www.publicus.pl/


http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;262;.html

http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;262;.html



Ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert 7 marca 2011 r., kategoria: ppp i koncesje, tagi: koncesja

Kilkakrotnie już spotkałem się z wątpliwościami wyrażanymi przez niektórych z użytkowników Pzp dotyczącymi sensu tworzenia w trybach dwustopniowych rankingu wykonawców. Dlaczego człowiek może zaprosić do kolejnego etapu postępowania tylko 20 wykonawców, skoro wszystkich, którzy się pojawią? Nawet jak będzie ich więcej? Inni z kolei użytkownicy ustawy cieszą się: już na początku mają szansę odsiać najmniejszych czy najmniej doświadczonych graczy (oczywiście, jeśli w ogóle jakiś odsiew nastąpi, gwarancji nigdy nie ma, bo równie dobrze może się pojawić tylko jeden wniosek od mało doświadczonego i małego gracza), a na dodatek jest mniej pracy ze sprawdzaniem ofert.

O co tak naprawdę tutaj chodzi? Ograniczenie liczby wykonawców uczestniczących w postępowaniu zdaje się mieć jeden podstawowy cel: oznacza zmniejszenie konkurencji. Zmniejszenie konkurencji oznacza zwiększenie szans poszczególnych wykonawców na uzyskanie zamówienia. Większe szanse z kolei oznaczają większe zaangażowanie się w postępowanie, przygotowanie oferty itd. Wszak gdy w postępowaniu uczestniczy 40 wykonawców statystyczne szanse na zwycięstwo to tylko 2,5%; gdy jest tylko pięciu wykonawców – 20%. Zasada jest zrozumiała. Udział w postępowaniu wiąże się dla uczestnika takiego postępowania z kosztami, w przypadku zamówień bardziej skomplikowanych czy długotrwałych niejednokrotnie bardzo wysokimi (rzędu nawet setek tysięcy złotych). Im większe ryzyko tym mniejsza chęć ponoszenia tych kosztów. I wszystko byłoby pięknie gdyby nie jeden niezrozumiały wyjątek od tej zasady.

Na łamach „Zamówień Publicznych. Doradcy” publikowany jest właśnie w częściach (nieco nieszczęśliwie jednak na te części podzielony, począwszy od numeru 1/2011) mój tekst na temat postępowania o zawarcie umowy na roboty budowlane i usługi (do lektury serdecznie zapraszam). Zwracam tam uwagę na szereg problemów praktycznych wynikających ze stosowania ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi w praktyce.

M.in. krótko sygnalizuję tam właśnie fakt, iż w przypadku koncesji ustawodawca nie przewidział możliwości, aby koncesjodawca ograniczył liczbę kandydatów po pierwszym etapie postępowania. Ba, z art. 14 ust. 1 ustawy o koncesji wynika, że do negocjacji zaprasza się wszystkich wykonawców, którzy złożyli prawidłowe wnioski o zawarcie umowy koncesji. Jest tymczasem chyba oczywistością, że udział w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji z uwagi na charakter umowy kwestię kosztów udziału w postępowaniu czyni szczególnie bolesną – w tym trybie nie udziela się jednak niewielkich zamówień, a umowy są długoterminowe. Chęć ponoszenia takich kosztów przez wykonawców zawsze jest wyższa, im większą szansę mają na uzyskanie koncesji. I przeciwnie – im mniejsza ta szansa, im większe ryzyko konieczności odpisania tych kosztów w czyste straty, tym zaangażowanie w postępowanie mniejsze (a zatem i efekty negocjacji gorsze).

Na przeszkodzie wprowadzeniu zasady tworzenia rankingu stoi zresztą w ustawie o koncesji coś więcej niż tylko art. 14 ust. 1. Przeszkodą tą jest krytykowana już przeze mnie (we wspomnianym artykule, ale także i kiedyś na tych łamach)





zasada składania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Gdyby chcieć ranking („krótką listę”) tworzyć (co ma sens tylko przed negocjacjami), takie dokumenty byłyby niezbędne na dużo wcześniejszym etapie postępowania.

Oczywiście, można powiedzieć, że przecież w przypadku koncesji koncesjodawca może stosować kryteria dotyczące właściwości przyszłego koncesjonariusza. Że w ten sposób może promować większych i bardziej doświadczonych. To jednak problemu ryzyka związanego z kosztami udziału w postępowaniu, w szczególności analiz i udziału w negocjacjach, nie rozwiązuje. Koszty ponosi się bowiem zanim do stosowania kryteriów oceny ofert w ogóle dojdzie. A nawet największy może w czasie tej oceny przegrać z maluczkim :)



Alternatywa dla siłowni 14 marca 2011 r., kategoria: zamówienia z innej strony, tagi: 169, 198, 25

Ostatnio miałem przyjemność wizyty w pewnej centralnej instytucji, co prawda bezpośrednio z zamówieniami nie związanej, aczkolwiek niekiedy postępowania o udzielenie zamówień kontrolującej. Ogromnie zbudowała mnie wypowiedź jej przedstawiciela podczas dyskusji na temat potencjalnej kontroli zamówień: jeśli będą chcieli kontrolować, poproszą o kompletną dokumentację postępowania, jednakże będzie im niezmiernie miło gdy dostaną ją nie w wersji papierowej, ale skanów.

Tymczasem w codziennym życiu zamówieniowca (czy to po stronie wykonawcy, czy to po stronie zamawiacza) papiery przytłaczają. Wniosek o dopuszczenie? Na papierze. Oferta? Na papierze. Kontrola uprzednia? Kopia dokumentacji na papierze. KIO? Nie dość, że kopia dokumentacji na papierze, to jeszcze oryginały przywieźć i pokazać. Problem przytłaczania rzecz jasna narasta wraz ze skalą zamówień. Im więcej zamówień – tym więcej drobnych, ale niezmiernie licznych papierów. Im większe zamówienie – tym większe te papiery. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od przyzwoitego międzynarodowego konsorcjum w dużym przetargu może liczyć kilkaset czy nawet kilka tysięcy stron (parę dobrych segregatorów). A wniosków zwykle jest więcej niż jeden… Gdy przychodzi do ich kopiowania (czy to przez zamawiacza na potrzeby KIO czy UZP, czy to przez wykonawcę na potrzebę wyszukania byków w papierach konkurencji) – głowa boli od samego myślenia o tym, nie mówiąc o rękach/kręgosłupie od realizacji w praktyce. Nie wspominając o zmarnowanym czasie…

Myślę sobie zatem o tym, jak wygląda podróż do KIO z kilkoma walizkami czy jak się wyrobić w trzy dni ze skopiowaniem kilku tysięcy kartek papieru, których często nie da się wrzucić do maszyny samej sobie kartki przekładającej (tu spinacz, tam przekładka, a to, co zbindowane, to nawet i po rozbindowaniu zatka machinę), patrzę na świeżo wstawioną do pokoju szafę, momentalnie w 1/8 zajętą samymi wnioskami o dopuszczenie w tylko jednym postępowaniu, i nie dochodzę do żadnych sensownych wniosków, które mogłyby ten proceder usprawiedliwić.

Czy życie nie byłoby prostsze, gdyby wykonawca nagrał skany dokumentów na potwierdzenie warunków na płytce? Wykonawcy mieliby mniej roboty i łatwiejsze życie (w roli składającego ofertę odpada drukowanie i podpisywanie własną krwią, szczególnie przy pomysłach zamawiających, aby „każda zapisana strona” była zaparafowana, jakby to w czymkolwiek miało pomóc; w roli chcącego obejrzeć papiery konkurencji odpada jeżdżenie i fotografowanie itd.), Zamawiający mieliby mniej roboty, łatwiejsze życie i mniej szaf w pokojach (kupa papierów mniej do skanowania czy kserowania, kupa papierów mniej do przewożenia do KIO, kupa papierów mniej do opisywania – znowuż – na każdej stronie za zgodność z oryginałem, kupa papierów mniej do przechowywania). Dla przywiązanych do starej formy: ależ proszę bardzo, na płycie (jeśli w ogóle trzymamy się płyt, a nie przekazujemy tego w nieco bardziej nowoczesny sposób, ale to i tak w zamówieniach postęp byłby niesłychany) można markerem napisać „za zgodność z oryginałem” i się podpisać. Raz, a nie parę tysięcy razy.

Oczywiście, mniej zarobiliby serwisanci od kopiarek i drukarek, dostawcy tonerów, firmy kurierskie, drwale i tartaki… Gdy spojrzeć na to z tej strony to fakt



– kumulowanie tych papierów w jakiś sposób napędza gospodarkę, i na dodatek służy rozwojowi tężyzny fizycznej biedaków spędzających całe dnie za biurkami… Ja jednak cieszę się, że przynajmniej w Adgar Plaza jest winda ;) Ucieszę się zdecydowanie bardziej, gdy tony papierów pewnego dnia znikną z mojego biurka…

Ps. Notkę niniejszą dedykuję towarzyszom zamówieniowej niedoli, którzy dostali wielką kupę wielkich wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w którym już w pierwszym z nich znaleźli potężne tomiszcze dokumentów, które wykonawca podpisał, ale zapomniał o formułce „za zgodność z oryginałem” ;)



Demon, a imię jego waloryzacja 21 marca 2011 r., kategoria: umowy, tagi: 139, finanse-publiczne

Od niedawna moja droga do pracy się znacznie wydłużyła. Z jednej strony kłopot, ale z drugiej książkę można poczytać a czasami podróż daje inspirację o pewnych zamówieniowych przemyśleń. Jadąc ostatnio tramwajem oderwany zostałem od lektury nowych opowiadań Ani Brzezińskiej magicznym słowem „przetarg”. Stały obok mnie dwie dziewczyny, komentujące zakupy artykułów spożywczych. Chodziło mianowicie o to, że w przetargu na artykuły spożywcze nikt nie złoży oferty, bo przecież znowu może być powódź i ceny pójdą w górę albo zdarzy się podwyżka na miarę cukru ostatnio. Mogłem się domyślać, że chodziło tutaj o przetarg na dostawy na dłuższy czas, rzędu przynajmniej roku…

Artykuły spożywcze należą do tego typu towarów, gdzie ryzyko nawet i dużych wahań cen w krótkim czasie jest dość spore – z pewnością większe niż w przypadku spinaczy biurowych. Ale to, że nikt nie złoży oferty, nie oznacza, że należy rozkładać ręce – wypadałoby się zastanowić co zrobić, żeby taką sytuację zmienić. Bo identyfikację problemu dziewczyny przeprowadziły znakomicie – powód, dla którego ofert nie będzie, można ubrać w jedno słowo: ryzyko.

Lekarstwo na to typu ryzyko jest wyjątkowo proste. Też tylko jedno słowo: waloryzacja. Tyle, że niektórzy zamawiający traktują ją jako zło wcielone. Trochę tu – trzeba przyznać – zaszłości z dawnych czasów. Np. z zapisu art. 85 „starej” ustawy o finansach publicznych (z 2005 r.), zgodnie z którym zobowiązania finansowe jednostek sektora finansów publicznych musiały w momencie zaciągania mieć ustaloną wartość nominalną należną do zapłaty w dniu wymagalności. Wiele jednostek (wspieranych przez organy kontroli) odnosiło ten przepis do każdego zobowiązania, choć dwa artykuły wcześniej zakres tych zobowiązań został dość wyraźnie określony. W nowej ustawie o finansach publicznych zagrożenia taką interpretacją już nie ma (w art. 93 stare „zobowiązania finansowe” zastąpiono wyraźnym określeniem rodzajów zobowiązań – kredytów, pożyczek itd.)…

Jak mówi jednak ludowe porzekadło – jak nie kijem go, to pałką. Jest też przepis (i to bardzo wyraźny, zarówno w starej, jak i nowej ustawie o finansach publicznych), który stanowi o możliwości zaciągania zobowiązań tylko w granicach ustalonego planu (to swoją drogą temat na odrębną notkę). Gdy główny księgowy czy skarbnik kontrasygnuje zobowiązanie – przede wszystkim porównuje jego kwotę z kwotą planu. Jeśli kwoty nie ma – skąd ma wiedzieć, czy plan nie zostanie przekroczony?

Są jednak pewne branże, w których waloryzacja jest czymś absolutnie naturalnym, nawet dla zamawiających, którzy się jej obawiają – zwykle tylko nie nosi tej odstraszającej nazwy. Nikt na przykład nie wyobraża sobie umowy na zakup paliwa na dłuższy okres czasu po cenach stałych. Cena paliwa w takiej umowie jest uzależniona od wahań rynkowych (np. według modelu rabatu). To też wszak waloryzacja. Czemu więc nie zastosować czegoś podobnego przy zakupie chleba? Nie uzależnić od cen mąki? Wszak choćby Rzeczpospolita publikuje wskaźniki wahań takich cen.



Temat waloryzacji wielokroć się w kontekście Pzp pojawiał, także w wypowiedziach UZP. Tak było np. w słynnych odpowiedziach na pytania miast organizatorów Euro 2012 z 2007 r. (link) – gdzie UZP odwołało się do opinii Ministerstwa Finansów w tej sprawie (swoją drogą, zupełnie nic nie wnoszącej). Sporo na ten temat wyczytać można natomiast w wytycznych dotyczących stosowania warunków FIDIC w projektach finansowanych ze środków UE (dostępne np. tutaj, jako punkt 13 na tej liście), gdzie stanowisko UZP jest również zawarte.

Krótko podsumowując, waloryzacja to nie zło. Byleby tylko była to waloryzacja z głową. Wystarczy spełnić dwa warunki: odnieść waloryzację do obiektywnego wskaźnika (jego zastosowanie będzie wówczas działać automatycznie, bez zmiany umowy) oraz przewidzieć ją z góry (samą waloryzację i ten wskaźnik umieścić już w materiałach przetargowych, najlepiej we wzorze umowy czy istotnych postanowieniach umowy). Główny księgowy będzie zaś zadowolony, gdy postawiony zostanie limit środków do wyczerpania – ryzyko przekroczenia planu wówczas nie będzie istniało. Gdy chleb będzie po 2 zł – w 100 zł zmieści się 50 bochenków, gdy po 4 zł – tylko 25 bochenków, ale limitu 100 zł nie przekroczymy. Wykonawcy z góry wiedzą, jak system będzie działać, a ten będzie działać identycznie niezależnie od tego, który wygra.

Swoją drogą, temat waloryzacji świetnie wpisuje się w problem zarządzania ryzykiem, słusznie sygnalizowany w „nowym podejściu” jako obszar, na którym należałoby sporo popracować. Brak waloryzacji w pewnych przypadkach (tam, gdzie wahania cen są czymś naturalnym) skutkuje albo niezłożeniem oferty, albo wkalkulowaniem ryzyka z tym związanego (a zatem wyższą ceną oferty, np. już teraz 3 zł za bochenek), albo postępowaniem wykonawcy na zasadzie „a nuż się uda” i pomijaniem tego ryzyka. Problem w tym ostatnim wypadku jest taki, że gdy cena wzrośnie, wykonawca traci. W umowie nie chodzi zaś o zadowolenie wyłącznie jednej ze stron…


http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1167;.html

http://www.funduszspojnosci.gov.pl/Dokumenty/Wytyczne/


Handel bilansem? 28 marca 2011 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 26

Hasło „handlu referencjami” zdobyło dużą popularność w zamówieniowym światku już wkrótce po wprowadzeniu do ustawy art. 26 ust. 2b. Szczególną zasługę ma tutaj orzecznictwo KIO, które bez grama szacunku dla zdrowego rozsądku często uznawało (ba, uznaje), że korzystanie z cudzego doświadczenia w sposób absolutnie niematerialny jest w zamówieniach publicznych dopuszczalne. Dość popularne staje się zatem zjawisko wykazywania w ofercie cudzego doświadczenia wraz ze stosownym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, że swoje zasoby w zakresie doświadczenia użyczy, natomiast bez jakiegokolwiek praktycznego przełożenia się tego na etap realizacji zamówienia (pisałem już o tym chociażby tu, przy czym od tego czasu linia orzecznicza KIO dość negatywnie zweryfikowała moje stanowisko).

Ostatnimi czasy pojawiła się nam nowa rewolucyjna myśl w zamówieniach związana ze wspomnianym art. 26 ust. 2b Pzp – jej jaskółką jest wyrok KIO o sygnaturze KIO 269/11 opisany m.in. w artykule S. Wikariaka w „Rzeczpospolitej”. Jakaż to rewolucyjna myśl? Ano taka, że nie tylko swoje referencje można oddać koledze, zupełnie nie przejmując się tym, jak sobie on z zamówieniem poradzi. Więcej – można oddać mu także swoje sprawozdanie finansowe. Oczywiście tym bardziej zupełnie nie przejmując się, jak sobie on z zamówieniem poradzi.

KIO w swojej niezmierzonej, tym razem trzyosobowej (!) mądrości ustaliła, że skoro implementacja art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE jest w polskich przepisach „nieprawidłowa”, to nie stosuje się nieprawidłowego polskiego przepisu, ale prawidłowy europejski. A skoro dyrektywa pozwala na korzystanie z potencjału ekonomicznego innego podmiotu, skoro wykonawca złożył w ofercie bilans innego podmiotu oraz jego zobowiązanie pisemne do oddania do dyspozycji wykonawcy „niezbędnych zasobów”, to znaczy, że wszystko gra i wykonawca jest w całkowitym porządku. Cóż z tego, że warunków nie spełnia.

Przypomnijmy sobie skąd cały problem. Mianowicie chociaż faktycznie w dyrektywie możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich dotyczy każdego spektrum warunków udziału w postępowaniu, to w art. 26 ust. 2b Pzp polski ustawodawca zawęził ten zakres wykluczając z niego dwie sfery: uprawnień do wykonywania określonej działalności oraz sytuacji ekonomicznej (pozwalając jednak na korzystanie z cudzych zdolności finansowych – wszak żywy pieniądz dość łatwo pożyczyć). Czy zrobił dobrze? Można dyskutować. Z jednej strony dyspozycji dyrektywy faktycznie w ten sposób nie wypełnił. Z drugiej – otwierając w ogóle furtkę do dysponowania zasobami osób trzecich otworzył ją znacznie szerzej w dyrektywie, albowiem ta wspomina, iż korzystanie z zasobów innych podmiotów jest możliwe tylko „w stosownych sytuacjach”. Tymczasem Pzp żadnego takiego ograniczenia nie zawiera. Czytając zatem art. 26 ust. 2b okazuje się, że można bez żadnego ograniczenia korzystać z cudzego doświadczenia, nie można natomiast w żadnym wypadku korzystać z potencjału ekonomicznego czy uprawnień. Coś zatem faktycznie jest nie tak.

Gdzie jednak poszła sobie tym razem KIO? Ano Izba poszła tam, gdzie nawet dyrektywa nie sięga. Owszem, zauważyła, że polski ustawodawca bezprawnie



http://www.rp.pl/artykul/6,620530-Warunki-ekonomiczne-moze-spelniac-kto-inny.html


możliwości korzystania z potencjału ekonomicznego w art. 26 ust. 2b nie uwzględnił, ale nie zauważyła jednocześnie owej „stosownej sytuacji”, która w dyrektywie jest wspomniana, a na temat której Izba w swoim wyroku nie zająknęła się ani odrobinę.

Cenna na tym gruncie będzie opinia Aleksandry Sołtysińskiej z jej komentarza do Dyrektywy. Wskazuje ona tam wynikające z orzecznictwa ETS sytuacje, gdy z ową stosowną sytuacją będziemy mieć do czynienia. Tak będzie w przypadku oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (C-5/97, Ballast Nedam Groep przeciwko Belgii). Wskazuje także na podobne możliwości w przypadku Europejskich Ugrupowań Interesów Gospodarczych (EEIG) stanowiących coś pośredniego między spółkami a konsorcjami powołanymi wyłącznie do realizacji jednego zamówienia (takie konsorcja długoterminowe). W takich sytuacjach można dość zdecydowanie powiedzieć, że choć np. spółka matka startująca w przetargu będzie wykazywać się zdolnościami spółki córki, to – sprawując nad nią kontrolę i będąc jej właścicielką – zobowiązanie do użyczenia zasobów nie będzie pustym papierem. Bo warunkiem jest wykazanie się, iż w danym momencie zasoby tego drugiego podmiotu pozostają do jego dyspozycji w takim zakresie, w jakim są niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia.

Ba, arbitrzy wydając wyrok powołali się nawet na panią Sołtysińską – konkretnie na jej tekst „Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów”, kwartalnik „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 4/2009. Faktycznie wskazywała ona tam niekonsekwencję polskiego ustawodawcy. Arbitrzy jednak zupełnie nie dostrzegli, że i tam owa „stosowna sytuacja” jest eksponowana, a na dodatek pani Sołtysińska akcentuje tam, że w przypadku użyczania zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej konieczne jest zobowiązanie się innego podmiotu do przejęcia całkowitej odpowiedzialności za finansową stronę przedsięwzięcia. Wskazuje także na zapisy preambuły do dyrektywy, z których wynika prawo do wymagania w takiej sytuacji, aby użyczający brał na siebie solidarnie z wykonawcą odpowiedzialność za realizację zamówienia (inna sprawa, że tam – w pkt 45 preambuły – jest akurat mowa o sytuacji finansowej, ale jeśli w tym przypadku można wymagać odpowiedzialności solidarnej, to w przypadku sytuacji ekonomicznej tym bardziej się powinno).

Tymczasem, jak rzecze KIO w omawianym wyroku, wystarczy papier w ofercie. Jak to będzie w praktyce? W przypadku sytuacji ekonomicznej, gdy zechcemy te zasoby zmienić w konkret sytuacja wygląda jeszcze gorzej niż w przypadku doświadczenia. Sytuacja ekonomiczna nie jest bowiem czymś, co można oddać, sprzedać czy przekazać. Gdy firma ma zachwianą płynność pożyczka rozwiąże jej problemy finansowe, ale rzadko – ekonomiczne. Co innego dokapitalizowanie, co jest już zdecydowanie grubszą sprawą i znowuż – implikuje pewne instytucjonalne powiązania między podmiotami. Polisa? O, tu dobrym przykładem nie będzie polisa podmiotu trzeciego i nic niewarte zobowiązanie, ale polisa, którą jako ubezpieczony będzie objęty także wykonawca.

W efekcie w omawianym wyroku KIO mamy po prostu rewolucyjną wręcz wykładnię słowa „sytuacja finansowa” stwierdzającą, że na gruncie art. 26 ust. 2b pod zdolnościami finansowymi należy rozumieć zdolności dotyczące zarówno sytuacji finansowej jak i ekonomicznej (str. 12 wyroku), choć chwilę wcześniej



ładnie i całkiem słusznie Izba wywodziła, że obu tych pojęć ze sobą utożsamiać nie można (str. 9 wyroku), potwierdzając zresztą opinię obowiązującą na gruncie zamówieniowym jeszcze na długo przed wprowadzeniem nieszczęśliwego przepisu art. 26 ust. 2b. Będzie bilans i papierek z podpisem? Warunek spełniony. To, że wykonawca upadnie za tydzień, przejadłszy zaliczkę i nie będzie od kogo tej zaliczki egzekwować? A kogo to obchodzi…



O wieloletnich wydatkach bieżących 4 kwietnia 2011 r., kategoria: finanse publiczne, tagi: 142, finanse-publiczne

Wieloletnie umowy finansowane z wydatków bieżących były od lat problemem wielu publicznych zamawiających. „Były”, bo ostatnimi czasy (od tego roku) sytuacja w tym zakresie nieco się zmieniła, choć być może nie wszyscy jeszcze to zauważyli. Problemem, który tak często bolał różnych zamawiających były przepisy ustawy o finansach publicznych z 2005 r. (jak i jej poprzedniczek). Z jednej strony bowiem przepisy Pzp (art. 142 i 143) wprost mówiły od lat o możliwości zawierania umów wieloletnich (ba, nawet na czas nieoznaczony), przy czym wiele z wymienionych tam przedmiotów umów z samej swej natury ma charakter bieżący, a nie majątkowy. Z drugiej strony były art. 36 ust. 1, art. 138 ust. 3 (obowiązujący nie tylko sektor państwowy, ale też i jednostki samorządu terytorialnego w związku z art. 189) oraz dotyczący jst art. 193 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. Z wszystkich wynikało to samo: zaciąganie zobowiązań/dokonywanie wydatków tylko w granicach kwot z planu finansowego. A plan ten… cóż, jak niósł ze sobą art. 165 tejże samej ustawy, był roczny. Skoro zatem zobowiązania w granicach planu, a plan roczny… jak tu faktycznie zawrzeć umowę wieloletnią? Jak podpisać umowę na wykonanie planu zagospodarowania przestrzennego, co nawet przy najlepszych chęciach stron będzie trwać dłużej niż rok?

Na szczęście było kilka wyjątków. Pierwszy z nich, w samej ustawie o finansach publicznych, w art. 184 ust. 1 pkt 10 lit. b, zgodnie z którym organ stanowiący jst mógł upoważnić zarząd tejże jst do zaciągania zobowiązań wieloletnich z tytułu umów, których realizacja w roku następnym jest niezbędna dla zapewnienia ciągłości działalności jednostki. Na drugi zwróciło uwagę m.in. Ministerstwo Finansów w piśmie z 9.06.2006 r. (ST1-4834-664/2006) – z ustaw ustrojowych samorządu (czyli ustaw o samorządzie gminnym, powiatowym itd.) wynika możliwość upoważnienia przez radę jednostki samorządu terytorialnego jej zarządu do zaciągnięcia zobowiązania wieloletniego. Wynikała cokolwiek nieszczęśliwie, bo w ustawach była mowa tylko o podejmowaniu inwestycji i remontów (nasz plan zagospodarowania w tym się nie mieści) – por. art. 12 pkt 8 lit. e ustawy o samorządzie powiatowym, art. 18 ust. 2 pkt 8 lit. e ustawy o samorządzie gminnym… Mimo to, niezaciąganie umów wieloletnich w pozostałym zakresie groziłoby nieobliczalnymi skutkami w praktyce, więc wielu zamawiający korzystało z tego przepisu szeroko, i do każdego wydatku wieloletniego bieżącego (z inwestycyjnymi było prościej, bo uchwały budżetowe jednak zawierały projekcję wydatków inwestycyjnych na trzy lata, a nie rok, a ten horyzont czasowy był przekraczany raczej rzadko) uzyskiwało odpowiednie uchwały. Teraz na szczęście ten problem mamy z głowy.

Mamy natomiast na głowie nowy problem :) Nowym problemem jest rozwiązanie poprzedniego problemu, czyli obowiązkowa, sporządzana przez samorządy pierwszy raz właśnie na rok 2011, wieloletnia prognoza finansowa. Dokument ten (opisany w art. 226 ustawy o finansach publicznych z 2009 r.) zawiera (a właściwie może zawierać – p. art. 228 tejże ustawy) to, o co do tej pory chodziło: upoważnienie zarządu do zaciągania zobowiązań finansowych w zakresie określonym prognozą. A zakres prognozy obejmuje wszelkie przedsięwzięcia.


http://rio.gov.pl/modules.php?op=modload&name=News&file=article&sid=1042


A przedsięwzięcia to m.in. wszelkie wieloletnie programy, projekty lub zadania. Jeśli zatem planujemy jakiś wieloletni wydatek (niezależnie czy bieżący, czy inwestycyjny, weźmy nasz plan zagospodarowania przestrzennego), to on z samej swej wieloletniej natury jest przedsięwzięciem, a przedsięwzięcie jest umieszczone w WPF, a tenże WPF winien zawierać (jeśli organ stanowiący ma dość oleju w głowie) upoważnienie do zaciągania zobowiązań w jego zakresie.

Skąd więc „nowy problem”? Po pierwsze z prozaicznego faktu, że cholernie ciężko przyzwoity WPF przygotować, szczególnie że robi się to pierwszy raz, i że musi obejmować okres wynikający z najdłuższego przedsięwzięcia (nie mówiąc o składającej się nań prognozie kwoty długu, która w wielu wypadkach sięga kilku dziesiątek lat). Po drugie z faktu, że ponieważ było to robione po raz pierwszy, zapewne wielu planowanych wieloletnich umów zapomniano w nim uwzględnić. A tymczasem – skoro to jest wieloletnia umowa, to jest przedsięwzięcie; skoro jest przedsięwzięcie, to musi być w WPF; a zatem nie ma innej drogi na zaciągnięcie zobowiązania (zapomnijmy o uchwałach Rady do każdego wydatku wieloletniego).

W gruncie rzeczy jednak, choć można marudzić na nowe zwyczaje, to pod kątem upoważnienia do podpisania umowy na zrobienie planu zagospodarowania przestrzennego (czy podobnej) sytuacja wyklarowała nam się znakomicie. A klarowne sytuacje są najlepsze :)



Przetargi a nagroda Nobla 11 kwietnia 2011 r., kategoria: zamówienia z innej strony, tagi: 2, 91, ciekawostki

Pomysł na dzisiejszą notkę przeleżał się na „dnie szuflady” przez kilkanaście lat. Zamiar przerobienia go na coś większego był niemalże odwieczny (od momentu napisania pierwszego artykułu na temat zamówień), ale jakoś nigdy nie doczekał się realizacji. Ponieważ jednak szkoda byłoby go tak całkiem zmarnować, bo kwestia jest ciekawa, a może zmobilizuje mnie to odrobinę, postanowiłem temat zasygnalizować tutaj. I od razu uprzedzam, nie chodzi o to, że nagroda Nobla jest przyznawana w jakiejś formule przetargu (choć z pewnością jest to swego rodzaju konkurs). Chodzi mi o wkład w dziedzinę „przetargologii” Williama Vickrey’a, laureata nagrody Nobla (wraz z Jamesem A. Mirrleesem) w dziedzinie ekonomii za 1996 r. Otrzymał on tę nagrodę za nieco tajemniczo brzmiący „fundamentalny wkład w ekonomiczną teorię bodźców w warunkach asymetrii informacji”. Co to ma wspólnego z przetargami? Ano, jak się okazuje, sporo.

Wspomniane wyżej „warunki asymetrii informacji” występują w ekonomii często (ba, zdaje się, zawsze), a jednym z przykładów, gdy trzeba podejmować decyzje ekonomiczne w takich warunkach, są aukcje i przetargi. Każdy z nas, składając ofertę na budowę Dworca Centralnego w Warszawie albo organizując postępowanie na dostawę ołówków – uczestniczy w grze, której podstawowym elementem jest asymetria i niekompletność informacji, na których podstawie podejmujemy decyzje ekonomiczne.

Omówię tu pokrótce tę koncepcję, posługując się przykładem typowego zamówienia publicznego. Cała sprawa sprowadza się w praktyce do tego, iż składający ofertę w przetargu zwykle wie, za jaką minimalną kwotę może wykonać przedmiot zamówienia. W jego interesie jest jednak wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wyższą od tej minimalnej – chciałby przecież zarobić więcej. Składając ofertę – w sytuacji, w której jest ona ostateczna, a tak przecież jest zwykle w zamówieniach publicznych – ma problem. Jeśli chce zarobić więcej, musi ocenić, jakie oferty mogą pojawić się ze strony konkurencji i w swojej ofercie skalkulować cenę nie minimalną, ale na tyle wysoką, by zadowolić swoją chęć zarabiania, i jednocześnie na tyle niską, aby zapewnić sobie zwycięstwo w przetargu.

Jakie mogą być konsekwencje? Nie zawsze, ale zwykle bolesne dla zamawiającego. Załóżmy, że mamy dwóch wykonawców, A i B, konkurujących o uzyskanie jednego zamówienia publicznego. Wykonawca A gotów byłby to zrobić przy minimalnej marży za 100 zł. Wolałby uzyskać jednak ciut więcej i analizując, z jaką ceną może mu z boku „wyskoczyć” konkurencja składa ostatecznie ofertę z ceną 120 zł. Jego konkurent, wykonawca B, tymczasem ocenia minimalną cenę zamówienia na 105 zł, ale pozwala sobie na ryzyko złożenia oferty z ceną 115 zł. Przetarg wygrywa wykonawca B, zamawiający zapłaci 115 zł. Mimo iż na rynku był wykonawca zdecydowany zrobić to nawet za 100 zł, a ten wybrany wykonawca zrobiłby to nawet za 105 zł, a więc 10 zł taniej.

Cóż opisał Vickrey? Mechanizm, który powoduje, że oferent w przetargu nie ma interesu w ukrywaniu swej minimalnej ceny – nie musi oceniać ryzyka złożenia niższej oferty przez konkurencję. To mechanizm premii. Zamiast kombinować, wykonawca składa ofertę ze swoją ceną minimalną, ale – jeśli wygra – dostaje



tyle, ile zaoferował najgroźniejszy konkurent. Wracając do naszego przykładu: A – 100 zł, B – 105 zł. Przetarg wygrywa wykonawca A, ale nie realizuje zamówienia za to swoje minimalne 100 zł, ale za 105 zł: otrzymuje premię za ujawnienie swojej stawki minimalnej. Zarabia więcej, niż uznawał to za minimum (ba, w ogóle wygrywa przetarg, podczas gdy w „normalnym” schemacie wcale to nie było takie pewne, jak pokazuje nasz przykład). Zamawiający zaoszczędza, bo płaci tylko 105 zł, a nie 115 zł, jak to było w pierwotnym zamówieniu.

Czy to ma sens? Jak najbardziej ma sens. Zwykle daje oszczędności (choć nie zawsze, bo gdyby wykonawca A zamiast 120 zł w pierwotnej sytuacji zadowolił się tymi minimalnymi 100 zł, wygrałby przetarg) i przede wszystkim eliminuje z systemu ogromną rolę przypadkowości w wyborze najkorzystniejszej oferty.

Co najlepsze, działa to w świetnie w praktyce. Wystarczy zajrzeć na Allegro czy inny serwis aukcyjny: zasady tamtejszych aukcji wcielają w życie założenia modelu Vickrey’a. Odwracają się tylko role: podajemy maksymalną cenę, którą jesteśmy gotowi zapłacić, a w przypadku zwycięstwa faktycznie płacimy tylko tyle, ile zaoferował najgroźniejszy konkurent, czyli mniej. Choć jasne, gdy człowiek licytuje książkę na Allegro, złoży ofertę z ceną, którą uważa za maksymalną i ktoś ją przebije, często jednak zastanawia się, czy nie dać wyżej. Ale to już problem słabej konstrukcji psychicznej jednostki, a nie słabość systemu :)

Więcej (choć wciąż w rozsądnych ilościach ;)) poczytać można o tym tu albo tu. A sam pierwszy raz trafiłem na ten trop w „Wiedzy i Życiu” :)


http://www.beyonddiscovery.org/content/view.page.asp?I=3685

http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/1996/vickrey-lecture.html

http://archiwum.wiz.pl/1997/97024400.asp


O wyższości terminu nad terminem i odwrotnie 18 kwietnia 2011 r., kategoria: umowy, tagi: 139, 36

Roboty nawał, więc czasu na wielkie pisanie nie ma. Aby jednak poniedziałkowego zwyczaju nie złamać, notka będzie, choć krótsza niż zwykle :) Tym razem o tym, jak określać termin wykonania zamówienia. Podstawowe szkoły – co do zasady – są dwie: albo określamy termin konkretną datą (względnie dwiema konkretnymi datami, jedną rozpoczęcia, drugą zakończenia), albo określamy termin okresem od jakiegoś zdarzenia (najczęściej – od podpisania umowy). Zdarza mi się czasami słyszeć, że ta pierwsza to samo zło, a jedynie słuszna jest druga. Cóż, niby racja.

Zacznijmy od argumentów przemawiających za tym, że oznaczanie terminu wykonania zamówienia konkretną datą faktycznie może być niewłaściwe. Argument jest w zasadzie jeden, ale potężny: brak pewności, jak długo będzie trwać postępowanie o udzielenie zamówienia i umowa zostanie zawarta. Rodzi to często wielkie ryzyko po stronie wykonawcy, rodzi też ryzyko po stronie zamawiającego. Po stronie wykonawcy – bo szacując okres, jaki mu pozostanie na wykonanie zamówienia może się mocno przejechać, gdy po złożeniu ofert postępowanie się przeciągnie, czy to z powodu odwołań, czy to z powodów leżących stricte po stronie zamawiającego. A zamawiający rzeknie twardo: jesteś związany ofertą, podpisuj, wykonuj, inaczej zabiorę wadium. Może się więc okazać, że zamiast szacowanego wcześniej miesiąca na wykonanie zamówienia pozostanie parę dni. Po stronie zamawiającego – bo gdy postępowanie będzie się tak przeciągało, że wykonawcy pozostanie mniej czasu niż wymaga tego realizacja zamówienia, albo wręcz podpisanie umowy miałoby przypaść po tym terminie… cóż, mielibyśmy umowę o świadczenie niemożliwe (art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, a wraz z nim – w naturalnej konsekwencji – art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp). A tymczasem zamawiającemu zależy na wykonaniu zamówienia i powtarzanie postępowania to bolesna sprawa.

Zatem faktycznie, termin oznaczony datą bywa niekiedy nieszczęśliwym pomysłem. Ale czy termin oznaczony okresem to lek na całe zło? Niekiedy innego wyjścia, jak oznaczenie terminu konkretną datą po prostu nie ma. Właściwie nie ma co komentować umów na usługi ciągłe, gdzie wartość umowy zwykle wyznacza okres realizacji zamówienia. Jeśli obecna umowa na prowadzenie obsługi bankowej kończy mi się 31 grudnia, nową będę chciał zawrzeć od 1 stycznia. Bywają też usługi „jednorazowe” gdzie taka sytuacja jest nie do ominięcia. Pominąć już można odwieczną bolączkę jednostek sektora finansów publicznych, których plan wydatków jest roczny, z końcem 31 grudnia wszelkie niewykonane wydatki w planie wygasają. Taka zatem prozaiczna konieczność zmusza często, by ten termin był wyznaczony konkretnie przed 31 grudnia (i to jeszcze dobry parę dni przed, aby po wystawieniu faktury zdążyć zapłacić). Gdy bowiem zamawiający określi termin okresem, a postępowanie się przeciągnie i okaże się, że koniec okresu wypada na następny rok… cóż, zawrzeć takiej umowy nie będzie mógł, jeśli na przyszły rok nie będzie miał środków zabezpieczonych na to zadanie. Jest co prawda instytucja wydatków niewygasających, ale czy odpowiedni organ podejmie odpowiednią uchwałę… nigdy nie wiadomo, a póki takiej uchwały nie ma, nie można takiego zobowiązania zaciągać.



Poza prozaicznym przypadkiem końca roku budżetowego bywają także i inne sytuacje, w których termin określony datą jest wskazany. Gdy organizuję maraton w dniu 17 kwietnia, na kiedy będę potrzebował stosownych koszulek czy innego wyposażenia? Na 17 kwietnia czy na tydzień/miesiąc/whatever od podpisania umowy? Nawet rozpoczynając postępowanie w styczniu, oznaczę termin konkretną datą (zapewne na parę dni przed tym 17 kwietnia), bo ostatnią rzeczą jakiej potrzebuję są koszulki z nadrukiem „Maraton’2011″ dostarczone choćby i 18 kwietnia, bo wtedy wypadał miesiąc od podpisania umowy – a wbrew wszelkim oczekiwaniom zmaterializował się akurat ten minimalny ułamek procenta ryzyka związany z postępowaniem i trwało ono zamiast planowanego miesiąca – trzy.

Tak to więc z tymi terminami jest. Fakt, często termin oznaczony okresem, a nie konkretną datą, jest korzystny i bezpieczny dla obu stron. Czasami jednak tak się po prostu nie da :)



O wyższości terminu… – głos TEDa 26 kwietnia 2011 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 12, 36, 41, 48, 56, 60c

Pisząc poprzednią notkę nie miałem już specjalnie czasu, aby zasygnalizować jeszcze jeden problem z oznaczaniem terminów realizacji zamówienia. Chodzi mianowicie o sposób oznaczania terminu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Twórcy formularza służącego do przesyłania ogłoszeń powyżej progów unijnych jak się zdaje, mają jasno określone stanowisko w temacie poruszonym tydzień temu. O dziwo, rodzimi twórcy odpowiedniego formularza służącego poniżej progów unijnych w Biuletynie Zamówień Publicznych, ostatnimi czasy bardziej papiescy niż unijny papież, w tej kwestii są mniej wymagający. W naszym, krajowym Biuletynie, mamy do wyboru dwie opcje: oznaczenie terminu wykonania za pomocą okresu od podpisania umowy, albo oznaczenie tegoż terminu poprzez wskazanie daty rozpoczęcia/zakończenia realizacji umowy. Formularz nie jest jednak nazbyt sztywny, gdy wpisujemy datę zakończenia, nie protestuje.

Inaczej formularz unijny. Tam również mamy dwie opcje do wyboru: okres albo termin „od … do …”. Problem tylko w tym, że w opcji drugiej obowiązkowe jest wypełnienie obu tych pól. Nie można zatem napisać w przetargu na dostawę koszulek samego „do 16 kwietnia 2011 r.” Nie, konieczne jest także wskazanie daty rozpoczęcia usługi, a to – jak wiadomo – może być nieco ryzykowne. A nuż, jeśli wpiszę tam „od 2 kwietnia”, a umowa zostanie zawarta dwa dni później, również i wykonawca zechce mi żądać przedłużenia drugiego terminu o ten dwa dni? Ponieważ zatem w większości umów zawieranych w zamówieniach dniem rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia jest dzień podpisania umowy, a ten zawsze jest niepewny, mamy problem.

Wybór między dwiema nieidealnymi rozwiązaniami: albo ustalimy sztywno ten okres na dwa tygodnie (ale jeśli podpiszę umowę 4 kwietnia, koszulek na 17 kwietnia mogę nie dostać), albo ustalimy sztywno daty od 2 kwietnia do 16 kwietnia, ale wówczas możemy mieć problem z dotrzymaniem terminu początkowego. Jedno i drugie nas nie zadowala. Jedyny rozwiązaniem pozwalającym na obejście rygorów tego terminu jest wpisanie w oznaczonym miejscu terminu jak najbardziej prawdopodobnego, a następnie wykorzystanie pola „informacje dodatkowe” na końcu, aby opisać bardziej ludzkim językiem, że termin podany w sekcji II.3 powyżej jest terminem planowanym/szacowanym/whatever, a faktycznie dostawa ma być po prostu wykonana do 16 kwietnia. Możemy więc wpisać tutaj (gdy wybraliśmy wyżej opcję pierwszą) w takiej sytuacji, że termin dwóch tygodni to termin planowany, o ile umowa będzie podpisana 2 kwietnia, zamawiający wymaga, aby dostawa była zrealizowana do 16 kwietnia. Możemy też napisać (gdy wybraliśmy opcję drugą), że termin 2 kwietnia to termin planowany i niewiążący.

Zresztą, niezależnie od tego, jak ten termin opisywać będziemy (choćby nawet i w czystych miesiącach), niekiedy i tak będziemy musieli skorzystać z pola „informacji dodatkowych” – wszak nie zawsze wiemy, że zamówienie zamknie się w dwóch miesiącach czy określonej dacie. Często termin realizacji zamówienia jest uzależniony od pewnych obiektywnych okoliczności. Warto taką okoliczność także już na wstępie w ogłoszeniu zaznaczyć.




Ps. Choć przesadzać nie można. Jeśli „obiektywne okoliczności” powodują wahania między rokiem a pięcioma latami realizacji zamówienia, to nie jest to ryzyko, które powinno się bezkarnie przerzucać bez żadnych ograniczeń na wykonawcę….



Zabezpieczenie po macoszemu – w umowie 2 maja 2011 r., kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 147, 148, 149, 150, 151

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy bywa traktowane przez zamawiających po macoszemu. Tymczasem w postaci tego zabezpieczenia ustawodawca dał zamawiającemu potężne narzędzie służące egzekwowaniu jego roszczeń w toku realizacji umowy i lekceważące doń podejście może potem odbić się zamawiającemu przykrą czkawką. Pamiętajmy wszak o prawdzie podstawowej (cud prawdziwy, że nie zdarzyło mi się jeszcze chyba tego napisać w szponach, bo powtarzam to nieustająco): umowę pisze się na złe, a nie na dobre czasy. W przypadku „dobrych czasów” ani zabezpieczenie, ani w ogóle umowa mogłaby nie być potrzebna. Ale w zamówieniach publicznych zwykle nie wiemy, czy zamówienie otrzyma „nasz Janek” czy ktoś kompletnie nieznany i obcy. Ba, nie wiadomo, czy „nasz Janek” nie zbiesi się w trakcie realizacji umowy i nagle okaże się, że nie jest tak różowo, jak było dawniej.

W okolicach 1 stycznia bieżącego roku często trafiałem na pytania typu: zmieniają się stawki podatku VAT, w związku z tym podwyższamy wysokość wynagrodzenia, czy i jak zmusić wykonawcę, aby podniósł zabezpieczenie? Cóż, problemu by nie było, gdyby zabezpieczenie odpowiednio w umowie opisać. Rzecz jasna, od nikogo nie można oczekiwać, aby w umowie przewidzieć każdą potencjalną okoliczność, jaka może się przydarzyć, ale potencjalna zmiana wynagrodzenia to naprawdę nie jest żaden cud zdarzający się raz na sto lat… I zabezpieczenie naprawdę nie zasługuje, by w umowie podawać tylko jego wysokość oraz przepisywać art. 151 Pzp. Szczególnie gdy mówimy o umowie na dłuższy okres i na większe pieniądze.

O czym więc pamiętać przygotowując umowę do zamówienia publicznego? Przede wszystkim trzeba spróbować opisać w umowie konsekwencje wynikające z potencjalnych zmian w umowie. Na kwestię zabezpieczenia rzutują przede wszystkim kwestie związane z czasem realizacji umowy. Może się okazać, że choć czas realizacji umowy przewidywaliśmy na 12 miesięcy, faktycznie będzie on wynosić 15 miesięcy. Jeśli zamawiający wymagał wniesienia zabezpieczenia, zapewne będzie bardzo zainteresowany tym, aby nie wygasło ono przed zakończeniem realizacji umowy. Należałoby zawrzeć zatem odpowiednie klauzule, pamiętając przy tym, że przedłużenie okresu realizacji umowy często wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a zatem obciążanie wykonawcy konsekwencjami w postaci kosztów przedłużania zabezpieczenia może nie być do końca uczciwe – jeśli nawet jednak tę sprawę pominiemy, opisanie z góry takiej sytuacji w umowie pozwoli wykonawcy odpowiednio skalkulować i wycenić ryzyko związane z realizacją tejże umowy.

Inną sytuacją, która może mieć wpływ na zabezpieczenie jest sytuacja, w której dochodzi do zmiany umownego wynagrodzenia – czy to na podstawie klauzuli waloryzacyjnej, aneksu do umowy, czy też wyroku sądu (np. podwyższenia ryczałtu w związku z nadzwyczajną zmianą stosunków). Czy zabezpieczenie ma zostać bez zmian? Cóż, jeśli zamawiający chciałby, aby wskaźnik zabezpieczenia dotyczył znowelizowanej wartości wynagrodzenia, również i taką okoliczność musi w umowie przewidzieć. Dobrą praktyką może być wpisanie w odpowiedniej klauzuli obowiązku np. odpowiedniego podniesienia wartości zabezpieczenia wtedy gdy wartość wynagrodzenia wzrośnie o odpowiedni procent wynagrodzenia



podstawowego (gdy np. wzrośnie o 1% nie ma sensu bawić się w podwyższanie zabezpieczenia).

Warto pomyśleć także o zastrzeżeniu, aby w przypadku zmiany formy zabezpieczenia wykonawcę obowiązywały takie same zasady, jak w przypadku jego wnoszenia (a zatem wybór z tego samego zakresu form, takie same obostrzenia co do treści dokumentów gwarancyjnych).

Bywa także niekiedy, że w przypadku zabezpieczeń wnoszonych w formie gwarancji lub poręczeń jest zawarty wymóg informowania gwaranta (poręczyciela) o zmianach umowy (ba, zdarza się czasem obowiązek uzyskania jego akceptacji w tym zakresie). Zatem znowu – jeśli możliwości takiej klauzuli nie wyłączymy już na etapie specyfikacji (o czym będzie następnym razem), trzeba się zabezpieczyć, by wykonawca swoich obowiązków w tym zakresie dotrzymał, a jeśli gwarant odmówi akceptacji zmiany (np. wykonawca przekraczałby w takim wypadku swój limit na gwarancje udostępniony przez gwaranta), by wniósł nowe zabezpieczenie.

No i, co równie ważne, jak wszystko powyżej, istotne jest, aby za niedopełnieniem tych obowiązków szły jakieś sankcje. Bo nawet najlepszy zapis niewiele pomoże, jak nie będzie go jak wyegzekwować.



Zabezpieczenie po macoszemu – w siwz 9 maja 2011 r., kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 148, 150, 36

Ostatnio było o problemach z niedostatecznymi zapisami dotyczącymi zabezpieczenia należytego wykonania umowy w umowie (wzorze czy istotnych postanowieniach przygotowanych przez zamawiającego). Tymczasem w praktyce identyczny problem nieopisywania pewnych spraw a potem płakania nad rozlanym mlekiem dotyczy kwestii zabezpieczenia już na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Umowa bowiem reguluje tylko takie sprawy, które dzieją się od momentu jej podpisania (śmieszą mnie nieodmiennie wzory umów, w których jest napisane: „Wykonawca wniesie przed podpisaniem umowy zabezpieczenie…”). Specyfikacja reguluje zaś zasady, których strony postępowania mają się trzymać do momentu jej podpisania. Jeśli zatem zamawiający ma jakieś oczekiwania wobec zabezpieczenia – które co do zasady powinno być wniesione przed podpisaniem umowy – powinien je opisać właśnie w specyfikacji.

Tymczasem zamawiający dość często zapisy dotyczące zabezpieczenia w specyfikacji traktują jak niechciane dziecko. Owszem, jest wartość w procentach od ceny, bywają dopuszczalne formy, są terminy zwrotu (choć w tym zakresie sama umowa by wystarczyła), bywa niekiedy numer rachunku bankowego, na który należy wnieść zabezpieczenie, ale nic więcej. A potem się zdarza, że zamawiający zaczyna się zastanawiać, co zrobić z pasztetem, który wynikł z zapisów zabezpieczenia wniesionego w gwarancji. Owszem, zamawiający nie życzył sobie, aby gwarancja była warunkowa, wręcz przeciwnie. Tylko nic na ten temat nie napisał w specyfikacji, bo uważał to za rzecz oczywistą. Tymczasem to, co oczywiste zdaje się być zamawiającemu, bywa nieoczywiste dla innych osób. I choć niekiedy zamawiający będzie miał rację, to dojście do tej racji może zjeść wiele czasu i nerwów, jeśli nie pieniędzy.

Przypadki, w których zamawiającemu zabezpieczenie wnoszone w postaci poręczenia czy gwarancji może się nie podobać mogą być rozliczne. Od „grubych”, czyli na przykład gwarancji warunkowej, z której wypłata uzależniona jest od opinii gwaranta czy nawet zgody samego wykonawcy, albo gwarancji wystawionej przez bank z siedzibą w Hwange, zachodnie Zimbabwe, o którym nawet w najśmielszych snach żaden człowiek w Polsce nie słyszał, po „malutkie” polegające na przykład na tym, że żądanie wypłaty z gwarancji ma być dostarczone gwarantowi telegraficznie czy poświadczone przez notariusza (przypadki z życia wzięte). Czy można coś z tym zrobić? Cóż, każdego możliwego problemu się nigdy nie uniknie, ale przynajmniej niektórym można zapobiec.

Przede wszystkim należy tak opisać zabezpieczenie, aby nie było wątpliwości, iż to jednostronna decyzja zamawiającego jest wystarczająca do wypłaty tego zabezpieczenia. Wszak taka jego rola – zabezpieczenia roszczeń finansowych zamawiającego. Jeśli wykonawca uważa, że zabezpieczenie nie jest mu należne – niech protestuje, ale to on musi walczyć wówczas o odzyskanie pieniędzy, a nie zamawiający o ich otrzymanie. Inna sprawa to oczywiście kwestia odpowiedzialności zamawiających. Warto by pamiętali, że gdy zatrzymają zabezpieczenie według własnego widzimisię, a następnie sąd nakaże je oddać wraz z odsetkami – te odsetki to dyscyplina finansów publicznych.




Inne sprawy to określenie terminu ważności zabezpieczenia (nie krótszy niż termin obowiązywania umowy lub obowiązywania umowy + okresu rękojmi, choć mogą być tu wyjątki – ale takie wyjątki wymagają z kolei następnych szczegółowych regulacji), określenie dopuszczalnych form (pamiętajmy o art. 148 ust. 2 czy art. 150 ust. 3, gdzie znajdują się formy uzależnione od zgody zamawiającego – taka zgoda musi zawierać się w specyfikacji, a nie pojawić się dopiero później, na życzenie wybranego wykonawcy), określenie dopuszczalnych języków czy praw, którymi gwarancja się rządzi, obszaru, z którego gwarant ma pochodzić (nie dosłownie) czy wreszcie określenie sposobu żądania zapłaty. To wszystko, rzecz jasna, należy robić z głową, tak aby dostępu do tych instrumentów kompletnie nie zablokować (tak będzie, jeśli zażądamy, że gwarancja ma być wypłacona na pierwsze żądanie zawarte w niezabezpieczonym w żaden sposób mailu, na co może nie zgodzić się żaden potencjalny gwarant), trzymając się pewnych obyczajów panujących na tym szczególnym rynku.

Nie opisaliśmy tego aż tak szczegółowo? Cóż, jeśli będziemy chcieli wykreślić z gwarancji poświadczenie żądania zapłaty przez notariusza, z pewnością z wykonawcą się dogadamy. Warto tylko pamiętać, aby wymagać by przedstawił najpierw projekt gwarancji, bo gdy ta już będzie wystawiona „dogadanie się” będzie o wiele trudniejsze.



Umowa z mocą obowiązującą wstecz 16 maja 2011 r., kategoria: umowy, tagi: 139

Fantazja ludzka nie ma granic. Przypadków, w których zamawiający chciał – w reżimie zamówień publicznych – zawrzeć umowę z mocą obowiązującą wstecz, parę na oczy widziałem. Zapewne takich zamawiających, którzy takie umowy zawierają – w skali całego kraju znajdzie się sporo. No bo tak. Skoro wykonawca coś już zrobił, skoro mu trzeba zapłacić, skoro umowy wcześniej nie było – czyżby to było jedyne lekarstwo? Umowa musi przecież być, na dodatek pisemna. I gdzie tu jakiś problem, bo przecież taka pisemna umowa (cóż z tego, że post factum) będzie…

Czy jednak jest to jedyne lekarstwo? Cóż, należałoby raczej spytać, czy w ogóle lekarstwo na coś takiego istnieje. Wszak wykonawca, gdy zacznie nam robić coś „na gębę”… czym jest ta „gęba”? Po prostu umową ustną. A umowa ustna – jak spojrzeć na art. 139 ust. 2 Pzp – to umowa nieważna. Czy umowa zawarta na piśmie miesiąc albo dwa później ten problem „załatwia”?

Oczywiście nie. Jeśli bowiem podpiszemy 1 marca umowę z mocą obowiązującą od 1 stycznia będzie to oznaczało ni mniej ni więcej tylko przyznanie się do tego, że przez dwa miesiące wykonawca realizował na rzecz zamawiającego jakieś świadczenie właśnie na podstawie umowy ustnej – z mocy prawa nieważnej. Zawierając 1 marca umowę pisemną nie będziemy w stanie nic w tej mierze zmienić. Jasne, być może niektórzy zamawiający uznają, że robiąc w ten sposób popełniają mniejszy grzech – jeśli mają wybór między zapłaceniem za jakieś świadczenie wykonawcy bez jakiejkolwiek umowy albo na podstawie umowy felernej. Wszak zapłacić – skoro jakieś świadczenie otrzymaliśmy, i zapewne zwrócić się go nie da – musimy.

Problem w tym, że ta „felerna umowa” nic tu nie zmienia. Przez dwa miesiące nie mieliśmy pisemnej umowy i w związku z tym żadne świadczenie nie powinno tu wchodzić w grę. I tak naprawdę legalnego sposobu na czyste rozwiązanie tego typu sprawy nie ma. Owszem, zdarzają się zamawiający wykazujący się jeszcze większą fantazję i wymyślający różne „obejścia”. Najczęściej nagle okazuje się, że coś na papierze było wykonane dwa miesiące później niż w rzeczywistości. I na dodatek w podejrzanie krótkim czasie (bo wykonawca nie chce czekać na pieniądze nazbyt długo). W przypadku umów o świadczenie ciągłe nagle okazuje się, że trzeba na wstępie do umowy zapłacić opłatę za wznowienie usługi, w podejrzanej wysokości normalnych dwóch miesięcznych stawek. Takie kombinowanie miewa jednak krótkie nogi. Albo inaczej – naciągając zbyt krótką kołdrę – i tak z którejś strony zawsze coś będzie wystawać. I za taką wystającą piętę zamawiacza można boleśnie złapać.

Ps. Czekam na zamawiającego z fantazją, który nie tylko zawrze umowę z mocą obowiązującą wstecz, ale na dodatek przeprowadzi na nią przetarg, a nie zamówienie z wolnej ręki ;) Co mi przypomina pewnego beneficjenta funduszy europejskich, który we wniosku o te fundusze wskazał konkurencyjny tryb wyboru realizatora pewnej części projektu, a jednocześnie wskazał go z imienia i nazwiska :)



O fantazji ludzkiej 23 maja 2011 r., kategoria: zamówienia z innej strony, tagi: ciekawostki

Jako że czas niespokojny (w sensie: kupa rzeczy do zrobienia naraz) i trudno wykrzesać z siebie energię dodatkowo do napisania „porządnej notki”, będzie tym razem odrobinę krócej i mniej poważnie. Wzmianka o braku granic fantazji ludzkiej z ostatniej notki pchnęła moje myśli w stronę przypadków, gdy właśnie z taką nieograniczoną fantazją miałem do czynienia. Z różnych przypadków, które mógłbym tu podać, jeden zapadł w mojej pamięci szczególnie.

Było to dobrych kilka lat temu, po wejściu do UE, gdy wszyscy przedsiębiorcy rzucili się na fundusze europejskie. Ale otrzymanie tych funduszy oznaczało sprowadzenie sobie na kark problemu w postaci zamówień publicznych (dziś teoretycznie to się zmieniło – dlaczego tylko teoretycznie, o tym tutaj). Starając się więc o te fundusze należało podać, na co się je wyda i – co gorsza – w jakim trybie się zleci wykonanie dostaw czy usług. Na samym początku dość popularna stała się praktyka podawania we wnioskach o dofinansowanie konkretnych nazwisk (nazw) wykonawców, a następnie udzielania im zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki, no bo przecież są jedyni – wszak tylko ich nazwisko zostało podane we wniosku o dofinansowanie.

Rzecz jasna praktykę taką zweryfikowało życie (które w tym momencie reprezentowali kontrolujący czy pracownicy rozmaitych instytucji nadzorujących wydawanie tych środków). Wszak w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a chodzi o „jedyność” wynikającą z nieco innych, obiektywnych przesłanek. Sytuację ratował jedynie w przypadku usług niepriorytetowych art. 5 Pzp, znacznie bardziej liberalny niż teraz (stosowany też jednak z pewnym narażeniem, bo aż tak daleko posuniętego liberalizmu stosowna dyrektywa nigdy nie przewidywała). Wnioskodawca, którego wspominam postanowił coś z tym zrobić. Widać uczył się na błędach poprzedników i wiedział już, że zamówienie z wolnej ręki jest passé. Zaproponował zatem do wykonania usługi konkretnego człowieka, z imienia i nazwiska, a jednocześnie podał w tej samej pozycji tryb wyłonienia wykonawcy – IIRC negocjacje bez ogłoszenia.

Też chciałbym mieć taką wróżkę :)




Cienie konsolidacji postępowania odwoławczego 30 maja 2011 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 179, 185, 192

Co prawda konsolidację systemu odwoławczego wprowadzono w życie bodaj już w 2006 r., działa więc i sprawdza się nieźle od jakichś pięciu lat, to zeszłotygodniowa wyprawa do KIO (w sumie niepotrzebna z uwagi na fakt, iż odwołanie zostało wycofane) skłoniła mnie do pewnej refleksji nad pewnymi (jednak) minusami, z którymi wykonawcy muszą się liczyć. Niezbyt może odkrywczej, ale niedającej się pominąć.

W tym akurat konkretnie wypadku do refleksji skłonił mnie los wykonawcy przystępującego do odwołania po stronie odwołującego. Z jednej strony – wydawałoby się – rozwiązanie świetne: bierze się udział w całej sprawie, można przedstawić swoje argumenty, ma się prawo do skargi do sądu, a jednocześnie póki co nie ryzykuje się ani złotówki. Całe ryzyko finansowe bierze na siebie odwołujący. Z drugiej strony jednak, gdy odwołujący rozmyśli się, odwołanie wycofa – przystępujący nic zrobić nie może (decyduje o tym art. 185 ust. 5 Pzp). Jeśli więc wykonawcy istotnie zależy na korzystnym wyniku odwołania, samo przystąpienie wiąże się z ryzykiem ogromnym – po wycofaniu odwołania przez odwołującego jakichkolwiek szans na korzystny wynik nie ma, a zwykle jest już dawno po terminie na złożenie swojego, nowego odwołania.

Inne ryzyko dla wykonawców związane z konsolidacją postępowania odwoławczego wiąże się z potencjalnym powstaniem interesu wykonawcy dopiero po uwzględnieniu jakiegoś wcześniejszego odwołania. Wyobraźmy sobie, że jesteśmy wykonawcą, który zaoferował ofertę sklasyfikowaną na trzecim miejscu. Przeglądamy dwie oferty korzystniejsze, znajdujemy powody do przyczepienia się tylko do drugiej z nich, pierwsza wygląda na „czystą”, po cóż więc wtedy składać odwołanie. Najkorzystniejszej oferty nie podważamy, więc ani faktycznego interesu w uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 Pzp), ani tym bardziej wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 1 Pzp). I nagle, w ostatnim dniu na wniesienie odwołania, pojawia się odwołanie „drugiego”, który znalazł jakiś feler w najkorzystniejszej ofercie. Zamawiający ma dwa dni na przekazanie informacji o odwołaniu, nawet jeśli zrobi to tego samego dnia, to szanse na złożenie swojego odwołania wobec drugiej oferty mamy już skrajnie małe. W terminie trzech dni od czasu przekazania informacji o odwołaniu możemy przystąpić do niego, ale nowe zarzuty – nowe odwołanie – musimy wnieść w pierwotnym terminie. A potencjalne odrzucenie oferty „pierwszej” i wybór „drugiej” będzie w tej sytuacji czynnością wykonaną zgodnie z wyrokiem KIO i odwołanie wniesione w takiej sytuacji będzie bezskuteczne (art. 185 ust. 6 Pzp). Tak m.in. w wyroku KIO z 12 lipca 2010 r. KIO 1318/10. Nawet gdyby zamawiający przyznał się do błędu, to gdy „drugi”, który stał się „pierwszym”, przystąpi do odwołania, a potem złoży swój sprzeciw wobec uznania odwołania przez zamawiającego, to zostanie odrzucone (art. 189 ust. 1 pkt Pzp). Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku krótkiej listy w trybach dwustopniowych.

A zatem jeśli jesteśmy tym trzecim, by mieć jakąś szansę, w takiej sytuacji musimy marnować czas i energię wyprzedzająco układając odwołanie – na wszelki



wypadek. Ba, bezpiecznie jest nawet wnieść je, nie wpłacając po prostu wpisu – gdy KIO wezwie do jego uzupełnienia, będziemy już wiedzieć, czy istnieje jakakolwiek szansa na korzystne rozstrzygnięcie. Tylko – ile razy można. Szansa, że coś przeoczyliśmy w „pierwszej” ofercie jest niewielka, a zatem nasz czas i energię da efekt w naprawdę niewielkiej ilości przypadków.

I jeśli w pierwszym opisanym wyżej wypadku wykonawca przystępujący ponosi ryzyko zgodnie z własnym wyborem, w drugim – sytuacja wykonawcy „trzeciego” jest bardzo trudna.



O składaniu odwołań 6 czerwca 2011 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 180, 187

Tydzień temu było o cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego. Cieniach, które nie mogą przesłonić blasków – jest bowiem dzisiaj o wiele lepiej niż przed laty, gdy postępowania odwoławcze związane z jedną czynnością/zaniechaniem mogły się ciągnąć miesiącami. Cieniach, które jednak warto wyeliminować.

Problemy ze środkami ochrony prawnej na tych wspomnianych tydzień temu jednak się nie kończą. Pisałem tu już o problemie z tym, kto ma osądzać prawidłowość zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a (tutaj, a wystarczyłoby napisać w art. 192 ust. 2 Pzp, że odwołanie uwzględnia się w przypadku, gdy stwierdzono, że naruszenie miało wpływ na wynik postępowania lub wykonawca poniósł szkodę), pisałem o wielce prozaicznym problemie związanym z ilością papierów, jakie zamawiający musi skopiować/przesłać/przewieźć w związku z postępowaniem odwoławczym (tutaj). Dzisiaj znów będzie o papierach, tym razem nieco od innej strony. A impuls dała ta sama wyprawa co przed tygodniem – wyprawa daremna, bo wycofanie odwołania wpłynęło do KIO, gdy byliśmy już w warszawskim tramwaju linii nr 17.

O tym, że odwołanie będzie wycofane, wiedzieliśmy już dzień wcześniej. Wpłynął do nas faks od wykonawcy, dzwonił także. Ale w KIO nic nie było. Bo KIO potrzebuje – formalnie rzecz biorąc – coś więcej niż tylko faks. Bo przecież art. 180 ust. 4 Pzp (odwołanie wnosi się w formie pisemnej). Kopia do zamawiającego – może być faks czy nawet mail (art. 180 ust. 5 Pzp), ale samo odwołanie – tylko żywy papier. A to oznacza, że wycofanie – też tylko w takiej formie. Oczywiście, możliwa jest też wersja elektroniczna, ale tylko opatrzona podpisem elektronicznym o bardzo długiej nazwie – który wciąż powszechny nie jest (z utęsknieniem czekam na rzeczywiste ułatwienia w tym zakresie).

Gdyby zatem wykonawca był z Warszawy, problem byłby niewielki – zawiózłby dzień wcześniej oświadczenie o wycofaniu odwołania na Postępu, tego samego dnia otrzymałbym info o odwołaniu rozprawy. Ale jeśli wykonawca ma na Postępu kilkaset kilometrów, nie ma siły – dotrze to za co najmniej kilka godzin. Ba, teoretycznie może się okazać, że nie wpłynie na czas (a termin wyznacza art. 187 ust. 8 Pzp). „Prawie pewność” nie wystarcza zatem, to naprawdę malutkie „prawie” w naszym wypadku spowodowało, że trzeba jechać.

Wniosek zatem: złagodzić rygory formalne w zakresie wnoszenia odwołania. Tu nie chodzi tylko o mój przypadek. Gdy mamy odwołanie w małym postępowaniu, 5-dniowy termin na jego wniesienie, wykonawcy dwa dni zeżre weekend, a konieczność przesłania na czas oryginału z Przemyśla czy Szczecina do Warszawy zeżre mu kolejny dzień – zostaną mu zatem tylko dwa dni na podjęcie decyzji, napisanie odwołania, zdobycie wszelkich podpisów itd.

Ps. A może przesadzam? Może analogia do art. 77 § 1 kc. jest nieuprawniona? Może KIO na takie dictum (czyli faks) zwleka z rozprawą? :)






O cofaniu odwołań i składaniu dokumentacji jeszcze raz 13 czerwca 2011 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 187, 198

Moje zeszłotygodniowe rozterki okazały się odrobinę przesadzone. Przynajmniej w jednym zakresie, tj. dotyczącym formy, w jakiej należy składać wycofanie odwołania. Zapomniałem bowiem o akcie prawa, do którego sam zaglądam niezmiernie rzadko, a mianowicie rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Jest sobie tam przepis § 7, zgodnie z którym każdą korespondencję do KIO w postępowaniu odwoławczym można kierować faksem lub mailem „z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę”. Skoro zatem przepis wymienia wniesienie odwołania, a nie wymienia wycofania tegoż odwołania, nic nie stoi na przeszkodzie, aby faks uznać tutaj za wystarczający.

No, prawie nic. Albowiem faks jest wystarczający pod warunkiem że jednocześnie prześle się dokument faksowany również na piśmie. Zawsze zastanawiał mnie sens owego niezwłocznego potwierdzenia pisemnego w takich sytuacjach, ale to znowuż temat na odrębny tekst.

Czytając wspomniane rozporządzenie zwróciłem także uwagę na inny temat, już wcześniej w szponach poruszany, a mianowicie dotyczący dostarczania dokumentacji do KIO. Pewien znajomy uprosił ostatnio KIO, aby nie wozić do Warszawy ton niemalże oryginałów, ale zabrać ze sobą oryginał wyłącznie tego papieru (jednego), którego dotyczy odwołanie, a resztę w postaci kopii elektronicznej na płytce potwierdzonej za zgodność z oryginałem za pomocą odpowiedniego podpisu. Można się zastanawiać, czy KIO postąpiło zgodnie z prawem, skoro przepis jest tu wyraźny, ale z pewnością postąpiło słusznie, dając prymat zdrowemu rozsądkowi. Inna sprawa, czy to ma sens, skoro zamawiający już wcześniej przesłał do KIO kopie potwierdzone za zgodność – na rozprawie pojawi się kolejna kopia, tylko w nieco innej formie. Ale cóż, takie ustępstwo na rzecz zdrowego rozsądku można zrobić, wiele wysiłku to już nie kosztuje.

Natomiast mi zaczęło chodzić w związku z tym po głowie coś innego. Czy wówczas, gdy trzeba przesłać do KIO kopię dokumentacji potwierdzonej za zgodność, nie można skorzystać z tejże formy elektronicznej? Rozporządzenie wyżej wzmiankowane, tym razem w § 10, wspomina tylko o kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, nie ogranicza zaś niczego do formy pisemnej. Wyglądałoby zatem na to, że odpowiedni podpis elektroniczny, mający przecież moc identyczną z odręcznym podpisem (kłania się choćby art. 78 § 2 kc. czy art. 5 ust. 2 z dnia 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym), byłby wystarczający. I aż mnie kusi, aby z tego skorzystać – podpisać raz a dobrze, a nie klepać setki pieczątek i podpisów na każdej stronie każdej kopii każdego papiera… Nie wspominając o drzewach, które oszczędzę. Ale na wszelki wypadek zadzwonię wcześniej do KIO ;)

Ps. W okolicznych Małgorzatowych piątkowych ktoś akurat wyciągnął tekst z jakiejś gazety na czasie. W Tatarstanie („autonomiczna” republika w Rosji, położona między Moskwą a Uralem, nad Wołgą) ktoś mądry powiedział: koniec





z papierem, liczy się tylko dokument elektroniczny (pojęcia nie mam, czy również w przetargach, sam artykułu na oczy nie widziałem). A my mamy ePuap, na który w czwartek ponoć dostać się nie można było. A gdy tam zaglądam w katalogu usług w zakresie zamówień publicznych widzę: „W ramach tego zdarzenia udostępnione są usługi związane z zamówieniami publiczne. Podmioty publiczne mogą udostępniać usługi, np. wysyłania ogłoszeń o rozpoczęciu i wyniku postępowań do Biuletynu Zamówień Publicznych”. Jakby wysyłanie ogłoszeń do BZP to było coś, czego dotąd przez Internet nie dało się zrobić ;)



O łączeniu zamówień 20 czerwca 2011 r., kategoria: przygotowanie postępowania, tagi: 32, 7

O dzieleniu zamówień napisano już pewnie setki stron. Szczególnie w kontekście art. 32 ust. 2 Pzp i zbrodniczego niemalże charakteru tejże działalności (choć tylko w określonych sytuacjach, często podzielenie zamówienia nie będzie niczym zdrożnym). W kontekście zwłaszcza ograniczania konkurencji – gdy zamawiający dzieli zamówienie na części tak, aby nie przekraczały one określonych progów, zwykle zawęża także krąg potencjalnych podmiotów. Zamiast ogłoszenia w OJ, będzie ogłoszenie w BZP. Ba, może nawet w ogóle nie będzie, bo zrobimy zapytanie o cenę. Albo zamiast publicznego ogłoszenia w BZP udzielimy zamówień poniżej 14 tys. euro nie przejmując się żadnymi ogłoszeniami (choć słyszałem o regulaminach udzielania zamówień poniżej 14 tys. euro tak „wypasionych”, że ustawa powyżej tego progu w niektórych aspektach się nie umywa).

Tymczasem gdy mowa o ograniczaniu, utrudnianiu konkurencji, to – jak to w przyrodzie bywa – również i przesada w drugą stronę jest niedobra. Jeśli zamawiający zacznie do jednego worka wrzucać różne przedmioty bez opamiętania, za moment również może obudzić się z dokładnie tym samym problemem, co przy niedozwolonym dzieleniu zamówienia. Choć trzeba przyznać, tego typu praktyka zdecydowanie rzadziej spotykać się będzie z napiętnowaniem, bo przecież w art. 32 ust. 2 Pzp mowa tylko o dzieleniu…

Oczywiście, łączenie na pozór zupełnie odległych przedmiotów zamówienia czasami ma sens. Nieco trywializując – jeśli zakładam klimatyzację w pomieszczeniach, to zupełnie naturalne będzie, że w ramach tego zamówienia ktoś za sobą posprząta. I choć sprzątanie to usługa zupełnie innego rodzaju, to w tym zakresie postawienie wymogu posprzątania po sobie nikogo nie zdziwi. Jeśli jednak zrobię zamówienie na budowę drogi, a następnie jej sprzątanie przez 10 lat – czy będzie to problem? Cóż, to znowuż zależy. Jeśli zrobimy ppp, budowa będzie połączona z utrzymaniem, to dość naturalne będzie w utrzymaniu ujęcie nie tylko łatania dziur, ale i odśnieżania, sprzątania itp. Łączenie budowy z samym sprzątaniem nijakiego sensu nie ma – ani firma drogowa nie jest zainteresowana sprzątaniem, ani ta od utrzymania czystości budową, dla każdej z nich wzięcie odpowiedzialności za drugą stanowi poważny problem. A z takim wzięciem odpowiedzialności będziemy mieć do czynienia – czy to w przypadku konsorcjum (gdzie odpowiedzialność za obie części będzie solidarna), czy to w przypadku występowania tylko jednej z tych firm, z drugą jako podwykonawcą (ta pierwsza odpowiada również za działania i zaniechania podwykonawcy).

Świetnym przykładem takiego budzącego wątpliwości zamówienia jest przetarg zorganizowany pod koniec zeszłego roku w Płocku (pisał o tym „Doradca” w listopadowym czy grudniowym numerze, jednak bez komentarza) na: budowę linii tramwajowej, dostawę składów oraz ich serwisowanie. Jeśli mogę wyobrazić sobie przetarg na budowę linii i jej utrzymanie, mogę wyobrazić sobie przetarg na dostawę tramwajów i ich serwis (ba, takie połączenie może mieć więcej sensu niż udzielanie tych zamówień oddzielnie), to dla łączenia budowy linii tramwajowej i dostawy tramwajów uzasadnienia już nie znajduję. Oba te przedsięwzięcia z osobna są duże, nie ma też na rynku podmiotów zajmujących się jednym i drugim jednocześnie (ba, to zwykle ze sobą nie jest powiązane). Takie więc



określenie zakresu przedmiotu zamówienia wypada w kontekście art. 7 ust. 1 Pzp ocenić jednoznacznie. Oczywiście, kto wie, może zamawiającym w tamtym przypadku kierowały jakieś inne przesłanki, ja ich jednak nie znam, a jakie by nie były nie powinny prowadzić jednak do takiego zaburzenia konkurencji.

Nawiązując do fantazji ludzkiej, o której niedawno pisałem pośród wspomnień z tamtego czasu kojarzę podmiot występujący o fundusze europejskie na jakiś projekt związany z turystyką. Projekt ten miał obejmować działania w dwóch powiatach na dwóch różnych końcach województwa i jako uzasadnienie zlecenia jego wykonywania w trybie zamówienia z wolnej ręki konkretnemu wykonawcy wskazywano, że nie ma nikogo innego, kto orientowałby się tak dobrze w kwestiach związanych z tymi dwoma, tak oddalonymi od siebie powiatami (załóżmy: usługi przewodnika turystycznego). Takie postawienie sprawy oczywiście stanowi problem. Istotnie pewnie nie ma żadnego innego przewodnika, który oba te powiaty zna jak własną kieszeń. Ale z pewnością, gdyby oba te powiaty potraktować oddzielnie, w przypadku każdego z nich znalazłoby się wielu potencjalnych wykonawców, a zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mogłoby mieć miejsca. Jeśli zatem łączymy zamówienia, miejmy dobry powód, coś więcej niż „widzimisię”.

Ps. Przetarg w Płocku unieważniono, ale z innych powodów (zmiana koncepcji finansowania). A może i szkoda, ciekaw byłem, co z tego wyniknie :)



Suma ubezpieczenia OC kontraktu 27 czerwca 2011 r., kategoria: umowy, tagi: 139

Popularne jest wśród zamawiających wymaganie, aby wykonawca w ramach realizacji umowy wykupił ubezpieczenie oc kontraktowe. Nie chodzi tu rzecz jasna o ubezpieczenie oc, którego zamawiający może domagać się na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na potwierdzenie jego sytuacji ekonomicznej (co jest swoją drogą tematem na osobną notkę), ale o ubezpieczenie, które wykonawca musi posiadać w okresie realizacji umowy.

Problemów z takim ubezpieczeniem bywa sporo w praktyce. Główny to fakt, że większość zamawiających do ubezpieczeniowi amatorzy (sam się do takich osób zaliczam), a ubezpieczenia to dość specyficzna dziedzina (od samego języka, którym się posługują zaczynając). Często zatem zbyt ogólny opis spowoduje, że wymóg będzie dość iluzoryczny – jeśli tylko wykonawca zechce wykorzystać znalezione dziury w całym. Wielu zamawiaczy postawi na przykład wymóg określonej sumy ubezpieczenia, zapominając jednocześnie o franszyzach czy sumie na jedno zdarzenie, żeby trzymać się najprostszych przykładów. A cóż to za problem ustawić franszyzę redukcyjną na poziomie 90% sumy ubezpieczenia albo sumę na jedno zdarzenie – odwrotnie – 10% tej sumy. Dzięki czemu ubezpieczenie będzie znacznie tańsze, koszty wykonawcy niższe, zysk z realizacji zamówienia większy… a interes zamawiającego ubezpieczony marnie.

Nawet gdy zamawiający ominie przeszkody, o jakich mowa powyżej, i tak zostaje przed nim problem konkretnych kwot. Na jaką kwotę ten kontrakt powinien być ubezpieczony? Najczęstszą odpowiedzią jest – na kwotę wynagrodzenia wykonawcy. Czy faktycznie? Przede wszystkim trzeba sobie uświadomić, do czego ubezpieczenie tego rodzaju służy. A służy sfinansowaniu pokrycia szkód, jakie wykonawca spowoduje w toku realizacji umowy. Szkód u zamawiającego, ale i szkód u osób trzecich. Czy zatem kwota wynagrodzenia wykonawcy będzie odpowiednia by automatycznie zrównać z nią sumę ubezpieczenia?

Wszelkiego rodzaju automaty bardzo źle się sprawdzają w tego typu sprawach :) Aby ustalić sumę ubezpieczenia trzeba przede wszystkim (bo nie tylko to) rozważyć dwie kwestie. Pierwsza: jak wielką szkodę jest w stanie wywołać wykonawca realizując zamówienie. Druga: jakie jest ryzyko zaistnienia takiej szkody.

Przykład: zamawiający chce wykopać rurę kanalizacyjną na dziedzińcu zewnętrznym zamku wawelskiego. Wartość zamówienia to jakieś głupie 50 tysięcy złotych. Jaka jest możliwa szkoda? Cóż, mogę przy okazji przebić rurę wodociągową tuż obok, woda z niej podmyje kilka płytek chodnikowych, trzeba będzie to naprawić. Koszt? Załóżmy, że parę tysięcy. Cóż, woda z tej rury może nie tylko podmyć kilka płytek, ale – gdy będzie dłużej się lała – trafić do piwnic archiwum katedralnego i zniszczyć trochę zmagazynowanych tam mniej wartościowych dokumentów (jeśli faktycznie tak jest, pojęcia nie mam). Strata? Załóżmy, że parędziesiąt tysięcy. Cóż, załóżmy scenariusz najpoważniejszy – woda się leje i leje, podmywa jeden kamień, drugi kamień z fundamentu katedry, wreszcie katedra runie. Strata – niewyobrażalna (choć parę lat temu w prasie przewinął się temat wyceniania Wawelu).



Mamy zatem trzy scenariusze. Każdy możliwy, choć ryzyko zaistnienia każdego z nich jest bardzo różne. Że przebije się rurę wodociągową obok i trzeba będzie chodnik naprawiać – cóż, taka możliwość faktycznie jest. Że przebije się tę rurę i katedra runie – cóż, prawdopodobieństwo zaistnienia czegoś takiego jest bardzo, ale to bardzo bliskie zeru. Gdybyśmy teraz chcieli zabezpieczyć się na „wszelki przypadek” – czyli o każdego ryzyka, musielibyśmy sumę ubezpieczenia ustawić na poziomie wartości katedry. Cena tego ubezpieczenia będzie wynosiła zatem parę procent od kwoty niewyobrażalnie wysokiej, sama zatem cena też będzie ogromna. A zatem do ceny położenia rury kanalizacyjnej dokładamy zapewne jej kilkudziesięciokrotność. Wszak wykonawca to nie instytucja dobroczynna – jeśli ponosi koszt ubezpieczenia, to wlicza sobie go w cenę.

Zamawiającemu zatem pozostaje ocenić – na jakim poziomie ryzyko zaistnienia określonej szkody staje się na tyle istotne, aby płacić za jej ubezpieczenie. I suma kontraktu będzie od tego zależała. Jeśli na skraju wykopu stoi budynek i jest spore ryzyko (choć „spore” może znaczyć tu zaledwie procent czy dwa), że się zawali – z pewnością uwzględnię go w swojej kalkulacji. Jeśli budynek stoi trzydzieści metrów dalej – raczej tego nie zrobię.



O poprawianiu ofert 4 lipca 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 87

O tym, w jakich przypadkach zamawiający winien poprawiać oferty, zapisano pewnie już setki stron. I do absolutnej jasności w tym temacie nikt nie doszedł (a jeśli doszedł – to błądzi), albowiem zawsze gdy mamy do czynienia z pewnymi zasadami o naturze ogólnej, każdy przypadek wymaga interpretacji. O tym, jak zamawiający ma poprawiać oferty, pisano chyba dość rzadko. Pamiętam dyskusję z forum actuariusowego, gdzie parę cytatów się pojawiło, pojawiło się też wiele dość zdecydowanych (w jedną lub drugą stronę) stanowisk dyskutantów.

Generalnie problem się sprowadza to jednej małej, technicznej sprawy: gdy poprawiam omyłkę w ofercie (niezależnie od tego, jakiego jest rodzaju), mam dokonać fizycznej poprawki w ofercie złożonej przez wykonawcę (czyli kreślić po niej), czy nie powinienem tego robić. Owe spolaryzowane stanowiska, o których wspominałem wszystkich dotyczyły wręcz odpowiednio obowiązku/zakazu kreślenia po ofercie w takiej sytuacji.

Przyznaję, mnie osobiście pomysł kreślenia po ofercie przyprawia o dreszcze. Być może to kwestia czystej psychologii, ani jedno, ani drugie stanowisko oparcia w przepisach wprost nie znajdzie. Jednak wyraźne stwierdzenie: „tak, trzeba kreślić po ofercie” prędzej czy później doprowadza do tego, że znajduje się jakiś geniusz, który leci do oferty z korektorem. A to już zbrodnia – bo jeśli poprawiam, to jednak winno być wiadomo co było wcześniej – i co ważne – winien być dowód, że tak było wcześniej. Po akcji korektorowej dowód (oferta) zostaje zniszczony :) Ba, czasami i bez korektora można narobić podobnych szkód, szczególnie jak nie będziemy mogli się zdecydować, jak poprawić ;)

Czy więc kreślić po ofertach? Cóż, moim zdaniem nie ma takiej potrzeby (pomijając już kwestie techniczne – niekiedy jedna niewielka omyłka powoduje cały szereg zmian). Dokumentacja postępowania obejmuje również informacje wysyłane przez zamawiającego wykonawcom, a zatem również i informacje o poprawieniu takich omyłek. Jeśli trzeba, to odpowiednie adnotacje umieszcza się w protokole postępowania (np. gdy zmienia się w skutek poprawienia omyłki cena oferty odczytana na otwarciu). To wszystko zupełnie wystarczy i jeśli ktoś czyni zarzut z braku czerwonego długopisu w ofercie, to znaczy że to ten ktoś ma problem. Jeśli jednak ktoś ma potrzebę pokreślenia po ofercie (cóż, być może to wynika z wewnętrznego imperatywu pokazania wykonawcy swojej wyższości, wyżywanie się po ofercie wykonawcy – najlepiej na czerwono – pozwala się w tej sytuacji wyżyć), niech to robi z głową. Niech to robi tak, aby w żaden sposób nie pozbawiać czytelności oferty (tego, co było przed poprawką). Niech to robi tak, aby skreślenie czy to, co dopisane było wyraźnie oznaczone, jako pochodzące od zamawiającego. I niech pamięta o tym, że ofertę poprawia zamawiający, więc kierownik lub osoba przez niego upoważniona ;)

Ps. W końcu, gdy wzywamy do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nikt nie wyrywa starego dokumentu z oferty i nie wstawia na to miejsce nowego ;)


http://www.actuarius.pl/forum/viewtopic.php?f=2&t=4179


Jeszcze raz, krótko o złej stawce VAT w ofercie 11 lipca 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 89

Miało być o czymś zupełnie innym, o warunku doświadczenia. W ostatniej chwili okazało się jednak, że tekst – mający być omówieniem problemu, który zabolał kogoś znajomego i anonimowego stał się aktualnym problemem także i w moich bieżących zawodowych sprawach. A że o sprawach bieżących pisać nie mam najmniejszego zamiaru, trudno, gotowy już tekst trzeba było przełożyć. Na razie o trzy miesiące, może do tego czasu „bieżąca sprawa” się skończy :) Problem z „ostatnią chwilą” jest taki, że trudno w tym momencie siąść i pisać coś dużego. Będzie więc – „małe” :)

W piątkowej „Rzepie” Wik doniósł o nowym kroku Prezesa UZP, który tylko pochwalić można. Bo, jakkolwiek sprawa by się nie skończyła, coś przynajmniej stanie jest bardziej jasne. Chodzi mianowicie o VAT, a konkretnie o problem odrzucenia oferty z błędną stawką podatku VAT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Temat w szponach pojawiał się kilkakrotnie (w listopadzie i lutym), ostatnio w bardzo optymistycznym tonie. Wzmiankowany jednak w lutym przełom w linii orzeczniczej okazał się nietrwały. Wciąż trafiają się wyroki w obie strony, gdyby przeprowadzić jakąś ich statystykę okazałoby się zapewne, że tych, w których odrzucanie takich ofert jest wskazywane jako słuszne rozwiązanie, jest jednak mniej. Co gorsza, powoduje to, że każdy wykonawca widząc szansę na korzystne dla siebie rozstrzygnięcie z KIO korzysta – wszak szansa, że trafi się na przychylny skład istnieje. Można tu wręcz mówić o pewnej loterii.

Cytując sam siebie: „S. Kuchnio [jeden z członków KIO] w 2746/10 tak opisywał tę loterię: „Przystępując do uzasadnienia przyjęcia wskazanego wyżej znaczenia przepisu, na wstępie wskazać należy, iż jego interpretacja budzi szereg kontrowersji i sporów w dotyczącym jej orzecznictwie Izby. W szczególności w latach 2009 i 2010 w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zarysowała się wyraźna różnica poglądów w sprawie istnienia podstaw do odrzucenia oferty w związku z błędną stawką podatku od towarów i usług (VAT) podaną w ofercie przez wykonawcę zamówienia publicznego. Pierwotnie orzecznictwo zespołów arbitrów, Izby oraz sądów okręgowych stało na stanowisku utożsamieniu błędu w obliczeniu ceny ofertowej z błędną stawką VAT. Jednakże zwłaszcza w roku 2010, w związku z przeważającą liczbą wyroków wyrażających stanowisko odmienne (dla przykładu wyroki: KIO/UZP 887/10 i KIO/UZP 905/10, KIO 924/10, KIO 1053/10, KIO 1280/10, KIO 1287/10, KIO/UZP 1405/10, KIO 1427/10 i KIO 1430/10, KIO 1457/10 i KIO 1458/10, KIO 1476/10, KIO 1620/10, KIO 1667/10, KIO 1779/10, KIO 1884/10), można już mówić o zmianie czy przełomie w dotychczasowej linii orzeczniczej Izby. Nowa linia orzecznicza daleka jest jednak od ustalenia – napotyka wciąż opór części składów orzekających broniących wcześniej ugruntowanych w orzecznictwie poglądów w tym zakresie (dla przykładu wyroki: KIO 1422/10, KIO 1538/10, KIO 1593/10, KIO 1721/10 i KIO 1746/10).” Jakiż frontowy język :)”. W 2011 roku wojna trwa nadal.

Z tego też powodu inicjatywa Prezesa UZP, który zaskarżył jeden z wyroków KIO, w którym błędna stawka VAT została uznana za niemieszczącą się w przesłankach


http://www.rp.pl/artykul/4,684663.html



http://www.actuarius.pl/forum/viewtopic.php?f=55&t=4437&p=42648#p42648


odrzucenia oferty (313/11), zasługuje na pochwałę. Nie tyle dlatego, że zaskarżył wyrok idący – moim zdaniem – w błędną stronę, co przede wszystkim dlatego, że rodzi to nadzieję na wyklarowanie sytuacji. Spory w tym udział szczęścia – nieczęsto się zdarza, aby sąd okręgowy prosił o rozstrzygnięcie sprawy Sąd Najwyższy. Miejmy zatem nadzieję, że SN wypowie się w tej sprawie w miarę szybko i klarownie. Niezależnie od tego, w którą stronę to zrobi, życie uczestników rynku zamówień publicznych stanie się wówczas łatwiejsze.

No, na pewien czas. Bo znając życie, jeśli sytuacja się wyklaruje w stronę, która Prezesowi nie przypadnie do gustu, czekać nas będzie nowelizacja ustawy. A te ostatnimi czasy często do najszczęśliwszych nie należą (nawet jeśli leżą u ich podstaw słuszne założenia, i tak coś jest spieprzone w szczegółach).



O zbrodni odrębnych kryteriów cenowych 1 sierpnia 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 2, 91

Tuż po urlopie trafiłem na tekst o rozstrzygnięciu przetargu na zakup szynobusu. Rozstrzygnięciu, które – jak się okazało – niekoniecznie dało efekt w postaci oferty faktycznie najkorzystniejszej. A wszystko dlatego, że cena została rozbita na dwa osobne kryteria.

O procederze takim pisałem już szerzej w „Doradcy”, numer 9/2009″: „Kryteria oceny ofert: cena i cena”. Podałem tam przykłady, jak konstrukcja dwóch odrębnych kryteriów cenowych może prowadzić do wyboru de facto droższej, choć zamawiający chciał tańszą. Opisany w przywołanym wyżej artykule przypadek stanowi kolejny przykład tego, jak robić nie należy.

Zamawiający kupując szynobus, postawił dwa kryteria oceny ofert: cenę zakupu szynobusu (waga 80%) oraz „koszt utrzymania pojazdu” (waga 20%). Przez koszt utrzymania pojazdu rozumiał jednak nie koszty eksploatacyjne w okresie życia produktu (które istotnie – trudno sprowadzić do jednego kryterium z ceną, z różnych powodów), ale koszt przeglądów okresowych w okresie gwarancyjnym. Zamawiający zatem w jednym z kryteriów oceniał cenę zakupu (płatną po dostawie), w drugim – cenę przeglądów (płatną w okresie gwarancji po dostawie). Oba elementy teoretycznie dotyczą dwóch różnych elementów cenotwórczych (jedna za dostawę, druga za usługę), ale w praktyce oba stanowią elementy jednej ceny, wyrażonej w identycznych jednostkach.

Wpłynęły trzy oferty. 1: cena zakupu 8,06 mln zł, cena przeglądów 1 zł; 2: cena zakupu 8,37 mln zł, cena przeglądów 100 tys. zł; 3: cena zakupu 8,3 mln zł, cena przeglądów 1 gr. Wygrała oferta 3 – zgodnie z kryteriami oceny ofert otrzymała największą liczbę punktów. Czy jest to jednak oferta faktycznie najkorzystniejsza? Cóż, oferta nr 1 jest tańsza (a w tym przetargu liczyła się tylko cena) o ćwierć miliona złotych.

Cóż, zamawiający ustawiając kryteria w opisany wyżej sposób sam naraził się na ryzyko gry cenowej wykonawców. Gry, w którą zagrało dwóch spośród trzech oferentów (wliczając koszty przeglądów w cenę – co jest dodatkowo niekorzystne dla zamawiającego, bo płacąc wcześniej zawsze się traci). Gry, w której różnica w pierwszym kryterium (o ćwierć miliona złotych) dała różnicę nieco ponad 3 punktów w ocenie ofert, a różnica zaledwie 99 gr w drugim kryterium zaowocowała różnicą 19,8 punktów. Gry, w której wygrał wykonawca 3, a przegrał – nie tylko wykonawca 1, ale także zamawiający.

Jak powinny wyglądać kryteria, jeśli chcemy oceniać koszt dostawy i koszt przeglądów? Powinno być jedno kryterium, w którym będzie oceniana łączna cena za oba elementy. Przy czym dla drugiego składnika (tj. ceny przeglądów) można przyjąć albo waloryzację, albo przyłożyć współczynnik związany ze spadkiem wartości pieniądza w czasie.

Ps. Cóż, notkę, której zgodnie z zapowiedziami miało nie być, udało się napisać (cóż, temat sam wpadł w ręce, refleksja raczej krótka). Ale jak ptaszki ćwierkają, niestety pierwszy pourlopowy tydzień może być na tyle intensywny, że napisanie czegokolwiek w szponach może graniczyć z cudem.


http://biznes.onet.pl/newag-wygral-przetarg-o-99-groszy,18493,4805030,3045147,92,1,news-detal


Zastrzeżenie podwykonawstwa w epoce art. 26 ust. 2b 8 sierpnia 2011 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 26, 36

Problem nieograniczonej niczym możliwości korzystania z potencjału podmiotów trzecich (no, ograniczonej w zakresie zdolności ekonomicznej oraz uprawnień do wykonywania danej działalności, w pozostałym jednak zakresie – absolutnie nieograniczonej) powoduje kolejne problemy w sytuacji, w której zamawiający będzie chciał wyeliminować w określonym zakresie możliwość zlecania jakiegoś zakresu podwykonawcom.

Możliwość takiego zastrzeżenia wynika z art. 36 ust. 5 Pzp, choć jest to możliwość mocno ograniczona – musi to być uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Zdarza się więc rzadko – ale niekiedy się zdarza. I co wtedy? Załóżmy, że zamawiający ma dobry powód i na podwykonawców się nie zgadza. Przychodzi do niego tymczasem wykonawca z ofertą/wnioskiem, w którym wskazuje, że w zakresie doświadczenia opiera się na potencjale osoby trzeciej. On żadnego doświadczenia nie ma, ale podmiot trzeci ma wystarczające. I cóż wtedy?

Oczywiście, wyroki KIO (z pewnymi wyjątkami, co godne zauważenia) często stanowią, iż fakt użyczenia doświadczenia nie musi oznaczać automatycznie podwykonawstwa. Że wystarczające jest jak doświadczony podmiot trzeci da instrukcję obsługi albo podpowiada zza płotu… O swojej negatywnej ocenie takiej interpretacji przepisów przekonywać nikogo nie muszę, problem jednak w tym, że ustawodawca tworząc nasz art. 26 ust. 2b – jak już w którymś wpisie wspominałem – daleko odszedł od przepisu dyrektywy, który ten artykuł implementuje – art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE.

W naszej ustawie – żadnych ograniczeń. W dyrektywie – możliwość korzystania z cudzego doświadczenia tylko w „stosownej sytuacji”. Gdybym miał opierać się na samej dyrektywie, gdybym trafił na wykonawcę posiłkującego się doświadczeniem podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy zabroniłbym podwykonawstwa – cóż, rozpędziłbym towarzystwo na cztery wiatry. Patrząc w naszą ustawę okazuje się, że niemożliwe jest możliwe: z jakiegoś konkretnego powodu zależy mi, aby to wykonawca samodzielnie wykonywał dany element zamówienia? Dlaczego? Dlatego, że jest tak ważny, że chcę mieć tu podmiot należycie przygotowany i doświadczony. Tymczasem przychodzi mi oferent podpierający się podmiotem trzecim, oczywiście nie w roli podwykonawcy, i na papierze wszystko cudownie się zgadza. A ten element zamówienia, na którym tak bardzo mi zależy, robi ktoś, kto może nie mieć ani doświadczenia, ani potencjału – normalnie rosyjska ruletka.

Okazuje się więc, że art. 36 ust. 5 Pzp nie ma w obecnych czasach jakiegokolwiek sensu. W czasach nieograniczonego handlu referencjami miałby sens tylko wtedy, gdybym mógł napisać w siwz, że dany element musi wykonać ten podmiot (albo wykonawca, albo podmiot trzeci, na którego potencjale w zakresie doświadczenia związanego z tym elementem wykonawca polega). Bo nakazywanie zrobienie czegokolwiek osobiście wykonawcy w sytuacji, gdy o budowę mostu może ubiegać się producent makaronu… Szkoda gadać.



Ps. A jeszcze inne komplikacje związane z możliwością korzystania z potencjału podmiotów trzecich oraz zatrudnianiem podwykonawców pojawiają się na gruncie o koncesjach. Ale o tym było tutaj.




Jeszcze raz o art. 46 ust. 4a Pzp 16 sierpnia 2011 r., kategoria: wadium i zabezpieczenie, tagi: 179, 192, 27, 46

O obowiązku zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przypadku, gdy wykonawca nie uzupełni dokumentów, pisałem już tu dwa razy. Raz, krytykując samą ideę, drugi raz, nieco później, wskazując na iluzoryczną możliwość skarżenia się na zatrzymanie wadium w takiej sytuacji do Krajowej Izby Odwoławczej. Przeglądając ostatnio wyroki KIO w celu znalezienia ścieżek postępowania w zupełnie innych sprawach, zupełnie przypadkiem trafiłem na wyrok z 27 kwietnia br., sygn. akt KIO 776/11. Nie wiem zresztą, jakim cudem, używana przeze mnie fraza wyszukiwania nic z zatrzymaniem wadium nie miała wspólnego :) Wyrok zaś bardzo ciekawy.

Z jednej strony dowodzi tego, o czym pisałem przed rokiem – że jeśli zatrzymanie wadium jest jedynym zarzutem (nie jest związane z wykluczeniem/odrzuceniem i niewybraniem jako oferty najkorzystniejszej), odwołanie do KIO nie zostanie uwzględnione z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 Pzp – naruszenie przepisów nie miało wpływu na wynik postępowania (wykonawca tak czy owak był drugi w kolejce, a nie pierwszy). Uwzględnienie odwołania nie zmieniłoby wyniku postępowania, więc odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Zgodnie zatem z moimi przewidywaniami, wykonawca stracił wpis od odwołania.

Z drugiej strony dowodzi tego, że KIO niekiedy wykazuje zrozumienie dla absurdalności przepisów i w ramach swoich możliwości próbuje coś zdziałać. Mianowicie, choć odwołanie zostało oddalone, to praktycznie całe uzasadnienie wyroku zajmuje negatywna ocena zatrzymania wadium zakończona konkluzją, iż zatrzymanie było niesłuszne i zamawiający zwrócić wadium powinien: „Zamawiając powinien zwrócić wadium Odwołującemu, jednak Izba nie może uwzględnić odwołania i nakazać zwrotu wadium”.

A zatem wyrok zgodny z prawem, negatywny, ale jednocześnie tak wyraźnie krytykujący postępowanie zamawiającego, jak się tylko da – dając nadzieję, że zamawiający sam w takiej sytuacji wadium zwróci. Czyli – przepada 20 tys. zł, ale jest szansa na odzyskanie 3 mln zł.

Oczywiście, osobna kwestia, czy w tej sytuacji negatywna ocena zatrzymania wadium przez zamawiającego była prawidłowa. Uznanie, iż brak potwierdzenia przez wykonawcę otrzymania faksu to błąd zamawiającego wydaje mi się pewnym nadużyciem. Z doświadczenia wiem, że są wykonawcy wysyłający takie potwierdzenia bez problemu i od ręki, są tacy, do których trzeba zadzwonić, aby to zrobili, ale są wreszcie i tacy, na których nawet i dziesięć telefonów nie zrobi wrażenia i potwierdzenia się nie doczekam. Choć faktycznie, gdybym ja wysyłał faks na inny numer niż wskazany w ofercie (niezależnie od tego, z czego to wynika – a tu powód leżał po stronie wykonawcy), dla pewności bym dzwonił do wykonawcy, aby czuł się uświadomiony…




ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2011_0776.pdf

ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2011_0776.pdf


Jak poradzić sobie z dwiema cenami w jednym kryterium cenowym 22 sierpnia 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 2, 91

Trzy tygodnie temu poruszałem tu temat „zbrodni odrębnych kryteriów cenowych”. Na marginesie zauważyłem tam, że w przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem za dwa różne elementy, z czego za jeden płatnym „teraz” (lub „wkrótce”), zaś za drugi „później” (dużo później), można zastanawiać się nad waloryzacją czy przyłożeniem współczynnika związanego ze zmianą wartości pieniądza w czasie. I zadano mi dwa pytania: jak i po co.

Zacząć trzeba chyba nieco z flanki. W przywołanej powyżej notce krytykowałem postępowanie zamawiających, którzy różne składniki ceny wstawiają do osobnych kryteriów zamiast oceniać cenę łączną. Sama ocena ceny łącznej też rodzi pewne ryzyka. Oczywiście, ryzyko manipulacji składnikami cenowymi w celu wygrania przetargu eliminuje się. Ale to nie jedyny możliwy cel tej manipulacji. Jeśli zamawiam projekt z nadzorami autorskimi nad realizacją, wykonawcy zawsze będzie opłacało się w tej sytuacji krzyknąć, że on chce 99,99% wynagrodzenia po wykonaniu projektu, a pozostałą część za nadzory autorskie (nie mówiąc już o etapach przejściowych projektu). Dlaczego? Bo po pierwsze nie wiadomo, czy nadzory w ogóle dojdą do skutku (wszak zamawiający może odłożyć projekt na półkę), a po drugie – nawet jakby doszły to lepiej mieć pieniądze w kieszeni wcześniej niż później.

Ba, nawet odbiegając od tych potencjalnych manipulacji, w naszym zamówieniu na projekt z nadzorem autorskim (albo we wspominanym przed paroma tygodniami zamówieniu na dostawę z serwisem gwarancyjnym) mogłoby się okazać, że dwie oferty o cenie 100 mają dla zamawiającego wbrew pozorom różną wartość. Mały przykład – uprośćmy sprawę i załóżmy, że część ceny A (za dostawę) jest płacona już, a część ceny B (za późniejszą usługę związaną z dostawą) – dokładnie za dwa lata. Mamy dwie oferty po 100 zł: w pierwszej A wynosi 50 i B wynosi 50, w drugiej A wynosi 55, a B wynosi 45. Suma teoretycznie taka sama. Biorąc jednak pod uwagę zmianę wartości pieniądza w czasie okaże się zapewne, że oferta druga jest mniej korzystna – więcej muszę zapłacić teraz, a mniej wtedy, gdy ten sam pieniądz będzie mniej wart.

Ten problem – niezwykle często występujący w zamówieniach – rozwiązywany zwykle bywa w dość prosty sposób: zamawiający z góry narzuca, że za etap projektowania zapłaci nie więcej niż A%, a za etap nadzorów autorskich nie mniej niż B% (przy czym A + B w tym wypadku = 100). Albo wprost podaje sztywny podział tej ceny, aby wykonawca nie bawił się w arytmetykę (która bywa czasami zgubna). I analogicznie w innych przypadkach. Czy postępowanie takie jest prawidłowe? Jak najbardziej, byleby wskazane procenty trzymały się ziemi i odpowiadały udziałowi kosztów poszczególnych etapów w realizacji zamówienia.

A waloryzacja, współczynniki? Współczynnik może posłużyć nam tam, gdzie nie określiliśmy sztywnego podziału ceny. Wówczas to, aby uniknąć problemu z akapitu trzeciego możemy na przykład poprosić w ofercie o podanie dwóch cen (A i B), ale oceniać je łącznie – w dużym uproszczeniu: A + (B x określony z góry współczynnik zmniejszający). Współczynnik wynikający z zakładanego spadku




wartości pieniądza, preferujący późniejsze płacenie. Owszem, wykonawcy zamawiający będzie płacił nominalne A i B, ale wykonawca składając ofertę nie będzie już tak bardzo zainteresowany jak największym A. Czy jest po co? Cóż, jeśli będziemy mówić o naprawdę długim okresie czasu, będzie to element nie do pominięcia (w krótkim czasie wpływ tych elementów na cenę jest niewielki, zwykle pomijany). Waloryzacja? To już wtręt nieco z innej bajki, a nawiązujący do tej notki :) Stosowanie obu tych narzędzi naraz? Na pewno nie :)




O rozsądku KIO, czyli niepotrzebnych tłumaczeniach 29 sierpnia 2011 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 25, 26, 9

Jedną z podstawowych zasad postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych na podstawie Pzp jest zasada prowadzenia ich w języku polskim. Jak to zasada, ma ona jednak pewne wyjątki – zamawiający może zgodzić się na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert w innym języku, niezależnie zaś od tego wykonawcy mogą posługiwać się dokumentami obcojęzycznymi, byleby złożyli wraz z nimi tłumaczenie na język polski.

Co, jeśli wykonawca nie złoży tłumaczenia dokumentu na język polski? Cóż, należy wezwać wykonawcę do złożenia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a jeśli nie złoży – uznać, że dokumentu nie rozumiemy. Tak też stanowią rozmaite wyroki KIO, np. 1634/10 czy 2160/10. Ale od czasu, gdy w pewnym postępowaniu zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia tłumaczenia certyfikatu (po angielsku i to parę słów zaledwie), a wykonawca pomylił się, uzupełnił inny certyfikat i w efekcie nie tylko został wykluczony z postępowania, to jeszcze stracił wadium, żyła we mnie nadzieja na odrobinę rozsądku. Nadzieja nieco irracjonalna, bo ze świadomością, że jakie by człowiek nie wymyślił tutaj półśrodki, zawsze byłoby źle. Jeśli stwierdzę, że certyfikatu o pięciu słowach po angielsku nie trzeba tłumaczyć, to dlaczego nie powiedzieć tego samego o certyfikacje z pięcioma słowami po irlandzku czy chińsku…

Nadzieja była zatem nieco irracjonalna i beznadziejna, a tu wpadł mi w ręce wyrok KIO w sprawach 1967 i 1980/10. Mianowicie jeden z wykonawców odwołał się żądając wykluczenia jednego z konkurentów, który nie złożył tłumaczenia całej referencji (pominął w tłumaczeniu jej część). A KIO… z jednej strony uznało oczywiście, iż jest to niezgodne z przepisami. Skoro dokument ma być z tłumaczeniem, to należy przetłumaczyć cały dokument, a nie tylko część. Niespodziewanie Izba nie uwzględniła jednak odwołania w tym zakresie kierując się…, no właśnie, chyba zdrowym rozsądkiem: „Zwrócić należy uwagę, iż referencja sporządzona została w języku angielskim i dla osoby posiadającej minimalną znajomość języka angielskiego przetłumaczenie spornego fragmentu nie powinno nastręczać trudności. Z fragmentu tego nie wynika nic innego niż z pozostałej, przetłumaczonej części dokumentu. Uwzględnienie zarzutu i ewentualne nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy Raytheon Anschütz GmbH do uzupełnienia dokumentu spowodowałoby, iż zamawiający otrzymałby dokument, z którego nie wynikałoby nic innego niż to, co jest już zamawiającemu wiadome.”

Trzykropek przy „kierując się” oznacza ni mniej ni więcej tyle, że legalizm takiego orzeczenia mógłby być kwestionowany. Niemniej jednak cieszy ogromnie, że w tym konkretnym przypadku formalizm postępowania o zamówienie nie pokonał zdrowego rozsądku. Bo faktycznie – uwzględniając odwołanie i nakazując wezwanie do uzupełnienia tłumaczenia, Izba spowodowałaby jedynie to, że postępowanie trwałoby dłużej. Jego wynik w żaden sposób nie zmieniłby się, choć – oczywiście – można się zastanawiać, czy aby na pewno (bo na przykład przesyłka z uzupełnieniem spóźniłaby się o pięć minut…). I cieszy utarcie nosa



odwołującemu – bo jeśli się czepiać, to faktycznych dziur w całym, a nie takich, z których nic nie wyjdzie :)

Swoją drogą, spotykam się niekiedy z marudzeniem, dlaczego nie można wymagać, aby tłumaczenia składane w postępowaniu były tłumaczeniami przysięgłymi. Cóż, kiedyś taki przepis obowiązywał, ale nawet tłumaczenie przysięgłe nie ratowało przed bykami. Do dziś mam przed oczami gwarancję wadialną, w której tłumaczeniu napisano, że jest ona płatna na pierwsze żądanie zleceniodawcy gwarancji, a nie beneficjenta. Postępowanie niezmiernie ważne i prestiżowe, jedna jedyna oferta i taki babol. Szczęśliwie okazało się, że to tylko błąd w tłumaczeniu, a nie gwarancji. Inna sprawa, że może faktycznie, gdyby wymóg tłumaczenia przysięgłego był zachowany, rzadziej zdarzałyby się sytuacje, w których tłumaczenie zawiera np. zdanie więcej niż tekst pierwotny :)



O losach postępowania po upływie terminu związania ofertami 5 września 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 85, 94

Dziś o temacie, który emocje większe budził jakiś czas temu, teraz – mam wrażenie – jakoś już sprawa ucichła. Pamiętam jednak dyskusje na ten temat, jedną sprzed roku, burzliwe, oj, burzliwe. A chodzi o możliwość unieważnienia postępowania w sytuacji, w której upłynął okres związania ofertami. Ot tak, po prostu. Co wówczas?

Wszystko przez uchylony już przepis ustawy. Najlepszy przykład na to, że nawet i głupi przepis może mieć konsekwencje w postaci zmiany sposobu myślenia ludzi na długo, długo po tym, jak teoretycznie odszedł do archiwów. Swego czasu bowiem w art. 94 ust. 1 Pzp zapisano, że umowę zawiera się nie wcześniej niż minie okres typu stand-still, ale i nie później niż przed upływem terminu związania ofertą. Takie brzmienie obowiązywało od bodajże 2004 r. aż do czerwca 2007 r. W 2007 r. nieco ten absurd złagodzono: dodano zastrzeżenie, iż umowa może być podpisana po upływie okresu związania ofertą, jednak pod dwoma warunkami: że wykonawca wyrazi zgodę na zawarcie umowy na warunkach oferty oraz że informacja o wyborze jego oferty została przekazana przed upływem tego okresu. Niby lepiej, ale wciąż absurd. W październiku 2008 r. oba te zapisy (zarówno pierwotny, jak i dodane później zastrzeżenie) z ustawy zniknęły (miejmy nadzieję – nieodwracalnie), ale ponieważ nie zastąpiono ich przepisem „Umowę po upływie okresu związania zawrzeć wolno”1, wielu zamawiających wciąż myślało starymi kategoriami.

Ba, nie tylko zamawiających. Tomasz L. podesłał mi kiedyś kwiatka z KIO w tym temacie – uchwałę KIO/KD 46/10, gdzie stwierdzono: „Z chwilą upływu okresu związania ofertą należy uznać, że wykonawca nie jest zainteresowany realizacją niegdyś złożonej oferty, gdyby był, to by sam z własnej inicjatywy w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 przedłużył okres związania ofertą. Oferta taka winna być odrzucona jako sprzeczna z art.89 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp.” (swoją drogą, podstawa prawna jeszcze ciekawsza…). Prezes UZP, który w wynikach kontroli doraźnej wytknął błąd zamawiającemu, chciał dobrze… Był sobie także wyrok KIO (dziękuję, Marko, za przypomnienie) z 19 października 2010 r. sygn. akt KIO 2204/10, gdzie KIO uznało, że dyspozycja wykluczenia wykonawcy zawarta w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp mieści sobie również sytuację w której wykonawca nie skorzystał z wynikającego z art. 85 ust. 2 Pzp uprawnienia do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Nie wiedzieć zupełnie czemu, bo przecież w art. 24 wyraźnie napisano o wykluczeniu gdy wykonawca „nie zgodził się” na przedłużenie terminu związania ofertą, a zatem interpretacja KIO w tym wypadku przekracza zdecydowanie ramy zdrowego rozsądku… Gdy zamawiający poprosi o przedłużenie terminu związania ofertą, a wykonawca odmówi (albo po prostu nie wyrazi zgody) – jak najbardziej wykluczenie, ale gdy zamawiający nie prosił o to przedłużenie o jakiejkolwiek zgodzie/jej braku wykonawcy mowy być nie może.

Warto pamiętać, że okres związania ofertą nie stanowi sztywnych (pomijając możliwość jego zawieszenia lub przedłużenia) ram czasowych postępowania. Służy on zupełnie innemu celowi – ustaleniu czasu, przez który wykonawca jest



zobowiązany do zawarcia umowy. Sama instytucja „związania ofertą” służy właśnie temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się jej po pięciu minutach wyprzeć. Z drugiej strony nie można być związanym ofertą w nieskończoność – zmieniają się warunki rynkowe, priorytety, ceny… Stąd jakiś termin musi być. Ale gdy termin się kończy w całej tej sprawie zmienia się tylko jedno: mianowicie przestaje istnieć zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy. Ale oferta była złożona i wykonawca wciąż ma prawo do zawarcia umowy na jej warunkach – jeśli chce, to podpisze, jeśli nie – to nie i nikt mu już nie ma prawa nic zrobić. Skoro jednak wykonawca wciąż może podpisać umowę na warunkach oferty, to dopóki się nie dowiemy, czy faktycznie ją podpisze, czy nie, nie możemy mówić o „niemożliwej do usunięcia wadzie postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Wszak nie ma przepisu, który stanowi o tym, że umowa zawarta po okresie związania ofertą – byleby odpowiadała ofercie – jest nieważna lub podlega unieważnieniu. Dopiero gdy wykonawca nam odmówi – o, to co innego. A pamiętajmy – zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie tylko wtedy, gdy spełnione są odpowiednie przesłanki. Ogłoszenie/zaproszenie do zamówienia publicznego to przyrzeczenie publiczne, z którego nie powinno zbyt łatwo dać się wykręcić.

KIO w cytowanej wyżej uchwale rzekło: „ale jakże to tak, a wadium? przecież gwarancja wygasła?” Cóż, znowuż trzeba się zastanowić nad celem, któremu wadium służy. I tak, jak instytucja okresu związania ofertą wynika z art. 66 kc., tak i sens wadium nie jest opisany w Pzp, ale w art. 704 kc. Wadium zabieramy gdy wykonawca uchyla się od podpisania umowy. Kiedy możemy jednak mówić o „uchylaniu się”? Wtedy, gdy istnieje obowiązek podpisania tej umowy, a zatem w okresie związania ofertą. Po upływie tego okresu odmowa podpisania umowy „uchylaniem się” już nie jest, wadium zatem nikomu do szczęścia nie jest potrzebne. Ba, jeśli mamy wadium przelewem, wypadałoby je wówczas oddać (niezależnie od tego, że takiej przesłanki zwrotu w art. 46 nie przewidziano).

Z pewnością na wyciszenie dyskusji na ten temat wpływ miało postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08. Wydano go w sprawie, która toczyła się jeszcze w oparciu o przepisy sprzed 2007 r. i nawet na tym gruncie, posiłkując się opinią Prezesa UZP, uznał, iż są alternatywne instrumenty prawne (poza uznaniem przepisu za niekonstytucyjny), które umożliwiały skarżącemu obronę swoich interesów. A słuszna opinia Prezesa UZP była taka: nawet mimo istnienia przepisu o obowiązku zawarcia umowy w terminie związania ofertą, nie ma regulacji, która stanowiłaby iż umowa zawarta z naruszeniem tego przepisu byłaby nieważna. A zatem przesłanek do unieważnienia postępowania tak czy owak – w momencie upływu terminy związania ofertą – nie ma. A po uchyleniu kwestionowanych przepisów – tym bardziej możne uznać, że nic nie stoi na przeszkodzie zawarcia umowy po upływie tego okresu.

To samo można powiedzieć o wyborze najkorzystniejszej oferty – skoro nic nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy na podstawie oferty, co do której termin związania już minął, równie dobrze można wybrać ofertę najkorzystniejszą. Wszak przesłanki unieważnienia postępowania są identyczne i tu, i tu. Znak równości w rozpatrywaniu tych przypadków słusznie postawiło KIO w wyroku 1261/09 (str. 14).



1 Przypomina mi to dyskusję na temat starej ustawy o ppp. Wszyscy (niemal) zgadzali się, że jest zła i zostać nie może, brak było zgody jednak na to, co zamiast niej. Wielu (m.in. niżej podpisany) uważało wówczas, że ustawę (starą) należy uchylić i nie zastępować jej żadnymi nowymi przepisami, bo są niepotrzebne. Jednym z argumentem przeciwko takiemu rozwiązaniu było to, że podmioty zainteresowane ppp mogą to odebrać jako zakaz stosowania takich niecnych praktyk. No bo jak, była ustawa, na mocy której należało to robić (mniejsza z tym, że nienadająca się do jakiegokolwiek stosowania), a teraz żadnej nie ma, więc nie ma i ppp… ;)



Czy cena może być jedynym kryterium oceny ofert? 12 września 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 2, 91

Parę miesięcy temu szczególnego natężenia nabrała dyskusja (co ciekawe, toczona raczej poza kręgami „zamówieniowców”) na temat ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Zresztą, trudno to nazwać dyskusją, bo wypowiedzi są raczej jednostronne, a jedyne różnice zauważyć można w propozycjach leków na to całe „zło” – jest to raczej zbiorowa krytyka faktu udzielania zdecydowanej większości zamówień na polskim rynku jedynie w oparciu o kryterium najniższej ceny.

Wzięło się oczywiście z omawianego szeroko przypadku chińskiego konsorcjum COVEC budującego jedną z naszych autostrad, które nawet było podczas przetargu posądzane o rażąco niską cenę ofertową, obroniło się jednak przed KIO. A po kilku miesiącach zamawiający (GDDKiA) odstąpił od umowy z COVEC, a po Polsce przeszła fala doniesień, jak to Chińczycy nie mogli aż tyle dołożyć do dumpingowych cen zaoferowanych w przetargu, żeby zamówienie zrealizować. Czy faktycznie chodziło tu wyłącznie o cenę? Cóż, mało prawdopodobne, ale pewnie pieniądze grały w całej sprawie niebagatelną rolę. Ale czy wprowadzenie w tym wypadku dodatkowego – poza najniższą ceną – kryterium coś by zmieniło?

W efekcie całej tej krytyki pojawił się poselski projekt nowelizacji Pzp z końca czerwca tego roku, wyprodukowany przez komisję „Przyjazne państwo” (może jestem niesprawiedliwy, na bieżąco z doniesieniami z Wiejskiej z pewnością nie jestem, ale komisja ta kojarzy mi się z krową, która dużo ryczy, a mało mleka daje). Z kilku zmiany zaproponowane w w art. 90 i 91 Pzp tutaj nas najbardziej interesuje ostatnia: zobowiązanie zamawiającego, aby w sytuacji, gdy będzie chciał dokonać wyboru oferty wyłącznie w oparciu o najniższą cenę, musiał wykazać w protokole, że „zastosowanie innych kryteriów nie przyczyni się do zmniejszenia wydatków ze środków publicznych ponoszonych w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia”.

Do projektu tego odniósł się rząd, który ocenił projekt nowelizacji negatywnie (oba dokumenty, zarówno projekt, jak i stanowisko rządu można znaleźć na stronie UZP). W kontekście interesującego nas punktu wskazał m.in., że po pierwsze łatwo taki przepis obejść proponując dodatkowe, a nieistotne kryterium (np. o wadze rzędu 0,01%), że po drugie jego naruszenie stanowiłoby uchybienie czysto formalne (cóż, to wina sformułowania, które nakazuje uzasadnianie czegoś w protokole, a nie – stosowanie sensownych kryteriów oceny ofert), po trzecie, że to kwestia wiedzy i umiejętności zamawiających, a nie przepisów. I zamiast nowelizacji rząd obiecał akcję edukacyjną (cóż, poniekąd taka jest prowadzona, w końcu w „Nowym podejściu” także o tym mowa). Kto ma rację?

Cóż, sprawa prosta nie jest. Krytykującym warto wskazać jeden z akapitów stanowiska rządu: jego autor bardzo słusznie wskazuje, że przy robotach budowlanych często inne kryterium niż cena nie będzie miało sensu1. Jeśli warunki realizacji zamówienia są szczegółowo i dobrze opisane (a tak powinny być), potrzeby zamawiającego w ten sposób dobrze zabezpieczone, wprowadzanie dodatkowych kryteriów jest niepotrzebne. Problem leży raczej gdzie indziej: po pierwsze czy te wymogi w danym konkretnym wypadku są faktycznie tak dobrze


http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1425

http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;1425


opisane, a po drugie – czy są one egzekwowane od wykonawcy podczas realizacji umowy. A fakt, czasami zapisy opisu przedmiotu zamówienia czy wzoru umowy nie są doskonałe, a czasami – i to nawet bez złej woli zamawiającego – choćby były świetne, to nie są realizowane w praktyce. Jeśli występuje choć jeden z powyższych problemów – fakt, kryterium ceny się nie sprawdzi, ale – nie sprawdzi się także żadne inne kryterium. Jeśli chcemy te problemy wyeliminować, to nie tędy droga.

Z drugiej strony ponad 90% przetargów rozstrzyganych w oparciu o jedno jedyne kryterium oceny – cenę – to też nie do końca dobrze. Sporo jest takich przetargów, w których o inne kryteria aż się prosi. Bardzo często zamawiający zamawiają dostawy czy roboty w ogóle nie oglądając się na przyszłe koszty eksploatacji czy potencjalne przychody z przedmiotu zamówienia: pozwalają wykonawcom na wybór różnych rozwiązań, ale sięgają w przyszłość tylko do momentu odbioru przedmiotu zamówienia. I to jest złe. Inna sprawa, że cały czas operujemy w kategoriach finansowych – mowa jest bowiem o bilansie ekonomicznym całego zamówienia. Bardzo często mamy także do czynienia z sytuacją, w której inne kryterium będzie niezmienne, by otrzymać usługę o odpowiedniej jakości – szczególnie w przypadku usług niematerialnych, jak je sobie tu roboczo nazwę – choćby doradczych. Nawet stawiając wysokie warunki udziału w postępowaniu przy kryterium najniższej ceny nie zapewnię sobie właściwego poziomu tych usług – bo w dzisiejszych czasach warunki nader łatwo obejść. Inna sprawa, że wkraczamy tu często na teren kryteriów niemierzalnych (bo jeśli zamawiający chce oceniać np. dobór metod realizacji zamówienia, matematyczny wzór w którym porównamy ilość proponowanych metod będzie miał mniej sensu niż merytoryczna ocena, jak zaproponowane metody się nadają do naszego przedmiotu i jak uzasadnia to wykonawca. Oczywiście, to wymaga od zamawiającego wysiłku, to oznacza większe ryzyko po stronie zamawiającego – ale po pierwsze, warto, a po drugie – nie tak powinno być.

Bo trzeba pamiętać, że mamy przepis, który jest tu nader na miejscu. Który zawiera złotą zasadę, wyczerpującą temat naszej dyskusji. Którego nierealizowanie w praktyce powinno zamawiającego zaboleć (ale cóż, z tym jest zdecydowanie kiepsko). Przepisu tego nie znajdziemy w Pzp, bo to nie jego miejsce, ale w ustawie o finansach publicznych: niewinna, obowiązująca „od zawsze” zasada efektywności wydatków publicznych (obecnie: art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych). Nie tylko dotycząca tego, na co wydaje się pieniądze, ale też jak się je wydaje…

1) Przesada w żadną stronę jest niezalecana – w wyroku ETS z 7 października 2004 r. w sprawie C-247/02 (Sintesi) Trybunał słusznie wskazał, że złe są z kolei przepisy nakazujące przy robotach budowlanych stosowanie wyłącznie kryterium najniższej ceny.



O losach postępowania po upływie terminu związania ofertami – ciąg dalszy 19 września 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 85, 94

Dwa tygodnie temu pisałem o niesłusznej moim zdaniem praktyce unieważniania postępowań wyłącznie z tego powodu, że upłynął termin związania ofertami. Życie tak się poukładało, że praktycznie tego samego dnia musiałem poszperać po orzeczeniach w tej sprawie dokładniej. Znalazłem kilka dodatkowych orzeczeń, w których stanowisko moje zostało potwierdzone – obok wspomnianego wyroku KIO 1261/09 także np. KIO 1581/09 czy KIO 1070/10.

Ale okazało się też, że wspomniane poprzednio orzeczenia sankcjonujące tę paskudną praktykę – uchwała KIO/KD 46/10 i wyrok KIO 2204/10 nie są odosobnionymi wypadkami przy pracy. Jest jeszcze wyrok KIO 2678/10, a także wzmianka na marginesie uzasadnienia w wyroku KIO 1144/11 („aczkolwiek ta okoliczność w przypadku stwierdzenia nieskuteczności oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą pozostawałaby bez istotnego wpływu na ocenę dalszego bytu wykonawcy w postępowaniu i możliwość wyboru jego oferty, jako że wykonawca, co do oferty którego nastąpił upływ terminu związania ofertą przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty, traci możliwość uzyskania zamówienia”) i kolejna uchwała – KIO/KD 44/11. Cóż, znowuż rozbieżność w orzecznictwie. Ba w piśmiennictwie takoż, bo mec. Pieróg pisze, że można zawierać umowę po terminie związania ofertą, a autorzy komentarza z Siennej – że nie można.

Jest jeszcze ciekawy (choć nie do końca dla mnie zrozumiały) wyrok KIO 1879/10 – jeśli wybrano ofertę w terminie związania, to potem to, czy on upłynie, czy nie – nie ma znaczenia, bo nawet zamawiający po tym wyborze nie może prosić wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertę.

Jednak powodem napisania tej notki nie jest konieczność dalszego roztrząsania problemu (najciekawsze jest to, że w orzeczeniach, w których stwierdza się brak możliwości zawarcia umowy czy wyboru oferty po terminie związania – brak jest uzasadnienia prawnego dla takiego postępowania, albo przynajmniej jest w nim poważna luka). Powodem dla napisania notki była wzmianka, na którą natrafiłem w jednym z orzeczeń, które mi się nie podobają. Wzmianka mianowicie, że na wspomniane poprzednio postanowienie Trybunału Konstytucyjnego SK 22/08 nie ma co się powoływać, bo zostało wydane w innym stanie faktycznym…

Cóż, ja rozumiem, w każdym normalnym sądzie wyrok zawsze ze stanu faktycznego wynika i nawet drobna różnica może powodować całkowicie różne orzeczenia. Ale Trybunał Konstytucyjny? To chyba jedyny organ sądowy w tym kraju, w którym „stanem faktycznym” nie są wypadki, które zaszły w rzeczywistości, ale wyłącznie zapisy ustaw. Owszem, w naszym przypadku do orzeczenia Trybunału doprowadziła faktycznie zaistniała sytuacja. Ale Trybunał w pierwszym rzędzie ocenia przepis, to, co miało miejsce w rzeczywistości to w istocie jedynie pretekst do rozważań nad przepisem. A wspomnijmy – choć postępowanie Trybunał umorzył, to powodem tego umorzenia była zmiana przepisów: „Obecnie upływ terminu związania ofertą nie stoi na przeszkodzie




zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Ale KIO – czasami – chce być mądrzejsze…



Kryterium oceny ofert: termin płatności 26 września 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 91

Przez niemal całe dwa ostatnie tygodnie z ust nie schodziły mi kryteria oceny ofert. W najróżniejszych kombinacjach. Kryteria złe – przykłady, jak nie należy robić, i kryteria dobre – na których można co nieco się wzorować. Pomiędzy tymi pierwszymi przewijało się kryterium terminu płatności – wciąż niekiedy stosowane przez zamawiających. Cóż, niekiedy można ich zrozumieć. Najpierw jednak o zasadzie, potem o wyjątkach.

Była sobie swego czasu uchwała Sądu Najwyższego z 18 lutego 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). SN stwierdził wówczas, że kryterium takie (termin płatności właśnie) jest kryterium jak najbardziej dopuszczalnym – nie dość, że niewątpliwie związanym z przedmiotem zamówienia, to na dodatek poniekąd wprost w ustawie wymienionym. Co prawda nie w katalogu przykładowych kryteriów (obecnie art. 91 ust. 2 Pzp), ale tam, gdzie mowa o odczytywanych podczas otwarcia ofert tychże ofert elementach (obecnie art. 86 ust. 4 Pzp). I w sumie racja: jest to element związany z przedmiotem zamówienia, a zatem co do zasady może stanowić kryterium oceny ofert. Ale to nie koniec…

Takie kryterium oceny ofert często gęsto ma wagę rzędu nawet i 10%. Wyobraźmy sobie zamówienie publiczne o wartości 100 zł. I zamawiacza, który ustawia kryteria oceny ofert o wagach cena – 90% i termin płatności – 10%. Czemu? Bo tak. Bo jak dam 1%, będzie „głupio wyglądało”. Często niestety zdarza się, że wagi kryteriów bywają brane z sufitu, a nie z jakiejś racjonalnej analizy. W naszej sytuacji może się zatem okazać, że dostaniemy dwie oferty: jedną z ceną 100 zł i terminem zapłaty 30 dni, drugą zaś – droższą: z ceną 110 zł i terminem zapłaty 120 dni. Wygrywa oferta druga, droższa: o niecały punkcik, ale jednak. Czy jednak jest ona faktycznie korzystniejsza dla zamawiającego? Na pierwszy rzut oka widać, że jest droższa. Ale dłuższy termin zapłaty wcale go nie rekompensuje.

Jeśli pójdziemy – jako zamawiający – do banku i poprosimy o 100 zł kredytu, będzie on kosztował parę złotych rocznie. Dla uproszczenia można przyjąć, że 8 zł. A zatem kredyt na trzy miesiące to 2 zł. Zamawiający płacąc później zyskuje – jeśli przeliczyć to na czystą gotówkę 2 zł, a przez wyższą cenę traci tych złotych 10. Wykonawca odwrotnie – traci 2 zł, a zyskuje 10 zł więcej. A zatem wybór w oparciu o takie kryteria nic z sensownym bilansem ekonomicznym nie ma. Kryteria z sufitu – jedna z najgorszych zbrodni zamawiacza. Na dodatek w przypadku takiego kryterium zamawiającemu grozi coś jeszcze. Zapłaci zamawiający należność sto dwudziestego dnia, a wykonawca przyjdzie do niego i zapyta: „A gdzie odsetki?” Jakie odsetki, w końcu zapłaciliśmy w terminie?

Tymczasem jednak mamy ustawę o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Dotyczy ona umów zawieranych w związku z wykonywaną przez strony działalnością gospodarczą (jest parę wyjątków, m.in. umowy finansowane ze środków pomocowych UE). I wbrew pozorom sporo umów zawieranych przez podmioty publiczne w drodze zamówień publicznych ma taki charakter. Bardzo znacząca jest tu uchwała Sądu Najwyższego z 13 stycznia 2006 r. (sygn. akt III CZP 124/05), gdzie stwierdzono, że nawet wykonywanie zadań własnych gminy (w tamtym wypadku – budowa boiska sportowego) może być uznane za związane z działalnością gospodarczą. A zatem może się okazać, że wykonawcy zapłacimy,



a on i tak zażąda od nas odsetek. I choćby w umowie napisać, że te się nie należą – nie ma to żadnego znaczenia. Ba, nawet jeśli w umowie wpiszemy nasz termin zapłaty – 120 dni – to i tak od 31 dnia wykonawcy należą się ustawowe odsetki. Wszelkie bowiem zapisy umów niezgodne z tą ustawą są – z mocy jej art. 9 – po prostu nieważne.

A wyjątek? Cóż, niekiedy zamawiacz po prostu nie będzie w stanie dostać kredytu. Warto czasem zatem nawet za taką cenę zaciągnąć kredyt kupiecki (z ryzykiem odsetek), jeśli inaczej swoich statutowych zadań wypełniać nie będziemy. Ale nikomu tego nie życzę…



O „przetargu” z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach 3 października 2011 r., kategoria: zakres i zasady pzp, tagi: 3

1 lipca bieżącego roku sejm uchwalił szeroko zakrojoną nowelizację ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Nowelizację o tyle ciekawą z zamówieniowego punktu widzenia, że oprócz oddania w ręce gmin władztwa nad odpadami, nałożyła na te same gminy pewne szczególne obowiązki w zakresie gospodarowania tymiż odpadami. Z tych obowiązków interesują nas tutaj te, które z zamówieniami publicznymi są związane.

W nowelizacji tej pojawią się bowiem „przetargi”. Najpierw w art. 3a, gdzie nałożono na gminy obowiązek przeprowadzenia „przetargu” przy budowie, utrzymywaniu i eksploatacji regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, a dalej w art. 6d, gdzie nałożono na gminy obowiązek przeprowadzenia „przetargu” na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości, względnie na ich odbieranie i zagospodarowanie. W pierwszym przypadku (art. 3a) dano jeszcze dwie dodatkowe furtki: koncesję albo ppp, w oparciu o stosowne ustawy.

Cóż to jest przetarg? Cóż, jedynym aktem prawnym, który zna takie pojęcie, jest kodeks cywilny. Art. 701-705. Parę ogólnych reguł. Jednak odpowiednio art. 3a ust. 3 oraz art. 6g znowelizowanej ustawy odpadowej stanowią, że do przetargów wymienionych w tej ustawie, w kwestiach przez nią nieuregulowanych stosuje się ustawę Pzp.

Ale jak? Taż ustawa Pzp o żadnych przetargach nic nie mówi. Owszem, jest „przetarg nieograniczony” i „przetarg ograniczony”, ale instytucji „przetargu” ustawa Pzp nie zna. Czyżby autorom chodziło o „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego”? A może tylko o tryby właśnie przetargu nieograniczonego i ograniczonego? Cóż, to tylko spekulacje. Co więcej, zastanawiam się, czy taka nadrzędność przepisów ustawy odpadowej nad ustawą Pzp w ogóle powinna mieć miejsce. Wszak gminy to jednostki sektora finansów publicznych, podmiotowo zobowiązane do stosowania ustawy Pzp, a kwestie opisane w art. 3a i 6d ustawy odpadowej dotyczą nabycia robót budowlanych i usług w najczystszej postaci. A zatem ustawa Pzp obowiązuje tutaj gminy bezpośrednio, można powiedzieć – sama z siebie.

Oczywiście sprzeczność nie idzie zbyt daleko. W zakresie art. 3a ustawa odpadowa w zasadzie nie wskazuje żadnych szczególnych regulacji wykraczających poza Pzp. W zakresie art. 6d ustawa ta nakłada pewne obowiązki dotyczące zawartości siwz czy dzielenia zamówienia na części, jednak wszystko zdaje się mieścić w dopuszczalnych granicach. Być może problem zatem nie sięga zbyt daleko. Jednak po pierwsze sama konstrukcja – „przetargu” i stosowania ustawy Pzp w zakresie nieuregulowanym jest w mojej opinii błędna. Samorządy stosują ustawę Pzp tak czy owak. Zamiast „przetargu” winno być używane pojęcie „postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” i ewentualnie dodatkowe reguły czy obowiązki. Po drugie – parę diabełków tkwi w szczegółach.



Np. na mocy art. 6e ustawa odpadowa wyłącza możliwość zlecenia zbierania odpadów spółce komunalnej – wychodząc tu wprost przeciw stanowisku ETS, które w niektórych sytuacjach taką drogę dopuszcza (wszak choćby wyrok C-107/98, w sprawie Texel). Ba, ETS wypowiadał się w tej sprawie nawet na gruncie właśnie odpadowym – wyrok C-573/07 w sprawie Sea Srl. Wskazał tam, że na gruncie dyrektyw przy spełnieniu pewnych określonych warunków zamawiający ma prawo zlecić swojej spółce wykonywanie określonego zadania – bez stosowania przepisów o zamówieniach. Choć z drugiej strony – jeśli nasza ustawa narzuca większą konkurencyjność – może i trudno mówić o niezgodności z dyrektywą.

Inny diabełek siedzi w art. 6f ust. 2 ustawy odpadowej: „W przypadku rozwiązania umowy na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany niezwłocznie zorganizować przetarg, o którym mowa w art. 6d ust. 1. W celu zapewnienia odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy, do czasu rozstrzygnięcia przetargu, gmina zapewnia te usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.” Gmina zapewnia te usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale gdzie przesłanki? A jeśli rozwiązanie było możliwe do przewidzenia? Albo jeśli z następnym przetargiem się ślamazarzymy, wszak nie ma żadnych terminów? Co to jest zresztą „zapewnienie usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki” czy „świadczenie usługi w trybie zamówienia z wolnej ręki” (tak w art. 9g i n.).

Ciekawostkę mamy też w art. 3a ust. 2 ustawy odpadowej. 2. „W przypadku gdy przetarg, o którym mowa w ust. 1 pkt 1, zakończy się wynikiem negatywnym (…) gmina może samodzielnie realizować zadanie polegające na budowie, utrzymaniu lub eksploatacji regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych.” Co to znaczy wynik negatywny? A jeśli nawet uznać – zapewne zgodnie z zamiarem ustawodawcy – że chodzi o sytuację, gdy nie doszło w wyniku postępowania do podpisania umowy, to kolejny kamyczek do ogródka tegoż ustawodawcy: cwany zamawiający przeprowadzi przetarg w taki sposób, by nie dostać żadnej sensownej oferty i w efekcie nie musieć podpisać umowy. Np. przeznaczy na sfinansowanie zamówienia kwotę o niższą niż wymaga tego budowa takiej instalacji…

Ps. Omawiana nowelizacja ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wchodzi w życie w zdecydowanej większości już 1 stycznia 2012 r.



O naturze „arbitrażu” 10 października 2011 r., kategoria: środki ochrony prawnej, tagi: 185

Pojęcie arbitrażu wciąż jest żywe w zamówieniowym słowniku, ale właściwie tylko potocznym. Bo w samej ustawie ze świecą go szukać. Pojawia się co prawda, ale pomijając zwolnienie ze stosowania Pzp do usług arbitrażowych, co dotyczy zupełnie innego tematu, właściwie tylko raz odnosi się do KIO – w art. 185, gdzie mowa o stosowaniu odpowiednich przepisów kpc do postępowania przed KIO. Jest też w przepisach przejściowych – ale tam „lista arbitrów” pojawia się wyłącznie dlatego, że przepis dotyczy stanu prawnego sprzed siedmiu lat. I tyle.

Siedem lat temu, gdy ustawa Pzp wchodziła w życie, mieliśmy nie członków KIO, ale właśnie arbitrów. Odwołania rozpatrywały ich zespoły. Ale i tak świat wyglądał niemalże dokładnie tak samo jak teraz. W jeszcze dawniejszych czasach było nieco ciekawiej – w art. 88 ustawy o zamówieniach publicznych, w jej pierwszej wersji z 1994 r., jednego arbitra wyznaczał zamawiający, drugiego odwołujący, trzeciego Prezes UZP. Przy czym – znowuż – praktyka nie okazała się doskonała, bo szybko się przekonaliśmy, że arbitrzy zamiast założonej bezstronności często stają się adwokatami stron, które ich wyznaczyły.

W każdym razie arbitraż długo się przez ustawy zamówieniowe przewijał, znikł na dobre właściwie dopiero niedawno, w 2007 r. Ale nawet wtedy, gdy się tak przewijał, rzadko się zdarzało, że miał coś bliższego z potocznym rozumieniem tego wyrazu – bo przecież w normalnym życiu odnosi się on do polubownego rozstrzygania sporów, ba, nie tylko chodzi o rozstrzyganie problemów, ale i ich łagodzenie. A zatem wydawałoby się, że na pierwszym miejscu winno być nakłonienie stron do porozumienia – odgórne rozstrzygnięcie tylko w ostateczności. Ba, na gruncie zamówieniowym instytucja protestu w jakiś sposób miała służyć tej idei – póki istniała, oczywiście.

Przyznać trzeba, że w przypadku zamówień publicznych szans na takie polubowne rozwiązania nader często nie ma. Stronom idzie o grube pieniądze. Nawet jeśli zamawiający skłonny jest przyznać którejś z nich rację (a decyzję podjąć musi de facto zawsze), to przecież zwycięzca może być tylko jeden – zajęcie drugiego miejsca nie przydaje żadnej chwały, żaden „srebrny medal”, z którego możnaby się cieszyć, tutaj w grę nie wchodzi. Jeśli zatem tak jest, trudno oczekiwać, aby wykonawcy do porozumienia dochodzili.

Występowałem jednak ostatnio przed KIO w sprawie, która zakończyła się w sposób – właśnie, z jednej strony nieoczekiwany, z drugiej – zdecydowanie budujący. Zanosiło się na długie posiedzenie. Dwie sprawy połączone, do każdej po dwa przystąpienia, zarzutów skolko ugodno… Czarno na korytarzu przed wejściem od ludzi :) Podczas posiedzenia skład zarządził krótką przerwę ponieważ jeden z przystępujących nie mógł odnaleźć pewnego papierka. I gdy ten tłum wyszedł przerwę odbyć, nagle się okazało, że sprawę można załatwić w zasadzie bez udziału KIO. Że istnieje opcja porozumienia między stronami. Oczywiście, wynikało to w dużym stopniu z faktu, iż przynajmniej jednej ze stron tym razem nie chodziło o zwycięstwo, ale o coś zupełnie nieoczekiwanego. Wynikało to także z faktu, że sprawa przynajmniej w jednym, kluczowym aspekcie zdawała się być przesądzona. Wymagało to też znalezienia rozwiązania, które dałoby się



zrealizować w warunkach ograniczonego zaufania między konkurentami. Ale efekt był bardzo budujący.

Zamiast kilku godzin spędzonych na sali rozpraw, po powrocie z przerwy (którą na prośbę stron dwukrotnie przedłużano i zamiast pięciu minut trwała chyba z godzinę) padło parę oświadczeń stron o wycofaniu przystąpień i zarzutów, posiedzenie zamknięto, sprawę umorzono. Zbudowany był chyba zwłaszcza przewodniczący składu. I gdy wracaliśmy z rozprawy, zastanawialiśmy się, czy obowiązkowym elementem posiedzenia przed KIO nie powinna być taka właśnie przerwa :) Albo po prostu próba jakiejś mediacji. To wymaga odrobiny zaufania, ale czasami może być warto.



O „doświadczeniu” zdobytym w konsorcjum 17 października 2011 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 23

O moim – delikatnie mówiąc – dystansie do nazbyt liberalnego podejścia do „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami, pisałem już na tych łamach, już ponad rok temu (o, tutaj). Niestety, w tamtym temacie linia orzecznicza KIO dalece odeszła od tego, co ja uważam za zdrowy rozsądek i trudno oczekiwać, by coś tutaj się odmieniło bez zmian legislacyjnych. Problem „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami nie kończy się jednak na zarysowanym tam problemie związanym z art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem dotyczącym „uczestnictwa” podmiotu trzeciego w ofercie (bo trudno mówić o uczestnictwie w realizacji zamówienia). Innym polem na którym analogiczny problem się pojawia jest kwestia legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy realizacji innego zadania w konsorcjum z innymi podmiotami. Choć sytuacja tu nie jest oczywista.

Linia orzecznicza KIO jest – jak się zdaje – jednolita: „skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową” (fragment uzasadnienia wyroku ZA 1752/06 zacytowany w wyroku KIO 886/08, analogicznie w wyrokach KIO 530/08, 393 i 397/09 czy 1187/09). I na pozór racja – bo przecież solidarna odpowiedzialność za wykonanie zamówienia w reżimie zamówień publicznych faktycznie istnieje.

Wyobraźmy sobie przetarg na budowę linii tramwajowej. Rzecz jasna, zamawiający stawia warunek doświadczenia – w postępowaniu mogą brać udział tylko tacy wykonawcy, którzy wcześniej już jakieś tory kładli. I przychodzi wykonawca, który wcześniej uczestniczył w konsorcjum wykonującym zamówienie polegające na budowie mostu z linią tramwajową. Czy jest ok? Zgodnie z wyrokami KIO – taka informacja każe uznać, iż wykonawca posiada wymagane doświadczenie. Okazuje się jednak, że wykonawca w ramach tego konsorcjum zajmował się wyłącznie budową mostu – podczas gdy tory zbudował drugi z konsorcjantów na gotowym moście. Czy jest OK? Cóż, patrząc na stanowisko KIO – wciąż jest OK. Mimo iż całe doświadczenie naszego wykonawcy w zakresie budowy torów sprowadza się do tego, że może widział, jak drugi konsorcjant te tory buduje.

I chociaż we wspomnianym już wyżej (i cytowanym) wyroku KIO 886/08 znajdziemy też fragment odnoszący się do faktycznego wykonywania odpowiedniej części zadania zleconego konsorcjum („Tak więc niemożność wykazania się przez wykonawcę wykonanymi robotami, które faktycznie wykonywał, tyle że w konsorcjum, byłoby sprzeczne z jego ideą, logiką, ale i z zasadami prawa zamówień publicznych, w tym również zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.”), to zdaje się to być wyrazem chęci KIO do mocniejszego dokopania leżącemu z wykorzystaniem stanu faktycznego. Bo gdy Zamawiający spróbuje napisać w ogłoszeniu/siwz, że w przypadku legitymowania się doświadczeniem zdobytym




w konsorcjum istotne będzie czy dany konsorcjant faktycznie wykonywał daną część zamówienia, KIO stwierdza, że taki wymóg jest bezprawny. Dowodem wyrok KIO w sprawach 1301 i 1311/08: „W świetle powyższego, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, nie jest dopuszczalne ograniczenie możliwości wykazania się doświadczeniem przez uczestnika konsorcjum, tylko do zakresu faktycznie realizowanych czynności w ramach danego zamówienia.”

Tłumaczenie: solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum wynikająca z art. 141 Pzp. Ale czy od tej solidarnej odpowiedzialności komukolwiek przybywa doświadczenia w zakresie, którego sam nigdy nie robi? Czy gdybym złożył ofertę na przeprowadzenie szkolenia jako specjalista od zamówień publicznych w konsorcjum z człowiekiem od cateringu, to czy on nagle zdobyłby (w praktyce, a nie w świecie wydumanym przez KIO) doświadczenie w prowadzeniu zamówień publicznych? Jasne, solidarna odpowiedzialność formalnie istnieje. Gdyby jednak mnie piorun trafił, on nie przeprowadziłby mojego szkolenia, a solidarna odpowiedzialność sprowadziłaby się do tego, że płaciłby kary/odszkodowanie za to, że ja pałętałem się po Giewoncie w czasie burzy.

I jakoś tak, gdy czyta się te wyroki, zdrowy rozsądek protestuje. Odmienne od KIO zdanie, jak się zdaje, można odnaleźć w piśmie UZP (UZP/DP/O-PKA/252744/8099/09 z 4.05.2009 r.) w odpowiedzi na prośbę o interpretację przepisów. Podkreślono tam, że doświadczenie trzeba postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Że solidarna odpowiedzialność nic nie zmienia w tym, że faktycznie doświadczenie zdobywam tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie coś robię. Że tworzy się fikcja. Czy uznając tylko doświadczenie faktycznie zdobyte, zaprzeczałoby się idei konsorcjum (bo też takie głosy w uzasadnieniach tych wyroków można znaleźć)? Oczywiście, że nie. Wszak w idei konsorcjum nie chodzi o to, aby posługiwać się potem doświadczeniem w nim zdobytym, ale o to, by móc wspólnie zrealizować jakieś zamówienie. Jeśli więc nie mam doświadczenia w torach tramwajowych, a tylko mostach bramka pod nazwą „konsorcjum” pozwala mi na ubieganie się o zamówienie, jeśli znajdę partnera z doświadczeniem w tych torach.

Jednak zastanawiam się, czy w tym momencie „zdrowy rozsądek” – w zamówieniowych realiach – nie prowadzi na manowce. Bo czym różnić się będzie sytuacja firmy tramwajowej działającej w konsorcjum z firmą mostową od przypadku, w którym to firma mostowa będzie formalnym wykonawcą linii i mostu, tyle że do budowy samych torów weźmie firmę tramwajową jako podwykonawcę? Ani w jednym, ani w drugim przypadku firma mostowa nie budowała „osobiście” torów. I w jednym, i w drugim, odpowiadała za ich budowę. A jednak, gdyby słuchać pisma UZP, w tym pierwszym przypadku nie miałaby odpowiedniego doświadczenia, a w drugiem – cóż, przeciwnie. Kolejnym argumentem może być też fakt (inna sprawa, że chory sam w sobie), że w dobie „handlu referencjami” wykonawca, o którym tu mówimy miałby gorzej niż wykonawca, który tylko „pożyczy potencjał” od podmiotu trzeciego. Po potem i tak się okaże, że ten podmiot trzeci, który ma doświadczenie w odpowiednim zakresie w praktyce nie będzie realizował zamówienia. Czyli zamówienie będzie wykonywał i tak podmiot bez doświadczenia…

I co tu ma począć biedny żuczek-zamawiaczek? :)



O subiektywnej ocenie ofert 24 października 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 91

Prowadząc jakiś czas temu szkolenia w zakresie kryteriów oceny ofert pokazywałem uczestnikom dwa przykłady zastosowania dużej liczby kryteriów oceny ofert w przypadku zamówienia usług niematerialnych. Główna różnica między tymi dwoma przykładami polegała na tym, iż choć w obu wypadkach mowa była o indywidualnej ocenie ofert przez członków komisji przetargowej w zakresie kryteriów jakościowych, to w jednym wypadku ocena ta została rozpisana tak szczegółowo, że w zasadzie o żadnej indywidualnej ocenie mowy być nie mogło, w drugim zaś ta ocena była faktycznie subiektywna. Na pytanie, która wersja bardziej uczestnikom się podoba, otrzymywałem różne odpowiedzi. Sporo osób uważało, że opcja 1 jest znacznie lepsza. Dlaczego? Właśnie dlatego, że nie było tam żadnej subiektywności, a – de facto – czysta matematyka. Matematyka zaś podobała się głównie dlatego, że trudno się było do niej przyczepić.

I fakt, subiektywne kryteria oceny ofert istotnie są problemem. Ryzykiem, że ktoś się przyczepi do Zamawiającego, ba, że zabierze dofinansowanie unijne. Fakt też, że kwantyfikowalność kryteriów jest często przedstawiana jako ideał, do którego należy zmierzać. Ale czasami tego typu podejście prowadzi do absurdu. Bo jak zmierzyć czy zważyć na przykład kryterium estetyczne? Oczywiście, rzadko w zamówieniach stosowane, zwykle będące raczej domeną konkursów rządzących się nieco odmiennymi prawami, jednak od czasu do czasu jednak niezbędne. Jak też zmierzyć jakość? Gdy coś budujemy, efekt, który mamy otrzymać jest wymierny, i wówczas jakość dość łatwo przełożyć na liczby. Ilość piasku w betonie, cukru w cukrze etc. Zamawiający może to potem również zweryfikować.

Bywają jednak sytuacje, gdy jakości zmierzyć nie można. Dotyczą one zwykle usług niematerialnych, np. doradczych. Gdy zamawiający chce zatrudnić eksperta, który ma mu doradzać, przygotowywać dokumenty itd. trudno znaleźć jakiś miernik tej jakości – jakąś wymierną deklarację wykonawcy, którą zamawiający będzie mógł zweryfikować na etapie realizacji umowy. Ba, nie tyle trudno, co zwykle nie da się. Zamawiający nie będzie przecież pytać się wykonawcy, ile uwag będzie wnosił do przedstawianych mu do oceny projektów dokumentów. Trzy na stronę? Trzydzieści? Absurd. W tego typu sytuacjach jakość bywa trudna do uchwycenia, a niemożliwa do zmierzenia.

Oczywiście, jeśli mamy do czynienia z usługą o charakterze niepriorytetowym, zamawiający może sięgnąć po kryteria doświadczenia wykonawcy czy personelu, który będzie wykonywał usługę. To w jakiś sposób zmierzyć można, a nie ulega wątpliwości, że pomiędzy doświadczeniem czy kwalifikacjami i jakością jest pewien związek (choć niestety nie liniowy). Zarówno doświadczenie czy kwalifikacje można w jakiś sposób na liczby – punkty przełożyć. Poza jednak nieliniowością związku tych kompetencji z jakością, doświadczenie wykonawcy bywa także problematyczne w epoce pożyczania doświadczenia i handlu referencjami; z osobami już ciut lepiej, zamawiający może wszak zastrzec sobie, że to te osoby będą wykonywały zamówienie, a jeśli wykonawca będzie chciał je zastąpić, to na nie mniej kompetentne (choć z tym też różnie bywa).



Zdarzają się jednak odważni zamawiający, którzy próbują oceniać jakość każąc wykonawcom odrabiać „zadania domowe”. Załączana do oferty mała próbka tego, co później wykonawca będzie świadczył. Przyznam szczerze, że pomysł ten mi się podoba, pod warunkiem, że jest dobrze zrealizowany. Nie jest to metoda idealna, bo nie zawsze jakość z przetargu przełoży się na jakość na etapie realizacji umowy (tu wykonawca się postarał, później nie ma czasu, nie ma głowy…). Trudno jednak o lepszą. Można oczywiście i takie kryterium zepsuć, jeśli próbuje się ocenę tego zadania domowego przeprowadzić w punktach z góry narzuconych (za dwa ryzyka wyspecyfikowane – dwa punkty, za trzy ryzyka – trzy punkty, itd.), bo w ten sposób jakość gdzieś ginie, a zostaje tylko ilość. Rzetelna ocena rzeczywiście subiektywna nie pozwala na to.

Cóż to jednak znaczy „rzetelna”? Słowo-klucz :) Cóż, podejmując ryzyko stosowania kryteriów subiektywnych zamawiający musi mieć świadomość, że ryzyko, że ktoś się przyczepi do takiej oceny w dużej mierze zależy właśnie od tego, czy została ona sporządzona prawidłowo. To wymaga przede wszystkim tego, by oceny dokonywali ludzie, którzy cokolwiek na rzeczy się znają. Aby uzasadnienia przyznanych ocen trzymały się ziemi. Inaczej taka subiektywna ocena przerodzi się w szopkę, nie mającą nic wspólnego z racjonalnym wyborem oferty najkorzystniejszej.

Czy warto jednak tego próbować? Jeśli potrzebuję doradcy, kiepski doradca na nic mi się nie przyda, warto by miał głowę. W warunkach przetargu trudno mi będzie zwiększyć prawdopodobieństwo wyboru doradcy „niekiepskiego”, jeśli tego typu kryteriów nie zastosuję. Więc czasami naprawdę warto.



Zbyt niska jakość a odrzucenie oferty 31 października 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 89, 93

Tydzień temu pisałem o subiektywnych ocenach oferty. Wskazywałem tam na rozróżnienie między zamówieniami, które dają efekt materialny (który da się zmierzyć, zważyć, policzyć) oraz zamówieniami o charakterze niematerialnym, zwykle intelektualnym. Zamawiacz jest w stanie łatwo sprawdzić, czy wykonawca dał do wykopu odpowiednią ilość piasku odpowiedniej jakości – sprawdzenie jednak, czy otrzymana porada prawna również jest sensowna już tak łatwe nie jest. Owszem, można ją zweryfikować, wiąże się to jednak z czasem, pieniędzmi, a na dodatek owa weryfikacja jest obciążona w zasadzie takim samym ryzykiem, jak i oceniana opinia. Sami wszak wiemy, siedząc w zamówieniach publicznych, że nie trudno o temat, na który dwie nawet niezwykle mądre głowy będą miały całkowicie odmienne zdania.

Gdy więc zamawiający chce zbudować drogę, dość łatwo jest w stanie sprawdzić, czy wykonawca zapewnia w ofercie odpowiednią jakość. Jeśli jest napisane, że warstwa asfaltu ma mieć 5 cm i wykonawca taką grubość deklaruje (czy to w kosztorysie ofertowym, czy to po prostu akceptując wymogi siwz) – oferta jest zgodna z siwz. Jeśli wykonawca zaoferuje tylko 1 cm – cóż, oferta jest z siwz niezgodna. Co jednak, jeśli przedmiotem zamówienia jest właśnie usługa niematerialna? Np. – trzymajmy się już tej opinii – wspomniane doradztwo prawne. Nie ma żadnego miernika, który mógłby pozwolić na odrzucenie oferty, ponieważ oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów jakościowych. Ba, z określeniem takich wymogów także jest problem.

Oczywiście, można wymagać wspomnianego tydzień temu „zadania domowego”, które wykonawca musi dołączyć do oferty. Gdyby jednak podejść do zgodności treści oferty z treścią siwz bardzo dosłownie, to odrzucenie oferty byłoby możliwe, gdyby w tym zadaniu domowym np. brakowało jakiegoś elementu. Jeśli jednak dany element jest – niezależnie jak kiepsko opisany – cóż, wymóg został spełniony. Bardzo to ułomna i nieefektywna metoda. Przecież jeśli zamawiający szuka prawnika i poprosi go by ocenił – na przykład – jaki tryb postępowania mogę zastosować do określonego przedmiotu zamówienia, a on napisze, że zawsze i wszędzie mogę stosować zamówienie z wolnej ręki (nieco przerysowując już) – to będzie porażka! Zamawiający prosił o ocenę możliwości zastosowania trybów postępowania do określonego przedmiotu zamówienia, sztuk jedna – i analiza jest, sztuk jedna, tyle że pozbawiona sensu.

I dlatego ogromnie spodobał mi się sposób wykorzystany w swoich przetargach na obsługę prawną przez GITD. Tam mianowicie żądano zadania domowego, a ocena tego zadania była prowadzona w kategoriach indywidualnych, subiektywnych. Dopisano przy tym jednocześnie, że oferta będzie podlegała odrzuceniu (jako niezgodna z siwz), jeśli w ocenie tego zadania domowego wykonawca nie uzyska co najmniej połowy przewidzianego maksimum punktów. Dlaczego mi się podoba? Ano dlatego, że dzięki takiemu zapisowi zamawiający wyeliminował wykonawcę, który odrobi zadanie domowe, ale napisze w nim kompletne bzdury. Bo jeśli miałby zatrudnić takiego doradcę, to od razu pewnie siadłby i płakał…

Oczywiście, można dyskutować, na ile tego typu zapis jest zgodny z ustawą. Z jaką treścią siwz jest niezgodna treść oferty. W siwz trudno wszak opisać, jaka



http://www.gitd.gov.pl/


w tym wypadku jakość minimalna jest wymagana. I w sumie ten sposób jest chyba najprostszy i najbardziej efektywny. Najlepiej służy celowi, jaki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma być osiągnięty – racjonalnemu wydatkowaniu środków publicznych. Oczywiście, subiektywizm oceny może budzić podejrzenia. Ale tu zamawiający jest w stanie sobie poradzić, o ile do tej oceny podejdzie naprawdę rzetelnie.



O żądaniu dokumentów od wykonawcy po wyborze, a przed podpisaniem umowy 7 listopada 2011 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22

Mam wrażenie, że ostatnimi czasy nasilił się proceder wymagania od wykonawców złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wraz z ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zależnie od trybu), ale już po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą. Od dawna miałem poczucie, że coś tu jest nie w porządku z przepisami ustawy, że nie wolno już po wyborze stawiać dodatkowych warunków podpisania umowy, których ustawa nie przewiduje. Jednak miałem wrażenie (w rozmaitych dyskusjach), że jestem w tym swoim poczuciu ciut odosobniony.

Dzisiaj, przeszukując sieć za jakimiś orzeczeniami dotyczącymi zmiany wykonawcy, znalazłem dokument, który nieco przywrócił mi wiarę w słuszność mojej postawy. Trafiłem bowiem przypadkiem na stronie UZP na informację o wyniku kontroli doraźnej, UZP/DKD/KND/68/2010, w której opisano właśnie taką sytuację. Mianowicie Zamawiający w przetargu na ochronę zażądał, by wykonawca przed podpisaniem umowy przedstawił wykaz sprzętu, którym dysponuje, wraz pozwoleniem na wykonywanie określonej działalności. Pomijam tutaj fakt, że ostatecznie zamówienia udzielono wykonawcy, który tego dodatkowego warunku nie spełniał – dla naszego problemu nie ma to znaczenia.

Konkluzje UZP w wynikach kontroli są jak najbardziej słuszne: dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, co można zrobić po stwierdzeniu, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Stawianie dodatkowych progów po tym etapie jest już niedopuszczalne. Co więcej, weryfikacja takiego dodatkowego warunku przed podpisaniem umowy pozbawia potencjalnych konkurentów możliwości jej kontroli w drodze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. Zamawiający bronił się tam, że przedmiot zamówienia dotyczył usługi niepriorytetowej, więc zgodnie z art. 5 ust. 1 Pzp miał prawo nie domagać się dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ale – po pierwsze, takiego warunku nie było w części specyfikacji im poświęconej (a także w ogłoszeniu), a po drugie, skoro zamawiacz nie domaga się dokumentów, to nie domaga się ich w ogóle, a nie tylko od jednego wykonawcy.

Oczywiście, patrząc na to z nieco bardziej ludzkiej perspektywy, zamawiający chciał dobrze. Problem w tym, że próbował wykorzystać narzędzie, o którego wprowadzeniu do ustawy ostatnio się mówi (projekty Ministerstwa Gospodarki – by dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty weryfikować spełnienie warunków udziału w postępowaniu), ale których w ustawie nie ma. Ba, projekty na pozór bardzo korzystne, ale kryjące sporo pułapek (wbrew pozorom mogą nie służyć usprawnieniu i skróceniu procedury przetargowej). Zasada taka obowiązuje w ustawie o koncesji na roboty budowlane lub usługi (pisałem o tym już tu dwa razy, tu i tu), ale w Pzp póki co jej nie ma.

Warto zwrócić uwagę, że chyba częściej zdarzają się przypadki, w których zamawiacz domaga się na etapie podpisywania umowy dodatkowych dokumentów, do których żądania w ogóle nie uprawnia go odpowiednie





rozporządzenie o dokumentach. Np. uprawnień budowlanych, które z rozporządzenia wykreślono już jakiś czas temu, a pozostawiono badanie dysponowania nimi tylko na podstawie składanego przez wykonawcę wykazu osób. I ta praktyka mi się nie podoba, bo choć z jednej strony dotyczy zwykle warunku sprecyzowanego w siwz (tylko zamawiacz nie ufając wykazowi osób chce sprawdzić papiery na własne oczy), to prowadzi do omijania zakresu dokumentów, jakich prawo ma wymagać zamawiający. Widzę tu wyjątek tylko wtedy, gdy papier taki zamawiacz ma złożyć w określonym organie. Ale niekiedy wymagania wykraczają poza te obiektywne potrzeby…



O grze 14 listopada 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 2, 91

Kilka miesięcy temu pisałem tutaj o Williamie Vickrey’u i jego „sposobie na przetarg”. Sposobie ciut innym niż ten, który na co dzień stosujemy i który wynika z ustawy Pzp, ba, być może nawet sposobie lepszym. We wstępie do tamtego tekstu wspomniałem, iż teoria Vickrey’a wynika ze spojrzenia na przetarg jak na grę – grę w warunkach asymetrii informacji. O grze wspomniałem też kilka tygodni później, komentując pojawiające się w prasie informacje o wynikach pewnego przetargu na szynobus – w którym wynik postępowania niewiele miał wspólnego z wyborem najkorzystniejszej oferty.

Ten ostatni przykład jakiś czas temu posłużył mi – bardzo owocnie – podczas szkoleń na temat kryteriów oceny ofert. Wszak chodziło o to by uczyć się na błędach poprzedników, by uświadamiać sobie zagrożenia, które trzeba omijać. I nie był to jedyny taki przykład. Bardzo często ustawienie kryteriów oceny ofert bez odpowiedniego przemyślenia powoduje, że mamy do czynienia z ruletką (w żaden sposób nie można zagwarantować, że zamawiający wybierze ofertę rzeczywiście najkorzystniejszą ekonomicznie) albo de facto kryteria są martwe. Ten drugi przypadek zachodzi wtedy, gdy wykonawca – racjonalny wykonawca – patrząc na kryteria oceny ofert skalkuluje sobie straty i zyski jakie może mu przynieść „zapunktowanie” w określonym kryterium. Na przykład: jeśli oferując przedłużoną gwarancję można zyskać 10 punktów, ale jednocześnie ta gwarancja kosztuje tyle, że na podwyższonej z tego powodu cenie traci się 20 punktów, wówczas jakąkolwiek gwarancję zaoferuje tylko wykonawca bardzo naiwny (jeśli tacy istnieją, albowiem jest to cecha, która – jeśli wykonawca się jej w szybkim czasie nie pozbędzie – eliminuje z rynku).

Przedstawiając różne przykłady wykorzystania kryteriów oceny ofert przez przemyślnych wykonawców (koronny przykład to choćby te stuletnie gwarancje, które wykonawcy potrafią oferować, jeśli nie ma określonego maksymalnego parametru do punktowania) usłyszałem raz czy dwa głosy piętnujące… właśnie wykonawców. Bo „przecież to jest nieuczciwe”. Znaczy – wykonawca, który chce wygrać przetarg i korzysta z możliwości, jakie dają mu kryteria oceny ofert to kombinator i oszust?

Cóż, zamawiacz musi zdawać sobie sprawę, że ustalając kryteria oceny ofert tak naprawdę ustala warunki tej tytułowej gry. Jej uczestnikami są wykonawcy, a grają tak, jak zamawiający im zagra. Ta gra to nie są igrzyska olimpijskie, sam udział nie przynosi chluby, liczy się tylko zwycięstwo. Czy taka gra jest „nieczysta”? Gra jest nieczysta wtedy, gdy jest niezgodna z ustalonymi warunkami. Gdy wykonawca oferuje jedno, a robi drugie. Gdy zapewnia sobie zwycięstwo poza porównaniem ofert. Ale jeśli wykonawca wykorzystuje tylko możliwości, jakie daje mu zamawiający, gdy żadnych reguł nie łamie? Można zastanawiać się nad moralną dwuznacznością takiej postawy wykonawcy, jasne. Ale czy można go za to ganić, skoro podstawowym celem działalności wykonawcy jest dochód? Nie wykorzystując możliwości danych przez zamawiającego skazuje się na porażkę (zawsze przecież znajdzie się inny wykonawca, który je wykorzysta), a zatem taka gra sensu nie ma, stanowi czysty koszt.






Co robić by nie mieć takich problemów? Zamiast po otwarciu ofert wyrzekać na „wykonawcę-oszusta”, należy ustalając kryteria oceny ofert poważnie nad nimi się zastanowić. A nie płakać potem nad rozlanym mlekiem. To „poważne zastanowienie” powinno dotyczyć przede wszystkim sformułowania ekonomicznego bilansu kryteriów, przetestowania możliwości jakie dają – i dopiero na tej podstawie ustalenia sposobu ich oceny oraz wag. Określać kryteria z głową. Tylko tyle i aż tyle :)



O warunku przychodów 21 listopada 2011 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22

Podstawowym wskaźnikiem stosowanym jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej jest poziom przychodów. Z rozmaitych przyczyn – pisałem o tym na łamach „Zamówień Publicznych. Doradcy” w grudniu 2000 r., potem w lutym 2008 r. Ocena przychodów jest dość prosta, problemem bywa jednak to, jaką wysokość tych przychodów przyjąć do warunku udziału w postępowaniu. Pisząc wspomniany artykuł z 2008 r. („Wiarygodność ekonomiczna wykonawcy”) poszukiwałem w różnych źródłach wskazówek co do poziomu przychodów, jakich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można wymagać od wykonawcy, i efekt tego był niezbyt ciekawy. Owszem, w wielu miejscach mowa była o przychodach, ale uniwersalnej zasady, jak ustalić ich wysokość – nigdzie nie było. „Uniwersalnego” oczywiście w pewnym umownym sensie, bo co zamówienie, to inne okoliczności i uwarunkowania, które na to ustalenie mają wpływ.

Jest oczywiście wzór, co do zasady niezmiernie prosty. Należy odnieść wysokość przychodów do wartości naszego zamówienia w czasie. Czyli – jeśli chcemy się posłużyć przychodami w skali rocznej: (W/T)*12*X, gdzie W to wartość zamówienia, T to czas realizacji zamówienia wyrażony w miesiącach, 12 odpowiada ilości miesięcy w roku, a X to współczynnik mnożenia. Współczynnik o tyle kłopotliwy, że to właśnie z nim jest problem. Jeśli wynosi 1 (a zatem jest we wzorze pomijalny), a czas realizacji zamówienia trwa dokładnie rok – wówczas przychody = W. Czyli wykonawca, który chce pokusić się o realizację danego zamówienia musi legitymować się przychodami co najmniej w wysokości odpowiadającej wartości zamówienia.

Czy to wystarczy? Cóż, sam pisałem w tymże 2008 r., że z punktu widzenia zamawiającego wykonawca, który cały swój potencjał angażuje w dane zamówienie jest wykonawcą niewiarygodnym. Im niższe przychody tym wyższe ryzyko operacyjne firmy. Jeśli dane zamówienie jest dominującym/jedynym zamówieniem w portfelu danego wykonawcy wszelkie zachwiania ekonomiczne dla tego zamówienia mogą być krytyczne. Skoro więc X=1 to za mało, to ile powinno wynosić to X?

W krajowych dokumentach w tym zakresie nie sposób było znaleźć na ten temat najmniejszej wzmianki. W „niebieskiej książce”, czyli dużym komentarzu niegdyś wydanym przez UZP w trzech wydaniach, pod redakcją T. Czajkowskiego, mowa była o przychodach na tym samym, a „nawet wyższym” poziomie. Ile wyższym? Ślady myślenia w tych kategoriach znalazłem wówczas gdzie indziej – na seminarium z udziałem ekspertów Komisji Europejskiej w zamierzchłych czasach pojawiała się teza, iż X powinien wynosić 1,1-1,2. Z. Kosarzewski pisał o sugestiach ekspertów Banku Światowego, według których X powinien wynosić 2. Ale – jeśli mam do czynienia z poważną robotą, rozłożoną w czasie, wymagającą dużego zaangażowania zarówno finansowego, jak i faktycznego – to wciąż dla mnie za mało. Jeśli będzie wykonawca prowadził tylko dwie podobne inwestycje, na tej drugiej się wszystko posypie, to i ta, na której nam zależy również będzie poważnie zagrożona.



I dlatego ogromnie ucieszyłem się kilka tygodni temu biorąc do ręki (a raczej na ekran) potężne dzieło pt. „Podręcznik dla inwestorów przedsięwzięć infrastrukturalnych” (do pobrania choćby stąd). Nie dotyczy on tylko zamówień publicznych, ale sporo miejsca im tam poświęcono. Autorzy gwarantują merytoryczne podejście do tematu. I właśnie tam ktoś odważył się napisać coś, co bardzo mi się podoba. Współczynnik X (nazwany tam „W” – współczynnik zaangażowania) zdaniem autora „Podręcznika” powinien wynosić – w zależności od wielkości zamówienia i ryzyka związanego z jego realizacją – od 2 do 4. Ba, nawet i tak postawiony wskaźnik może niebezpiecznie uzależniać wykonawcę od tej jednej umowy i de facto stanowić zagrożenie dla jej realizacji i dla zamawiającego.

Warto do tego opracowania sięgnąć, sporo zamówieniowych kwestii (choć nie ma co się spodziewać wchodzenia w różne drobiazgi) jest tam całkiem fajnie opisanych.

Ps. A swoją drogą, wspomniany podręcznik nasunął mi pomysł poświęcenia mającej już wkrótce pojawić się jubileuszowej, setnej notki szponowej – skoro same szpony są dziełem sieciowym – innym zamówieniowym miejscom w sieci. Wszelkie sugestie mile widziane :)


http://www.funduszeeuropejskie.gov.pl/dzialaniapromocyjne/Documents/podrecznik_dla_inwestorow_przedsiewziec_infrastrukturalnych_611.pdf


O obowiązku dokonywania zakupów w ramach umowy ramowej 28 listopada 2011 r., kategoria: tryby postępowania, tagi: 101

Jednym z bardzo atrakcyjnych sposobów udzielania zamówień jest umowa ramowa. Jedno „duże” postępowanie raz na dłuższy czas, a potem małe, proste, bez poważniejszej biurokracji „zapytania” czy rokowania. Rzecz jasna, nie da się stosować tej metody udzielania zamówień publicznych zawsze, ale są przypadki, gdy nadaje się ona znakomicie i tylko się prosi o zastosowanie. Od tego samego zresztą – jak widzę – zacząłem poprzednią notkę na temat umowy ramowej, sprzed ponad roku. Widać, wciąż mnie boli, że tak rzadko ten instrument jest stosowany :)

Jak w czerwcu 2010 r. już wspominałem, przepisy o umowie ramowej są niezwykle proste, ba – rzecz niezwykła w „naszej” ustawie – niekiedy może nawet zbyt lakoniczne. Poprzednio pisałem o pewnym problemie dotyczącym wadium w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Tematem dzisiejszej notki będzie kwestia art. 101 ust. 1 ustawy Pzp – czy udzielenie zamówienia w ramach zawartej umowy ramowej jest prawem czy obowiązkiem zamawiającego? A precyzując – pytanie dotyczy sytuacji, w której istnieje rzeczywista potrzeba udzielenia takiego zamówienia. Poza dyskusją pozostaje bowiem okoliczność, w której po zawarciu umowy ramowej ani razu nie wystąpiła potrzeba realizacji zamówień jednostkowych – udzielanie absolutnie niepotrzebnych w takiej sytuacji zamówień jednostkowych byłby absurdalny. Gdy jednak istnieje potrzeba nabycia dostaw/usług/robót, które stanowią przedmiot umowy ramowej?

Często można spotkać się z opinią, że nawet jeśli zamawiający podpisze umowę ramową na jakiś przedmiot zamówienia (asortyment), to mimo to, jeśli będzie mu się tak podobało, elementy tego asortymentu będzie mógł zlecać do wykonania poza umową ramową (np. organizując osobne postępowanie). Tak pisał Arkadiusz Szyszkowski z „Rzeczpospolitej” z 29 lipca 2008 r., argumentując to tym, że nigdzie coś takiego nie jest zabronione, a ponadto umowa ramowa ma charakter niewiążący. Autorzy tzw. komentarza Siennej (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, przy art. 99 ustawy) twierdzą, że brak takiego obowiązku „wyraźnie” wynika z ustawy (rodzi ona jedynie uprawnienie zamawiającego, a nie obowiązek), a dyskusyjne jest to, czy zamawiający w ogóle może się z własnej woli ograniczyć takim zobowiązaniem. Rafał Zygmunt wskazując we „Wspólnocie” z 15 lipca 2006 r. rozbieżność poglądów w tej sprawie również opowiadał się za brakiem takiego obowiązku zamawiającego, podnosząc jednak, iż dla przejrzystości stosunków należy takie zastrzeżenie zawrzeć w samej umowie ramowej. Grzegorz Wicik w swej wnikliwej analizie („Prawo zamówień publicznych”, nr 4/2008) także zdaje się opowiadać po tej stronie.

Odmienne stanowisko prezentuje przede wszystkim Ryszard Szostak. W swych licznych tekstach (m.in. na łamach „Zamówień Publicznych. Doradcy”, numery z listopada 2006 r. czy maja 2007 r.) wyraźnie pisał o obciążającym zamawiającego obowiązku zaoferowania zamówienia w ramach umowy ramowej. Krzysztof Padrak (również w „Doradcy”, numer z lipca 2008 r.) podobnie wskazuje na obowiązek udzielenia zamówienia objętego umową ramową jedynie




wykonawcy, który w ramach tej umowy występuje. Analogicznie Piotr Szulc („Przetargi Publiczne”, lipiec 2007 r.). Za takim rozwiązaniem opowiedział się również ostatnio Wojciech Wyrzykowski (tekst w materiałach z konferencji w Kazimierzu Dolnym, opublikowanych na stronie UZP).

W mojej opinii słuszne jest właśnie to drugie stanowisko. Nie tylko nie dostrzegam, aby „wyraźnie” z ustawy Pzp wynikał brak takiego obowiązku, ale z treści art. 101 ust. 1 wyczytuję coś zupełnie odmiennego: „Zamawiający udziela zamówienia, którego przedmiot jest objęty umową ramową – wykonawcy, z którym zawarł umowę ramową/wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową (…)”. Jeśli zatem przedmiot potrzeby zamawiającego stanowi element przedmiotu umowy ramowej, ma on obowiązek zwrócić się do wykonawców, z którymi taką umowę ramową podpisał, oferując im takie właśnie zamówienie. Rzecz jasna, analogiczny obowiązek (złożenia oferty/przystąpienia do rokowań) trudno narzucać na wykonawców – choć taki postulat również można w piśmiennictwie znaleźć, to jednak nawet gdyby taki obowiązek istniał, byłby on czysto iluzoryczny. Cóż to bowiem za problem dla wykonawcy złożyć ofertę, która będzie podlegała odrzuceniu?

Pozostaje do rozstrzygnięcia problem – co, jeśli mimo skorzystania z procedury opisanej w art. 101 ust. 1 ustawy Pzp nie dojdzie do podpisania umowy na zamówienie jednostkowe? Na przykład – wykonawcy nie złożą ofert (czy to wskutek zbiegu okoliczności, czy to wskutek trwałej zmiany rynkowej, na skutek której ceny zaoferowane pierwotnie będą już niemożliwe przez kogokolwiek do dotrzymania)? Czy opisana wyżej zasada zwiąże ręce zamawiającemu? W mojej opinii (i nie tylko mojej, albowiem podobnie wypowiadają się autorytety wyżej powołane) brak zawarcia umowy jednostkowej w wyniku procedury opisanej w art. 101 ust. 1 ustawy Pzp rozwiązuje ręce zamawiającego – umożliwia mu udzielenie takiego zamówienia poza tą umową. Obowiązek zaoferowania, wspomniany przez R. Szostaka, został już zrealizowany. Podobnie poza umową ramową można działać w przypadku opisanym w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Warto jednak takie sprawy opisywać w samej umowie ramowej – czy to uprawnienie do zlecenia poza tą umową w przypadku braku powodzenia postępowania przeprowadzonego w jej ramach, czy to nawet uprawnienie do odstąpienia od niej w takim (np. powtarzającym się) przypadku.

Poza umowę ramową wykraczamy oczywiście także w przypadku istotnej zmiany warunków zamówienia, o czym mowa w art. 101 ust. 2 Pzp…


http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;460;inne_publikacje.html


O planowaniu i nieplanowaniu zamówień 5 grudnia 2011 r., kategoria: przygotowanie postępowania, tagi: 32

W ostatnim czasie coś często zdarza mi się (w tzw. „realu”) tłumaczyć kwestie związane z szacowaniem zamówień. Nieodmiennie problem stanowi kwestia planowania tychże zamówień. Często dostrzegam traktowanie papierka pt. „plan zamówień publicznych” jako wcielonego zła. Z kilku, poniekąd zrozumiałych powodów: Po pierwsze dlatego, że jest to narzędzie diabła – ktoś zbiera te informacje, by połączyć np. wszystkie artykuły biurowe w jedno i kazać stosować jakąś procedurę zamówieniową (a przecież do tej pory każdy kupował swoje, każdy mieścił się poniżej 14.000 euro, i jakoś było dobrze – a teraz na pewno na dodatek dostaniemy przysłowiową „chińszczyznę”). Po drugie dlatego, że jest to dodatkowy obowiązek, niemożliwy do spełnienia (bo jak tu planować na cały rok?), a na dodatek – co już jest szczególnie oburzające – nie wynika z żadnej regulacji prawnej (fakt, obecnie nawet wstępne ogłoszenie informacyjne, dotyczące dużych zamówień, nie jest obowiązkowe, a wcześniej obowiązek był to wyłącznie formalny, gdyż z powodu jego nieopublikowania żadne konsekwencje nie groziły).

Tymczasem taki właśnie „plan zamówień publicznych” w mojej opinii jest dokumentem, nad którym warto się pomęczyć, bo on nie służy rzucaniu kłód pod nogi niewinnych pracowników zamawiającego, a wręcz przeciwnie – jest dla zamawiającego ogromną pomocą. Za jakiś czas bowiem do naszego zamawiacza przyjdzie groźna kontrola i zacznie pastwić się nad tym, dlaczego w ciągu roku wydano 100 tys. zł na artykuły tego samego asortymentu, a żadnej procedury zamówieniowej nie zastosowano. Jeśli nie ma planu zamówień publicznych, szukanie dowodów na to, że tak można było, będzie prawdziwą katorgą. Najgorzej, jeśli okaże się, że takie dowody nie istnieją, a przepisy ustawy Pzp faktycznie zostały naruszone – wówczas mamy to już tylko płacz nad rozlanym mlekiem. Plan taki zatem ma dwie funkcje: „uprzednią”, bo pozwala nam ocenić swoje potrzeby i z góry zauważyć, że czasami ustawę stosować trzeba będzie, choć początkowo się wydawało inaczej, i „następczą”, bo – jeśli jest dobrze prowadzony – pozwala niekiedy bardzo łatwo, bez żadnego wysiłku, udowodnić osobie trzeciej, że zastosowanie ustawy nie było wcale konieczne.

Jak to działa? Dla uproszczenia przyjmijmy, że przedmiotem, który nas interesuje są ołówki, a każdy ołówek kosztuje złotówkę netto. Zamawiający na początku roku ma plan finansowy, i stwierdza, że potrzeb w zakresie ołówków co prawda ma sporo, ale pieniędzy starczy mu tylko na 40.000 sztuk (co będzie kosztować 40 tys. zł netto). Ustawy Prawo zamówień publicznych stosować nie trzeba, można sobie kupować te ołówki według swoich wewnętrznych zasad, które z ustawą nie muszą mieć wiele wspólnego. Kupuje zatem w styczniu te ołówki. W maju okazuje się, że przyznano mu dodatkowe finansowanie, w ramach którego zaplanowano zakup kolejnych 40.000 ołówków. Co prawda w sumie z planowanym poprzednio zakupem byłoby to 80 tys. zł, to przecież tamto 40 tys. zł już dawno jest wydane – teraz mam do czynienia z nową potrzebą, uprzednio nieprzewidzianą w planie (skąd bowiem zamawiający mógł wiedzieć, że takie pieniądze dostanie). A zatem znów może kupić te ołówki bez stosowania ustawy. Gdy na koniec roku okaże się, że udało zaoszczędzić na innych zakupach i można przesunąć środki na zakup



kolejnych 40.000 ołówków – również będzie można wydać te pieniądze bez stosowania ustawy.

To jedna zaleta planu – pomoc w udowodnieniu, że ustawy stosować nie trzeba. Ale bywa i odwrotnie – plan ostrzega nas przed przekroczeniem progów ustawowych. Załóżmy, że zamiast kupować na początku roku wszystkie zaplanowane ołówki, nabyto tylko 20.000 ołówków, resztę zostawiając na drugie półrocze. Gdy w maju pojawiło się to dodatkowe finansowanie na kolejnych 40.000 ołówków – np. projekt ze środków unijnych (rozwiejmy przy okazji panujące gdzieniegdzie złudzenie, że zakupy z projektu szacuje się osobno od zakupów z innych projektów czy zakupów ze środków własnych jednostki), trzeba zsumować to, co teraz dostaliśmy z tym, co było zaplanowane, ale jeszcze nie zostało wydane (a zatem 20 tys. zł + 40 tys. zł = 60 tys. zł). Okazuje się, że ustawę stosować trzeba. Cóż zrobić, zamawiający organizuje przetarg na ołówki i okazuje się, że zamiast po złotówce kupuje je po 75 gr. Kupuje 60.000 ołówków, ale w kasie zostaje mu jeszcze 15 tys. zł. I znowu może przeznaczyć je na ten cel, ale ponieważ jest to nieoczekiwany bonus, nie ma innych zakupów tego samego asortymentu, stosować ustawy nie musi – no, chyba że nie zdąży wydać tych pieniędzy do momentu, kiedy pojawią się kolejne oszczędności (te wspomniane 40 tys. zł), łącznie będzie miał 55 tys. zł i znów obowiązek stosowania ustawy (przynajmniej w tym roku, bo w przyszłym, z racji na planowane podniesienie kursu euro, najprawdopodobniej zmieści się już pod progiem 14.000 euro).

A zatem – dla własnego świętego spokoju i bezpieczeństwa – warto taki plan mieć. Przy czym byłoby świetnie, gdyby „mieć” nie oznaczało: „raz zrobiłem i koniec”. Idealny plan jest planem dynamicznym – który zmienia się, gdy dochodzą nowe pieniądze i są rozdysponowywane na określone potrzeby, który odnotowuje jak zmniejszają się sumy z planu wraz z wydawaniem pieniędzy, pod który podkładki stanowią informacje, z których wynika skąd się pieniądze lub potrzeby brały. Wówczas, choćby i wiek minął, udowodnienie, dlaczego ustawy nie trzeba było stosować, będzie banalnie proste.

Inna kwestia to oczywiście problem, czy ołówki powinno się łączyć z długopisami albo gumkami do mazania. W tym sprowadzonym do absurdu przykładzie to akurat oczywiste, ale problem jako taki istnieje. Tyle, że to już temat na inną notkę.



O wykonawcy ubezpieczonym, ale nie ubezpieczającym 12 grudnia 2011 r., kategoria: warunki udziału, tagi: 22, 26

Parę miesięcy temu pisałem tutaj o pewnym bardzo kontrowersyjnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym art. 26 ust. 2b ustawy – na temat możliwości posługiwania się potencjałem ekonomicznym innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tamta sprawa dotyczyła warunku przychodów. Dla przypomnienia – KIO uznało wówczas, że można legitymować się przychodami innego podmiotu, niezależnie od tego, że nie jest on z wykonawcą w żaden sensowny sposób powiązany. Szczęściem nie doszły mnie informacje o powtórzeniu się podobnego orzeczenia (ale to nie oznacza, że takich nie było), natomiast zacząłem się zastanawiać, jak podobny mechanizm miałby działać w przypadku tego aspektu sytuacji ekonomicznej, jaki zwykło się sprawdzać za pomocą polisy ubezpieczeniowej.

Oczywiście, problem tkwi już w tym, czy w ogóle polisa OC nadaje się jako miernik sytuacji ekonomicznej. Zajmować się nim tu jednak nie będziemy – wystarczy stwierdzić, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC jednak w zamówieniach nierzadko przez zamawiających stosowany. Gdyby teraz przyłożyć art. 26 ust. 2b do naszego problemu tak, jak to KIO uczyniło we wspomnianym wyroku z przychodami, nie ulega wątpliwości, że doszlibyśmy do pewnego absurdu. Ubezpieczenie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wpływa na sytuację ekonomiczną wykonawcy, trudno też wymyślić tutaj jakąkolwiek bezpośrednią gwarancję, jaka mogłaby być z tym związana, a którą podmiot trzeci mógłby udzielić.

Nie jest jednak rzadkością na rynku sytuacja, w której wykonawca w postępowaniu przedstawia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu polisę OC, w której jest on podmiotem ubezpieczonym, jednak nie jest jednocześnie ubezpieczającym. Oznacza to, że jakiś – właśnie – „podmiot trzeci” poszedł do ubezpieczyciela i wykupił polisę obejmującą szereg innych podmiotów. Czy w takim wypadku taka polisa świadczy o potencjale ekonomicznym wykonawcy, czy też mamy do czynienia z korzystaniem z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie niedozwolonym przez ustawę?

Cóż, najpierw słowo o praktyce. Dlaczego czasem tak jest, że ubezpieczającym jest jeden podmiot, a ubezpieczonych bywa cała chmara? Powód jest prosty – tak jest taniej. Jeśli istnieje grupa kapitałowa sporo jest przesłanek przemawiającym za przyjęciem takiego, prostszego dla wszystkich rozwiązania. Wszak wszelakie groupony działają na podobnej zasadzie – efekt skali powoduje większe korzyści ekonomiczne. Nie jest to zatem w żadnym wypadku jakiś ewenement, rzadkość czy – żeby już wyeliminować skrajności – próba „wykołowania” zamawiającego. Ba, zwykle ten ubezpieczony (podkreślmy samo znaczenie tego słowa) za ubezpieczenie płaci, bo nawet i w grupie kapitałowej każda spółka musi swój udział rozliczyć. A zatem nie ma żadnych racjonalnych przesłanek by uznać, że wykonawca udowadnia (jeśli w ogóle mówimy o jakimś związku) swój potencjał ekonomiczny. Biorąc zaś pod uwagę, że ta polisa dotyczy właśnie wykonawcy i to on jest na jej podstawie ubezpieczonym, trudno tu mówić o potencjale podmiotu




trzeciego. Oczywiście, czają się w takiej polisie może i inne pułapki, ale jedyna kategoria, w której jest sens o nich rozmawiać, to problem iluzoryczności polisy jako potwierdzenia sytuacji ekonomicznej „w ogóle”. W jakiś sposób potwierdzeniem prawidłowości takiego myślenia jest wyrok KIO z 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/2293/10.



O błędzie w obliczeniu ceny z uwagi na błędną stawkę podatku VAT 19 grudnia 2011 r., kategoria: wybór oferty, tagi: 89

Trzy razy już tu pisałem o problemie z orzecznictwem KIO dotyczącym uznawania bądź nie błędnie zastosowanej stawki podatku VAT za błąd w obliczeniu ceny skutkujący – rzecz jasna – odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (tu, tu i tu). W orzecznictwie panowała absolutna loteryjność, część członków KIO (zapewne większość) orzekała, że stawka VAT nie powinna w ogóle obchodzić wykonawcy, pozostała zaś część – że wręcz przeciwnie, wszak właśnie stawka podatku VAT to istotny element ceny, o czym świadczy samo brzmienie definicji ceny w naszym prawie. W ostatniej z tych notek pisałem o inicjatywie Prezesa UZP, który zdecydował się zaskarżyć jeden z wyroków negujących odrzucenie oferty w takiej sytuacji do sądu okręgowego, a sąd ten – by wątpliwości rozwiać absolutnie – zadał w tej sprawie pytanie Sądowi Najwyższemu.

Uchwałę SN (III CZP 52/11) w tej sprawie (a właściwie dwóch sprawach, bo w jednej ze skargi UZP, a w drugiej ze skargi podmiotu, którego odwołanie oddalono) ogłoszono już prawie dwa miesiące temu, 20 października, i już wtedy było wiadomo, że przeważyło stanowisko tej części orzecznictwa, która wiązała z błędną stawką podatku VAT obowiązek odrzucenia oferty. Dopiero jednak ostatnio pojawiło się na stronie UZP uzasadnienie tej uchwały, na które czekałem, aby zabrać (ponownie) głos w tej sprawie. Uzasadnienie o tyle ciekawe, że pozwala nam coś więcej wnioskować na temat dalszego postępowania. Nie ma co bowiem ukrywać, że uchwała ta powinna stanowić wytyczną dla orzekania wszelkich organów niższej instancji, w tym KIO – choć dopiero czas pokaże, czy faktycznie tak będzie.

Co ciekawego w uzasadnieniu znajdziemy? Pierwszy miły akcencik już na początku – stwierdzenie sądu, który zadał pytanie, zwracające uwagę, że w orzecznictwie sądów powszechnych sprawa była jednolicie dotąd oceniania – i to odmiennie niż przez większość KIO. Słusznie także SN zwrócił uwagę (nie wiedzieć czemu, tak często o tym w KIO zapominano) na definicję ceny w art. 2 pkt 1 Pzp, odsyłającą w tym zakresie do ustawy o cenach, zgodnie z którą podatek VAT stanowi niewątpliwie element ceny. Nie wiedzieć czemu w pewnym momencie SN mówi o odrzuceniu oferty w kategorii „uprawnień” zamawiającego, a nie obowiązków, dla toku rozumowania nie ma to jednak znaczenia. SN zwraca też uwagę na możliwość poprawy jako „omyłki wrocławskiej” nieprawidłowej stawki podatku VAT w ofercie – ale tylko wtedy, gdy to Zamawiający wskazał w SIWZ stawkę jakiej należy użyć (które to rozwiązanie osobiście zawsze odradzałem, choć być może przyjdzie nad nim się jeszcze raz zastanowić).

Boję się tylko jednego. W podsumowaniu uzasadnienia SN napisał, że chodzi o zapewnienie porównywalności ofert i uczciwej konkurencji. Że realizację tych zasad „zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT”. To oznacza, że idąc tropem tego uzasadnienia zamawiacz musiałby ustalić jedną, prawidłową stawkę podatku VAT w przypadku każdego zamówienia. Tymczasem świat VAT-u nie jest biało-czarny. Co prawda sporo





http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?F;470


uczyniono w celu ujednolicenia interpretacji podatkowych, to jednak wciąż zdarzają się przypadki, gdy przyjdzie wykonawca z inną od oczekiwanej stawką podatku VAT będąc uprawnionym do jej stosowania – choćby na podstawie interpretacji wydanej przed wprowadzeniem owych przepisów ujednolicających, gdy każdy US był sam sobie sterem, żeglarzem, okrętem. A takie interpretacje wciąż są dla podatnika ważne – do momentu ich wycofania lub zmiany przepisów, na podstawie których je wydano…



O tym, jak świat się zmienił 27 grudnia 2011 r., kategoria: zamówienia z innej strony, tagi: ciekawostki

Tytuł nieco patetyczny… :) Temat miał pojawić się w notce numer 100, jakoś jednak się obsunął o tydzień, po części dzięki temu że trafia w czas nieco ekstraordynaryjny, gdy szczęśliwie mniej pracą – zamówieniami się przejmujemy. Trudniej też mi wówczas brać się za jakiś temat absolutnie na serio :) Więc, jak to jest z tymi zamówieniami w polskim Internecie?

Gdy zaczynałem swoją przygodę z zamówieniami o jakichkolwiek zasobach sieciowych nawet mi się nie śniło. Była sobie (bodajże, bo głowy za to nie dam) strona internetowa UZP, ale materiałów „merytorycznych” nawet i tam trudno było szukać. A poza UZP? Żeby jacyś maniacy sami z siebie coś publikowali? Posucha… No, w Usenecie była (wciąż jest, aczkolwiek Usenet jako usługa – mam wrażenie – niestety powoli wymiera) grupa pl.soc.prawo, gdzie wątki zamówieniowe poruszano, jednak niezmiernie rzadko. Orzecznictwo nie było dostępne (ba, jeszcze w 2009 bodajże roku UZP rozesłał miastom aspirującym do organizacji Euro 2012 wyroki sądowe… na papierze – taki zgrabny kartonik), jedynym oparciem było wówczas piśmiennictwo – głównie dwa periodyki: miesięcznik „Zamówienia Publiczne. Doradca” (istniejący do dzisiaj) oraz tygodnik o tytule bodajże „Rynek Zamówień Publicznych”.

Z czasem zaczęło to się zmieniać. Dzisiaj, po tych kilkunastu już latach sytuacja wygląda zupełnie inaczej. Do piśmiennictwa sięgamy rzadziej (a jeśli już – częściej w postaci komentarzy albo tez zawartych w systemach informacji prawnej – choć polecić tutaj muszę Lexa, który w niektórych wydaniach ma moduł czasopism wśród których znaleźć można ciekawe także pod zamówieniowym kątem „Finanse Publiczne” oraz Legalisa, który w module zamówieniowym daje dostęp do niezwykle wartościowego merytorycznie kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych”), mamy bowiem bezpośredni dostęp do orzecznictwa: KIO, rozmaitych sądów (choć z tym bywa różnie, na stronie UZP z pewnością kompletów wyroków nie ma), ETS (w różnych publikacjach). UZP publikuje „Informator Urzędu Zamówień Publicznych” (rzecz jasna – elektroniczny), a oprócz tego w tej samej formie udostępnia różne inne publikacje (np. coroczne materiały pokonferencyjne). Oczywiście na stronie UZP się nie kończy, bo w erze wielkiego wykorzystania środków unijnych tematem zamówień zajmują się najróżniejsze instytucje centralne. Dokumenty takie zwykle – poza stronami resortów itp. – są publikowane na stronie www.funduszeeuropejskie.gov.pl, choć jakoś wciąż nie dogadałem się z mechanizmami odnajdywania zamówieniowych perełek na tej stronie :)

Reklamować komercyjnych serwisów zamówieniowych w tym miejscu nie mam zamiaru, jest jednak szczęśliwie w sieci coraz więcej miejsc, gdzie o zamówieniach piszę się na zasadach niekomercyjnych :) Przede wszystkim są miejsca w sieci, w których można o zamówieniach pogadać. Oczywiście, gada się na różnym poziomie i często gęsto bez szans na jakieś wyjątkowe odkrycia. Niemniej jednak dla biednego żuczka-zamówieniowca możliwość powymieniania poglądów na różne tematy bywa bezcenna. Nawet jeśli nie chodzi tutaj o swoje własne problemy, a o poczytanie o cudzych. Bo poruszanie swoich prawdziwych problemów jest obciążone ryzykiem, choćby takim, że ktoś z drugiej strony może to samo forum


http://www.funduszeeuropejskie.gov.pl/


przeglądać (i nie jest to bynajmniej ryzyko astronomicznie małe, sam spotkałem się z takimi przypadkami). Zawsze potem może się klapka otworzyć – że jakaś dyskusja była i ktoś coś sensownego w niej napisał, wystarczy ją tylko odnaleźć. Polecić mogę w pierwszym rzędzie forum pod adresem www.actuarius.pl/forum – miejscu, które stworzyli emigranci z Bizzone, które nie potrafiło odpowiednio zadbać (np. rozwiązując problemy techniczne) o użytkowników swego forum (i jest teraz tylko cieniem starego forum na Bizzone). Rozmaitych for jest więcej, choćby na stronie UZP, choć zaglądając od czasu do czasu na rozmaite nie znalazłem jeszcze takiego, które skłoniłoby mnie swoim poziomem do głębszego zaangażowania.

Bardzo ciekawe bywają niekiedy strony rozmaitych instytucji o profilu zamówieniowym – zdarzają się takie, na których publikowane są różne materiały zamówieniowe, aby przyciągnąć czytelników. Czasami są to miejsca niespodziewane – ostatnio na przykład trafiłem na stronę kwartalnika „Buduj z Głową” – niby czasopismo dla kosztorysantów, a o zamówieniach tam jest sporo, niezłych autorów, przy czym cała zawartość pisma jest dostępna publicznie (z opóźnieniem dwóch numerów). Nie spotkałem zbyt wielu takich miejsc, ale mam wrażenie, że powolutku ich przybywa… Rozmaite teksty na tematy zamówieniowe publikowane są na stronie www.kzp.net.pl/kzp_main.php#4.1.1.1, zaś referaty kandydatów na członków publikuje na swojej stronie Ogólnopolskie Stowarzyszenie Konsultantów Zamówień Publicznych (www.oskzp.pl/o-zamowieniach/referaty). Także na stronie Kuby Michalskiego jest encyklopedia Pzp, choć ostatnimi czasy nieco przestała się rozwijać…

Na koniec o stronach podobnych szponom, a blogowym charakterze (choć owa blogowość zwykle sprowadza się do mechanizmu). Na początek EuroZamówienia – strona ciekawa, albowiem pojawiające się tam teksty to zwykle nieco dłuższe opracowania, oparte o orzecznictwo ETS. Jest też Blog Prawa Zamówień Publicznych, często aktualizowany, choć w dużej mierze z uwagi na przedruki z prasy (cóż, dla mnie drażniące jest natomiast hasło reklamujące tego bloga, jakoby to był „pierwszy blog w Polsce poświęcony zamówieniom publicznym i ppp”… nie, żebym sam sobie rościł prawa do pierwszeństwa, po próby różne się i wcześniej zdarzały). Poza tym pojawiają się wpisy na zamówieniowe tematy także i na innych blogach prawniczych, ostatnio na przykład trafiłem na ciekawy materiał na blogu Witold Jarzyńskiego.

Pewnie to nie wszystko, a – co najważniejsze – z pewnością będzie tego przybywać.


http://www.actuarius.pl/forum

http://www.bizzone.pl/forum/index.php?c=2

http://www.bzg.pl/baza-artykulow

http://www.bzg.pl/baza-artykulow

http://www.kzp.net.pl/kzp_main.php#4.1.1.1

http://www.oskzp.pl/o-zamowieniach/referaty

http://www.przetargi.krakow.pl/encyklopedia_prawa_zamowien_publicznych.htm

http://www.eurozamowienia.pl/

http://blogprawazamowienpublicznych.blogspot.com/

http://blogprawazamowienpublicznych.blogspot.com/

http://jarzynski.blox.pl/2011/11/Najnizsza-cena-w-przetargach-publicznych-8211.html


Zamiast zakończenia – publikacje Wykaz publikacji autora w periodykach zamówieniowych w 2011 roku:

Postępowanie o zawarcie umowy koncesyjnej na roboty budowlane lub usługi, część druga, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 2/2011, s. 45-56:

(…) Niezłożenie przez kandydata oświadczeń wymaganych zgodnie z art. 13 ust. 1 i 2 ustawy o koncesji oświadczeń lub złożenie ich w niepełnym zakresie (np. w sytuacji, w której kandydat w oświadczeniu o spełnianiu warunków wymieni tylko niektóre z nich – choć w praktyce może posłużyć się rzecz jasna także ogólną formułką, o spełnianiu wszystkich warunków zawartych w ogłoszeniu o koncesji) skutkuje nieprzyjęciem wniosku. Ustawodawca nie przewidział tutaj żadnej możliwości wezwania do uzupełnienia przez kandydata brakujących oświadczeń i – jak się zdaje – faktycznie uzupełnienie takie jest w tej sytuacji niemożliwe, chyba że zostanie to przewidziane w ogłoszeniu o koncesji. W przypadku nieprzyjęcia wniosku koncesjodawca jest zobowiązany do poinformowania kandydata o tym fakcie (art. 13 ust. 3 ustawy o koncesji). Z kolei kandydatów, którzy złożyli pełne wnioski koncesjodawca zaprasza do negocjacji (art. 14 ust. 1 ustawy o koncesji). Ustawodawca nie przewidział tutaj możliwości, aby koncesjodawca ograniczył liczbę kandydatów – z art. 14 ust. 1 ustawy o koncesji wynika, że do negocjacji zaprasza się wszystkich kandydatów, którzy złożyli prawidłowe wnioski o zawarcie umowy koncesji. Można się zastanawiać, czy takie rozwiązanie jest faktycznie racjonalne i korzystne dla obu stron postępowania – wszak im mniejsza szansa na uzyskanie koncesji, im większe ryzyko konieczności odpisania kosztów prowadzonego postępowania w straty, tym zaangażowanie kandydata w postępowanie mniejsze. (…)

Postępowanie o zawarcie umowy koncesyjnej na roboty budowlane lub usługi, część pierwsza, „Zamówienia Publiczne. Doradca”, nr 1/2011, s. 67-76:

(…) Istotną różnicą, która rzutuje na zakres stawianych warunków udziału w postępowaniu jest fakt, iż ustawa o koncesji nie zawiera żadnych odniesień w stosunku do zakresu dokumentów, jakich na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma prawo żądać koncesjodawca. Co prawda A. Panasiuk wskazuje tutaj na katalog zaczerpnięty z odpowiedniego rozporządzenia wykonawczego do ustawy Pzp, jednak wobec braku nawiązania doń w ustawie o koncesji katalogiem tym można posiłkować się jedynie pomocniczo i nie wiąże on rąk koncesjodawcy. Jak się wydaje – nie mają tu też zastosowania bezpośredniego przepisy art. 47 i 48 dyrektywy 2004/18/WE (które nie są powołane wprost w przepisach o koncesji na roboty budowlane zawartych w tej dyrektywie). Niemniej jednak katalog zawarty w rozporządzeniu stanowi dobry wzór zakresu dokumentów i poruszając się w jego zakresie koncesjodawca (o ile zakres wymaganych dokumentów będzie odpowiadał zakresowi sprecyzowanych warunków) nie narazi się na zarzut złamania zasad określonych w art. 6 ustawy o koncesji, zaś wykroczenie poza ramy określone w dyrektywie może rodzić pewne problemy. (…)
