Upload
others
View
12
Download
1
Embed Size (px)
Citation preview
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 1 z 313
RAPORT SPECJALNY RAPORT SPECJALNY RAPORT SPECJALNY RAPORT SPECJALNY RAPORT SPECJALNY RAPORT SPECJALNY
Wczoraj i dziś w zamówieniach publicznych
ORZECZNICTWO
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
i SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE
CZĘŚĆ 1 i 2
wPrzetargach.pl
PORTAL PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
https://www.wprzetargach.pl/
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 2 z 313
Drodzy Czytelnicy portalu,
portal wPrzetargach.pl to największy otwarty portal o stosowaniu przepisów o zamówieniach publicznych i kompendium wiedzy o zamówieniach publicznych.
Hołdujemy zasadzie: „Zawsze profesjonalnie o zamówieniach publicznych”.
Dokonujemy analizy przepisów o zamówieniach publicznych, opartej na aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym, wynikach kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, obowiązujących opiniach prawnych Urzędu Zamówień Publicznych.
Wskazujemy rozbieżności interpretacyjne.
Informujemy o ważnych wydarzeniach związanych z funkcjonowaniem systemu zamówień publicznych.
Wspieramy inicjatywy edukacyjne: konferencje, studia podyplomowe, seminaria, szkolenia.
Tworzymy publikacje i materiały szkoleniowe na najwyższym poziomie merytorycznym.
Każdego dnia chcemy być wsparciem dla tych, którzy tego wsparcia potrzebują.
Chcemy współtworzyć TWÓJ SUKCES, dlatego bądź z nami każdego dnia.
JÓZEF EDMUND NOWICKI
Redaktor naczelny
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 3 z 313
11 Aktualność dokumentów wystawionych po upływie terminu składania ofert
16 Uzupełniana na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp informacja z Krajowego Rejestru Karnego może być aktualna na dzień jej złożenia
18 Aktualność informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
19 Aktualność polisy OC
22 Samouzupełnianie oświadczeń i dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu
24 Zastosowanie przepisu art. 26 ust. 6 Pzp do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp
25 Dopuszczalność wniesienia wadium przez wpłatę gotówki na rachunek zamawiającego prowadzony w banku
28 Czy w sytuacji, gdy zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia jest obowiązany żądać dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 Pzp?
32 Czy będzie naruszeniem przepisów ustawy Pzp zamieszczenie na stronie internetowej SIWZ w dniu 27 grudnia, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia?
39 Czy w razie wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp znajdują zastosowanie minimalne terminy wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp?
41 Czy zamawiający może oceniać sytuację ekonomiczną wykonawcy tylko na podstawie jednego banku potwierdzającej wymaganą zdolność kredytową wykonawcy?
44 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 w sprawie liczenia okres wykluczenia w przypadku wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji?
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 4 z 313
47 Czy zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę może być kryterium oceny ofert lub warunkiem udzielenia zamówienia?
50 Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, gdy zamawiający musi zapewnić odbiór odpadów w sposób ciągły i niezakłócony
57 Za brak spójności pomiędzy treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art. 133 ust. 4 Pzp nie można obciążać zamawiających
61 Czy małżonkowie, których łączy małżeńska wspólność majątkowa to grupa kapitałowa w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów?
64 Czy literalna wykładnia art. 11 ust. 7d w zw. z art. 11 ust. 7c , art. 11 ust. 1 i art. 40 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do zamieszczenia ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej?
68 Dla wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej, wystarczy bowiem, że wykonawca naruszy obowiązki w zakresie płatności podatku
71 Wykonawca powinien przewidzieć ryzyko nie wysłania dokumentów decydując się na wysłanie oferty w ostatniej chwili
73 Nazwy podwykonawców to nie treść oferty
74 Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie dopuszczalności złożenia „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne?
79 Jak orzekała Krajowa Izba Odwoławcza przed wydaniem opinii „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne”?
91 Wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy - Pzp
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 5 z 313
100 Aby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne
102 Czy różnice w podpisie własnoręcznym składanym przez wykonawcę na różnych dokumentach mogą stanowić o braku własnoręczności podpisu?
106 Jaka jest różnica pomiędzy już nieobowiązującym art. 22 ust. 4 ustawy Pzp a obowiązującym art. 22 ust. 1a ustawy Pzp?
110 Czy wykonawcy mogą ponosić negatywne konsekwencje zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej na gruncie przepisów ustawy - Pzp?
113 Czy zamawiający może oceniać potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert?
117 Dopuszczalna jest sytuacja, w której okresy realizacji robót wskazane przez przystępującego w referencjach, opisach, poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie
119 Czy w przypadku, gdy cena oferty jest o 26,8% niższa od wartości szacunkowej zamówienia i o 25,7% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny?
121 Jak zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy wezwaniu o udzielenie wyjaśnień dotyczących możliwości złożenia oferty z rażąco niską ceną?
123 Czy pojęcie „informacja banku” jest szerszym pojęciem niż „opinia” czy „zaświadczenie”?
125 Czy jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian, gdy zmiany te nastąpiły przed datą zawarcia umowy?
129 Czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy obejmuje roszczenie o zapłatę odsetek od niezapłaconych kar umownych?
132 Czy możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą?
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 6 z 313
134 Czy konsultacje i doradztwo mogą stanowić skuteczne udzielenie zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych?
139 Czy trzykrotne unieważnienie postępowania może być podstawą do udzielenia zamówienia z wolnej ręki ?
146 Zamawiający może uprawdopodobnić konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania
154 7 dniowy termin, w którym wykonawca miał ewentualnie przedłożyć określony sprzęt w celu wykonania testów, a naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
159 Sposób obliczania terminu do składania ofert
161 Aktualność polisy OC a aktualność informacji z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego i zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
165 Sposób postępowania z ofertą elektroniczną, z którą zamawiający nie jest w stanie się zapoznać w opinii Urzędu Zamówień Publicznych
168 Jak uzasadnić unieważnienie postępowania, gdy pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia istnieje rozbieżność w zakresie warunków udziału w postępowaniu lub podstaw wykluczenia z postępowania?
174 Czy brak rozwiązania równoważnego, które spełniałoby wymogi opisane w SIWZ, dowodzi, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, dopuszczając rozwiązanie tylko jednego producenta?
177 Zasady zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez jednostki sektora finansów publicznych
181 Podpis elektroniczny stosuje się do pojedynczych dokumentów elektronicznych oraz skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych, a z złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 7 z 313
187 Czy Krajowa Izba Odwoławcza ma uprawnienia, aby orzekać w sprawie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp?
192 Złożenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej na wezwanie zamawiającego
195 Czy brak podania w formularzu ofertowym nazwy producenta, typu lub modelu zaoferowanego monitora, zawsze stanowi nieusuwalny brak oferty?
196 Czy wpisanie w formularzu ofertowym kwoty 1 094.957,15 złotych, zamiast kwoty 1 049 957,16 złotych to oczywista omyłka pisarska?
200 Opis przedmiotu zamówienia jednoznaczny, wyczerpujący, dokładny, zrozumiały, uwzględniający wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i odpowiadający rzeczywistym potrzebom zamawiającego
202 Czy podstawą ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego jest cena podana w formularzu oferty, czy ceny jednostkowe wskazane w poszczególnych formularzach kosztorysów ofertowych?
204 Umowa o roboty budowlane powinna określać, czy od odbioru częściowego rozpoczynają się okresy rękojmi i gwarancji
206 Pieczęć imienna nie zastąpi podpisu własnoręcznego, ponieważ nie powoduje, że znak graficzny postawiony na formularzu oferty stanie się przez to podpisem
209 Czy można poprawić ofertę, gdy wykonawca wpisał cenę jednostkową 500 zł do niewłaściwej kolumny dotyczącej wartości netto?
212 Czy w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający jest obowiązany zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, z informacją o unieważnieniu postępowania, oraz obowiązki informacyjne zamawiającego w przypadku unieważnienia postępowania?
220 Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia
224 Czy jest dopuszczalne sumowanie doświadczenia nabytego przez daną osobę podczas realizacji kilku umów?
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 8 z 313
228 Czy adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp może być podmiot trzeci?
230 Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach składanych po upływie terminu składania ofert
234 Jeżeli doszło do przekazania placu budowy bez sporządzenia protokołu, za szkody na placu budowy odpowiedzialność ponosić będzie nadal inwestor
237 Istotne części składowe ceny lub kosztu
239 Moment złożenia oferty to moment wejścia do miejsca składania ofert, a nie moment rejestracji złożonej oferty
240 Czy istnieje konieczność uwzględnienia w treści gwarancji wadialnej zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp?
243 Zamawiający dokonując oceny, czy w postępowaniu doszło do naruszenia art. 38 ust. 6 Pzp musi ocenić wpływ zmiany SIWZ na czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty
246 Obowiązek informowania inwestora o wszelkich trudnościach związanych z realizacją robót budowlanych?
249 O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy …
249 Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę statusu wykonawcy i niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej?
251 Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę statusu wykonawcy i niweczy
uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej?
252 Czy mogą być negatywne skutki przesłania przez odwołującego kopii odwołania do Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres, w sytuacji, gdy zamawiającym jest Minister Cyfryzacji, który posiada ten sam adres?
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 9 z 313
257 Uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu zamawiający żądając próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe
258 Wyjaśniamy, kiedy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia?
266 Czy zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może drugi raz wezwać wykonawcę do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych?
268 Czy wartość zamówienia na dostawę pieczywa, wędlin, wędzonych ryb oraz owoców i warzyw podlega sumowaniu?
269 Procedura odwrócona, a dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego
274 Warunek bezwarunkowości gwarancji wadialnej bankowej lub ubezpieczeniowej
276 Co powinien zrobić zamawiający, gdy wykonawca wezwany w trybie art. 184 Pzp nie przedłużył ważności wadium albo nie wniósł nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy - wykluczyć wykonawcę, czy odrzucić ofertę tego wykonawcy?
277 Wyjaśnianie i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu
280 Zamawiający może uprawdopodobnić konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania
287 Czy trudności w opisie innych kryteriów oceny ofert mogą stanowić usprawiedliwienie dla braku zastosowania innych, pozacenowych kryteriów oceny ofert?
288 Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, a podjęcie prac przez innego wykonawcę ze względu na ochronę praw wyłącznych musi być rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i niemożliwość ta musi mieć charakter nieprzezwyciężalny
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 10 z 313
292 Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona
301 Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego i badając zgodność oferty z jej treścią, nie można wybiórczo opierać się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a pomijać inne
303 Czy wprowadzeniem w błąd zamawiającego będzie każda informacja niemająca odzwierciedlenia w rzeczywistości?
308 Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty?
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 11 z 313
Aktualność dokumentów wystawionych po upływie terminu składania ofert W wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r., KIO 2249/16, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że „w postępowaniach, w których zastosowana zostanie procedura
odwrócona, zasady składania dokumentów są takie same, jak w innych
postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego – wraz z ofertą
wykonawca musi złożyć stosowne oświadczenie zgodnie z art. 25a Pzp, tyle że w
przeciwieństwie do „zwykłych” postępowań, nie jest ono badane w pierwszej
kolejności, a dopiero po zakończeniu oceny ofert. Ratio legis ustawodawcy przy
wprowadzeniu takiej procedury jest jednoznaczne i oczywiste, bowiem regulacja
zawarta w art. 24aa Pzp w znacznym stopniu przyspiesza i ułatwia Zamawiającemu
przeprowadzeniem postępowania, gdyż Zamawiający w takim przypadku nie musi
podmiotowo oceniać wówczas wszystkich wykonawców, a jedynie tego, który
przedstawił najkorzystniejszą ofertę. Zmierzając jednak do wyjaśnienia materii,
związanej z przedkładanymi dokumentami, mającymi potwierdzać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania przede wszystkim wskazać należy na treść przepisu art. 26 Pzp, który
w sposób jasny i klarowny odwołuje się dokumentów aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 Pzp koresponduje wprost przepisem art. 26 ust. 3 Pzp,
który dotychczas, regulując zasady uzupełniania dokumentów, odwoływał się
wykazywania w nich stanu obowiązującego w dniu składania ofert. W brzmieniu
obowiązującym do dnia 27 lipca 2016 r. przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowił, że
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust 1 Pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 12 z 313
przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Jednak
aktualnie powołany przepis nie zawiera już takiej regulacji, co w oczywisty sposób
świadczy o zasadniczej zmianie postępowania w zakresie wykazywania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Według art. 26
ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1
Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub
budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia łub poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Krajowa Izba Odwoławcza
stanęła na stanowisku, że błędne jest rozumowanie zasadzające się na tym, iż
wykonawca zobowiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według
stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Posługiwanie się tego rodzaju
argumentacją stanowi zaprzeczenie idei nowelizacji, która opiera się na tym, że w
przypadku zastosowania procedury odwróconej, wykonawca na etapie składania
ofert składa jedynie oświadczenie, które stanowi wstępne potwierdzenie, że
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 13 z 313
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że powyższe oświadczenie
winno potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw
wykluczenia wykonawcy najpóźniej na dzień składania ofert. Dopiero gdy oferta
danego wykonawcy zostanie uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsza to
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oparte o treść art. 26 Pzp,
jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że mają one
być aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Z powyższego wypływa
oczywisty wniosek, że ustawodawca zmienił zasady postępowania w tym zakresie,
przez odstąpienie od żądania w toku postępowania (a zatem w praktyce nawet kilka
miesięcy po terminie składania ofert) dokumentów aktualnych na dzień składania
ofert. Powyższe znajduje swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 26 ust. 2f Pzp, który
stanowi, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie
postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Treść przywołanego wyżej przepisu zezwala Zamawiającemu na każdym etapie
postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
W związku z tym stwierdzić należy, że w aktualnie obowiązującym stanie prawnym to
już nie data składania ofert ma zasadnicze znaczenie dla oceny aktualności
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 14 z 313
składanych oświadczeń i dokumentów, ale data wyboru najkorzystniejszej oferty. W
ocenie Izby w omawianym zakresie zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z
dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy
według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty,
potwierdzające że nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że wykonawca obowiązany jest złożyć
oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z
postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Natomiast
przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art. 26 Pzp,
mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Co nie oznacza
wcale, że nie mogą to być dokumenty wystawione po dacie składania ofert. Wręcz
przeciwnie. W opisanej sytuacji wykonawca może posługiwać się dokumentami,
odzwierciedlającymi stan po terminie składania ofert, z tym zastrzeżeniem, że
dokument pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy”.
W wyroku KIO 2249/16 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dokumenty złożone
przez wykonawcę zawierające datę późniejszą niż data składania ofert (tj. 26 sierpnia
2016 r.), takie jak:
1) kopia zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego w B. datowana na dzień 3 listopada 2016 r.;
2) kopia zaświadczenia o niezaleganiu w opłaceniu składek wystawionego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w S., stwierdzająca stan na dzień 11 października 2016 r.;
3) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do Pana W.C. (wg odpisu z KRS: członek Rady Nadzorczej) wystawiona w dniu 9 listopada 2016 r.;
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 15 z 313
4) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pana M.G. (wg odpisu z KRS: członek Rady Nadzorczej) wystawiona w dniu 9 listopada 2016 r.;
5) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do Pana M.B. (wg odpisu z KRS: członek Rady Nadzorczej) wystawiona w dniu 9 listopada 2016 r.;
6) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca Pana D.B. (wg odpisu z KRS: Prezes Zarządu spółki) wystawiona w dniu 8 września 2016 r.;
7) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą Pana T.S. (wg odpisu z KRS: Wiceprezes Zarządu ) wystawiona w dniu 8 września 2016 r.;
8) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotycząca Pani B.P. (wg odpisu z KRS: prokurent) wystawiona w dniu 8 września 2016 r.;
9) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do Pana P.K. (wg odpisu z KRS: prokurent) wystawiona w dniu 8 września 2016 r.;
10) kopia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącym podmiotu zbiorowego (E.) pochodząca z dnia 8 września 2016 r.;
11) kopia informacji z KRK co do braku karalności Pana M.N., członka Rady Nadzorczej, wystawiona w dniu 1 lipca 2016 r.
− są dokumentami prawidłowymi i wystarczającymi do potwierdzenia braku
występowania przesłanek, skutkujących wykluczeniem Przystępującego z
prowadzonego postępowania.
ul. V P. 22, realizowana od dnia 1 stycznia 2017 r. (nadal wykonywana) o wartości
460.000 zł brutto.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 16 z 313
Uzupełniana na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp informacja z Krajowego Rejestru Karnego może być aktualna na dzień jej złożenia W wyroku z dnia 9 maja 2017 r., KIO 785/17, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się
do aktualności informacji z Krajowego Rejestru Karnego, uznała, że „uzupełniane na
wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być
aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce oznacza to, że dopuszczalne jest
wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych
inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp. Brak jest przy tym podstaw do
formułowania tezy, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy dokumentów,
których wykonawca - wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp - nie
przedstawił, to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp
muszą być aktualne na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się bowiem li tylko do oświadczeń lub
dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art.
26 ust. 1 Pzp), ale w sposób ogólny dotyczy oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Co więcej, prezentowana przez Zamawiającego koncepcja
prowadzić mogłaby do nierównego traktowania wykonawców, czego przykładem
jest sytuacja, w której wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art.
26 ust. 1 Pzp, występuje do KRK o zaświadczenie o niekaralności, jednak nie załącza
go (np. przez zapomnienie) do dokumentów składanych zamawiającemu. W takim
przypadku, zdaniem Zamawiającego, wykonawca taki mógłby naprawić swój błąd
przedstawiając w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokument, którego
uprzednio nie złożył. Konsekwentnie należałoby jednak odmówić takiego
uprawnienia wykonawcy, który w trakcie biegu terminu na przedstawienie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 17 z 313
dokumentów objętych wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp w ogóle nie wystąpił (np. przez
zapomnienie) do KRK o wydanie zaświadczenia. Nie mógłby on bowiem,
odpowiadając na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów,
przedstawić innego zaświadczenia, jak tylko wystawionego z bieżącą datą, co w
przekonaniu Zamawiającego jest niedopuszczalne i co stanowiło podstawę podjęcia
zaskarżonej odwołaniem czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania. W
konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do art.
26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane
wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień
ich złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności
uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień
ich złożenia. Przedstawiona koncepcja odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno
krajowego, jak i europejskiego, którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji
podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji.
Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust.
2f Pzp umożliwiający zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie postępowania m.in.
do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów, czy art. 24 ust. 12 Pzp
uprawniający zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej „posłużenie się przez Odwołującego zaświadczeniami o niekaralności
datowanymi na dzień 16 marca 2017 r., w miejsce oczekiwanego przez
Zamawiającego 21 lutego 2017 r., było wystarczające dla stwierdzenia, że Odwołujący
nie podlega wykluczeniu z postępowania”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
również uwagę, że „sytuację, w której Zamawiający otrzymał dokumenty bardziej
aktualne niż te, których żądał (oczekiwanie Zamawiającego wyrażone w wezwaniu z
16 marca 2017 r. sprowadzało się bowiem do konieczności przedstawienia
zaświadczeń stwierdzających stan sprzed prawie miesiąca) - należy ocenić
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 18 z 313
pozytywnie, jako odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy
w oparciu o możliwie najnowsze informacje. Jeżeli natomiast Zamawiający pomimo
przedstawienia ww. oświadczeń i dokumentów powziąłby wątpliwości co do braku
podstaw do wykluczenia Odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego 2016
r. (data określająca aktualność zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów) a 16 marca 2017 r. (data na którą stwierdzono brak
karalności członków organu odwołującej się spółki), to powinien podjąć działania
zmierzające do ich wyjaśnienia i - w razie ich potwierdzenia - wykluczyć
Odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 16 Pzp”.
Aktualność informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub
finansowej zamawiający może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (§ 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia). W wyroku z dnia 9 marca
2017 r., KIO 352/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „również
ustawodawca unijny przykłada dużą wagę do oceny spełniania wymagań i braku
podstaw wykluczenia wg stanu aktualnego, bieżącego. W dyrektywie Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, poz. 85 preambuły wskazano m.in., że „istotne jest, by decyzje instytucji
zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 19 z 313
o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość
szybko, np. w przypadku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany
wykonawca staje się nieodpowiedni, lub, przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie
zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne (..)”. Odnosząc
się do określonego w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, okresu ważności dokumentów
składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Krajowa
Izba Odwoławcza wskazuje, że prawodawca określając terminy ważności tych
dokumentów podał jedynie dolną granicę ich ważności. W przypadku informacji z
banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową,
termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania
wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj.
wystawionego po dacie składania ofert. Podobne stanowisko co do aktualności
dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyrokach z dnia 19 grudnia 2016 r., KIO 2249/16 oraz 8 marca 2017 r.,
KIO 366/17.”
Aktualność polisy OC W wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO 707/17, Krajowa Izba Odwoławcza nie
zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że aktualna treść art. 26 ust. 3 pozwala
uznać, iż ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby składane na wezwanie
zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 20 z 313
warunków udziału w postępowaniu na dzień, w którym upłynął termin składania ofert.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej: „Także w aktualnym stanie prawnym,
wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać – pod rygorem wykluczenia z
postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania
ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych
oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż
do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma jedynie taki
skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3
Pzp mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają
potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Krajowa
Izba Odwoławcza zwraca także uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp, do którego
odwołuje się wskazany art. 26 ust. 3, dokument JEDZ jest oświadczeniem
wykonawcy, mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Powyższe oświadczenie dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert,
albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich
możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów
potwierdzających wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i „aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w
oderwaniu od złożonego oświadczenia”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę,
że: „Wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy
zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i
zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby każdego
postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże
wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy
oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 21 z 313
z terminem składania ofert. Na powyższe wskazuje także - wbrew interpretacji
Odwołującego - powoływany w odwołaniu przez tego wykonawcę wyrok KIO
2249/16”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na art. 26 ust. 2f Pzp,
zgodnie z którym jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie
postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne - do złożenia aktualnych oświadczeń lub
dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku takiego dokumentu
jak polisa OC, wykonawca dla udokumentowania spełniania warunku mógł
przedstawić inny dokument ubezpieczeniowy, jednakże dotyczący ochrony
ubezpieczeniowej od dnia 4 stycznia 2017 r. (dnia składania oferty) lub dokument
potwierdzający ciągłość takiej ochrony. Aneks obowiązujący od dnia 16 marca 2017 r.
nie stanowi potwierdzenia ciągłości ochrony ubezpieczeniowej od dnia 4 stycznia
2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również z zamawiającym, że certyfikat
do polisy OC wraz z późniejszymi aneksami nie mógł być uznany za potwierdzający
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień 4 stycznia 2017 r. czy na dzień 8
lutego 2017 r., ponieważ nie jest to dokument ubezpieczeniowy, mogący zastąpić -
na podstawie art. 26c Pzp - polisę OC lub aneks do takiej polisy. W ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej przepis art. 26 ust. 2c Pzp, na który powoływał się odwołujący w
toku rozprawy, odnosi się wyłącznie do sytuacji określonych tym przepisem, a
mianowicie: „Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć
dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez
zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 22 z 313
potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w
postępowaniu lub kryterium selekcji”.
Samouzupełnianie oświadczeń i dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu Fakt, że wykonawca samodzielnie uzupełnił dokumenty mające potwierdzać
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku
wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W wyroku z dnia 28 listopada
2017 r., KIO 2343/17, KIO 2344/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samodzielne
uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, niepoprzedzone
wezwaniem przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jest niedopuszczalne i
nie może rodzić żadnych skutków, ponieważ sprzeciwia się temu zarówno literalne
brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp oraz zasada równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest czynnością
obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w tym przepisie. Dlatego samodzielne
uzupełnienie dokumentów nie zwalnia zamawiającego z obowiązku wezwania, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ zgodnie z tym przepisem jedynymi
okolicznościami, które uprawniają zamawiającego do rezygnacji z obowiązku
wezwania, są unieważnienie postępowania lub odrzucenia oferty wykonawcy. W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w art. 26 ust. 3 Pzp ustawodawca posłużył się
klauzulami bezwzględnie obowiązującymi, że to zamawiający wzywa wykonawców
oraz że dokumenty składane są na wezwanie zamawiającego, z czego można wysnuć
wniosek, że inicjatywa w materii uzupełniania dokumentów znajduje się całkowicie w
rękach zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że akceptacja
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 23 z 313
możliwości samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie
złożonych dokumentów lub oświadczeń mogłaby doprowadzić do prób
wielokrotnego uzupełniania takich dokumentów lub oświadczeń na tę samą
okoliczność, co w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jest
niedopuszczalne. Ponadto mogłoby to prowadzić do akceptacji sytuacji, w której
wykonawcy uzupełnialiby dokumenty zawierające błędy, nie mając precyzyjnej
informacji o tych błędach, która powinna zostać wskazana przez zamawiającego w
treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3. Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się
również z zamawiającym, że wzywanie wykonawcy do złożenia dokumentu, w
którego posiadanie zamawiający wszedł, byłoby nazbyt daleko idącym formalizmem,
skutkującym przedłużeniem postępowania.” W wyroku z dnia 17 sierpnia 2017 r., KIO
1597/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „Problematyka
samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków ma złożony
charakter. Z jednej strony trzeba mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo
ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość, tj. zgodność z
obowiązującymi przepisami. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza
wyjątkami przewidzianymi w treści samego przepisu, czynnością podejmowaną z
inicjatywy zamawiającego. Z drugiej jednak strony przepisy Pzp nie zawierają zakazu
samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego
wezwania. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo
wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie
zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów Pzp, ale skutkować
może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Z uwagi na
przedstawione argumenty, zdaniem składu orzekającego, omawianą kwestię należy
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 24 z 313
rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Ad
casum, ze względu na popełnione przez Zamawiającego błędy (zarówno te, o
których dotąd wspomniano, jak i te, które zostaną omówione w dalszej części
uzasadnienia) Krajowa Izba Odwoławcza za zasadne uznała przyjęcie generalnej
zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego
dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, zaś w sytuacji
samodzielnego przedstawienia dokumentu zawierającego błędy Zamawiający
powinien wezwać do jego uzupełnienia wskazując na wady dokumentu”.
W wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r., KIO 103/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
„Skoro przystępujący, wbrew dyspozycjom zamawiającego do oferty załączył tzw.
dokumenty podmiotowe - potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu - zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego przed
wyborem oferty - wykonawcy Smart Digital Media do potwierdzenia, że pozostają
one nadal aktualne. W związku z nakazanym odrzuceniem oferty przystępującego,
obecnie obowiązek ten uchyla przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.”
Zastosowanie przepisu art. 26 ust. 6 ustawy Pzp do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zgodnie z art. 26 ust. 6 Pzp wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i
3 Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 25 z 313
danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy o informatyzacji
działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
W wyroku z dnia 22 czerwca 2017 r., KIO 1083/17, KIO 1095/17, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że przepis art. 26 ust. 6 Pzp „powinien znaleźć zastosowanie na
zasadzie analogii legis również do dokumentów potwierdzających, że usługi, dostawy
lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego. Brak jest podstaw do
odmawiania zamawiającemu podstaw do wykorzystania w toku oceny oferty tych
wiadomości, które już posiada i żądanie złożenia dokumentów zawierających te
informacje jedynie dla poprawności formalnej”.
Dopuszczalność wniesienia wadium przez wpłatę gotówki na rachunek zamawiającego prowadzony w banku W niniejszej sprawie odwołujący wpłacił wymagane wadium na rachunek bankowy
zamawiającego w kasie banku P. (...) (termin składania ofert upływał dnia 20 stycznia
2017 r. godzina 9:45).
Powyższą czynność zakwestionował zamawiający twierdząc, że wadium wniesione
zostało w sposób nieprawidłowy i odrzucił ofertę odwołującego, powołując się na
przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp, stanowiący że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium.
Zdaniem odwołującego, czynność odrzucenia jego oferty z podanej przyczyny jest
nieprawidłowa. Wykonawca uznał, że zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu
art. 45 ust. 7 Pzp, co w efekcie doprowadziło do błędnego zastosowania art. 89 ust. 1
pkt 7 b Pzp i odrzucenia oferty odwołującego w niniejszym postępowaniu.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 26 z 313
Podkreślał, że zamawiający odniósł się wyłącznie do literalnego brzmienia przepisów
uznając, że wadium w pieniądzu można wnieść wyłącznie przelewem, przy
zastosowaniu instytucji prawa bankowego „polecenia przelewu” (art. 63 ust. 3 pkt 1
prawa bankowego). Odwołujący powołał się na wykładnię celowościową przepisu art.
45 ust. 7 Pzp wskazując, że celem wpłacenia wadium jest zabezpieczenie interesów
zamawiającego. Zaznaczał, że najważniejszym jest, aby wadium zostało wpłacone w
odpowiednim terminie i formie dopuszczalnej przez przepisy prawa. Nadmiernym
formalizmem byłoby uznanie, że wadium można wpłacić wyłącznie przelewem, a już
nie w kasie banku. Wpłacając pieniądze w banku wpłacający podlega również
weryfikacji, nie istnieje więc obawa podejmowania przez niego działań niezgodnych z
prawem.
Odwołujący przekonywał, że poprzez wpłatę wadium w kasie banku nie ucierpiał ani
interes zamawiającego, ani interes publiczny. Celem wskazanej regulacji jest to, aby
operacje pieniężne dokonywane były za pośrednictwem banków. Uznał, że wpłata
wadium w kasie banku spełnia ten cel, wobec czego przyjął, iż jest dopuszczalna w
świetle prawidłowej wykładni art. 45 ust. 7 Pzp. Zaznaczał, że przepisy ustawy Pzp nie
zawierają odwołania do ustawy - Prawo bankowe, zatem przepisy tej ustawy mogą
znaleźć tu zastosowanie jedynie posiłkowo. Utrzymywał, że nie można stawiać znaku
równości pomiędzy pojęciem „wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
zamawiającego” (art. 45 ust. 7 Pzp) a pojęciem „polecenie przelewu” (art. art. 63 ust.
3 pkt 1 prawa bankowego). Podtrzymał, że w niniejszej sprawie zamawiający dokonał
błędnej wykładni przepisów ustawy Pzp, co spowodowało wydanie wadliwego
rozstrzygnięcia. Na poparcie swoich twierdzeń odwołujący przywołał orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, w tym wyroki: KIO/UZP
980/10, KIO/UZP 407/09, KIO/UZP 141/10 oraz wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 29 września 2009 r., X Ga 260/08.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 27 z 313
„Zdaniem odwołującego wypowiedziane w nich tezy nie straciły na ważności i nadal
pozostają aktualne. Zmianie nie uległ bowiem art. 45 ust. 7 Pzp wskazujący, że
wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez zamawiającego.
Wobec powyższego, aktualne pozostają orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów - odwołujące się do wykładni celowościowej wskazanego przepisu i
podnoszące, że najważniejsze aby pieniądze wpłacone na poczet wadium wpłynęły
na konto zamawiającego w odpowiednim terminie i formie. Odwołujący
kwestionował stanowisko zamawiającego, że wpłata wadium w kasie banku zamiast
przelewem stanowi przykład wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, co
uprawniałoby zamawiającego do odrzucenia oferty.”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 217/17, zwróciła
uwagę, że „art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (t.j. Dz. U z 2015 r., poz. 584 z późn. zm.) dopuszcza dokonywanie
płatności gotówkowych związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą gdy
jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej z niej płatności, nie
przekracza równowartość 15 000,00 zł. W tych okolicznościach Krajowa Izba
Odwoławcza wzięła pod uwagę, że oferta odwołującego pozostawała zabezpieczona
wadium, które jednocześnie gwarantowało w sposób właściwy interesy
zamawiającego. Sposób wniesienia tego wadium nie naruszał żadnego z
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa z zakresu obrotu pieniężnego.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Brak wniesienia wadium przelewem, a
dokonanie tego poprzez wpłatę gotówki na rachunek zamawiającego prowadzony w
Banku P. (...) w okolicznościach tej sprawy nie mógł skutkować odrzuceniem oferty
odwołującego z postępowania w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, który stanowi, że
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 28 z 313
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione, lub zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp „w odniesieniu
do sformułowania „wniesione w sposób nieprawidłowy” - stricte będzie odnosił się do
wszelkich odstępstw od koniecznej treści np. dokumentów gwarancji wadialnych -
ubezpieczeniowych i bankowych, niezachowania formy przelewu bankowego, ale w
kwotach mogących świadczyć o unikaniu nakazanej przepisami odrębnymi formy
rozliczeń.
Odwołujący wskazał w ofercie numer posiadanego przez siebie rachunku, wyjaśnił
również, że dokonując wpłaty na wyznaczony rachunek zamawiającego w banku P.
(...), chciał mieć pewność, iż od razu znajdzie się ona na tym koncie, gdyż za datę
wniesienia wadium uznaje się moment uznania rachunku zamawiającego.”
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „odrzucenie oferty odwołującego w
zaistniałych okolicznościach tej sprawy, byłoby przejawem skrajnego formalizmu.”
Czy w sytuacji, gdy zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia jest obowiązany żądać dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 Pzp? Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że w postępowaniu zamawiający
zaniechał żądania następujących dokumentów:
1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym przez
zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 29 z 313
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
2) oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego
wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z
uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji -
dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z
ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego
porozumienia w sprawie spłat tych należności;
3) oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka
zapobiegawczego zakazu ubiegania się zamówienia publiczne;
4) oświadczenia wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu
skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w
zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i
6 Pzp;
5) oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji
administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa
pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu
społecznym w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 7 Pzp;
6) oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat
lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i
opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716).
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 30 z 313
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że powyższe dokumenty są
składane przez wykonawców na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia, a
zatem są to dokumenty niezbędne do przeprowadzenia kontrolowanego
postępowania.
Jak wynikało z dokumentacji postępowania zamawiający w celu potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu żądał przedłożenia
dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1, 2, 3, 4 i 10 rozporządzenia, tj. informacji z
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w kontrolowanym postępowaniu
zarówno ogłoszenie o zamówieniu jak i specyfikacja istotnych warunków zamówienia
nie zawierały pełnego katalogu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia określonych przez zamawiającego tj. w art. 24 ust. 1 pkt 12-23
oraz w art. 24 ust. 5 Pzp.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zaniechanie w powyższym zakresie
stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 5 pkt 1, 5-9 rozporządzenia.
Odmienne stanowisko wyraziła natomiast Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z
dnia 26 maja 2017 r., KIO/KU 20/17. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „z
art. 25 ust. 1 Pzp nie wynika także, aby Zamawiający nie mógł dokonać oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie oświadczeń złożonych
przez wykonawcę. Co więcej, uchylony został art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający żąda od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Oznacza to, że w obecnym stanie prawnym Zamawiający ma możliwość oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu także na podstawie oświadczeń
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 31 z 313
wykonawców, bez względu na wartość zamówienia. Wskazuje na powyższe aktualne
brzmienie art. 26 ust. 1 zdanie 1 Pzp zgodnie z którym: „1. Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wzywa wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Podobna
regulacja dotyczy zamówień których wartość nie przekracza kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W kontrolowanym postępowaniu zamawiający wskazywał, że dokonał oceny
spełnienia warunków udziału w postepowaniu w zakresie art. 24 ust. 5 Pzp na
podstawie oświadczeń.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak jest podstaw do stwierdzenia, aby
powyższe stanowiło naruszenie któregokolwiek z przepisów ustawy.
Brak jest także podstaw do uznania, że zamawiający nie był uprawniony do
dokonania takiej oceny. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że w § 5 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców, nie
ma wymogu, aby zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia wszystkich
wymienionych tam dokumentów łącznie. Tym samym, w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej w okolicznościach niniejszej sprawy, zamawiający uprawniony był do
dokonania oceny spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 Pzp w oparciu o wskazane w
specyfikacji istotnych warunków dokumenty. Do decyzji zamawiającego należało
uznanie, które warunki udziału w postępowaniu powinny zostać potwierdzone
dokumentami, a które wyłącznie oświadczeniami wykonawców. Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że w stanie faktycznym nie można było uznać, że
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 32 z 313
zamawiający naruszył dyspozycję art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 5 pkt 1, 5-9
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawców. Przepis art. 25 ust. 1 Pzp nie ogranicza bowiem zamawiającego w
zakresie żądania określonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Przepis art. 25 ust. 1 Pzp stanowi jedynie wskazanie, że
zamawiający nie może rozszerzyć katalogu dokumentów (ponad to, co jest
niezbędne do oceny warunków udziału w postępowaniu oraz wynika z
rozporządzenia).
Czy będzie naruszeniem przepisów ustawy Pzp zamieszczenie na stronie internetowej SIWZ w dniu 27 grudnia, jeżeli ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia? W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
wskazał m. in. na naruszenie Pzp poprzez udostępnienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia od dnia 27 grudnia 2016 r., mimo publikacji ogłoszenia o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2016 r., co stanowi
naruszenie art. 42 ust. 1 Pzp.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadził kontrolę prowadzonego przez
zamawiającego zamówienia publicznego na dostawę podkładów strunobetonowych
(…).
W informacji o wyniku kontroli uprzedniej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
wskazał m. in. na naruszenie Pzp poprzez udostępnienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia od dnia 27 grudnia 2016 r., mimo publikacji ogłoszenia o
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 33 z 313
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2016 r., co stanowi
naruszenie art. 42 ust. 1 Pzp.
W ramach tego naruszenia Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w informacji o
wyniku kontroli uprzedniej stwierdził, że ogłoszenie o kontrolowanym zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 grudnia
2016 r., natomiast specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
udostępniona na stronie internetowej od dnia 27 grudnia 2016 r. do dnia 24 lutego
2017 r. Tymczasem, zgodnie z art. 42 ust. 1 Pzp specyfikację istotnych warunków
zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia
o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Udostępnienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia od dnia 27 grudnia 2016 r., mimo
publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
24 grudnia 2016 r., stanowi naruszenie art. 42 ust. 1 Pzp.
Zamawiający złożył zastrzeżenia do wyniku kontroli nie zgadzając się z ustaleniem
kontroli o dopuszczeniu się ww. naruszenia.
Zamawiający przyznał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2016 r., oraz że udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia 27
grudnia 2016 r. do dnia 24 lutego 2017 r.
Zamawiający zwrócił jednak uwagę, że dzień 24 grudnia 2016 r. przypadał w sobotę, a
dwa kolejne dni były dniami wolnymi od pracy zgodnie z ustawą z dnia 18 stycznia
1951 r. o dniach wolnych od pracy, zatem termin, o którym mowa w art. 42 ust. 1 Pzp
przypadał w dniu 27 grudnia 2016 r. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że takie
stanowisko wynika z art. 14 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu do
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 34 z 313
wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin
upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Zatem działanie
Zamawiającego było zgodne z art. 42 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 ww. Pzp.
Powyższa argumentacja nie przekonała Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
który podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.
Zdaniem Prezesa UZP konstrukcja art. 42 ust. 1 Pzp, w tym zwłaszcza sposób
określenia terminu na dokonanie czynności prawnej, jaką jest udostępnienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej powoduje, że w
zaistniałej sytuacji art. 14 ust. 2 Pzp nie znajduje zastosowania. W przywołanym
przepisie mowa bowiem o końcu terminu do wykonania czynności, co oznacza, że
dotyczy terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony pewną liczbą
jednostek czasu. Ww. przepis ma zatem zastosowanie do terminów, które zakreślają
ramy czasowe wykonania jakiejś czynności. Analogiczny przepis znajduje się w art. 115
k.c., zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na
dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego
dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.
Zgodnie z 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei w art. 110 k.c. wskazano,
że jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego albo
czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu jego obliczania, stosuje się
przepisy poniższe, w tym m.in. art. 115 k.c.
Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych art. 42 ust. 1 Pzp
wskazując termin będący konkretnym punktem czasowym, tj. stanowiąc, że
specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 35 z 313
od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wprost określa, że
specyfikacja powinna być udostępniona na stronie internetowej w tym samym dniu,
w którym opublikowano ogłoszenie o zamówieniu. Należy zatem uznać, że w
powyższym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych oznaczono ww. termin i
określono sposób jego obliczania.
Uchybienie w zakresie obowiązku udostępnienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w określonym w art. 42 ust. 1 Pzp terminie może utrudniać wykonawcom
chcącym ubiegać się o udzielenie zamówienia niezwłoczne przystąpienie do
sporządzania ofert. Każdy dzień zwłoki w publikacji specyfikacji na stronie
internetowej w praktyce może wpływać na złożenie oferty, gdyż skraca czas, np. na
kalkulację ofertową czy konsultacje z ewentualnymi dostawcami i podwykonawcami.
Ponadto, brak publikacji specyfikacji w określonym ustawowo terminie ma wpływ
również na ograniczenie czasu przeznaczonego dla wykonawców na składanie
wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, aby zapobiec ograniczeniu
konkurencji w powyższy sposób ustawodawca w art. 42 ust. 1 Pzp precyzyjnie
wyznaczył termin na dokonanie czynności udostępnienia specyfikacji na stronie
internetowej. Powyższy termin został bezpośrednio powiązany z dniem publikacji
ogłoszenia o zamówieniu i w przypadku procedur „unijnych” wyznaczony został „od
dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej”.
Po zapoznaniu się ze stanem faktycznym wynikającym z przekazanej jej
dokumentacji kontroli oraz z uzasadnieniem stanowisk Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych i Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zastrzeżenia
Zamawiającego zasługują na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
brzmienie art. 42 ust. 1 Pzp jest jasne i jednoznaczne i wynika z niego wprost, że
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 36 z 313
dniem, w którym zamawiający powinien zamieścić specyfikację istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej (wskazanej w ogłoszeniu o zamówieniu), jest
dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Istnienie takiego
obowiązku zamawiającego nie było też sporne pomiędzy Prezesem Urzędu
Zamówień Publicznych a Zamawiającym.
Realizacja tego obowiązku napotyka jednak trudności praktyczne, gdy ogłoszenie o
zamówieniu zostanie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dzień nie będący dniem roboczym zamawiającego - najczęściej to sobota lub dzień
ustawowo wolny od pracy. O ile bowiem zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych następuje bezpośrednio przez zamawiającego,
zatem może on dzień owej publikacji dowolnie wybrać, o tyle dzień publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest ustalany przez Urząd
Publikacji Unii Europejskiej (art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 7a Pzp).
Z praktyki wynika, że kolejne numery Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
wydawane są również w soboty oraz w dzień ustawowo wolny od pracy w Polsce, nie
będący równocześnie dniem wolnym od pracy w kraju siedziby Urzędu Publikacji Unii
Europejskiej.
W opinii Zamawiającego w takim wypadku ma zastosowanie art. 14 ust. 2 Pzp, który
stanowi, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub
dzień ustawowo wolny od pracy, termin ten upływa dnia następnego po dniu lub
dniach wolnych od pracy, z którym to stanowiskiem nie zgadza się Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych art. 14 ust.
2 Pzp dotyczy wyłącznie terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 37 z 313
pewną liczbą jednostek czasu, ma zatem zastosowanie do terminów, które zakreślają
ramy czasowe wykonania jakiejś czynności.
W uchwale z dnia 23 czerwca 2017 r., KIO/KU 23/17 Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że w przypadku terminu wskazanego w art. 42 ust. 1 Pzp, określono w
nim bowiem okres (odcinek czasu), przypisując mu daną liczbę jednostek czasu
zakreślających ramy czasowe dokonania czynności zamieszczenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Jest to dzień zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Cechą specyficzną tego
okresu jest to, że obejmuje on wyłącznie jeden dzień - jednak termin ten ma swój
początek i koniec (początek i koniec dnia kalendarzowego).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie ma przeszkód prawnych, by do art. 42 ust. 1
Pzp stosować regułę wskazaną w art. 14 ust. 2 Pzp, tj. jeśli koniec terminu (dnia) na
udostępnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin na zamieszczenie
specyfikacji upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że niezależnie od istnienia regulacji art. 14
ust. 2 Pzp (przed nowelizacją z 2016 r. takiego przepisu nie było, jednak specyfikacje
istotnych warunków zamówienia zamieszczane były przez zamawiających na
podobnej zasadzie - pierwszego dnia roboczego i praktyka ta nie była ogólnie
kwestionowana), jest to jedyne pragmatyczne (w znaczeniu: „oparte na logicznym
związku rzeczy, na przyczynowych związkach wydarzeń”) rozwiązanie. Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła również uwagę, że każdy bowiem przepis, nawet literalnie
jasny, należy odczytywać i interpretować z uwzględnieniem zasad racjonalności i
życiowego doświadczenia, a także celu i możliwości spełnienia wskazanego w nim
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 38 z 313
obowiązku. W ramach zamówień publicznych dodatkowo też przez pryzmat
naczelnych zasad, które są realizowane przez pozostałe przepisy Pzp, czyli zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości,
określonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła również, że z racjonalnego punktu widzenia
bowiem (niezależnie nawet od zakazów wynikających z prawa pracy), nadmiernym
obciążeniem zamawiających byłoby żądanie od nich, by wymagali od swoich
pracowników stawiania się w pracy w soboty lub dni ustawowo wolne od pracy w celu
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
Najczęściej są to dni wolne od pracy również u wykonawców, zatem w większości nie
wyszukują oni ogłoszeń ani nie rozpoczynają sporządzania ofert już w tym dniu.
Dodatkowo w przedmiotowym stanie faktycznym dzień publikacji ogłoszenia o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przypadał na 24 grudnia 2016
r., czyli Wigilię, zatem w dzień, w którym w szczególności trudno wymagać od
pracowników świadczenia pracy, która nie wymaga natychmiastowego wykonania.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej działaniu, w którym specyfikacja istotnych
warunków zamówienia zamieszczana jest dnia następnego po dniu/dniach wolnych
od pracy, następujących po publikacji ogłoszenia o zamówieniu, nie można również
zarzucić naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości postępowania - wszyscy wykonawcy otrzymali możliwość zapoznania
się ze specyfikacją w tym samym momencie i na równych zasadach dostępności,
mieli również odpowiedni czas na przygotowanie oferty (od 27 grudnia 2016 r. do 24
lutego 2017 r. - termin składania ofert).
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 39 z 313
Czy w razie wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp znajdują zastosowanie minimalne terminy wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp? W wyroku z dnia 9 marca 2017 r., KIO 338/17, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się
do art. 94 ust. 3 Pzp, zwróciła uwagę, że: „Praktyka orzecznicza wypracowała w tym
zakresie zasadne stanowisko, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
kończy się z chwilą udzielenia tego zamówienia, albo – w przypadkach określonych w
art. 93 ust. 1 lub 1a Pzp – z chwilą unieważnienia postępowania. Gdyby przyjąć, że
wszczęte postępowanie kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej, jak
twierdził Zamawiający to dokonywanie np. ponownego wyboru na zasadach
wynikających z art. 94 ust. 3 Pzp byłoby drugim rozstrzygnięciem raz wszczętego
postępowania.
Nadto wątpliwym byłaby możliwość unieważnienia przez Zamawiającego już
dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż byłyby to czynności po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Nadto uznanie czynności Zamawiającego podjętych na
podstawie art. 94 ust. 3 Pzp za niemieszczące się w ramach prowadzonego przez
niego postępowania powodowałoby niedopuszczalny brak jakiejkolwiek kontroli
prawidłowości tych czynności w drodze wniesienia środków ochrony prawnej przez
innego wykonawcę. W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego
dotyczącego określania ram trwania postępowania wynikających z art. 2 pkt 7a Pzp.
W uchwale z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10) SN stwierdził, że
„Postępowanie „o udzielenie zamówienia publicznego” na gruncie ustawy Pzp,
zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29
stycznia 2010 r., da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych
rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do
składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 40 z 313
oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale
treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego wynika, że ramy
czasowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do momentu w
którym następuje zakończenie postępowania nie są jednoznaczne, szereg orzeczeń
ustala ten termin na moment wyboru najkorzystniejszej oferty inne co wydaje się
niewątpliwe to moment zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego (…)””.
W przypadku wyboru oferty na podstawie art. 93 ust. 4 Pzp zamawiający nie żąda
ponownego wniesienia wadium od wykonawcy, którego ofertę wybrano na
podstawie tego przepisu.
W razie wyboru oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp znajdują zastosowanie
minimalne terminy wynikające z art. 94 ust. 1 Pzp. Przepis art. 94 ust. 3 Pzp nie
uprawnia zamawiającego do niezwłocznego zawarcia umowy z wykonawcą, który
złożył ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych, gdyż oferta ta wpierw musi
zostać wybrana przez zamawiającego. Dopuszczenie możliwości zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego, po wyborze oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp,
bez zachowania okresu standstill wynikającego z art. 94 ust. 1 Pzp, prowadziłoby do
konsekwencji trudnych do zaakceptowania. W razie wniesienia odwołania od wyboru
oferty na podstawie art. 94 ust. 3 Pzp nie znalazłby zastosowania wynikający z art.
183 ust. 1 Pzp zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę
Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania od tej czynności Krajowa Izba
Odwoławcza mogłaby – na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp – tylko stwierdzić
naruszenie art. 94 ust. 3 Pzp, jednocześnie uznając, że na podstawie tego przepisu
umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w Prawie zamówień publicznych. Wybór oferty na podstawie art. 94
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 41 z 313
ust. 3 Pzp nie wyłącza zatem zastosowania art. 94 ust. 1 Pzp i nie stanowi odrębnej
podstawy zawarcia umowy przed uwzględnieniem odwołania przez Krajową Izbę
Odwoławczą (tak w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., KIO 14/13).
W wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., KIO 14/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała
również, że „Z uwagi na przesłanki zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp oczywiste jest, że o
dokonanym w trybie tego przepisu wyborze musi być również zawiadomiony
wykonawca, który według zamawiającego uchylił się od zawarcia umowy lub nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Okoliczność, że
wobec braku powtórnego badania i oceny ofert nie ma potrzeby informowania przy
tej okazji raz jeszcze o wykonawcach, którzy zostali z postępowania wykluczeni, lub
których oferty zostały odrzucone - pozostaje bez wpływu na konieczność
zachowania minimalnych terminów między uzewnętrznieniem dokonanego wyboru a
podpisaniem umowy”.
Czy zamawiający może oceniać sytuację ekonomiczną wykonawcy tylko na podstawie jednego banku potwierdzającej wymaganą zdolność kredytową wykonawcy? Zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ogłoszenia o zamówieniu poprzez obniżenie wymaganej zdolności kredytowej do
50 000 000 zł oraz usunięcie wymogu wykazania zdolności kredytowej w postaci
uzyskania pożyczki celowej lub kredytu celowego.
Odwołujący podtrzymał jednak zarzut z odwołania, gdyż zmiana treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu nie obejmowała warunku
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 42 z 313
ograniczenia możliwości wykazania dysponowania zdolnością kredytową w jednym
banku.
Istotę zarzutu można sprowadzić do rozstrzygnięcia, czy w świetle Pzp zamawiający
uprawniony jest do określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności ekonomicznej w ten sposób, że będzie oceniać zdolność kredytową
wykonawcy w oparciu o ocenę dokonaną tylko przez jeden bank.
W wyroku z dnia 16 stycznia 2018 r., KIO 2/18, Krajowa Izba Odwoławcza oddalając
odwołanie zwróciła uwagę na cel jakiemu służyć ma weryfikacja zdolności
ekonomicznej wykonawcy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej podstawą tej weryfikacji może być wynik
badania zdolności do spłaty kredytu do kwoty określonej przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że tak określony warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej nie prowadził do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a określony przez
zamawiającego sposób oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia
umożliwi poznanie realnej oceny sytuacji ekonomicznej wykonawcy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie przez dwie niezależne instytucje na
zdolność kredytową tego samego podmiotu, mniejszą od wymaganej, nie uczyni go
bardziej wiarygodnym.
Informacja o wielkości zdolności kredytowej potwierdzonej przez bank oznacza, iż
instytucja dokonała weryfikacji sytuacji faktycznej podmiotu w oparciu o pełną
informację gospodarczą, a zatem fakt zwielokrotnienia tej oceny nie oznacza
podniesienia wiarygodności prognoz dokonanych przez daną instytucję.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 43 z 313
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej takie automatyczne sumowanie zdolności
kredytowej doprowadziłoby do zaburzenia oceny, do której nie jest uprawniony
zamawiający poprzez wprowadzenie mechanizmu, który nie był uwzględniony przy
ocenie dokonywanej przez instytucje finansowe.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że odwołujący porównywał mechanizm
sumowania z tym, jaki występuje przy konsorcjach, w których dwa lub więcej
podmioty składają dokumenty potwierdzające ich zdolności kredytowe. Nie ma tu
jednak analogii, gdyż wyróżniającym obie sytuacje jest przede wszystkim różna ilość
podmiotów poddanych weryfikacji przez różne instytucje. Sumowanie zdolności
kredytowej różnych podmiotów pozwala przyjąć, iż łącznie posiadają one potencjał
wyższy, co jest istotą składania oferty wspólnej. Sytuacja, jakiej dotyczy niniejszy spór
nie dotyczy sumowania potencjałów różnych podmiotów, lecz weryfikacji faktycznej
zdolności kredytowej wykonawcy, która zasadniczo powinna być stwierdzona na
podobnym poziomie przez dowolny bank. Można wyobrazić sobie sytuację, iż
podmiot, który nie posiada dużych zobowiązań finansowych występuje jednocześnie
o wydanie zaświadczenia o zdolności kredytowej do pięciu różnych instytucji, w
każdej występując o stwierdzenie zdolności na poziomie 10 mln zł. Nie może budzić
wątpliwości, iż każda z tych instytucji dokona oceny według przyjętych u niej zasad i
prognoz dla wskazanej kwoty kredytu, którego możliwość spłacenia stanowi
przedmiot badania.
Stwierdzenie w takiej sytuacji na podstawie kilku zaświadczeń, iż instytucje (banki)
potwierdziły zdolność kredytową na poziomie 50 mln złotych prowadziłoby do
wypaczenia sensu żądania potwierdzenia przez instytucję finansową faktycznej
sytuacji ekonomicznej podmiotu i możliwości zaciągnięcia kredytu do dużo wyższej
kwoty, niż wskazana w zaświadczeniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej taka
ocena faktycznie stanowiłaby niedozwoloną ingerencję polegającą na określeniu
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 44 z 313
mechanizmu oceny zdolności kredytowej odbiegającej od oceny dokonywanej przez
bank.
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 w sprawie liczenia okres wykluczenia w przypadku wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji? Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp odpowiada art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE.
Zgodnie z dotychczasowa opinią prawną Urzędu Zamówień Publicznych „Przepis ten
odnosi się do porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zarówno
takich, które zostały zawarte w postępowaniu, w którym jest składana oferta
(wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), jak również tych, które zostały
zwarte w innym postępowaniu (prowadzonym przez tego samego lub innego
zamawiającego). W świetle art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp możliwość wykluczenia
wykonawcy z ww. powodów istnieje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Podkreślenia wymaga, że wykazanie
zaistnienia tej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania ciąży na
zamawiającym. W dotychczasowym stanie prawnym możliwość eliminacji z
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 45 z 313
postępowania wykonawców, którzy zawierali niedozwolone porozumienie
naruszające konkurencję, dawał jedynie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
brzmieniem ww. przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Odrzucenie oferty w oparciu o wymieniony przepis jest możliwe w
konkretnym momencie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. na
etapie oceny ofert. W przypadku natomiast art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp
zastosowanie znajdzie na każdym etapie postępowania, z uwagi na to, że badanie
podstaw wykluczenia wykonawcy możliwe jest przez cały czas trwania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w
przypadku zamówień wieloetapowych, w których wykonawcy najpierw składają
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie ofertę.
Zamawiający może w tym przypadku wyeliminować wykonawcę z postępowania
jeszcze przed złożeniem przez niego oferty, co dotychczas nie było możliwe na
gruncie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Ponadto, w odróżnieniu od art. 89 ust. 1 pkt 3,
przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp odnosi się również do porozumień
zawieranych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego aniżeli
to, w którym prowadzona jest procedura udzielenia zamówienia. Podstawą
wykluczenia z postępowania w oparciu art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp może być z
pewnością decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o
stwierdzeniu zmowy przetargowej, ale również w określonych sytuacjach wyrok sądu
powszechnego lub Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzający istnienie takiego
nieuprawnionego porozumienia.”
Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp odpowiada art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE.
Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, w przypadku stwierdzenia przez
instytucję zamawiającą, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 46 z 313
zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji,
jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza
on trzech lat od daty odnośnego zdarzenia.
W wyroku z dnia 24 października 2018 r. (Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke
München GmbH. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony
przez Vergabekammer Südbayern. Odesłanie prejudycjalne - Dyrektywa
2014/24/UE - Artykuł 57 - Dyrektywa 2014/25/UE - Artykuł 80 - Udzielanie
zamówień publicznych - Postępowanie - Podstawy wykluczenia - Maksymalny okres
wykluczenia - Spoczywający na wykonawcy obowiązek współpracy z instytucją
zamawiającą w celu wykazania swojej rzetelności. Sprawa C-124/17), Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) uznał, że „Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy
2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani
w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten
przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa
w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w
prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym
prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności
faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych
podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po
popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za
zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na
mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego
przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania
stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z
zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw
wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 47 z 313
trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty
zapadnięcia tej decyzji.”
W ocenie TSUE „Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak
wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii - wykazanie istnienia zachowań
ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji,
zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych.”
W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu
(zmowie przetargowej), lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem
stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ.
Z powyższego wynika - jak stwierdził TSUE - że art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24
należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania
objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy
2014/24/UE, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres
wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu. A nie od dnia
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Czy zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę może być kryterium oceny ofert lub warunkiem udzielenia zamówienia? W wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., KIO 486/17, KIO 492/17, Krajowa Izba
Odwoławcza odniosła się do dopuszczalności zastosowania zatrudnienia
pracowników na podstawie umowy o pracę, jako kryterium oceny ofert lub warunku
udziału w postępowaniu. Możliwość zastosowania jako kryterium oceny ofert
wymagania, aby wykonawcy zatrudniali na podstawie umów o pracę osoby, które
będą dedykowane do wykonania danego zamówienia, budzi szereg wątpliwości
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 48 z 313
zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie. Kryterium, społeczne zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę, przy pomocy którego zamawiający będzie oceniał oferty
wynika z faktu, że przepis art. 91 ust. 2 Pzp określający inne niż cena kryteria, wskazuje
na takie aspekty, jakim są integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w
art. 22 ust. 2 Pzp. Przepis art. 22 ust. 2 Pzp określa możliwość ubiegania się o
zamówienie wykonawców zapewniających integrację osób będących członkami grup
społecznie marginalizowanych. Jakkolwiek wskazania w art. 91 ust. 2, jak i w art. 22 ust.
2 Pzp nie stanowią katalogu enumeratywnego, co wynika z użycia określenia „w
szczególności” to w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej fakt, że przedmiot
zamówienia powinien być wykonywany w szczególności przez osoby mające
pozostawać dłużej niż trzy miesiące przed terminem składania ofert w stosunku
pracy nie znajduje podstaw w powołanych przepisach ustawy Pzp. Zauważenia
wymaga także fakt, że o ile wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku
pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a Pzp stanowić element opisu
zamówienia, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość, w
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wskazują. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że w opinii do projektu nowelizacji ustawy Pzp dokonanej przez Radę
Ministrów, wskazano między innymi, że pomysł wymuszania przez zamawiających na
wykonawcach zatrudnienia pracowników na etatach może budzić silny opór, gdyż
wprowadzenie takiego wymogu może prowadzić do dyskryminacji przedsiębiorców,
którzy zatrudniają pracowników na umowach cywilnoprawnych. Nadto wskazano iż
narzucenie konkretnej formy zatrudnienia wkracza w dziedzinę wolności działalności
gospodarczej wykonawcy, czy podwykonawcy, realizujących zamówienie publiczne
(...) należy mieć na uwadze, iż cel unijnych regulacji odnoszących się do szeroko
rozumianych względów społecznych, powinien być definiowany w kontekście
brzmienia motywu 33 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym warunki realizacji
zamówienia są zgodne z dyrektywą, pod warunkiem że nie są one bezpośrednio lub
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 49 z 313
pośrednio dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentacji zamówienia.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej tzw. klauzula zatrudnienia pracowniczego
odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien
posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na
podstawie umowy o pracę nie jest bowiem kryterium wyboru wykonawcy ani
kryterium udzielenia zamówienia.
W postępowaniu zamawiający nie wykazał natomiast w przekonujący sposób, że
wcześniejsze niż termin składania ofert zatrudnianie osób na podstawie umów o
prace może stanowić kryterium odnoszącym się do przedmiotu zamówienia.
Sformułowane w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert nie jest elementem
opisu przedmiotu zamówienia dokonywanym na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp.
Mamy do czynienia z zakazanym co do zasady kryterium oceny ofert odnoszącym
się do właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 Pzp, gdyż niewątpliwie wkracza on do
polityki kadrowo-płacowej danego wykonawcy, tego czy dany wykonawca zatrudniał
przed złożeniem oferty osoby na podstawie umów o pracę czy też na umowy
cywilnoprawne.
Zaakceptowanie kryterium zatrudnienia osób na umowę o pracę przed terminem
składania ofert prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych tj.
niedopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców a w szczególności
małych i średnich przedsiębiorców którzy są w stanie dane zamówienie w sposób
prawidłowy wykonać. Stawianie takich kryteriów oceny ofert mogłoby spowodować
nieuzasadnione zawężenie rynku wykonawców tylko do jednego lub kilku dużych
wykonawców, którzy jak w tym postepowaniu przystępujący po stronie
Zamawiającego A. i C. mogą w ramach grupy kapitałowej wskazać maksymalną ilość
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 50 z 313
osób spełnić w maksymalnym stopniu postawione kryterium. Akceptacja stanowiska
zamawiającego w tym zakresie, mogłaby doprowadzić do sytuacji, że kolejni
zamawiający mogliby stawiać podobny warunek wymagając np. kilku bądź nawet
kilkunastomiesięcznego wcześniejszego zatrudnienia na umowę o pracę, a to w
sposób zasadniczy pozbawiłoby wiele firm możliwości ubiegania się o zamówienia.
Zamawiający nie może ustalać takich kryteriów oceny ofert i przyznawania im takiej
wagi, które de facto już na etapie składania ofert przesądzają o wyborze oferty
określonego wykonawcy. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do
niezapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej trudno również uznać argumentację
zamawiającego za zasadną, że większą gwarancję prawidłowego wykonania
zamówienia daje zespół osób, którzy np. pracują u danego wykonawcy, nad różnymi
projektami, w różnych zamówieniach zatrudnionymi np. na części etatu niż wieloletni
zespół realizujący projekty, którego członkowie są związani z wykonawcą umowami
cywilnoprawnymi.
Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, gdy zamawiający musi zapewnić odbiór odpadów w sposób ciągły i niezakłócony1 Odwołujący słusznie podnosił, iż do zastosowania przesłanki trybu zamówienia z
wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest
wystąpienie: zaistnienia wyjątkowej sytuacji; której zaistnienie nie wynika z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego; i której Zamawiający nie mógł przewidzieć;
1 Wyrok z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 51 z 313
ponadto wymagane jest natychmiastowe wykonania zamówienia; oraz nie można
zachować terminów określonych dla innych trybów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowej sprawie doszło do zaistnienia
wszystkich wyżej wymienionych okoliczności.
Odwołujący zaprezentował w odwołaniu oraz na rozprawie nadmiernie rygorystyczną
wykładnię zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przyjęcie, iż
stanowisko Odwołującego jest słuszne, doprowadziłoby do sytuacji w której poza
przypadkami klęsk żywiołowych nie byłoby możliwe jej wykorzystanie, a w braku
innych odpowiednich przesłanek w ustawie Pzp, nie byłoby możliwe w ogóle
udzielenie zamówienia w sytuacjach w których byłoby to konieczne.
Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie, iż
możliwe jest zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w tzw. sytuacjach
awaryjnych.
Na wstępie należy wskazać, iż jednym z głównych zadań ustawy Pzp jest
ustanowienie proceduralnych reguł postępowania, w wyniku którego zostaje zawarta
umowa przez zamawiającego (co do zasady podmiotu publicznego). Umowy te
finansowane są w dużej mierze ze środków publicznych i bardzo często zawierane są
w celu zaspokajania określonych potrzeb publicznych. A zatem, służą realizacji
interesu publicznego. Ustawa Pzp, powinna umożliwiać zaspokajanie potrzeb
publicznych w każdej możliwej sytuacji, ale przy uwzględnieniu podstawowych zasad
zamówień publicznych.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny odbywać się w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 52 z 313
Zasady te wymienione w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dotyczą nie tylko trybów
konkurencyjnych ale wszystkich procedur uregulowanych w ustawie Pzp.
A zatem, nie jest możliwe stosowanie przez zamawiających przesłanki z art. 67 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w sposób dowolny, ale powinno odbywać się przy poszanowaniu
treści tego przepisu oraz przy uwzględnieniu podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych.
Ustawodawca Unijny oraz Krajowy przesądzili, iż co do zasady odstąpienie od trybów
konkurencyjnych powinno mieć miejsce tylko i wyłącznie w przypadkach
wyjątkowych. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie w postępowaniach
poniżej tzw. progów unijnych przysługuje od wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki.
Oznacza to, iż także w przypadku, zaspokajania potrzeb publicznych decyzja
zamawiającego o odstąpieniu od trybów konkurencyjnych podlega weryfikacji
dokonywanej przez wykonawców oraz organy do tego powołane, w tym przez
Krajową Izbę Odwoławczą.
W przedmiotowym przypadku, po pierwsze Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż
wymagane było natychmiastowe wykonania zamówienia.
Jak wskazano powyżej umowa na odbiór odpadów wygasała z dniem 31 grudnia 2017
r. Odbiór odpadów jest to usługa, która powinna być świadczona w sposób ciągły i
niezakłócony. Konsekwencje wystąpienia przerwy w świadczeniu tej usługi
powodowałyby wystąpienie zagrożenia epidemiologicznego i dotknęły by nie tyle
samego Zamawiającego ale przede wszystkim mieszkańców, za których
bezpieczeństwo odpowiada Zamawiający. Niewątpliwie natychmiastowe wykonanie
zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zagrożenia
epidemiologicznego mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia
mieszkańców.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 53 z 313
Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28
lutego 2018 r., a zatem wyłącznie na okres dwóch miesięcy potrzebny do
zakończenia trwającej procedury konkurencyjnej (drugiego postępowania).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za słuszne stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 24
lipca 2017 r. o sygn. akt: KIO 1415/17: „Izba w pełni podziela przytoczone przez
odwołującego poglądy wynikające z ugruntowanego orzecznictwa, że przedłużenie
się procedury przetargowej skutkiem korzystania przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej, nie jest okolicznością wyjątkową, gdyż zamawiający z takim
rozwojem sytuacji winien się liczyć i z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym
wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego. Nie stanowi jednak
naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, stosowanej odpowiednio, jeżeli
zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi
odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania
przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia na
przewidziany czas do dnia 30 czerwca 2019 r. Izba nie zaaprobowała stanowiska
odwołującego, że zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców
C. do czasu zakończenia postępowania przetargowego. Sam odwołujący w treści
odwołania przyznał, że: „potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie
Gminy Miasta Częstochowa ma charakter trwały, stały, nieprzerwany.”
Odpady winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń
epidemiologicznych. (...) Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do
zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze
konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte
w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz
jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza
na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana.”
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 54 z 313
Krajowa Izba Odwoławcza uznała także, iż zaistniała wyjątkowa sytuacja, której
zaistnienie nie wynika z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i której
Zamawiający nie mógł przewidzieć. Wyjątkowość sytuacji przejawia się w tym, iż
koniecznym było udzielenie zamówienia a prowadzone przez Zamawiającego
procedury konkurencyjne (dwa postępowania) nie pozwoliły na wyłonienie
wykonawcy w odpowiednim terminie, tj. do końca grudnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż przebieg obu prowadzonych przez
Zamawiającego procedur konkurencyjnych oraz terminy ich wszczęcia, pozwalają
przyjąć, iż Zamawiającemu nie można postawić zarzutu, że celowo przedłużał te
procedury lub że wszczynał je zbyt późno.
Pierwsze postępowanie wszczęte w dniu 11 sierpnia 2017 r. zostało unieważnione,
natomiast w drugim termin składania ofert został wyznaczony na dzień 28 grudnia
2017 r.
Oba te postępowania były prowadzone jako tzw. postępowania unijne co wiąże się
ze znacznie dłuższymi terminami ich przeprowadzenia. Wystąpienie postępowania
odwoławczego powinno być przewidywane przez Zamawiających. Powszechną
praktyką w postępowaniach na odbiór odpadów jest korzystanie ze środków
ochrony prawnej przez konkurujących wykonawców i zamawiający powinni wszcząć
odpowiednio wcześniej postępowanie tak aby umożliwić korzystanie z tego
uprawnienia przez wykonawców. Niemniej jednak, na uwagę zasługuje fakt, iż
Zamawiający opublikował pierwsze postępowaniu już w dniu 11 sierpnia 2017 r., a
zatem na przeprowadzenie procedury oraz ewentualne postępowanie odwoławcze
miał prawie pięć miesięcy. Oznacza to, iż przeznaczył on odpowiedni czas na
przeprowadzenie procedury i zawarcie umowy.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 55 z 313
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż o ile postępowanie odwoławcze
powinno być przewidywane przez Zamawiającego, o tyle wystąpienie unieważnienia
postępowania nie mogło być przez niego przewidziane.
Postępowanie to zostało unieważnione w dniu 19 października 2017 r. a żaden z
wykonawców nie zakwestionował tej czynności, co oznacza, iż stała się ona
prawomocna. Unieważnienie postępowania stanowi wyjątkową sytuację, a żaden
zamawiający nie wszczynałby postępowania gdyby przewidywał, iż może ono zostać
unieważnione. Ponadto unieważnienie pierwszego postępowania nastąpiło w dniu 19
października 2017 r. ponieważ oferta z najniższą ceną przewyższała środki które
Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. A zatem nie było to
wynikiem wyłącznie okoliczności zależnych od Zamawiającego ale także od cen
zawartych w ofertach wykonawców, a siłą rzeczy Zamawiający nie mógł ich
przewidzieć. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza także, iż nie możliwym było
zachowanie terminów określonych dla innych trybów. Pierwsze postępowanie
zostało unieważnione w dniu w dniu 19 października 2017 r. Natomiast kolejne
postępowanie zostało wszczęte w dniu 14 listopada 2017 r. Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający celowo zwlekał miesiąc w celu wszczęcia kolejnego postępowania.
Zamawiający na rozprawie wskazał, iż od unieważnienia postępowania w połowie
października do wszczęcia kolejnego postępowania, minął miesiąc, gdyż
Zamawiający musiał m.in. dokonać ponownego przeliczenia wniosku (zmieniono czas
trwania umowy), a także musiało dojść do ponownych konsultacji z Radą Miasta,
która to Rada ustala stawki na odbiór odpadów. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
przy uwzględnieniu przede wszystkim konsultacji z Radą Miasta, nie można uznać, iż
Zamawiający zwlekał miesiąc na wszczęcie kolejnego postępowania. W tym czasie
Zamawiający musiał przygotować kolejne postępowanie (ze zmienionym czasem
trwania zamówienia) oraz przede wszystkim zabezpieczyć odpowiedni budżet na
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 56 z 313
jego sfinansowanie. Natomiast od dnia 14 listopada do końca grudniu 2017 r. nie było
już pewne przeprowadzenie procedury konkurencyjnej (powyżej tzw. progów
unijnych czy też nawet poniżej progów) tak aby wyłoniony wykonawca świadczył
usługę od dnia 1 stycznia 2018 r. Jak wskazał sam Odwołujący wystąpienie
postępowania odwoławczego powinno być przewidywane przez Zamawiającego, a
nawet gdyby Zamawiający dokonał skrócenia ponad 40 dniowego terminu na
składania ofert o połowę, to w przypadku postępowania odwoławczego,
Zamawiający nie zdołałby zawrzeć umowy z nowym wykonawcą.
Jak wskazano powyżej, także zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powinno odbywać się przy poszanowaniu
zasad Prawa zamówień publicznych, w tym wymienionych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezwykle znaczące w przedmiotowej sprawie jest, iż Zamawiający udzielił tego
zamówienia wyłącznie na okres od 1 stycznia do 28 lutego 2018 r., a zatem wyłącznie
na okres dwóch miesięcy potrzebny do zakończenia trwającej procedury
konkurencyjnej (drugiego postępowania).
Takie działanie nie narusza przede wszystkim zasady proporcjonalności.
Zamawiający stosując tryb zamówienia z wolnej ręki oczywiście pozbawia innych
wykonawców szansy na jego uzyskanie, przy czym stosując zasadę proporcjonalności
zamawiający powinni zadbać o to aby pozbawienie praw wykonawców nie było
nadmierne w stosunku do potrzeb a jedynie wystarczające do osiągnięcia słusznego
celu, jakim w przedmiotowej sprawie jest uzyskanie czasu na zakończenie procedury
konkurencyjnej.
Powoływane na rozprawie przez Odwołującego okoliczności, iż Zamawiający udzielił
tego zamówienia za kwotę wyższą miesięcznie od kwot uzyskanych w
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 57 z 313
postępowaniach konkurencyjnych na znacznie dłuższe okresy nie powinno dziwić i
nie stanowi o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Powszechnie wiadomo, iż usługi trwające dłużej są w przeliczeniu na miesiąc znacznie
tańsze. Postępowania konkurencyjne były wszczynane na rok lub kilka lat natomiast
przedmiotowe postępowanie dotyczyło dwóch miesięcy. Tryb zamówienia z wolnej
ręki charakteryzuje się tym, iż negocjacje są prowadzone z jednym wybranym przez
zamawiającego wykonawcą.
Zamawiający w przedmiotowej sprawie, zwrócił się w trybie z wolnej ręki do
dotychczasowego wykonawcy usług odbioru odpadów, przez co świadczenie usług
wywozu odpadów nie spowodowało reorganizacji harmonogramu usług oraz
zapewniało sprawne świadczenie usługi.
Zamawiający mógł przypuszczać, iż inni wykonawcy mogliby w takim krótkim czasie
nie być w stanie skutecznie zapewnić odpowiedniego potencjału do wykonania tych
usług (zaproszenie do negocjacji wysłano 14 grudnia 2017 r.), oraz że mogliby nie być
zainteresowani wykonywaniem zamówienia jedynie przez okres dwóch miesięcy.
Za brak spójności pomiędzy treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art. 133 ust. 4 ustawy Pzp nie można obciążać zamawiających Zamawiający sektorowy przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup taboru autobusowego (130 niskopodłogowych autobusów
niskoemisyjnych) wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 58 z 313
W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu zamawiający żądał m.in. dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, późn. zm.), tj. informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp.
Odpowiednio w stosunku do wykonawców zagranicznych - dokumentów, o których
mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 ww.
rozporządzenia. Jednocześnie zmawiający w SIWZ wskazał, że „Zamawiający
wykluczy z postępowania Wykonawcę, w przypadku zaistnienia okoliczności, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem art. 133 ust. 4 ustawy oraz art.
24 ust. 5 pkt 1,2 i 4 ustawy”. Natomiast jak wynika z treści SIWZ zamawiający wezwie
wykonawcę do złożenia dokumentów zawierających „Informację z Krajowego
Rejestru Karanego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy,
wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert”.
Zamawiający, jako podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp do
udzielenia przedmiotowego zamówienia jest zobowiązany stosować przepisy
Rozdziału 5 (Zamówienia Sektorowe) Działu III (Przepisy szczególne) ustawy Pzp, tj.
art. 132 i n. ustawy Pzp.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że zamawiający nie dokonał zmiany
ogłoszenia o zamówieniu w taki sposób, by jego treść odpowiadała treści SIWZ w
zakresie przesłanek wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Zmieniona treść
ogłoszenia nie tylko jest rozbieżna z treścią SIWZ, ale także jest niezgodna z art. 133
ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto stwierdził, że zamawiający ani w ogłoszeniu o zamówieniu
wraz z modyfikacjami, ani w treści SIWZ, określając listę oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których będzie wymagał od
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 59 z 313
wykonawców na podstawie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie ograniczył zakresu
informacji, które ma zawierać dokument o którym mowa w § 5 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
do informacji niezbędnych na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 133 ust. 4
ustawy Pzp. W konsekwencji kontrolujący wskazał, że zamawiający wymagając od
wykonawców dokumentów w szerszym zakresie niż jest to niezbędne do
przeprowadzenia postępowania naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 133 ust. 4 ustawy
Pzp.
W uchwale z dnia 27 czerwca 2019 r., KIO/KU 44/19 Krajowa Izba Odwoławcza nie
zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, zamawiający może żądać
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14 i 21 ustawy Pzp oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp,
wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…). Zamawiający w
postępowaniu zażądał dokumentu wynikającego wprost z treści wyżej powołanego
rozporządzenia. Nie zażądał od wykonawców innego dokumentu - takiego, którego
możliwość żądania nie wynika z treści rozporządzenia. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej działania Zamawiającego były więc zgodne z przepisami
rozporządzenia. Już z tej okoliczności wynika, że Zamawiający nie naruszył § 5 ww.
rozporządzenia, a w konsekwencji art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 60 z 313
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zamawiający naruszyłby przepis
ustawy Pzp, gdyby zażądał dokumentów innych niż przewidziane w przepisach
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co jednak w niniejszej sprawie
nie miało miejsca. Dodatkowo, w dyspozycji przywołanego przepisu rozporządzenia
wprost przewidziano dostosowanie zakresu żądanej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego do odpowiednich podstaw wykluczenia, które zaistniały w danym
postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający ukształtował treść dokumentów
postępowania stosownie do treści przepisu wykonawczego.
Ponadto trafnie wskazał Zamawiający, że ani w treści § 5 rozporządzenia, ani w
pozostałych przepisach rozporządzenia nie ma mowy o tym, że zamawiający winni
żądać innego dokumentu (w innym zakresie) w przypadku zamówień sektorowych.
W odniesieniu do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy, przepisy
rozporządzenia nie zawierają szczególnych uregulowań dotyczących zamówień
sektorowych, ani też nie nakazują zamawiającym prowadzącym takie postępowania,
aby żądali informacji z Krajowego Rejestru Karnego, dostosowanych specjalnie pod
kątem zamówień sektorowych. Powyższe oznacza, że nie jest zasadny stawiany
przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzut w sytuacji, gdy Zamawiający
zastosował się do literalnego brzmienia przepisu rozporządzenia.
Pominięcie przez ustawodawcę wskazania, że informacja z Krajowego Rejestru
Karnego powinna być zmodyfikowana w przypadku zamówień sektorowych i
dostosowana do art. 133 ust. 4 ustawy, nie może powodować negatywnych
konsekwencji dla Zamawiającego, który zastosował się do przepisu rozporządzenia
wskazującego, jakich dokumentów może żądać w postępowaniu.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 61 z 313
W okolicznościach, kiedy brak jest spójności pomiędzy treścią § 5 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art.
133 ust. 4 ustawy Pzp, trudno obciążać Zamawiającego konsekwencjami braku
spójności przepisów, w sytuacji, gdy Zamawiający literalnie zastosował się do treści
jednego z tych przepisów, tj. rozporządzenia.
Dodatkowo jedynie należy zauważyć, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie
odniósł się do argumentacji podniesionej przez Zamawiającego, zgodnie z którą
dotychczasowe kontrole przeprowadzone przez Urząd Zamówień Publicznych u
innych zamawiających, również dotyczące zamówień sektorowych, przy
identycznych wymaganiach SIWZ, nie wykazały wystąpienia naruszeń przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Czy małżonkowie, których łączy małżeńska wspólność majątkowa to grupa kapitałowa w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub
oferty częściowe, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W wyroku z dnia 4 czerwca 2019 r., KIO 885/19, Krajowa Izba Odwoławcza w trakcie
rozprawy ustaliła, iż poza sporem między stronami jest fakt, że A.O. i Ż.O. są
małżeństwem, których łączy także małżeńska wspólność majątkowa. Ustawowy
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 62 z 313
ustrój wspólności majątkowej powstaje z mocy ustawy z chwilą zawarcia małżeństwa.
Tym samym z istoty małżeństwa wynika zarówno więź personalna jak i majątkowa.
Powyższe zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej powoduje sytuację, że małżonkowie
tworzą więź która oddziałuje na ich majątek i wzajemne relacje. Tym samym fakt
pozostawania w związku małżeńskim tworzy sytuację, która w sposób oczywisty
może oddziaływać na podstawową zasadę prawa zamówień publicznych tj. zasadę
uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zgodnie z orzecznictwem małżonkowie,
pomiędzy, którym istnieje małżeńska wspólność majątkowa, którzy złożyli odrębne
oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część zamówienia, należą do tej
samej grupy kapitałowej, gdyż mogą bowiem wywierać na siebie wpływ (por. wyroki z
dnia 26 czerwca 2014 r., KIO 1181/14; KIO 1182/14; KIO 1183/14; KIO 1194/14; KIO
1195/14).
Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że błędne jest utożsamianie faktu przynależności
do grupy kapitałowej tylko z faktu powiazania kapitałowego wykonawców (spółek
kapitałowych). Za przyjęciem faktu przynależności do grupy kapitałowej należy
rozumieć każdą więź między wykonawcami, która może prowadzić do zakłócenia
rzeczywistej konkurencji w postępowaniu. Niewątpliwie taką sytuacją jest fakt
pozostawania wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu w związku
małżeńskim. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej małżonkowie składający oferty w
tym samym postępowaniu winni złożyć informację o pozostawaniu w grupie
kapitałowej i równocześnie mogą wykazać, że istniejąca między małżonkami więź nie
prowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co podlega ocenie zamawiającego.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 63 z 313
W przedmiotowym postępowaniu oba ww. podmioty złożyły oświadczenia, że nie
należą do grupy kapitałowej. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w sytuacji, gdy wykonawca miał
wiedzę, że przynależy do tej samej grupy kapitałowej (zamierzone działanie
wykonawcy w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu), może skutkować także wykluczeniem z
postępowania takiego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Za potwierdzeniem zasadności zarzutu odwołania, zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej przemawiają także wykazane okoliczności (niezakwestionowane
dowodowo przez Zamawiającego), iż pod adresem wskazanym jako siedziba firmy
Ż.O. nie figuruje na budynku jakakolwiek informacja o siedzibie firmy, brak jest także
pod tym adresem jakiegokolwiek sprzętu do prowadzenia działalności. Odwołujący
podniósł iż według jego wiedzy którą posiadł w oparciu o raport sporządzony na jego
zlecenie przez firmę I. sp. z o.o (załącznik do pisma przystępującego) całość sprzętu
znajduje się pod adresem firmy A.O., a to wskazuje, że tym samym należy uznać, że
osoby te prowadzą wspólne przedsiębiorstwo.
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza w oparciu o analizę dokumentacji złożonej przez
Zamawiającego ustaliła, iż z bardzo dużym prawdopodobieństwem należy przyjąć, że
oferty obu firm oraz oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej
zostały sporządzone pismem tej samej osoby. Wystarczy chociażby porównać
sposób napisania wyrazu „właściciel”. O****@..., poszczególnych cyfr, itd. Po raz
kolejny należy podkreślić okoliczność, iż Zamawiający wybrał ofertę firmy A.O., który
jednak zrezygnował z zawarcia umowy na wykonanie tego zamówienia. W
konsekwencji tego, Zamawiający wybrał do realizacji zamówienia kolejnego na liście
rankingowej wykonawcę, tj. firmę „R-P” Ż.O., której właścicielem jest żona Pana A.O.
właściciela firmy Przedsiębiorstwo Drogowe A.O.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 64 z 313
Podkreślić należy, że oferta „R- W” Ż.O. była ofertą dużo droższą. Wskazać należy
chociażby na cenę oferowanej za tonę mieszanki mineralno - bitumicznej w zadaniu
2, która w ofercie „R- W” Ż.O. była wyższa o 60% od ceny takiej samej mieszanki w
ofercie Przedsiębiorstwo Drogowe A.O. (z 500 zł na 800 zł).
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarówno
okoliczności prawne jak i faktyczne wskazuje iż obaj ww. wykonawcy tworzą grupę
kapitałowa, która zakłóciła konkurencje w tym postępowaniu. Na wycofaniu się z
zawarcia umowy przez Pana A.O. niewątpliwą korzyść majątkową uzyskała jego żona
prowadząca firmę „R - P” Ż.O.. Biorąc pod uwagę treść złożonych oświadczeń przez
obie ww. firmy Zamawiający winien był wykluczyć obu wykonawców z postępowania
w oparciu o przepis art. 24 ust.1 pkt 23 Pzp.
Czy literalna wykładnia art. 11 ust. 7d w zw. z art. 11 ust. 7c , art. 11 ust. 1 i art. 40 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia zamawiającego do zamieszczenia ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej?2 Istota zastrzeżeń sprowadzała się do rozstrzygnięcia, czy literalna wykładnia art. 11
ust. 7d w zw. z art. 11 ust. 7c , art. 11 ust. 1 i art. 40 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do
zamieszczenia ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego
oraz na stronie internetowej przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez
2 Wyrok z dnia 17 lipca 2017 r., KIO/KU 31/17
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 65 z 313
Urząd Publikacji Unii Europejskiej. Innymi słowy wymagał rozstrzygnięcia problem,
czy zakaz publikacji ogłoszeń, o którym mowa w art. 11 ust. 7d Pzp, odnosi się także
do ogłoszeń, o których mowa w art. 40 ust. 1 Pzp.
W informacji o wyniku kontroli Prezes UZP, powołując się wyłącznie na literalną
wykładnię ww. przepisów wywiódł, że dyspozycją art. 11 ust. 7c Pzp objęty jest każdy
inny sposób zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu niż publikacja w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Argumentował ponadto, że słowo „w szczególności”
wskazuje, iż oprócz elementów określonych wprost występują też inne, a w związku z
tym mamy w tym przypadku do czynienia z otwartym katalogiem obejmującym
różne sposoby zamieszczania ogłoszeń o zamówieniach.
Zamawiający w zastrzeżeniach słusznie jednak dostrzegł, że literalna wykładnia art. 11
ust. 7d Pzp jednoznacznie wskazuje, że zakaz wcześniejszej publikacji ogłoszeń
dotyczy jedynie ogłoszeń fakultatywnych, o których mowa w art. 11 ust. 5 i art. 11 ust.
7c Pzp. Prezes UZP w swej literalnej wykładni zdawał się nie dostrzegać, że art. 11 ust.
7c do którego odsyła art. 11 ust. 7d Pzp w swej początkowej treści „może dodatkowo
zamieścić ogłoszenie” wyraźnie przesądza, że chodzi o ogłoszenia dobrowolne, na co
wskazują użyte w tym przepisie słowa "dodatkowo może".
W uchwale z dnia 17 lipca 2017 r., KIO/KU 31/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że językowa analiza prowadzi do wniosku, że użyte w przepisie art. 11 ust. 7c
słowo „w szczególności” wyznacza katalog otwarty ogłoszeń, ale tylko i wyłącznie
ogłoszeń o charakterze fakultatywnym, na co wskazuje początkowy fragment
przepisu. Dostrzeżenia wymaga, że w przepisie art. 11 ust. 7d Pzp, w przeciwieństwie
do uchylonego art. 40 ust. 6 pkt 1 Pzp, nie wymieniono ogłoszeń zamieszczanych w
miejscu publicznie dostępnym ani na stronie internetowej.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 66 z 313
Tymczasem podstawę prawną spornych ogłoszeń stanowi art. 40 ust. 1 Pzp, który
reguluje kwestię obowiązkowych ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym i na
stronie internetowej zamawiającego. Co więcej, przepis ten zdaje się łączyć z tymi
obowiązkowymi ogłoszeniami moment wszczęcia postępowania. Słusznie zatem
zamawiający podniósł w zastrzeżeniach, że skoro ogłoszenia wynikające z art. 40 ust.
1 ustawy Pzp, są obowiązkowe, to zamawiający nie "może" ich "dodatkowo zamieścić".
Argumentację zamawiającego przedstawioną w zastrzeżeniach należało zatem
ocenić jako trafną.
Jedynie ma marginesie zauważyć należy, że przepis art. 11 ust. 7d Pzp stanowi
implementację do prawa krajowego przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE.
Stanowi on, że ogłoszeń, o których mowa w art. 67-70, oraz informacji w nich
zawartych nie można publikować na poziomie krajowym przed publikacją na mocy
art. 71.
Niemniej jednak publikacja na poziomie krajowym może tak czy inaczej mieć miejsce,
gdy podmioty zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48
godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia zgodnie z art. 7.
Jak wskazano w wyroku TS UE w z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine
von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984,
str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson), sąd krajowy stosując prawo krajowe jest
obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z
wyroku TS UE z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA
przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135,
pkt 8 wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak
to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE,
rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do
reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 67 z 313
być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa
krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa
członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Brzmienie i cel przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy są jednoznaczne. Celem tym jest
zapewnienie pierwszeństwa publikacji ogłoszeń na poziomie unijnym. Powyższe ma
kluczowe znaczenie z punktu widzenia poszanowania zasady równego traktowania
wykonawców, również na poziomie całej Unii. Skutek ten nie zostałby zapewniony,
gdyby na poziomie krajowym treść ogłoszenia była publikowana wcześniej niż w
oficjalnym unijnym publikatorze. Nie ulega także wątpliwości, że art. 72 dyrektywy
dotyczy wszystkich ogłoszeń krajowych, o czym świadczy nie tylko jego brzmienie
ale i tytuł przepisu „publikacja na poziomie krajowym”.
Chcąc zatem zapewnić osiągnięcie celu i brzmienia art. 72 ust. 1 dyrektywy należy
wykładać przepis art. 11 ust. 7d Pzp w ten sposób, że zakaz publikacji ogłoszeń przed
dniem publikacji ich w Dzienniku Urzędowym Unii (lub upływem 48 godzin od
potwierdzenia otrzymania ogłoszenia) dotyczy wszystkich bez wyjątku ogłoszeń
publikowanych na poziomie krajowym, zarówno ogłoszeń dobrowolnych jak i
ogłoszeń obowiązkowych, w tym ogłoszeń z art. 40 ust. 1 Pzp.
Jednakże powyższej argumentacji próżno było szukać w informacji o wyniku kontroli.
Jak wynika z sentencji opinii, rolą Izby jest jedynie ocena zasadności zastrzeżeń,
które to zastrzeżenia są kierowane wobec wyrażonego w informacji stanowiska
Prezesa UZP. W związku z tym opiniowaniu Izby podlega jedynie trafność
przedstawionej w zastrzeżeniach argumentacji, stanowiącej polemikę z argumentami
przedstawionymi przez kontrolującego. Izba nie przeprowadza generalnej kontroli
zagadnień będących przedmiotem zastrzeżeń, a jedynie ocenia trafność stanowisk
prezentowanych przez strony postępowania kontrolnego. Skoro więc Prezes Urzędu
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 68 z 313
w informacji o wyniku kontroli wywodził naruszenie przez zamawiającego art. 11 ust.
7d Pzp w zw. z art. 11 ust. 7c Pzp jedynie z ich literalnego brzmienia, to z takim
stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zastrzeżenia
zamawiającego do informacji o wyniku kontroli uprzedniej zasługują na
uwzględnienie.
Dla wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej istnienie zaległości podatkowej, wystarczy bowiem, że wykonawca naruszy obowiązki w zakresie płatności podatku3
Możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp uzależniona jest od wskazania tej
podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 Pzp). W
rozpoznawanym przypadku przesłanka ta została spełniona. Wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp jest zatem przesłanką fakultatywną
wykluczenia, lecz charakter tej fakultatywności wynika z tego, iż zamawiający może,
lecz nie musi wskazywać tej przesłanki w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji, gdy zamawiający zdecyduje się na jej
wskazanie, w sytuacji jej zaistnienia jest już obowiązany do jej zastosowania i
wykluczenia każdego wykonawcy, wobec którego przesłanka ta się ziści.
3 Wyrok z dnia 22 maja 2018 r., KIO 899/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 69 z 313
Dyspozycja art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp wskazuje na wykluczenie z postępowania
wykonawcy, który naruszył swoje obowiązki w zakresie płatności podatków, co
zamawiający jest w stanie wykazać stosownymi środkami dowodowymi. Podkreślenia
wymaga, iż chodzi tu takie naruszenie obowiązków w zakresie płatności, które nie
zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu ani też ostateczną decyzją
administracyjną o zaleganiu z płatnością podatku. W sytuacji, gdy wobec wykonawcy
wydano taką decyzję administracyjną lub wyrok sądu, zamawiający obowiązany jest
wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp i jest to przesłanka
obligatoryjna, wynikająca wprost z ustawy Pzp, a jej zastosowanie nie wymaga
uprzedniego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do negocjacji.
Z powyższego wynika, iż zamawiający uprawniony jest do ograniczenia wzięcia
udziału w postępowaniu tym wykonawcom, którzy posiadają zaległości w zakresie
podatków, niepotwierdzonych prawomocnym wyrokiem sądu lub ostateczną
decyzją administracyjną. Uprawnienie to, mimo że dolegliwe dla wykonawców, jest
uprawnieniem legalnym, wynikającym nie tylko z ustawy Pzp, ale również z dyrektywy
2014/24/UE, która w art. 57 ust. 2 stanowi, iż z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli instytucja zamawiająca wie, że ten
wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek
na ubezpieczenie społeczne, i jeżeli ustalono to w drodze ostatecznego i wiążącego
orzeczenia sądowego lub decyzji administracyjnej, zgodnie z przepisami prawa kraju,
w którym wykonawca ten ma siedzibę, lub zgodnie z przepisami prawa
członkowskiego instytucji zamawiającej. Ponadto instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli instytucja
zamawiająca może za pomocą dowolnych stosownych środków wykazać, że ten
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 70 z 313
wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków lub opłacenia składek
na ubezpieczenie społeczne.
Ustęp ten przestaje mieć zastosowanie, jeżeli wykonawca spełnił swoje obowiązki
dokonując płatności należnych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne,
lub też zawierając wiążące porozumienia w celu spłaty tych należności, obejmujące w
stosownych przypadkach narosłe odsetki lub grzywny.
W postępowaniu odwołujący nie powołał się na żadne okoliczności wyłączające
zastosowanie wobec niego przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8
Pzp, wskazane w tym przepisie, tj. dokonanie płatności należnych podatków wraz z
odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłaty
tych należności. Tym samym zamawiający nie miał podstaw do odstąpienia od
zastosowania wskazanego przepisu wobec odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła dowód z zaświadczeń złożonych przez
odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
postępowaniu odwoławczym: „Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości” z dnia 8 stycznia 2018 r. wydanego przez Naczelnika
Pierwszego (...) Urzędu Skarbowego, zaświadczenia z dnia (...) 2018 r. Naczelnika
Pierwszego Mazowieckiego (...) Skarbowego w Warszawie oraz zaświadczenia z dnia
(...) 2018 r. Ministerstwa Finansów.
W pierwszym ze wskazanych zaświadczeń stwierdzono, iż odwołujący posiada
zaległość podatkową w kwocie (...) zł i że jest to zaległość niewymagalna - decyzja
nieostateczna.
W pozostałych dokumentach stwierdzono również, że odwołujący, zgodnie z art. 24
ust. 5 Pzp, tym samym nie naruszył obowiązku dotyczącego płatności podatków w
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 71 z 313
związku z brakiem wydanej decyzji ostatecznej w toczącej się sprawie oraz z powodu
braku wymagalności wykazanej zaległości podatkowej w zaświadczeniu o
niezaleganiu z dnia 8 stycznia 2018 r.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zarówno argumentacja
odwołującego, jak i stanowisko organu skarbowego i Ministerstwa Finansów,
pozostają w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i nawiązują
do obligatoryjnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8
Pzp nie jest konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej
istnienie zaległości podatkowej. Wystarczy, że wykonawca naruszy obowiązki w
zakresie płatności podatku, a za takie naruszenie należy uznać istniejącą zaległość,
która wynika z niezapłacenia podatku w określonym w przepisach prawnych terminie
płatności.
Wykonawca powinien przewidzieć ryzyko nie wysłania dokumentów decydując się na wysłanie oferty w ostatniej chwili4
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w świetle art. 38
ust. 4 ustawy Pzp, aby doszło do zmiany terminu składania ofert muszą nastąpić
przesłanki uzasadniające taką zmianę. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało w Dz. Urz. UE w dniu 27 lutego 2019 r. Przez okres przeszło 40 dni żaden z
potencjalnych wykonawców nie zgłaszał awarii systemu e-PUAP czy też miniPortalu.
4 Wyrok z dnia 26 kwietnia 2019 r., KIO 656/19
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 72 z 313
Odwołujący nie wykazał również, że próby przesłania oferty zostały podjęte od
godziny 7:00 rano w dniu 4 kwietnia 2019 r.
W odwołaniu i na rozprawie wykonawca wskazywał na zgłoszenie telefoniczne
(prawdopodobnie - jak sam twierdził - dwie minuty przed upływem terminu do
składania ofert), że miniPortal nie działa, powołując się na zgłoszone w tej rozmowie
żądanie przedłużenia terminu do składania ofert. Korespondencja mailowa z dnia 4
kwietnia 2019 r. skierowana na adres ogólny jednostki - jego sekretariat - jest z
godziny 8:56.
W SIWZ wskazano, że „Komunikacja między Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa
się przy użyciu miniPortalu: https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu:
https://epuap.gov.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej, z zastrzeżeniem, że
złożenie oferty następuje wyłącznie przy użyciu miniPortalu”. Natomiast co do
poczty elektronicznej wskazano na osoby uprawnione i ich adresy poczty mail na
który należy kierować korespondencję. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
również, że w tym zgłoszeniu nie zawarto żądania przedłużenia terminu do składania
ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca świadom, jak
wskazywał sam na rozprawie możliwych zagrożeń funkcjonowania portalu w godz.
7:30 - 8:00, powinien przewidzieć ryzyka z tym związane, szczególnie ryzyka nie
wysłania dokumentów decydując się na wysłanie oferty w ostatniej chwili.
Mógł też mając świadomość zakłóceń funkcjonowania portalu we wskazanych
godzinach odpowiednio wcześnie wnioskować o zmianę terminu składania ofert,
albowiem Zamawiający - jak oświadczał na rozprawie - nie odnotował dotychczas w
praktyce takich problemów. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że
Odwołujący (co do zgłoszonej w dniu 4 kwietnia 2019 r. o godz. 12:41 reklamacji
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 73 z 313
skierowanej do Zespołu Service Desk Centralny Ośrodek Informatyki odnośnie
wystąpienia błędu komunikacji z serwerem na portalu Ministerstwa Cyfryzacji e-
PUAP), nie przedstawił dowodów na brak reakcji ze strony Zespołu Service Desk i
podjętych przez wykonawcę działań (oprócz reakcji z godz. 13:16 w dniu 4 kwietnia
2019 r. i udzielonych informacji w odpowiedzi na zapytanie Zespołu Service Desk w
tym samym dniu) po dniu 4 kwietnia 2019 r. celem obiektywnego ustalenia przyczyn
zaistnienia wskazanego problemu.
Nazwy podwykonawców to nie treść oferty5
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający żądał wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
W formularzu oferty wykonawcy mieli złożyć oświadczenia, czy zamierzają powierzyć
do podwykonania część zamówienia a w przypadku potwierdzenia powyższego,
wykonawcy zobowiązany byli do wskazania części zamówienia powierzanej
podwykonawcy jak i do wskazania nazwy podwykonawców.
W wyroku z dnia 4 kwietnia 2017 r., KIO 534/17; KIO 540/17, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała jednak, że brak wskazania nazw podwykonawców nie stanowi
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
podstawy odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp)
W oceni Krajowej Izby Odwoławczej, aby odrzucić ofertę w związku z brakiem
podania nazw podwykonawców, zamawiający musiałby tak ukształtować treść
5 Wyrok z dnia 4 kwietnia 2017 r., KIO 534/17; KIO 540/17
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 74 z 313
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, aby wskazanie nazw podwykonawców
stanowiło treść oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że nie można też nie zauważyć, że wzór
formularza JEDZ, zarówno w samej treści formularza, jak i w objaśnieniach do niej,
zakłada, że podwykonawcy mogą nie być znani na etapie składania ofert, a podobny
pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznym stanie faktycznym w
wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 192/17.
Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie dopuszczalności złożenia „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne?
W opinii „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne”
Urząd Zamówień Publicznych uznał, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci
papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej
zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „W pierwszej kolejności należy zaznaczyć,
że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie pojęć: dokumentu elektronicznego i
elektronicznej kopii dokumentu. Pierwsze z tych pojęć ma charakter techniczny i
zostało zdefiniowane m.in. w ustawie o informatyzacji. Drugie z nich, ma charakter
funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony
technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3
pkt 2 ustawy o informatyzacji, również stanowi dokument elektroniczny.”
Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Istotą dokumentów elektronicznych
jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci cyfrowej, które posiadają tę
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 75 z 313
właściwość, iż na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór identycznych danych
tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie pliku
powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia
dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu
papierowego. Dlatego też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo
będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego
w postaci papierowej.
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie
każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został
sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną
kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i
złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą
posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez
wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci
papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za
elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku
kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że
graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z
posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także
okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a
zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan)
podpisem – wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej
referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z
oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2
rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który nie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 76 z 313
określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu
elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny
funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem
tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia) za zgodność z oryginałem.”
Odnosząc powyższe do kwestii oferty, Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę,
że należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli, ponieważ
zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają
ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „W perspektywie funkcjonalnej znaczenie
będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego
oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych
to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy
pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w
postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu
elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza
wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia
będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej
własnoręcznym podpisem.”
Z perspektywy „technicznej” – Urząd Zamówień Publicznych uważa – że
„zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci
papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 77 z 313
elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym
podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego
zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę,
stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny
(ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać
elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na
skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko
dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający
zapoznanie się z jej treścią (art. 61 § 2 k.c.).”
Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że o tym, czy skan dokumentu (także
formularza oferty) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, którego
forma pisemna istnieje w rzeczywistości, będzie uznany za dokument elektroniczny, a
nie elektroniczna kopie dokumentu, decyduje cel jego wystawienia i złożenia.
Ponieważ wykonawca składa skan formularz oferty opatrzony kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, jako oświadczenie woli w rozumieniu art. 65 § 1 k.c.
(oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje), taki skan będzie dokumentem elektronicznym.
Natomiast skan referencji opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot
wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji.
Na gruncie opinii Urzędu Zamówień Publicznych opatrzenie takiej zeskanowanej
referencji przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że
wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 78 z 313
elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji
papierowej. Istotna jest także to, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w
postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to
powielenie (skan) podpisem – wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie
wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność
kopii z oryginałem.
We wnioskach końcowych Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że:
1. Ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny.
2. Nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. W każdym przypadku należy brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu.
3. W przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty.
4. Ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 79 z 313
Jak orzekała Krajowa Izba Odwoławcza przed wydaniem opinii „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne”
W wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r., KIO 2611/18, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 10 a ust. 5 Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym
jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci
elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie
natomiast z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych, jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu
elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię
posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez
wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę a/bo odpowiednio
przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach
określonych w art. 22a Pzp, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Odwołujący złożył zamawiającemu plik zatytułowany „oferta coar” w formacie pdf.
Na plik ten składały się zeskanowane następujące dokumenty, w tym wypełniony
formularz ofertowy i wypełniony formularz cenowy. Podkreślenia wymagało, że na
skanach formularza ofertowego, cenowego i specyfikacji technicznej znajdował się
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 80 z 313
zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego. Na skanach
pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z
oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu
odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został podpisany elektronicznie przez
pana prezesa zarządu odwołującego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w tej
sytuacji zamawiający prawidłowo ocenił, że tak sporządzona i złożona oferta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako sprzeczna z ustawą.
Zgodnie bowiem z art. 10a ust. 5 Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, oświadczenie o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ sporządza
się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym
podpisem.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dla zachowania prawidłowej formy oferty nie
wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest
aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie”
niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej pojęcie „sporządzenie’ należy utożsamiać z wytworzeniem,
powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty. Krajowa
Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na takie rozumienie wskazują także przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i
przechowywania dokumentów elektronicznych wynika zatem, że wersję
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 81 z 313
elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż
elektroniczna, normodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego
dokumentu”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie
tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten
należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za
zgodność z oryginałem. Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu
pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów
aktów wykonawczych do ustawy Pzp.
W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie
środków komunikacji elektronicznej czytamy, że projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2
jest przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października
2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 Pzp, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie
wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą
być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których
mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.
Mając na względzie powyższe, projektuje się, aby nie tylko dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie
sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu
papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako
elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za
zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy przy tym
wyjaśnić, że pod pojęciem „elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 82 z 313
dokumentu” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania
oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci
papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego.
W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej zwrócono natomiast uwagę, że pojęcie
„elektroniczna kopia dokumentu” występuje w polskim systemie prawa - posługuje
się nim Kodeks postępowania administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu
posługuje się nim projektowane rozporządzenie.
A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko każde,
niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu
elektronicznego (w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów
elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów
elektronicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 971, z póżn. zm.)), ale również wykonanie
elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan dokumentu
papierowego. Wreszcie również z uzasadnienia do projektu rozporządzenia Ministra
Przedsiębiorczości i Technologii zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wynika, że projektuje się zatem, aby nie tylko
dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały
oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci
dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być
składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia,
potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(vide: projektowany § 14 ust. 4 zdanie pierwsze).
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 83 z 313
Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego
oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli
skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za
zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Jak wynika z powyższego, normodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan
dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś
złożony na tej kopii podpis - poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”.
Powyższe prowadziło do jednoznacznego wniosku, że sporządzona przez
odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w
naturze i w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji
pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego. W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można było zgodzić się ze stanowiskiem, że
stworzenie oferty w postaci papierowej i podpisanie jej własnoręcznym podpisem
prezesa zarządu odwołującego było jakimś etapem „tworzenia” oferty w formie
dokumentu elektronicznego. Popisanie podpisem tradycyjnym (własnoręcznym) nie
jest bowiem wymaganym elementem powstawania dokumentu w formie
elektronicznej, skoro musi być on podpisany podpisem elektronicznym, a nie
własnoręcznym.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że ustawodawca w art 10a ust. 5
Pzp wyraźnie wskazał, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
oświadczenia z art. 25 a Pzp, w tym JEDZ, muszą być „sporządzone” w postaci
elektronicznej. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i
oświadczenia wymienione w tym przepisie, a więc i oferta nie mogą być sporządzone
w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Sporządzenie oferty w formie sprzecznej z Pzp należało uznać za niezgodność
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 84 z 313
oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, co skutkowało koniecznością
jej odrzucenia na tej podstawie.
W sytuacji, gdy - zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp - oświadczenia mają być sporządzane
(a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać
oryginalną. Jak wprost wynika z przepisu, oświadczenie - czy samego wykonawcy czy
innego podmiotu - musi zostać sporządzone w formie elektronicznej. Nie będzie
uznany za oryginał dokument zawierający np. skan dokumentu uprzednio
sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego
dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną).
W analizowanej sprawie podzielono także stanowisko prezentowane przez Urząd
Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy
SIWZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród tych
zapisów znalazł się m.in. następujący: Oferta/wniosek powinna/powinien być
sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w
formacie danych ..... i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób
złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie
korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie
dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kierując się powyższymi rozważaniami
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również ze stanowiskiem prezentowanym
także w piśmiennictwie. W sytuacji, gdy - zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp - oświadczenia
mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 85 z 313
za postać oryginalną. Jak wprost wynika z przepisu, oświadczenie - czy samego
wykonawcy czy innego podmiotu – musi zostać sporządzone w formie
elektronicznej. Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np. skan
dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby
został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią
oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać
papierową (pisemną). (Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Komentarz do art. 10a Pzp, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2018 ,
Wydanie 1, Legalis 11187289).
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również ze stanowiskiem prezentowanym
przez Urząd Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował
przykładowe zapisy SIZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z
wykonawcami. Wśród tych zapisów znalazł się m.in. następujący: Oferta/wniosek
powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem
postaci elektronicznej w formacie danych ……… i podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty
opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć
w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku
opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
W wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., KIO 169/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że złożenie skanu oferty sporządzonej w formie pisemnej, postaci papierowej,
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym skutkuje jej odrzuceniem.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5 Pzp
dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej,
ale odnosi się do „sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Wymóg, wynikający
z art. 10a ust. 5 Pzp, sporządzenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy ofert,
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 86 z 313
wniosków o dopuszczenie do udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu
JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, składanych przez wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów reguluje § 14
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 r. poz. 1126). Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie, ze zmienioną treścią § 14 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w
tym rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego
lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z
oryginałem.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rozróżnienie w zakresie formy składanych
dokumentów na formę pisemną lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem
nie jest niczym nowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Dotychczas, przed wejściem w życie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień
publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i oświadczeń wykonawcy w formie
pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem lub w postaci elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznej (uchylony art. 82 ust 2 Pzp) a
jednocześnie rozporządzenie w sprawie dokumentów dopuszczało złożenie
niektórych dokumentów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
wskazując, że poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej (§ 14
ust. 1 – 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepis art. 78(1) k.c. wyraźnie
rozróżnia formę pisemną od formy elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 87 z 313
ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji
zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych
dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej
spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o tyle złożenie
oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy
elektronicznej, co ma istotne znaczenie, w sytuacji, gdy formę elektroniczną
zastrzeżono ad solemnitatem. Przy czym dla zachowania formy elektronicznej
niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek tj. złożenie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej oraz opatrzenie składanego oświadczenia woli kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
W postępowaniu zamawiający zastrzegł pod rygorem nieważności, iż oferta musi być
sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec
osób trzecich. Zastrzeżenie takiej treści jest zgodne z wymaganiami art. 10a ust. 5
Pzp. Wykonawca sporządził Formularzy oferty w formie papierowej podpisanej
własnoręcznie, który to dokument został następnie zeskanowany („zdigitalizowany”) i
przesłany Zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przesłaniem
elektronicznej (zdigitalizowanej) kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego
dokumentu istnieje i został sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie
elektronicznej, o której mowa w art. 10 a ust. 5 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przekazanie skanu oferty sporządzonej i
podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane za
złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78(1) k.c., w zgodzie z przepisami Pzp
oraz aktów wykonawczych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z tych względów
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 88 z 313
oferta złożona przez wykonawcę podlegał odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp jako niezgodna z ustawą. Przeciwne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach z
dnia 8 lutego 2019 r., KIO 119/19, z dnia 4 marca 2019 r., KIO 221/19, z dnia 4 marca
2019 r., KIO 277/19.
W wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., KIO 119/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że złożenie skanu oferty sporządzonej w formie pisemnej, postaci papierowej,
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie skutkuje jej
odrzuceniem. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo uznał,
że tak sporządzona oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z § 7 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1320) do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych
przez zamawiających innych niż centralny zamawiający, o którym mowa w art. 15b ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wszczętych w
okresie od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia do dnia 17 października
2018 r., przepisów niniejszego rozporządzenia nie stosuje się, z wyjątkiem przepisów
dotyczących składania oświadczenia, o którym mowa w art. 25a tej ustawy, w tym
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, które stosuje się od dnia 18
kwietnia 2018 r. W związku z powyższym cytowane przez odwołującego uzasadnienie
do wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18 nie odpowiada stanowi prawnemu
obowiązującemu w postępowaniu, bowiem nie mają zastosowania m.in. przepisy ww.
rozporządzenia. Również zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie powołał się w sposób dobrowolny na obowiązywanie ww.
rozporządzenia w niniejszym postępowaniu. Nie sposób więc uznać, że ono
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 89 z 313
obowiązywało, abstrahując już od faktu, że § 5 cytowanego wyżej rozporządzenia,
które akcentował odwołujący w odwołaniu, dotyczy dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawierały również
zastrzeżenia, że zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dalej, Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że czynność wydruku, a następnie ponownego
zeskanowania oferty nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w
postaci elektronicznej. Skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy, złożył
ofertę, która w formacie .pdf została podpisana kwalifikowanym podpisem
elektronicznym to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z
naruszeniem przepisów prawa. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej oferta
przystępującego została sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona
kwalifikowanym podpisem elektronicznym i wszystkie warunki wymagane przez
ustawodawcę zostały spełnione.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie określała katalogu formatów, a także nie odsyłała
dobrowolnie do załącznika nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia
2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań
rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz
minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz.
2247). Oznacza to, że wykonawcy mogli przygotować ofertę i załączyć ją w
dowolnym wybranym przez siebie formacie, w tym w formacie pdf.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 90 z 313
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że nie
sposób przypisywać nieważności czynności prawnej złożenia oferty, a więc
oświadczenia woli, na podstawie badania sposobu wprowadzania danych, czyli
sposobu sporządzenia oferty, która została zakończona wtedy, kiedy dokument z
formy papierowej został przeformatowany na wersję elektroniczną. Przystępujący
podpisał plik kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym momencie czynność
sporządzania została zakończona, a oferta w pliku pdf jest w formie elektronicznej.
W wyroku z dnia 4 marca 2019 r., KIO 221/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała
natomiast, że oferta, w postaci skanu, będącego jednym ze sposobów wprowadzenia
danych do komputera, w formacie pdf – zgodnym z § 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz.
1320) w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia
2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla
rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz
minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247
ze zm.), podpisana ważnym podpisem elektronicznym, spełnia określony przez
ustawodawcę wymóg.
W wyroku z dnia 4 marca 2019 r., KIO 277/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że wobec faktu, iż ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń dotyczących
sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie
.pdf, w tym również nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie
do niego wydrukowanego dokumentu, odmówienie ofercie odwołującego przymiotu
dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej i
stanowi naruszenie przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 91 z 313
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w zw. z załącznikiem
nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych
Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany
informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów
teleinformatycznych.
Wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przeważa stanowisko o niedopuszczalności wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. W postanowieniach z dnia: 6 lipca 2017 r, KIO 1227/17, 9 listopada 2017 r., KIO
2283/17, 2414873, 13 listopada 11.2017 r., KIO 2339/17, 13 grudnia 2017 r., KIO 2579/17,
29 grudnia 2017 r., KIO 2696/17, 4 stycznia 2018 r., KIO 2697/17, 5 lutego 2018 r., KIO
168/18, 5 lutego 2018 r., KIO 169/18, 4 kwietnia 2018 r., KIO 545/18, 12 kwietnia 2018 r.,
KIO 638/18, 25 maja 2018 r., KIO 973/186, 12 czerwca 2018 r., KIO 1051/18, 3
października 2018 r., KIO 1933/18, 9 października 2018 r., KIO 1917/18, 6 listopada 2018
r., KIO 2249/18, 28 listopada 2018 r., KIO 2414/18, 21 grudnia 2018 r., KIO 2561/18, 21
listopada 2018 r., KIO 2356/18, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 („Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie
nie mają zastosowania przepisy ustawy”).
6 ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/2018_0973.pdf (dostęp w dniu 7 października 2019 r.)
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 92 z 313
W postanowieniu KIO 2283/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie
podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ przedmiotem
zamówienia były usługi społeczne, których wartość zamawiający oszacował na kwotę
33 833,15 euro, tj. na kwotę mniejszą niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „w dziale III
rozdział 6 ustawy Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi
społeczne i inne szczególne usługi, ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych
zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych
równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia
sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty
1 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W procedurze udzielania ww.
zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji,
przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II
rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują
przepisy art. 22–22d, art. 24, art. 29–30b, art. 32–35 i art. 93 Pzp (…). W pozostałym
zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami Pzp. Przepisy Pzp nie przewidują
odesłania do stosowania przepisów działu VI Pzp w przypadku zamówień na usługi
społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g Pzp, tak jak czynią to w
przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art.
138g Pzp kwoty (art. 138l Pzp)”. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że:
„Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 138o Pzp, stworzył
własną procedurę udzielenia zamówienia z uwzględnieniem norm wskazanych w ww.
przepisie. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem
ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania Zamawiającego, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp). Jak
stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o Pzp, do których zastosowania zobowiązany
jest Zamawiający, nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak jest to w
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 93 z 313
przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o
których mowa w art. 138g Pzp. Jednoznacznie zatem ustawodawca nie dał
wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej
kwot wskazanych w art. 138g Pzp możliwości skorzystania ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w dziale VI Pzp, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania”.
W postanowieniu KIO 1917/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że
„uregulowania zawarte w art. 138o Pzp stanowią odrębną procedurę udzielania
zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia
przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i
opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi
społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na
względzie minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 Pzp. Tym samym
zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do
środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w tym
artykule do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku
zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość
kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w
przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje,
zgodnie z art. 138l Pzp).” W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972; dalej
rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 94 z 313
usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy,
że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje.”
W postanowieniu KIO 2249/18, uznano, że „procedura udzielania zamówień
publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez
samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo
zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji
przewidzianych w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego
nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego.
Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy
odnoszące się do środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca
nie odsyła w artykule 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak
ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej
wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień
innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych (w tych
przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138I Pzp). Ustawodawca nie
odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego katalog czynności, od
których przysługuje odwołanie w postepowaniach poniżej progów.”
W postanowieniu KIO 2414/18, Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko
wyrażone m.in. w postanowieniach: KIO 2697/17, KIO 638/18, KIO 973/18, KIO
1051/18, KIO 1933/18, KIO 1917/18, 2249/18, KIO 2356/18, uznała, że „Zamawiający
zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art.
138o ust. 2-4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania
do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień
na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o
których mowa w art. 138g Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 95 z 313
uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o Pzp
zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust.
2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że
wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych
przewidzianych w dziale VI Pzp.”
W postanowieniu KIO 2561/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że jeżeli wartość
zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza niż kwoty określone w art. 138g ust. 1
Pzp, zamawiający ma możliwość udzielenia zamówienia stosując jedynie wymogi
określone w art. 138o ust. 2-4 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na
podstawie art. 138l, przepisy działu VI („Środki ochrony prawnej”) mają zastosowanie
do zamówień na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej kwoty
określone w art. 138g ust. 1 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Takiego
unormowania nie zawiera natomiast art. 138o Pzp, dający zamawiającym, w
przypadku zamówień o mniejszych wartościach, możliwość przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przez siebie określony. Zarzuty
odwołania dotyczą czynności lub zaniechań Zamawiającego będących następstwem
skorzystania przez niego z możliwości przewidzianej w art. 138o ust. 1 Pzp.
Tymczasem procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w
oparciu o ten przepis tworzona jest przez zamawiającego, którego nie wiążą nakazy i
zakazy określone w ustawie Pzp, z wyjątkiem reguł określonych w ust. 2-4 tego
artykułu.” Krajowa Izba Odwoławcza za postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 6 lutego 2018 r., KIO 169/18 uznała również, że „Brak obowiązku stosowania w
podprogowych zamówieniach na usługi społeczne ściśle określonych regulacji
powoduje, że nie możemy mówić o istnieniu dookreślonych norm i zasad
postępowania dla wybranej przez podmiot zamawiający procedury udzielenia
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 96 z 313
zamówienia. Izba zatem nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań
zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie, nie może
bowiem rozpoznawać odwołań, opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez
Zamawiającego (nawet stosującym rozwiązania oparte na instytucjach ustawowych).
(...) Gdyby ustawodawca przewidział możliwość stosowania środków ochrony
prawnej dla zamówień na usługi społeczne o wartości nieprzekraczającej progów,
powyższe przewidziałby w sposób wyraźny w przepisach ustawy Pzp, analogicznie jak
w przypadku zamówień na usługi społeczne powyżej progów (art. 138l w zw. z art.
138g Pzp)”.
Odmienne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 27 czerwca 2017 r., KIO
1127/17 oraz postanowieniach z dnia 27 września 2018 r., KIO 1835/18 i 21 grudnia
12.2018 r., KIO 2535/18.
W wyroku KIO 1127/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopuszczalne jest
wniesienie odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp (o wartości mniejszej niż
750 000 euro). Powyższe rozstrzygnięcie zaskarżył Prezes UZP, wskazując, że w
postępowaniach na usługi społeczne – prowadzonych na podstawie przepisu art.
138o Pzp – ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania. Prezes
UZP, argumentując swoje stanowisko, zwrócił uwagę, że art. 138o Pzp stanowi
samodzielną regulację dotyczącą udzielania zamówień na usługi społeczne o
wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. W postanowieniu z dnia
25 sierpnia 2017 r., IX Ca 807/17, Sąd Okręgowy w Olsztynie uznał, że dopuszczalne
jest wniesienie odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości
zamówienia mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Na etapie
procedowania przed sądem spór stron dotyczył możliwości wniesienia przez
wykonawcę odwołania od czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu,
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 97 z 313
którego dotyczył wyrok KIO 1127/17 Pzp, prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp,
polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania i zaniechaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej. Sąd zwrócił uwagę, że reguły prowadzenia postępowania, o
którym mowa w art. 138o Pzp, zostały jedynie ograniczone do trzech podstawowych
zasad, tj. przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji, natomiast postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w art. 138h Pzp, zostało uregulowane w sposób zgoła odmienny.
Sąd zwrócił uwagę, że treść art. 138o Pzp stanowi jedynie, iż do zamówień
społecznych o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138o Pzp zastosowanie
mają przepisy art. 138o ust. 2–4 Pzp, kształtując przy tym pewne obowiązki
zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące
przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach
art. 179–198 Pzp. W ocenie sądu przyjęcie stanowiska Prezesa UZP doprowadziłoby
do sytuacji, w której podmioty, którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179
ust. 1 Pzp), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie
art. 138o Pzp, które pozostawałyby w sprzeczności z zasadami przejrzystości,
obiektywności i działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 Pzp). Sąd
zwrócił uwagę, że art. 138o ust. 3 Pzp określa niezbędne elementy każdego
ogłoszenia o zamówieniu, tj. określenie terminu składania ofert uwzględniającego
czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, opis przedmiotu zamówienia,
określenie wielkości lub zakresu zamówienia oraz zdefiniowanie kryteriów oceny
ofert. Przyjęcie stanowiska Prezesa UZP doprowadziłoby także do braku kontroli
prawidłowości działań zamawiającego w zakresie elementów stanowiących treść
ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem sądu nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w
której sposób wydatkowania środków publicznych (w omawianej sprawie:
464 666,66 zł), zostałby całkowicie wyłączony spod jakiejkolwiek kontroli. Ponadto
przyjęcie powyższego stanowiska stoi w sprzeczności z art. 180 ust. 1 Pzp, który - co
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 98 z 313
do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami Prawa zamówień
publicznych czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie
przewiduje jedynie art. 180 ust. 2 Pzp, który – mając zasadnicze znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy - zostanie szczegółowo omówiony w dalszej części rozważań.
Sąd zwrócił uwagę, że żaden z przepisów działu VI Pzp (ani sam przepis art. 138o
Pzp) nie wyłącza stosowania przepisów o ochronie prawnej w odniesieniu do
jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w ustawie – Prawo zamówień
publicznych. Sąd zwrócił uwagę, że szczegółowy tryb wnoszenia odwołań od
czynności zamawiającego niezgodnych z przepisami prawa określają przepisy działu
IV (art. 179–198 Pzp), natomiast kwestię dopuszczalności skorzystania z odwołania
wyczerpująco reguluje art. 180 ust. 2 Pzp. W świetle postanowień art. 180 ust. 2 Pzp
należy oceniać prawo wykonawcy do wniesienia odwołania od czynności
zamawiającego w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp. Zgodnie
z przywołanym art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec następujących czynności: wyboru trybu negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, określenia warunków
udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia, odrzucenia oferty odwołującego, opisu przedmiotu zamówienia, wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W wyroku KIO 1835/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „jeżeli Zamawiający w
postępowaniach podprogowych zdecydował się na udzielenie zamówienia
publicznego, to był on zobowiązany do skorzystania z powyższych ustępów
powołanego wyżej przepisu. Wymaga również zauważenia, że Zamawiający
organizując przetarg na powyższych zasadach podlegał regułom, o których mowa w
art. 138o ust. 2 Pzp, zgodnie z, którym to przepisem Zamawiający udziela zamówienia
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 99 z 313
w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Według zapatrywania Izby
również zamówienia podprogowe są prowadzone w trybie postępowania o
udzielenie zamówienia na usługi społeczne z zastosowaniem przepisów działu I
rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, co wynika z
brzmienia art. 138I Pzp. Idąc dalej, Izba dostrzegła, że Dział VI ustawy Pzp reguluje
instytucję środków ochrony prawnej, w tym w zakresie wyłączenia możliwości
wniesienia odwołania w określonych prawem sytuacjach.”
W wyroku KIO 2535/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Zamawiający
wskazał w pkt II.2. SIWZ, że do spraw nieuregulowanych w SIWZ mają zastosowanie
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi do niej
oraz ustawy Kodeks cywilny. W pkt II.12. zamawiający dodał, że niniejsze
postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustaleniami art. 24 aa) Pzp, a zamawiający
najpierw dokona oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1
Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, a następnie zbada, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia wymagania i warunki udziału w postępowaniu. Również w
pkt XVI.1. SIWZ zamawiający przewidział, że „oferta podlega odrzuceniu zgodnie z
zasadami określonymi w art. 89. ust. 1 Pzp”. Z powyższego wynika, że mimo, że
przedmiotem zamówienia jest usługa społeczna o wartości poniżej progów unijnych
wynikających z art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający nie skorzystał z uprawnienia
wynikającego z art. 138o Pzp, ale przewidział prowadzenie postępowania w pełnej
procedurze właściwej dla zamówień klasycznych o wartości poniżej progów unijnych,
w szczególności przewidział możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
Pzp. Zamawiający przewidział ponadto w pkt XX SIWZ możliwość wniesienia
odwołania przez wykonawcę.”
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 100 z 313
Aby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne7 Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych oraz który, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z
zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania
umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Natomiast w myśl art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5 ustawy Pzp, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody
wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie
stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych
środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Jeżeli zamawiający, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody
7 Wyrok z dnia 27 marca 2018 r., KIO 444/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 101 z 313
przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp to wykonawca nie podlega
wykluczeniu (art. 24 ust. 9 ustawy Pzp).
Artykuł 24 ust. 8 ustawy Pzp przedstawia nową instytucję - tzw. samooczyszczenie
(ang. self-cleaning), wywodzącą się z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE. Ma ona
na celu umożliwienie wykonawcy podjęcia określonych działań w celu uniknięcia
wykluczenia z postępowania, nawet gdy istnieją wobec niego przesłanki wykluczenia.
Omawiana procedura naprawcza nie daje możliwości zakwestionowania podstaw
wykluczenia, pozwala natomiast wykonawcy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej
lub kilku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 i ust. 5 ustawy Pzp podjęte
przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Instytucja self-
cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń
zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni
udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich
naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody.
Aby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu. Jeśli temu
zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Taki
pogląd został zaprezentowany w szczególności w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r., KIO
139/17.
Podjęte środki muszą być uznane za wystarczające do stwierdzenia, że popełniony
czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w
przyszłości.
Przy dokonywaniu oceny powinno się uwzględnić konkretną przesłankę będącą
podstawą wykluczenia oraz wielkość spowodowanych szkód, jak również okoliczności
temu towarzyszące. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 102 z 313
budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania
przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami,
wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania
wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania.
Do możliwych środków zaradczych odnosi się motyw 102 preambuły dyrektywy
2014/24/UE, stanowiący, że mogą do nich należeć w szczególności (a zatem nie
wyłącznie) działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich
powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania,
odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów
sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury typu audyt wewnętrzny
monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i
odszkodowań.
Jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić, że wykonawca podjął
działania zaradcze, jest zapłata odszkodowania. Ponieważ na gruncie rodzimych
regulacji kary umowne traktowane są jako jego surogat, również ich zapłata może
być postrzegana jako podjęcie stosownych kroków mających na celu
„samooczyszczenie”.
Czy różnice w podpisie własnoręcznym składanym przez wykonawcę na różnych dokumentach mogą stanowić o braku własnoręczności podpisu?8
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp w zw. z art. 78 § 1 K.c., art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z
8 Wyrok z dnia 23 lipca 2018 r., KIO 1282/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 103 z 313
art. 73 § 1 oraz w zw. z art. 78 § 1 K.c., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P. Sp. z
o.o., pomimo iż jest ona niezgodna z ustawą, z treścią SIWZ oraz nieważna na
podstawie odrębnych przepisów, gdyż nie została złożona w wymaganej pod
rygorem nieważności formie pisemnej z uwagi na nieopatrzenie jej podpisami osób
uprawnionych do reprezentacji wykonawcy P. Sp. z o.o., a jedynie parafami oraz
pieczęciami imiennymi dwóch Wiceprezesów Zarządu spółki.
Odwołujący F.S. stwierdził, że tak podpisana oferta jest niezgodna z zastrzeżonym w
Pzp pod rygorem nieważności wymogiem formy pisemnej oraz, jako jednostronna
czynność prawna, na podstawie art. 78 K.c. jest nieważna.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze, że
pojęcie podpisu własnoręcznego, o którym mowa w art. 78 K.c., nie posiada legalnej
definicji, zaś w orzecznictwie nie jest ono jednolicie definiowane.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że np. w wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 10 listopada 2006 r., II FSK 1144/05, Sąd stwierdził, że
„podpis jest charakterystycznym dla danej osoby znakiem graficznym wywodzącym
się z jego imienia i nazwiska, niebędący koniecznie pełnym imieniem i nazwiskiem
oraz znakiem czytelnym, pozwalający na ustalenie tożsamości osoby, która go
złożyła”.
W uchwale z dnia 28 kwietnia 1973 r., III CZP 78/72, Sąd Najwyższy uznał (na użytek
przepisów prawa spadkowego), że w utrwalonej praktyce obrotu za ważny podpis
uważa się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz
także - i najczęściej - skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle
używa przy podpisywaniu dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu. Z kolei w
postanowieniu z dnia 26 listopada 2014 r., III CZ 48/14, Sąd Najwyższy stwierdził, że
wobec opatrzenia zażalenia imienną pieczęcią pełnomocnika powoda oraz znakiem
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 104 z 313
graficznym używanym przez niego we wcześniejszych pismach, nie ma podstaw do
uznania, że pozostaje ono dotknięte brakiem wymaganego podpisu.
Podobnie, Sąd Okręgowy w Kaliszu w postanowieniu z dnia 6 czerwca 2016 r., II Cz
360/16 uznał, że zasadne jest przyjęcie, że „podpis taki powinien wykazywać jedynie
cechy indywidualne oraz formę zwykle używaną przez osobę, która go składa. Należy
uznać, że skróconego podpisu, chociażby obejmującego tylko inicjały podpisującego
się, nie można identyfikować z parafą, albowiem podpis zostaje złożony w innym celu,
tj. w celu podpisania dokumentu i przyjęcia jego treści jako oświadczenia własnego
podpisującego się (w rozpatrywanym przypadku - poświadczenia o zgodności
dokumentu z oryginałem), o którym to celu świadczy m.in. zarówno treść
dokumentów, jak też przystawienie pieczęci imiennej na dokumentach załączonych
do pisma procesowego, stanowiącej oświadczenie o zgodności z oryginałem,
mającej usunąć ewentualne wątpliwości odnośnie osoby podpisującej się.
Podpis obejmuje każdy rodzaj stale stosowanego przez daną osobę sposobu
sygnowania dokumentów, pod warunkiem, że został złożony własnoręcznie i
wykazuje indywidualne cechy (przebieg linii graficznych) dających specyficzny dla
danej osoby obraz podpisu, a nadto został złożony w celu przyjęcia treści
oświadczenia znajdującego się w dokumencie (tu: oświadczenia o zgodności z
oryginałem), pod którym został złożony”.
W przedmiotowej sprawie oferta została podpisana przez J.W. i M.D. za pomocą
nieczytelnych znaków graficznych. Identyfikacja tych osób nie sprawia jednak
trudności, bowiem znaki te zostały opatrzone pieczęciami imiennymi, a ponadto
odznaczają się powtarzalnością. Co do powtarzalności podpisu pana D. Odwołujący
F.S. nie miał wątpliwości, jednak zgłosił takowe wobec podpisu J.W.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 105 z 313
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że różnice w podpisie składanym przez J.W. na
poszczególnych dokumentach nie mogą stanowić o braku własnoręczności podpisu.
Na podstawie obserwacji życia codziennego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,
że podpis składany przez daną osobę może różnić się w zależności od momentu czy
okoliczności jego składania.
Krajowa Izba Odwoławcza miała również na uwadze okoliczność, że P. Sp. z o.o.
składając dokumenty w postaci umów, ofert dotyczących innych postępowań, o
które ubiegała się P. Sp. z o.o., jak również bilansu wraz z rachunkiem zysków i strat P.
Sp. z o.o. na dzień 31 grudnia 2017 r. wykazała, że podpisami w każdej z form, jakie
pojawiły się w przedmiotowym postępowaniu, J.W. posługuje się także poza
postępowaniem, są one charakterystyczne dla tej osoby oraz znane szerszemu
kręgowi osób.
Okoliczności, że podpisy złożone przy pieczęci J.W. należą do jednej osoby nie
wykluczył złożony przez Odwołującego F.S. dowód w postaci opinii mgr inż. P.O.
Eksperta z zakresu Klasycznych Badań Dokumentów z dnia 13 lipca 2018 r.
Podsumowując, Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła przesłanek wystarczających
do stwierdzenia, że oferta nie została należycie podpisana. Znaki złożone na ofercie
wraz z umieszczonymi w ich bezpośrednim sąsiedztwie pieczęciami imiennymi bez
wątpienia pozwalają na identyfikację osób, które je złożyły.
Znaki te zostały prawidłowo zidentyfikowane przez Odwołującego F.S. W tym stanie
rzeczy, Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty P. Sp. z o.o. jako niezgodnej z
ustawą, z treścią SIWZ czy też jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 106 z 313
Jaka jest różnica pomiędzy już nieobowiązującym art. 22 ust. 4 Pzp a obowiązującym art. 22 ust. 1a Pzp?
Przed dniem 28 lipca 2016 r. zgodnie z uchylonym art. 22 ust. 4 Pzp opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musiał być związany
z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do niego proporcjonalny. Przepis art. 22
ust. 4 Pzp zapewniał realizację zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz wskazywał, że opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Przepis art. 22 ust. 4 Pzp
wskazywał również zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu
sposobu oceny spełniania warunków, o których mowa była w dawnym art. 22 ust. 1
Pzp w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom
zdolnym do wykonania zamówienia.
Przepis art. 22 ust. 4 Pzp wskazywał zamawiającemu sposób postępowania przy
formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym umożliwienia
ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Użyte w art.
22 ust. 4 Pzp sformułowanie „związany z przedmiotem zamówienia” oznaczało, że
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc
zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania
przedmiotu udzielanego zamówienia. Użyte w art. 22 ust. 4 Pzp sformułowanie
„proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznaczało natomiast, że opis sposobu
dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 107 z 313
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona
w art. 22 ust. 4 Pzp oznaczała, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką,
zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny
ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego
jego wykonania.
Po nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r., która
weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r., do Pzp został wprowadzony art. 22 ust. 1a Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 maja 2017 r., KIO 843/17, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że „Pomimo zmiany przepisów w ocenie Krajowej Izby przy
interpretacji i ocenie prawidłowości stosowania aktualnie obowiązującego art. 22 ust.
1a Pzp aktualny pozostaje dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle
poprzednio obowiązujących przepisów, z których wynikało, że warunki udziału
powinny być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do niego art.
(uchylony 22 ust. 4 Pzp), a warunki te mają na celu zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (uchylony art. 22 ust. 5 zd 1 Pzp) W
doktrynie i orzecznictwie już dawno dostrzeżono, że poprzestanie na definicji
językowej przymiotnika „proporcjonalny”, nie jest wystarczające, gdyż warunek
związany z przedmiotem zamówienia zawsze pozostaje w jakiejś proporcji do niego.
Za utrwalone należy uznać stanowisko, uwzględniające dorobek prawa
wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 108 z 313
również: „TSUE”), że przez proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu
zamówienia należy rozumieć zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności.
Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa TSUE można powiedzieć, że ocena, czy
ustalony warunek udziału w postępowaniu nie jest nadmierny wymaga tzw. testu
proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do
osiągnięcia wybranego celu (por. np. wyrok z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97
Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270). Należy przy
tym zauważyć, że według doktryny i orzecznictwa ustalenie warunków w sposób
powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z
uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o
zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, które są zainteresowane danym zamówieniem.
Regulacje ustawy wskazują wręcz na przyjęcie diametralnie odmiennego założenia,
czyli realizacji zamówienia publicznego jedynie przez podmioty należycie
zweryfikowane pod kątem możliwości należytego wykonania przez nie umowy. Jak
trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 6 maja 2009 r.
(sygn. akt XII Ga 143/09; niepubl.): Przepisy ustawy Pzp nie nakładają na
zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez
wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim
doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo
przedmiotowi danego zamówienia. Co tym bardziej jest uzasadnione przy robotach
budowalnych, które co do zasady stanowią najbardziej skomplikowany i wymagający
Sygn. akt KIO 843/17 odpowiednich umiejętności rodzaj zamówień publicznych.
Podobnie wypowiadała się wielokrotnie Izba (zob. uzasadnienia wyroków wydanych:
8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 259/08), 28 maja 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP
641/09, KIO/UZP 646/09, 13 maja 2013 r. (sygn. akt KIO 966/13); zamieszczone na
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 109 z 313
www.uzp.gov.pl). W uzasadnieniu ostatniego z wymienionych wyroków Izba zwróciła
również uwagę, że warunki udziału w postępowaniu winny zmierzać do wyłonienia
wykonawcy dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania.
Ponadto stawiane warunki udziału w postępowaniu mogą sprawdzać doświadczenie
wykonawcy w rożnym aspekcie i zakresie. W szczególności również sama wartość
wykonywanych zamówień może nieść informacje na temat doświadczenia i zdolności
wykonawców. Jakkolwiek wartość zamówienia nie zawsze oddaje jakość czy
techniczne zaawansowanie wykonywanych prac, jest jednak przeważnie
obiektywnym miernikiem ich skali.
Może również dowodzić i potwierdzać, że wykonawca jest w stanie organizacyjnie
podołać wykonaniu umowy o znacznym zakresie i wartości. Z kolei w uzasadnieniu
wyroku z 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1862/09; zamieszczony jw.)
podkreślono, że zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w taki
sposób, aby do realizacji zamówienia został dopuszczony wyłącznie wykonawca
posiadający doświadczenie w realizacji zadań zapewniające należyte wykonanie
zamówienia, przy czym określenie warunku jest obowiązkiem i uprawnieniem
zamawiającego, który dokonując tej czynności, zobowiązany jest brać pod uwagę
przedmiot zamówienia, cel przedsięwzięcia oraz zapewnienie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis oceny spełniania warunków jest
podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, a także stopniem złożoności. I
nie musi zatem zapewniać możliwości ubieganie się o udzielenie zamówienia
każdemu zainteresowanemu. Nie stanowi zatem naruszenia (utrudniania) uczciwej
konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić
wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia.”
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 110 z 313
Czy wykonawca może ponosić negatywne konsekwencje zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast stawki preferencyjnej na gruncie przepisów ustawy Pzp?9
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny.
W wyroku z dnia 8 lipca 2019 r., KIO 1046/19 KIO 1065/19, Krajowa Izba Odwoławcza
rozstrzygała, czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu
ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący
koniecznością odrzucenia oferty.
Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia
20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października
2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z
uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w
obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem
żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie
oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się
do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka.
Odnośnie możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu
jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas jeśli zamawiający wskazał w SIWZ
konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież takie wysokość określonej w
ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej
9 Wyrok z dnia 8 lipca 2019 r., KIO 1046/19 KIO 1065/19
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 111 z 313
omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką
zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to
tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty”.
Sąd Najwyższy podkreślił również, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości
zastosowanej stawki VAT. Tymczasem zamawiający zaniechał nałożonego na niego
obowiązku przyjmując obydwa rozwiązania za dopuszczalne, gdyż jak twierdził
wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania
podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej na gruncie przepisów
ustawy Pzp. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, co wynika wprost z cytowanych
wyżej uchwał Sądu Najwyższego, że konsekwencją zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT w ofercie, jest jej odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w niektórych przypadkach, dopuszcza
zastosowanie przez wykonawcę podstawowej stawki VAT, uznając że takie działanie
nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. W
wyroku z dnia 8 lipca 2019 r., KIO 1046/19 KIO 1065/19, Krajowa Izba Odwoławcza
uznała jednak, że zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy
skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania.
Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu
nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował
stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej, jak to ma miejsce w rozpoznawanej
sprawie.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 112 z 313
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie może zatem stanowić argumentu,
wpływającego na rozstrzygnięcie sprawy, że nawet w przypadku gdyby wykonawca
M. na cały zakres zamówienia zastosował stawkę preferencyjną, to i tak nie miałoby
to wpływu na pozycję rankingową tego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że cena
oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie
może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została
ona obliczona.
Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę -
skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług,
gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o
porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych
przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych
reguł.
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży
obowiązek określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież
wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną
zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ mogą być przedmiotem porównania
przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w
Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże
właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 113 z 313
zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Czy zamawiający może oceniać potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert?10
Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do pytania czy zamawiający powinien
punktować potencjał podmiotów trzecich w kryteriach oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 22a Pzp dotyczy polegania
na zasobach podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia warunków udziału w
postępowaniu.
Argumentacja Odwołującego bazowała głównie na brzmieniu tego przepisu.
Odwołujący wywiódł, że ustawa Pzp nie przewiduje możliwości powoływania się na
zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania większej ilości punktów w kryteriach
oceny ofert, tym samym Zamawiający naruszył art. 22a Pzp.
Z powyższym twierdzeniem nie zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę na umiejscowienie
przepisu art. 22a w ustawie Pzp - DZIAŁ II Postępowanie o udzielenie zamówienia
Rozdział 1 Zamawiający i wykonawcy - w części regulującej warunki udziału w
postępowaniu, a więc strony podmiotowej wykonawcy.
Kwestie dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również kryteria oceny
ofert to Rozdział 4 ustawy Pzp.
10 Wyrok z dnia 26 czerwca 2018 r., KIO 1093/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 114 z 313
Artykuł 91 ust. 2 Pzp wskazuje katalog kryteriów oceny ofert, w tym pkt 5 organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W ocenie Izby
przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert.
Ustawa Pzp wskazuje na osoby wyznaczone do realizacji zamówienia nie
rozstrzygając czy mają to być osoby wyłącznie jako zasób własny wykonawcy czy
mogą być również zasobem udostępnionym przez podmiot trzeci.
Niemniej jednak istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu w ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej mają również uregulowania unijne.
Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia
mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu
wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości
wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania
zamówienia.
W myśl ustępu 4 artykułu 67 dyrektywy 2014/24/UE: Kryteria udzielenia zamówienia
nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody
wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich
specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych
przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia
zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują
prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 115 z 313
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie
wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach
tzw. kryteriów udzielenia zamówienia.
Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację w której
wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał podmiotów trzecich w
ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli Zamawiający taką możliwość dopuści
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – jednocześnie określając zasady
przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego
postępowania oraz przedmiotu zamówienia.
Przechodząc zatem do analizy postanowień SIWZ Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że jakkolwiek Zamawiający nie określił wprost, że będzie punktował również
zasoby podmiotu trzeciego, to sposób sformułowania zasad umieszczania przez
wykonawców informacji stanowiących podstawę przyznania odpowiedniej ilości
punktów na takie określenie wskazuje. Zamawiający zrównał niejako informacje w
ramach warunków udziału w postępowaniu jak i dotyczące kryterium oceny ofert, z
zaznaczeniem że dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia będzie punktowane. Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, że będzie
punktował wyłącznie doświadczenie osób stanowiących zasób własny wykonawcy.
Tym samym Zamawiający nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego
w kryteriach oceny ofert, a co istotne Odwołujący nie skorzystał ze środków ochrony
prawnej w ustawowym terminie na etapie ogłoszonego postępowania względem tak
sformułowanych postanowień SIWZ.
Co więcej, jak słusznie podnosił Zamawiający kwestionowane punkty jakie zostały
przyznane Przystępującemu dotyczyły kryterium oceny ofert - organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 116 z 313
jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Osoby
wyznaczone do realizacji zamówienia to osoby, które faktycznie zamówienie
zrealizują. Jedocześnie art. 22a ust. 4 Pzp determinuje konieczność faktycznego
wykonania zamówienia w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego.
Nie ma zatem obawy w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, aby osoby
udostępnione przez podmiot trzeci nie brały następnie aktywnego udziału w
wykonaniu zamówienia.
Po pierwsze Zamawiający zrównał niejako w SIWZ warunek udziału w postępowaniu
oraz kryterium oceny ofert - wykazywane były te same osoby ale jeśli posiadały
większe doświadczenie wykonawca uzyskiwał punkty.
Po drugie, wskazuje na to sam sposób sformułowania przez ustawodawcę tego
kryterium - osoby wyznaczone do realizacji zamówienia. Bez znaczenia dla uzyskania
lepszej jakości wykonania zamówienia pozostaje zatem podstawa dysponowania
daną osobą - czy jest to dysponowanie bezpośrednie (zasób własny wykonawcy) czy
dysponowanie pośrednie (zasób podmiotu trzeciego).
Z treści załączonego do oferty zobowiązania wynika, że osoba wyznaczona na
stanowisko „Projektanta w specjalności inżynieryjnej mostowej" będzie faktycznie
realizowała zamówienie. Izba podziela argumentację Zamawiającego, że kwestia ta
ma doniosłe znaczenie przy postępowaniach w formie „projektuj i buduj”.
Większość firm budowlanych nie posiada osób z doświadczeniem w wykonywaniu
wielobranżowego projektu. Korzystnym zatem dla podniesienia jakości wykonania
zamówienia jest ustalenie kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia dopuszczając jednocześnie zasoby podmiotu trzeciego, który dysponuje
osobami wykwalifikowanymi w zakresie projektowania.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 117 z 313
W związku z powyższym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie
naruszył ustawy Pzp przyznając Przystępującemu punkty w ramach kryterium oceny
ofert - Doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko „Projektanta w specjalności
inżynieryjnej mostowej".
Dopuszczalna jest sytuacja, w której okresy realizacji robót wskazane przez przystępującego w referencjach, opisach, poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie11 Za chybiony uznano zarzut, odwołującego który wywiódł, że niedopuszczalna jest
sytuacja, w której okresy realizacji robót wskazane przez przystępującego w
referencjach, opisach, poświadczeniach i protokołach nakładają się na siebie. Izba
wzięła pod uwagę, że zamawiający w opisie warunku nie sformułował wymogu co do
łącznego okresu doświadczenia zawodowego wykonawcy. Zarzut podlegał zatem
oddaleniu.
Za częściowo zasadny uznano zarzut, iż przystępujący nie może wykazywać, iż nabył
doświadczenie w realizacji całego zamówienia, jeżeli jego członek konsorcjum
wykonał dane zamówienie referencyjne jedynie w części.
Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4.05.2017 r. sygn. C-
387/14 art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art 48 ust 2 lit a) tej dyrektywy oraz
zasadą równego traktowania wykonawców zapisaną w art 2 tej dyrektywy, należy
interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący
indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał
11 Wyrok z dnia 17 stycznia 2018 r., KIO 33/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 118 z 313
na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu
publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Sytuacja taka dotyczyła robót wymienionych przez przystępującego w poz. 1 i 7
wykazu. Roboty wymienione w pozycji 1 wykazu oprócz T. T. (członka konsorcjum
przystępującego) wykonywał także drugi podmiot, niebędący członkiem konsorcjum
przystępującego. Jak bowiem wynikało z zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 8 maja 2017 r. umowę na „przebudowę kanalizacji hali
widowiskowo sportowej przy ul. Żeromskiego w Sosnowcu zawarło konsorcjum w
skład którego wchodził także pan M. K., jako partner (por. zawiadomienie, załącznik
do odwołania). Wobec powyższego nie jest pewne, czy pan T. T. może powoływać
się na swe doświadczenie w wykonaniu całości tej inwestycji. Nie wiadomo bowiem,
czy przy całości tych robót faktycznie i konkretnie uczestniczył. Kwestia ta powinna
być wyjaśniona przez zamawiającego, który tego zaniechał.
Analogiczna sytuacja dotyczy robót, wymienionych w wierszu 7 wykazu robót, tj.
robót polegających na remoncie drogi leśnej Królówka. Z poświadczenia
załączonego do wykazu wynikało, że umowę wykonywało konsorcjum, które tworzyli
D. T. (członek konsorcjum przystępującego) oraz inny podmiot, niebędący
członkiem konsorcjum przystępującego (pan J. O.). Wobec powyższego nie jest
pewne, czy D. T. może powoływać się na swe doświadczenie w wykonaniu całości ww.
robót.
Natomiast zarzut ten podlegał oddaleniu w odniesieniu do pozostałych robót
wymienionych przez przystępującego w wykazie robót.
Co do poz. 2 wykazu robót, doświadczenie w realizacji roboty tam wymienionej
zdobyli wspólnie pan D. T. i pan M. T. . Dostrzeżenia wymagało, że obydwie osoby
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 119 z 313
były członkami konsorcjum przystępującego, zatem niewątpliwie przystępujący mógł
powoływać się na całość doświadczenia zdobytego przez nich na tym kontrakcie.
Co pozycji 3, 4 i 6 wykazu robót przystępujący oświadczył, że doświadczenie to
członkowie konsorcjum przystępującego zdobyli samodzielnie. Zaprzeczył, aby
umowy te były przez wykonywane w jakichkolwiek konsorcjach. Skoro odwołujący
uważał, że roboty te były wykonywane przez konsorcja, to zgodnie z art. 6 K.c. w zw. z
art. 14 ust. 1 Pzp powinien ten fakt wykazać. Odwołujący temu ciężarowi nie sprostał,
zatem zarzut podlegał oddaleniu.
Co do pozycji 5 wykazu robót, to jak wynikało z referencji, wystawiający referencje
opisał i wskazał tę część robót, jaką pan M. T. wykonał jako partner konsorcjum. Taką
też wartość przystępujący wpisał do wykazu. Wobec powyższego zarzut jako
gołosłowny również podlegał oddaleniu.
Czy w przypadku, gdy cena oferty jest o 26,8% niższa od wartości szacunkowej zamówienia i o 25,7% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny?12 Warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy jest to, czy
Zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do
realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Wystosowanie
wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy stanowi uprawnienie Zamawiającego
polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do
12 Wyrok z dnia 5 stycznia 2018 r., KIO 2660/17
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 120 z 313
zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy do przedłożenie stosownych
wyjaśnień. Jak wyjaśnił natomiast Zamawiający, w niniejszym postępowaniu cena
całkowita żadnej z ofert nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
brutto.
W badaniu Zamawiający stwierdził, że cena oferty Konsorcjum (6 830 632,80 zł) jest
o 26,8% niższa od wartości szacunkowej zamówienia i o 25,7% niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp dodatkowo poddał
analizie istotne części składowe ofert w wyniku czego ustalił, iż nie ma konieczności
wzywania żadnego wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba uznała tym samym, że prawidłowe
było stanowisko Zamawiającego, a mianowicie, ze skoro oferta Konsorcjum nie
wykraczała poza ustaloną przez ustawodawcę granicę 30 % w obu kryteriach, to
Zamawiający nie miał obowiązku wzywania tego wykonawcy do wyjaśniania ceny
oferty w zakresie czy jest ona rażąco niska.
Ponadto Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że dyspozycja
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, skierowana jest do Zamawiającego i to
Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma możliwość zastosowania procedury
opisanej tym przepisem.
Niemniej jednak, krajowa Izba Odwoławcza przeanalizowała dokumenty i wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego na rozprawie (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa) i uznała, że cena oferty w zakwestionowanych przez
Odwołującego pozycjach jest ceną realną, umożliwiającą prawidłowe wykonanie
zamówienia.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 121 z 313
Jak zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy wezwaniu o udzielenie wyjaśnień dotyczących możliwości złożenia oferty z rażąco niską ceną?13
Jak Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp Odwołującego oraz konsorcjum N.G. i C.O. Sp. z o.o.
Natomiast wykonawca L. nie został wezwany do złożenia wyjaśnień, pomimo iż
różnica w cenach za realizację zamówienia pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą L.
wynosiła zaledwie 353,5 tys. złotych.
Cena oferty Odwołującego stanowiła 28,9 % wartości zamówienia powiększonej o
VAT, zaś cena oferty wykonawcy L. wynosiła 25,5 % wartości zamówienia
powiększonej o VAT. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulegało więc
wątpliwości, iż różnice cenowe pomiędzy Odwołującym, a wykonawcą L. były
nieznaczne. Dlatego też zasadne było ustalenie jakimi obiektywnymi i
weryfikowalnymi przesłankami kierował się Zamawiający wzywając jednego z
wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a zaniechając
wezwania drugiego wykonawcy.
Zamawiający jednak ani w złożonym podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej
piśmie procesowym ani podczas rozprawy nie przedstawił żadnego stanowiska w
powyższej kwestii. Na pytanie Krajowej Izby Odwoławczej, jakie okoliczności
spowodowały zaniechanie wezwania wykonawcy L. do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp pomimo, iż różnice cenowe pomiędzy ofertą Odwołującego a
wykonawcy L. były nieznaczne, Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, iż cena
oferty Odwołującego była bliżej progu 30 % wartości zamówienia.
13 Wyrok z dnia 21 listopada 2017 r., KIO 2347/17
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 122 z 313
W aktach postępowania brak było również jakiegokolwiek dokumentu na podstawie
którego Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby zweryfikować czy Zamawiający dokonał
badania i analizy oferty wykonawcy L. w zakresie wyceny kosztów realizacji
zamówienia i jakie okoliczności sprawiły, że nie miał wątpliwości co do prawidłowości
wyceny zamówienia przez wykonawcę L.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający nie wykazał podczas
postępowania odwoławczego z jakich powodów uznał, że pomimo niewielkiej różnicy
cenowej pomiędzy ofertami Odwołującego oraz wykonawcy L. uzasadnione
wątpliwości co do prawidłowości i realności wyceny zamówienia Zamawiający powziął
wyłącznie w stosunku do oferty Odwołującego, nie zaś w stosunku do obu
wykonawców.
Bierności Zamawiającego i braku przedstawienia jakiegokolwiek uzasadnienia swoich
decyzji potwierdziły słuszność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1
Pzp. Nie sposób bowiem przyjąć, że Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości
co do wyceny kosztów realizacji zamówienia przez Odwołującego, a takich
wątpliwości nie miał wobec wykonawcy L. pomimo nieznacznej różnicy cenowej w
ofertach tych wykonawców. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w
sposób nierówny potraktował wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji.
Obaj wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu, obaj wykonawcy dążyli do uzyskania
zamówienia, obaj wykonawcy zaoferowali zbliżone ceny za realizację zamówienia, i
pomimo, iż znajdowali się w podobnej sytuacji Zamawiający wezwał wyłącznie
jednego z nich do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 123 z 313
Czy pojęcie informacja banku jest szerszym pojęciem niż opinia czy zaświadczenie?14
Zamawiający oceniając spełnianie przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej czyli posiadania
środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1.500.000 zł
poddał ocenie dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp w postaci wydruku z bankowości elektronicznej z rachunku w banku
podmiotu trzeciego przedstawiającego operacje za wymagany okres wraz z
tłumaczeniem.
W tym zakresie Zamawiający uznał, że dokument ten nie potwierdza spełniania
warunku, ponieważ samodzielnie wykonany wydruk przez wykonawcę z systemu
obsługi bankowej nie jest dokumentem odpowiednim co do formy dopuszczonej
przez przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający
może żądać od wykonawcy (tak w wyrokach KIO 2391/16 oraz KIO 2392/16).
Ponadto, Zamawiający zauważył, że kwota wskazywana przez Odwołującego nie była
saldem rachunku, gdyż tego samego dnia dokonano jeszcze kilku operacji
bankowych. Zatem analiza tego dokumentu nie potwierdziła realnego dysponowania
środkami finansowymi przez podmiot trzeci, na zasoby którego powoływał się
Odwołujący.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z przepisami rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy w
14 Wyrok z dnia 1 czerwca 2018 r., KIO 941/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 124 z 313
celu potwierdzenia warunku możliwe jest złożenie informacji banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1
miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Jeżeli zaś z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może
złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, to przepisy tego
rozporządzenia umożliwiają wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 2c ustawy Pzp,
złożenie innych dokumentów, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie
opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium
selekcji.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że pojęcie „informacja banku”,
jest szerszym pojęciem niż opinia czy zaświadczenie. Jednocześnie Zamawiający w
SIWZ nigdzie nie ograniczył formy tej informacji. Nie ulega wątpliwości, że informacją
taką może być zarówno zaświadczenie podpisane przez upoważnionego pracownika
banku, jak i niewymagający podpisu dokument wygenerowany przez system
bankowy. Złożone przez Odwołującego dokumenty stanowiły nic innego jak wydruki
z systemu informatycznego banku zagranicznego, czego zresztą Zamawiający nie
kwestionował.
Na powyższe wskazywało logo banku, adresy strony internetowej bankowości
elektronicznej, z których te wydruki wykonano, z wydruków wynikało do kogo dane
konto bankowe należy oraz precyzyjnie określono okres, którego wydruk dotyczy
istotny dla potwierdzenia spełnienia warunku. Z wydruków tych można było także z
łatwością ustalić wysokość salda na kontach podmiotu udostępniającego zasoby
oraz prześledzić historię operacji bankowych.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 125 z 313
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacja zaczerpnięta z systemu
informatycznego banku w dalszym ciągu pozostaje informacją pochodzącą od
banku i powinna być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku. Jest to
niewątpliwie informacja określająca wysokość środków finansowych, którymi
dysponuje i obraca dany podmiot.
Dyskredytowanie informacji przedstawionej w takiej formie nie jest zasadne.
Podzielono w tym zakresie analogiczne stanowisko przedstawione w wyrokach: z
dnia 15 maja 2013 r., KIO 942/13, z dnia 4 października 2012 r., KIO 2009/12, z dnia 30
maja 2016 r., KIO 795/16, z dnia 1 marca 2018 r., KIO 171/18.
Czy jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian, gdy zmiany te nastąpiły przed datą zawarcia umowy?15
W ocenie odwołującego, obowiązujące przepisy Pzp, w tym w szczególności art. 144
ust. 1 Pzp, nie stoją na przeszkodzie, aby zamawiający po wyborze najkorzystniejszej
oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy sprawie zamówienia, zmienił
postanowienia przyszłej umowy w zakresie terminu dostawy, wskazując nowy termin,
możliwy do zachowania przez odwołującego termin - np. 5 dni kalendarzowych.
Odwołujący powołał się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w
opinii prawnej zatytułowanej „Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w
związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)”: „(...) art. 144
ust. 1 Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy
zdarzenie określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
15 Wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r., KIO 66/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 126 z 313
warunków zamówienia, jako przesłanka zmiany umowy, zaszło przed zawarciem
umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie
miało miejsce przed datą złożenia zgodnych oświadczeń woli o zawarciu umowy
(datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do następczego dokonania zmiany
takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp, tj. zawarcia aneksu.”
Odwołujący stwierdził, że jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian treści zobowiązania wynikających
ze zdarzeń określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako przesłanki zmiany umowy, w
sytuacji, gdy zdarzenia te nastąpiły przed datą zawarcia umowy. Normatywna
podstawę prawna dla takiego stanowiska stanowi art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z regułą
wnioskowania argumentum a maiori ad minus. Jeżeli bowiem w tych samych
okolicznościach prawnie dopuszczalna jest zmiana zawartej już umowy, to tym
bardziej dopuszczalna jest zmiana przyszłej umowy.
Odwołujący poparł swoje stanowisko orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów powszechnych, w tym: wyrokiem z dnia 21 czerwca 2010 r., KIO 1089/10,
wyrokiem z dnia 22 marca 2010 r., KIO/UZP 210/10, wyrokiem z dnia 10 lutego 2009
r., KIO/UZP 125/09, wyrokiem Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2 czerwca
2005 r., III Ca 262/05.
W ocenie odwołującego, w rozpoznawanej sprawie termin ten może być zmieniony w
trybie nieistotnej zmiany umowy. Także bowiem w takim przypadku, zamawiający nie
jest uprawniony do unieważnienia postępowania, gdyż nie będzie spełniona
przesłanka uzasadniająca jego unieważnienie, jako obarczonego wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 127 z 313
zamówienia publicznego. Za taką przesłankę nie można uznać upływu terminu
wykonania zamówienia przed zawarciem umowy.
Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 10 lutego 2009
r., KIO/UZP 125/09, z dnia 31 marca 2009 r., KIO/UZP 333/09 i inne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie było zasadne. Krajowa Izba
Odwoławcza podkreśla, że w rozpoznawanym przypadku przyczyną unieważnienia
postępowania był brak możliwości udzielenia zamówienia w terminie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie zamawiającego, była to
okoliczność powodująca, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający nie wykazał, że niemożność
wykonania zamówienia w terminie określonym w SIWZ i w projekcie umowy jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zdaniem Krajowej
Izby Odwoławczej zamawiający bezzasadnie powołał się na art. 144 ust. 2 Pzp,
zgodnie z którym postanowienie umowne zmienione z naruszeniem art. 144 ust. 1-1b,
1d i 1e Pzp podlega unieważnieniu, a na miejsce unieważnionych postanowień umowy
lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.
W szczególności podkreślenia wymaga, iż przepis ten nie dotyczy projektów umów,
ale umów już zawartych, co wynika z zawartego w art. 144 ust. 1 tegoż artykułu
sformułowania: „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy
ramowej”. Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w przypadku zmiany
umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 - 1b Pzp sankcją nieważności objęta byłaby
jedynie dokonana zmiana, a nie cała zawarta umowa.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 128 z 313
Zamawiający nie wykazał również i nie powoływał się na okoliczność przewidzianą w
art. 146 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem
przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że poza przypadkami nieważności
względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur
udzielania zamówień publicznych określonych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp, mogą
zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż
dotyczące naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c.). Ocena,
czy zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana będzie w świetle
postanowień art. 58 k.c. (arg. z art. 139 ust. 1 Pzp).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znajdował tu zastosowania art. 387 § 1 k.c.,
zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Krajowa Izba
Odwoławcza podzieliła w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie
XXIII Wydział Gospodarczy, XXIII GA 185/12, który wyraził pogląd, iż nie stanowi o
nieważności umowy w świetle art. 387 k.c. okoliczność, iż jedynie termin dostawy nie
może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi z opóźnieniem. Sąd Najwyższy
natomiast w wyroku z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK 124/13, przesądził, iż art. 387 k.c.
reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego przez
strony, a nie skutki niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego w umowie
terminu spełnienia świadczenia. Przedstawiony stan faktyczny zdaniem Sądu
Najwyższego nie stanowi obiektywnej niemożliwości świadczenia, tj. że świadczenie
jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22
kwietnia 2010 r., V CSK 379/09, z dnia 20 marca 2009 r. II CSK 611/08, z dnia 8
lutego 2002 r. II CKN 1015/99).
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 129 z 313
Czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy obejmuje roszczenie o zapłatę odsetek od niezapłaconych kar umownych?16
W wyniku kontroli doraźnej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że
doszło do następujących naruszeń ustawy:
Zgodnie z treścią rozdziału XV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający wymagał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie. Jednocześnie, w § 7 pkt 2 wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, Zamawiający zawarł następujący zapis:
Zabezpieczenie służyć będzie do pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w szczególności kar umownych i odsetek.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 Pzp,
zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, które służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zastrzegł, że ustawodawca
nie określił, jakich konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w
tym przede wszystkim nie zawęził ich zakresu, należy więc przyjąć, że zabezpieczenie
o jakim mowa zabezpiecza wszelkiego rodzaju roszczenia służące zamawiającemu w
związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez
wykonawcę, w tym także z tytułu kar umownych. Kara umowna stanowi rodzaj
odszkodowania za nienależyte wykonanie umownego zobowiązania niepieniężnego i
jeżeli strony nie postanowiły inaczej, zastępuje to odszkodowanie. Zakres
odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem
16 Uchwała z dnia 16 sierpnia 2017 r., KIO/KD 44/17
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 130 z 313
odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania, a zatem przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określone są
przez pryzmat ogólnych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej. Ustawa -
Prawo zamówień publicznych nie reguluje szerzej kwestii roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego i w tym zakresie
odsyła wprost do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (art.
14 i 139 ust. 1 Pzp).
Stosownie do art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, w brzmieniu obowiązującym w chwili
wszczęcia kontrolowanego postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja kary
umownej przewiduje naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego poprzez zapłatę sumy wskazanej w umowie.
Zatem, roszczenie o zapłatę kar umownych powstaje dopiero w momencie
stwierdzenia nienależytego wykonania zamówienia i tylko w przypadku
zamieszczenia stosownych zastrzeżeń w umowie. Wskazać więc należy, że zawarcie
w gwarancji ubezpieczeniowej zapisu, iż gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i
bezterminowo, na pierwsze żądanie beneficjenta, do zapłaty kwoty
nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej w przypadku niewykonania lub nienależytego
wykonania robót budowlanych objętych umową, obejmuje również zobowiązanie
gwaranta do zapłaty określonej w umowie kwoty pokrywającej roszczenie z tytułu kar
umownych.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że w sposób odmienny należy
traktować roszczenie o zapłatę odsetek naliczanych od kar umownych. Roszczenie
to bowiem nie powstaje bezpośrednio w związku z niewykonaniem bądź
nienależytym wykonaniem umowy, lecz dopiero w przypadku zaniechania zapłaty na
rzecz Zamawiającego kar umownych. Wobec powyższego, art. 147 ust. 2 Pzp nie daje
podstaw do objęcia zabezpieczeniem roszczenia o zapłatę odsetek naliczanych od
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 131 z 313
kar umownych. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w ustalonych
okolicznościach faktycznych i prawnych należy stwierdzić, że Zamawiający
bezpodstawnie zwiększył zakres zabezpieczenia należytego wykonania umowy o
roszczenie o zapłatę odsetek (§ 7 ust. 2 wzoru umowy), co stanowi naruszenie art.
147 ust. 2 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych i zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp,
zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W przypadku, gdy umowa
przewiduje obowiązek zapłaty przez wykonawcę kar umownych, ich niezapłacenie
przez wykonawcę oznacza, że wykonawca nienależycie wykonał umowę - nie tylko z
tytułu, z którego należała się kara umowna, ale także z tytułu niezapłacenia kary
umownej. Konsekwencją niezapłacenia kary umownej (a co za tym idzie -
nienależytego wykonania umowy w tym zakresie) jest możliwość żądania przez
Zamawiającego zapłaty odsetek od niezapłaconych lub zapłaconych z opóźnieniem
kar umownych.
Artykuł 147 ust. 2 Pzp, na którego naruszenie powołuje się Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych, nie zabrania zatem stosowania klauzuli, jakiej wymagał Zamawiający
(„Zabezpieczenie służyć będzie do pokrycia roszczeń z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy w szczególności kar umownych i odsetek”).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że sam Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych w treści zastrzeżeń napisał, że „Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, które służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy. Jednakże, ustawodawca nie określił jakich konkretnie roszczeń w
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 132 z 313
ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może
dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede wszystkim nie zawęził ich
zakresu”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, skoro ustawodawca nie określił, jakich
konkretnie roszczeń w ramach roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy może dochodzić zamawiający od wykonawcy, w tym przede
wszystkim nie zawęził ich zakresu, to tym bardziej Zamawiający uprawniony był do
żądania odsetek od niezapłaconych kar umownych.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała równie z, że zapłata kary umownej
stanowi także część umowy i niezapłacenie tych kar (umownych) stanowi
nienależyte wykonanie umowy. Umowę należy bowiem traktować jako całość (art.
147 ust. 2 Pzp mówi o niewykonaniu całej umowy). Zatem każde naruszenie
postanowienia umowy może być objęte gwarancją, jaką dostarczyć ma wykonawca.
Z powyższych względów Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła o uwzględnieniu
zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących naruszenia art. 147 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Czy możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą? W wyroku z dnia 9 sierpnia 2019 r., KIO 1443/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego winno
potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej
dokonania. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do
daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa
wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 133 z 313
dokonania np. w chwili złożenia oferty. (…) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
również uwagę, że w przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał czynności w
postępowaniu na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, wykonawca może je
uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego treści musi wynikać, że na dzień
dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego upoważniony. Tymczasem z
treści uzupełnionego pełnomocnictwa taka okoliczność nie wynikała. Odwołujący
mogli również na wezwanie zamawiającego złożyć kopię pisemnego
pełnomocnictwa z lutego 2019 roku, potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez
notariusza za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza.
Odwołujący takiej kopii również nie złożył. (…) Krajowa Izba Odwoławcza pokreśliła
również, że art. 26 ust. 3a ustawy Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek złożenia
dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Przekroczenie
wyznaczonego terminu wywołuje skutki przewidziane w ustawie. Faktem jest, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dość wysokim
formalizmem, jednakże wykonawca, który decyduje się na wzięcie udziału w
postępowaniu winien być tego świadomy i winien do tego formalizmu się
dostosować. (…)
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należy mieć także na uwadze fakt, iż - jak
wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, ukształtowanego na
tle poprzedniego brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (obejmującego możliwość
uzupełnienia pełnomocnictwa, która w obecnym stanie prawnym unormowana jest w
art 26 ust. 3a ustawy Pzp) - przyjmuje się jednorazowy charakter wezwania do
uzupełnienia oznaczonego braku określonego dokumentu, usankcjonowany normą
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przy zachowaniu warunków, że treść wezwania jest
jednoznaczna i jasna. Zignorowanie takiego wezwania przez wykonawcę, nie daje
możliwości ponownego wezwania „o to samo” (por. wyrok KIO 1583/17). Zgodnie z
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 134 z 313
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest ona nieważna
na podstawie odrębnych przepisów.
Podkreślić należy, że złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność
prawna. Stosownie zaś do treści art. 104 zdanie pierwsze K.c., jednostronna czynność
prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego
zakresu jest nieważna. Niewykazanie działania w imieniu odwołujących jest
równoznaczne z działaniem bez umocowania, a zatem zamawiający zasadnie uznał
ofertę odwołujących za nieważną i ją odrzucił.
Czy konsultacje i doradztwo mogą stanowić skuteczne udzielenie zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych?
W wyroku z dnia 8 stycznia 2019 r., KIO 2597/18, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc
się do art. 22a ust. 1 i 4 Pzp, uznała, że „ustawodawca w art. 22a ustawy Pzp nie
posłużył się pojęciem „podwykonawca”. Przepis art. 22a ust. 1 ustawy Pzp dotyczy
sytuacji, w której wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych
lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów. Zgodzić należy się z
Odwołującym, iż w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane, w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy
określony wyżej potencjał najczęściej przybierze formę podwykonawstwa. Jednakże
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 135 z 313
dostrzec trzeba, iż ocena przez zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy
niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.”
W wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., KIO 1336/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała
natomiast, że „Nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust.
4 ustawy Pzp, koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w
charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną
zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - że dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego,
niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym
podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Krajowa Izba
Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje.
Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia
przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa”
Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez
podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i orzecznictwem w tym zakresie,
koniecznym jest wykazanie rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego i realizacja robót przez ów podmiot - samodzielna lub wspólnie z
wykonawcą. Jak wskazuje TSUE w wyroku C-324/14 „w praktyce, jak słusznie
zauważyła Komisja Europejska, wydaje się trudne, a wręcz niemożliwe, aby wykonawca
mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki wykorzystania zdolności innych
podmiotów”. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu
doświadczenia w sytuacji realizacji robót przez podmiot, niezależnie od tego, w jakim
charakterze podmiot ów będzie roboty realizował, o ile nie uczyni to udostępnienia
zasobów pozornym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu zachodził
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 136 z 313
nietypowy przypadek wykorzystania zdolności innego podmiotu, który jest
dopuszczalny właśnie wobec braku ustawowego ograniczenia charakteru udziału
podmiotów udostępniających zasoby do podwykonawstwa. Z.U.H. J. L. zobowiązał się
do udzielenia zasobu doświadczenia w formie konsultacji i nadzoru wykonywanego
przez J. L., którym wykonawca będzie dysponował na podstawie umowy o pracę w
charakterze brygadzisty. O ile powszechnie w orzecznictwie wskazuje się, że
„konsultacje i doradztwo” nie mogą stanowić skutecznego udzielenia zasobu
doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych, o tyle należy zważyć, że w
niniejszej sprawie nadzór i konsultacje mają być prowadzone przez osobę, która
zostanie zatrudniona jako brygadzista - i zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z
pisma 17 czerwca 2018 r., będzie ona w tym charakterze brała udział w realizacji
wszystkich czynności na etapie realizacji zamówienia. Jak powołał Odwołujący, czemu
nie zaprzeczył Zamawiający, do zadań osób pełniących funkcję brygadzisty należy
m.in. organizacja i koordynacja podległych pracowników oraz koordynowanie i
ustalanie robót z kierownictwem. Jest to zbieżne z definicją słowa „brygadzista” ze
Słownika Języka Polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 19 lipca 2018 r.), który
definiuje, że brygadzista to „kierownik brygady roboczej”. Nie budzi wątpliwości, że
nadzór nad osobami fizycznie wykonującymi roboty budowlane oraz udzielanie
wykonawcy konsultacji „na budowie” jest realną formą udostepnienia doświadczenia,
zapewniającą rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie rzeczony nadzór i konsultacje
nie mają charakteru fikcyjnego, „papierowego” lub „na telefon”, mają one być
wykonywane przez brygadzistę biorącego udział w realizacji robót. Dodać należy, że
zgodnie z orzecznictwem KIO, nie są wystarczające konsultacje mające polegać na
przekazywaniu wiedzy pracownikom wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu
do robót budowlanych odnosi się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia, ale
także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie
da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując roboty (np. wyrok z
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 137 z 313
dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2846/13). Zupełnie inaczej sytuacja kształtuje się w
niniejszej sprawie - obecność odpowiednio doświadczonego brygadzisty w realizacji
robót z pewnością gwarantuje odpowiednią reakcję w warunkach zamieniających się
okoliczności. Nie można zatem stwierdzić, by sposób udostępnienia zasobu był w
niniejszej sprawie niewystarczający dla uznania, że ma ono charakter realny.”
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że dla udostępnienia zasobu
doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i
orzecznictwem w tym zakresie, koniecznym jest wykazanie rzeczywistego
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i realizacja robót przez ów podmiot -
samodzielna lub wspólnie z wykonawcą. Jak wskazuje TSUE w wyroku C-324/14 „w
praktyce, jak słusznie zauważyła Komisja Europejska, wydaje się trudne, a wręcz
niemożliwe, aby wykonawca mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki
wykorzystania zdolności innych podmiotów”. Należy zatem uznać, że dopuszczalne
jest udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji robót przez podmiot,
niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie roboty realizował, o ile
nie uczyni to udostępnienia zasobów pozornym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
w postępowaniu zachodził nietypowy przypadek wykorzystania zdolności innego
podmiotu, który jest dopuszczalny właśnie wobec braku ustawowego ograniczenia
charakteru udziału podmiotów udostępniających zasoby do podwykonawstwa. Z.U.H.
J. L. zobowiązał się do udzielenia zasobu doświadczenia w formie konsultacji i nadzoru
wykonywanego przez J. L., którym wykonawca będzie dysponował na podstawie
umowy o pracę w charakterze brygadzisty. O ile powszechnie w orzecznictwie
wskazuje się, że „konsultacje i doradztwo” nie mogą stanowić skutecznego udzielenia
zasobu doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych, o tyle należy zważyć, że
w niniejszej sprawie nadzór i konsultacje mają być prowadzone przez osobę, która
zostanie zatrudniona jako brygadzista - i zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 138 z 313
pisma 17 czerwca 2018 r., będzie ona w tym charakterze brała udział w realizacji
wszystkich czynności na etapie realizacji zamówienia. Jak powołał Odwołujący, czemu
nie zaprzeczył Zamawiający, do zadań osób pełniących funkcję brygadzisty należy
m.in. organizacja i koordynacja podległych pracowników oraz koordynowanie i
ustalanie robót z kierownictwem. Jest to zbieżne z definicją słowa „brygadzista” ze
Słownika Języka Polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 19 lipca 2018 r.), który
definiuje, że brygadzista to „kierownik brygady roboczej”. Nie budzi wątpliwości, że
nadzór nad osobami fizycznie wykonującymi roboty budowlane oraz udzielanie
wykonawcy konsultacji „na budowie” jest realną formą udostepnienia doświadczenia,
zapewniającą rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie rzeczony nadzór i konsultacje
nie mają charakteru fikcyjnego, „papierowego” lub „na telefon”, mają one być
wykonywane przez brygadzistę biorącego udział w realizacji robót. Dodać należy, że
zgodnie z orzecznictwem KIO, nie są wystarczające konsultacje mające polegać na
przekazywaniu wiedzy pracownikom wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu
do robót budowlanych odnosi się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia, ale
także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, której nie
da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując roboty (np. wyrok z
dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2846/13).
Zupełnie inaczej sytuacja kształtuje się w niniejszej sprawie - obecność odpowiednio
doświadczonego brygadzisty w realizacji robót z pewnością gwarantuje odpowiednią
reakcję w warunkach zamieniających się okoliczności. Nie można zatem stwierdzić, by
sposób udostępnienia zasobu był w niniejszej sprawie niewystarczający dla uznania, że
ma ono charakter realny.” Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odmienne
rozumienie zwrotu „zrealizują roboty”, którym posługuje się art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
wymagałoby przyjęcia, że podmiot trzeci - w tym wypadku jednoosobowa działalność
gospodarcza - a zatem osobiście Jerzy L., ma samodzielnie, fizycznie wykonać całość
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 139 z 313
robót budowlanych. Ustawa Pzp natomiast w najmniejszym stopniu nie ogranicza
możliwości powołania się na zasoby doświadczenia należące do podmiotów będących
przedsiębiorstwami w formie jednoosobowych działalności gospodarczych.”
Czy trzykrotne unieważnienie postępowania może być podstawą do udzielenia zamówienia z wolnej ręki ?17
Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki wskazał, że wszczął
postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki ze względu na fakt, że trzy kolejne
postępowania przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego (lata 2012-
2013) zostały unieważnione. Dodał, że zamówienie z wolnej ręki dotyczyło wyłącznie
zakresu koniecznego do zabezpieczenia P.W. w niezbędne podstawowe artykuły
biurowe i piśmiennicze. Dodał, że zaistniała sytuacja miała charakter niemożliwy
wcześniej do przewidzenia i była rezultatem przeciągających się postępowań w
trybie przetargu nieograniczonego.
Zdaniem zamawiającego przeprowadzenie postępowania w pozostałych trybach
konkurencyjnych nie było możliwe ze względna terminy wymagane w tych trybach i
konieczność natychmiastowej potrzeby zaopatrzenia zamawiającego w niezbędne
do funkcjonowania jednostek uczelni podstawowe artykuły biurowe.
Zamawiający wyjaśnił, że po zaopatrzeniu w niezbędne podstawowe artykuły biurowe
przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki planowane było wszczęcie postępowania w
trybie przetargu nieograniczonego na pozostałe artykuły biurowe. Zamawiający
podjął decyzję, że przedmiotowego zamówienia udzieli firmie O. Sp. z o.o. w W.
Zamawiający stwierdził, że nie miał wpływu na sytuację unieważnienia trzech
17 Uchwała z dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 140 z 313
kolejnych postępowań oraz nie mógł tej sytuacji przewidzieć. Wynikała bowiem z
przyczyn leżących po stronie wykonawców - oferty zawierały błędy, były niezgodne
ze specyfikacją asortymentową.
Powyższe okoliczności spowodowały, że po dwóch latach procedowania istniało
ryzyko braku możliwości realizacji bieżących zadań zamawiającego. Zamawiający
wskazał, że jednorazowe małe zamówienie nie rozwiązałoby problemu, należało
przyjąć zakres ilościowy adekwatny do szacowanego czasu, w oparciu
dotychczasowe negatywne doświadczenia.
W uzasadnieniu powołał się na zasadę gospodarności.
Stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w
trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest
natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów
określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający nie wykazał spełnienia
przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wykazał, że w niniejszym stanie faktycznym mieliśmy do czynienia z
sytuacją wyjątkową, której nie można było wcześniej przewidzieć. W ocenie Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych fakt unieważnienia postępowań nie stanowi sytuacji
wyjątkowej, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania jest
przewidziane w procedurach dotyczących udzielania zamówień. Zamawiający musi
brać pod uwagę konieczność unieważnienia postępowania w razie wystąpienia jednej
z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 141 z 313
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że wyjątkowa sytuacja
uzasadniająca wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki musi powstać z
przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego, co oznacza, że przyczyny te nie
mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem zamawiającego. Prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak też jego unieważnienie jest
działaniem zamawiającego, nie może więc być okolicznością uzasadniającą
powstanie wyjątkowej sytuacji nie wynikającej przyczyn leżących po stronie
zamawiającego. Zamawiający nie ma wpływu na „ważność” składanych ofert, ale jest
odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania zamówienie
publiczne, w tym za określony w SIWZ opis przedmiotu zamówienia. W niniejszej
sprawie zamawiający przeprowadził 5 postępowań w trybie przetargu
nieograniczonego, które w większości zostały unieważnione na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp.
Ww. okolicznościom nie można przypisać cechy wyjątkowości, niezwiązanej z
działaniem zamawiającego. Cechę wyjątkowości można przypisać wyłącznie
zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i
społecznego, w szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym
(powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), które wymagają podjęcia
natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych
działań w następstwie zaistniałej sytuacji.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiotowej sprawie nie
została również spełniona przesłanka dotycząca konieczności natychmiastowego
wykonania zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem ETS natychmiastowość wykonania
zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony jakiegoś interesu, którego
naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który
może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 142 z 313
zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia,
bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Ochrona
danego interesu może jednakże nastąpić jedynie zgodnie z zasadą
proporcjonalności, tzn. zamówienie publiczne, które może być udzielone w trybie z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powinno jedynie dotyczyć
zakresu, jaki jest absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków
nieprzewidywalnego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb
zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania
zamówień publicznych w warunkach wolnej konkurencji. W niniejszej sprawie ta
okoliczność nie została spełniona. Nie można uznać, iż określony przez
zamawiającego okres (sukcesywnie do wyczerpania asortymentu zawartego w
formularzu cenowym w ramach wartości brutto umowy - faktycznie od 13 listopada
2013 r. do 26 stycznia 2015 r.) był niezbędny do realizacji przedmiotowej dostawy.
Zamawiający, po unieważnieniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego
w dniu 13 stycznia 2014 r. kolejne postępowanie przeprowadził dopiero kilka miesięcy
późnej, następne - po niespełna roku. Powyższe okoliczności oraz fakt, że umowa w
trybie z wolnej ręki została w 100% zrealizowana na dzień 26 stycznia 2015 r. świadczą
o tym, że zakres udzielonego zamówienia był zbyt szeroki kontekście zastosowania
art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ostatecznie
uznał, że zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki.
Stanowisko zamawiającego
Zamawiający w zastrzeżeniach z dnia 6 marca 2015 r. wskazał, iż trzykrotne
unieważnienie następujących po sobie przetargów jest sytuacją, której nie można
uznać za normalny tok rzeczy, który powinien być uwzględniony przy planowaniu
działalności zamawiającego. Przyjęcie takiej wykładni oznaczałoby, że zamawiający
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 143 z 313
miał realną możliwość zapobieżenia takiej sytuacji, a tak nie było. Zamawiający
musiałby wszczynać postępowanie z nieokreślonym wyprzedzeniem. Nie jest to
jednak możliwe z uwagi na procedury finansowe (brak planu rzeczowo-finansowego i
zatwierdzonego budżetu) oraz na fakt, iż opis przedmiotu zamówienia nie mógłby
być nierzetelny. Nie można więc twierdzić, że doszło do sytuacji, którą zamawiający
powinien był przewidywać.
Zamawiający nie zgodził się, że wyjątkowa sytuacja uzasadniająca zastosowanie trybu
z wolnej ręki spowodowana została działaniem zamawiającego. Stwierdził, że
niezłożenie prawidłowej oferty skutkowało koniecznością unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyczyny nieleżące po stronie
zamawiającego to przyczyny obiektywne, na których wystąpienie (złożenie
prawidłowej oferty) zamawiający nie miał wpływu.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem niespełnienia przesłanki konieczności
natychmiastowego wykonania zamówienia. Podniósł, że brak realizacji zamówienia
skutkowałby koniecznością wstrzymania prac administracyjno-biurowych w licznych
jednostkach zamawiającego. Skutkowałoby to brakiem obsługi dla kilku tysięcy
pracowników i trzydziestu sześciu tysięcy studentów, co mogłoby narazić
zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą w związku z brakiem realizacji
obowiązków lub przekroczeniem terminów w ich realizacji. Artykuły biurowe, oprócz
sprzętu informatycznego, stanowią podstawowe narzędzie pracy i ich brak jest
tożsamy z koniecznością przerwania realizacji zadań. Określenie „sukcesywnie” nie
wyłącza natychmiastowości, a jedynie wskazuje na ciągłość charakteru realizowanych
przez zamawiającego zadań. Zamawiający nie realizuje bowiem swoich zadań i funkcji
poprzez jednorazowy akt. Zamawiający zobowiązany był zapewnić ciągłość realizacji
zadań poprzez udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym na czas
niezbędny do wyłonienia kolejnego wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Stan
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 144 z 313
natychmiastowej konieczności miał charakter przemijający i trwał do czasu
rozstrzygnięcia procedury konkurencyjnej.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w analizowanym przypadku zaszła również przesłanka
zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Zamawiający przeprowadził kolejno trzy
przetargi nieograniczone, przy czym pierwszy został unieważniony z innych przyczyn
niż wskazane w tym przepisie. Kolejne dwa zostały jednak unieważnione w
okolicznościach określonych w przepisie. W każdym z nich wpłynęły po trzy oferty i
wszystkie zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z siwz. Wykonawcy nie
wnieśli środków ochrony prawnej. Istotne warunki zamówienia we wszystkich
postępowaniach były takie same.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wnioski zawarte w informacji o wyniku kontroli
doraźnej należy uznać za zasadne. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli, ze względu na wyjątkową
sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie
można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Okolicznością niezbędną do zastosowania trybu z wolnej ręki jest wymóg
natychmiastowego wykonania zamówienia. Wielki Słownik Języka Polskiego definiuje
określenie „natychmiastowy”, jako taki, który nastąpił lub nastąpi w jak najkrótszym
czasie po pewnym innym zdarzeniu, o którym mowa lub o którym wiadomo.
Odnosząc powyższe do treści art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. podkreślić należy, że
potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia oznacza wykonanie zamówienia
jak najszybciej, zaraz po ustąpieniu okoliczności, które tę potrzebę spowodowały.
Przyjmuje się, że „natychmiastowe wykonanie zamówienia” oznacza konieczność
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 145 z 313
jego realizacji „szybciej niż pilnie”, czyli właściwie „z dnia na dzień”. Poprzez
sformułowania „w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne” oraz „pilna
konieczność” należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego
naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to
interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na
udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie
ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę
środowiska.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazane wyżej przesłanki nie zostały
spełnione. Należy zgodzić się z kontrolującym, że określony przez zamawiającego
okres (sukcesywnie do wyczerpania asortymentu zawartego w formularzu cenowym
w ramach wartości brutto umowy - faktycznie od 13.11.2013 do 26 stycznia 2015 r.) był
niezbędny do realizacji przedmiotowej dostawy. W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej w rozpoznawanej sprawie nie zaszły również przesłanki do
zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z
których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego
albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp względu na ich niezgodność z opisem
przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny
sposób zmienione.
Z dokumentacji postępowania wynika, że zakres zamówienia z wolnej ręki znacznie
różnił się od zakresu wynikającego z unieważnionych postępowań przetargowych.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 146 z 313
Zamówienie z wolnej ręki obejmowało 99 pozycji o wartości szacunkowej 186.451.19
zł. Zakres zamówienia przewidziany dla postępowań przetargowych obejmował
odpowiednio: 731 pozycji o wartości 570.619,88 zł oraz 734 pozycje o wartości
561.748.37 zł. Ponadto w unieważnionych przetargach nieograniczonych wagi
zastosowanych kryteriów różniły się w sposób istotny. W pierwszym postępowaniu
kryterium ceny wynosiło 40%, jakość - 60%. W drugim postępowaniu kryterium ceny
wynosiło 10%, jakość - 90%. W trybie zamówienia z wolnej ręki cena udzielonego
zamówienia ustalona została po negocjacjach z wykonawcą.
Wątpliwości budzi również spełnienie przesłanki przeprowadzenia kolejno dwóch
postępowań o zamówienie publiczne. Postępowania te były prowadzone w 6-
miesięcznym odstępie czasowym, a pomiędzy nimi zamawiający dwukrotnie dokonał
zakupu artykułów biurowych bez stosowania ustawy.
Konkludując Izba uznała, iż kontrolujący zasadnie stwierdził, że zamawiający nie
wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki (…).
Zamawiający może uprawdopodobnić konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania18
Zamawiający Gmina W. oraz W. 2012 Sp. z o.o., udzielili zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp na realizację zadania publicznego, której
przedmiotem było „Kontynuowanie budowy nowego Stadionu we W. wraz z
wykonaniem projektów wykonawczych”.
18 Uchwała z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 147 z 313
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (Prezes UZP) przeprowadził kontrolę
postępowania, w wyniku której stwierdził naruszenie przez Zamawiających art. 67 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Prezesa UZP „przedstawione przez Zamawiających
argumenty oraz okoliczności faktyczne nie wskazywały, że zaistniała wyjątkowa
sytuacja, której Zamawiający nie mogli przewidzieć oraz nie można było zachować
terminów przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień, a tym samym
Zamawiający nie wykazali spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp.
Ustalenia w toku kontroli
Po rozwiązaniu w dniu 30 grudnia 2009 r. umowy zawartej w dniu 14 kwietnia 2009 r.
pomiędzy Zamawiającymi a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia (zwanymi dalej „konsorcjum M.” bądź „dotychczasowym wykonawcą”),
której przedmiotem było wykonanie projektów wykonawczych dla nowego stadionu
we W. oraz budowa stadionu, Zamawiający uznali, że ze względu na wyjątkową
sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po ich stronie, której nie mogli oni
przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a wobec faktu,
że nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia powstała konieczność udzielenia zamówienia na kontynuowanie
rozpoczętych prac przy budowie stadionu w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 15 stycznia 2010 r. skierowali
zaproszenie do negocjacji do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w składzie: M. GmbH & Co. KG z siedzibą w S. (Niemcy), M. Sp. z o.o. z
siedzibą w S. oraz B. S.A. z siedzibą w W. (obecnie B. S.A.).
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 148 z 313
W dniu 16 stycznia 2010 r. B. S.A. wycofał się z negocjacji Jednocześnie w dniu 16
stycznia 2010 r. skierowano zaproszenie do negocjacji do pozostałych wykonawców,
współtworzących uprzednio konsorcjum: do M. GmbH & Co. KG oraz M. Sp. z o.o.
(dalej „M.”) i zawarto umowę na „Kontynuowanie budowy nowego Stadionu we W.
wraz z wykonaniem projektów wykonawczych” z M. w trybie z wolnej ręki, na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Stanowisko zamawiających
Zamawiający zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uzasadniali tym, że
rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą stadionu nie nastąpiło z ich winy,
ponieważ przyczyna leżała po stronie dotychczasowego wykonawcy (konsorcjum
M), który nie wywiązywał się z umowy w takim stopniu, że dalsza realizacja
zamówienia nie była możliwa (brak zorganizowania prac, niedostatki kadrowe,
nieumiejętność koordynacji robót, narastające opóźnienia sięgające 90 dni).
Zamawiający zobowiązani byli zakończyć budowę stadionu do dnia 30 czerwca 2011
r., ponieważ stadion musiał być testowany przez co najmniej jeden pełen sezon
ligowy najwyższej grupy rozgrywkowej przed rozpoczęciem meczów turniejowych w
ramach Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej EURO 2012 (dalej „EURO 2012”).
Konsekwencją zagrożenia niedotrzymania tego terminu miało być odebrania Gminie
W. praw do organizacji meczów w ramach turnieju finałowego EURO 2012. W dniu 15
stycznia 2012 r. Zamawiający otrzymali pismo od organizatora turnieju, wzywające do
przedłożenia do dnia 25 stycznia 2010 r. m.in. nowego budżetu i zaktualizowanej listy
ryzyk.
Na podstawie opinii ekspertów Zamawiający obliczyli, że samo wykonanie
pozostałych robót budowlanych zajęłoby 15 miesięcy, do czego należało dodać 2
miesiące na niezbędną mobilizację placu budowy, aby zapewnić prawidłowe
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 149 z 313
prowadzenie robót, co w sumie dawało 17 miesięcy pełnego cyklu technologicznego
dokończenia budowy stadionu. Zamawiający wskazywali również na straty, jakie
powstałyby w przypadku, gdyby stadionu nie udało się wybudować w planowanym
terminie. Gdyby zadania nie udało się zrealizować w planowanym terminie, pod
znakiem zapytania stanęłaby dalsza realizacja i finansowanie tej i innych inwestycji
powiązanych z organizacją turnieju EURO 2012.
W ocenie Zamawiających wymienione powyżej terminy uniemożliwiały również,
zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Zastosowanie innego trybu zamówienia uniemożliwiłoby bowiem przedstawienie
organom UEFA podpisanej umowy, obejmującej całość prac w terminie do dnia 25
stycznia 2010 r., a także natychmiastowe rozpoczęcie realizacji inwestycji, a w
konsekwencji - jej terminowe ukończenie (do dnia 30 czerwca 2011 r.). Zamawiający
założyli, opierając się na danych zawartych w sprawozdaniu Prezesa UZP z
funkcjonowania systemu zamówień publicznych za rok 2008, że nowe postępowanie
trwałoby około 4,5 miesiąca (średni czas trwania postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego został wyliczony na 127 dni, a inne tryby udzielania zamówień z
uwagi na dłuższy czas trwania nie były brane pod uwagę). Zamawiający uznali, że
nawet w przypadku maksymalnego skrócenia terminów, postępowanie trwałoby
ponad miesiąc i termin zawarcia umowy - 25 styczeń 2010 r., nie zostałby zachowany.
Zamawiający zwrócili również uwagę na ryzyko przedłużenia postępowania w związku
z możliwością korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej (czas
rozpoznania sprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą oszacowano na 15-17 dni, a
rozpoznania skargi przez sądem na 30-48 dni). Zamawiający podnosili również, że
stopień zaawansowania robót w dotychczasowej umowie był tak niewielki, że można
było całą sytuację potraktować analogicznie jak uchylanie się wykonawcy, którego
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 150 z 313
oferta została uznana za najkorzystniejszą od podpisania umowy i zawarcie umowy z
następnym wykonawcą z rankingu ofert.
Stanowisko Prezesa UZP
Z takim stanowiskiem nie zgodził się Prezes UZP.
W ocenie Prezesa UZP niewłaściwa realizacja umowy oraz jej rozwiązanie przez
Zamawiających nie mogło być uznane za sytuację wyjątkową, której nie można było
przewidzieć, ponieważ taka sytuacja występuje w stosunkach handlowych i nie
wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze, szczególnie w przypadkach
złożonych inwestycji, realizowanych w napiętym harmonogramie czasowym, co
zresztą podkreślali również sami Zamawiający. Niedochowanie terminów realizacji
zamówienia w szczególności robót budowlanych w napiętym harmonogramie jest
bowiem okolicznością, z której wystąpieniem zamawiający musi się liczyć.
Rozwiązania umowy w trakcie jej trwania w przypadku wystąpienia określonych w niej
okoliczności przewidywała również zawarta umowa. Prezes UZP zwrócił również
uwagę, że samo rozwiązanie umowy nie może stanowić okoliczności wyjątkowej oraz
nieprzewidywalnej, ponieważ była to decyzja podjęta przez samych Zamawiających.
W ocenie Prezesa UZP na brak możliwości uznania opóźnień i rozwiązania umowy za
wyjątkową oraz nieprzewidywalną sytuację wskazywał także fakt, że problemy z
terminową realizacją inwestycji były znane Zamawiającym już na początkowym
etapie prowadzonych prac. Na uwzględnienie nie zasługiwała również argumentacja
dotycząca niemożliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów
udzielenia zamówienia. Jej podstawę stanowiła konieczność przedstawienia
organom UEFA podpisanej umowy na kontynuowanie prac, która gwarantowałaby
zakończenie realizacji inwestycji nie później niż do dnia 30 czerwca 2011 r.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 151 z 313
Do takiej informacji o wyniku kontroli Zamawiający złożyli zastrzeżenia, ponownie
opisując okoliczności, które według nich uzasadniają udzielenie zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
Krajowa Izba Odwoławcza uznała w pełni za uzasadnione stanowisko Prezesa UZP, w
zakresie przywołania w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” podstaw udzielenia
zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze
względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe
wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych
trybów udzielenia zamówienia. Pomiędzy tymi okolicznościami musi również
zachodzić związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy.
Odnosząc się do przesłanki „natychmiastowego wykonania zamówienia”, Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że określenia tego nie można utożsamiać z
natychmiastowym rozpoczęciem i z natychmiastowym zakończeniem realizacji
zamówienia, co miałoby nastąpić w krótkim okresie czasu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przyjęcie takiego rozumienia przesłanki
„natychmiastowego wykonania zamówienia” oznaczałoby, że na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, możliwe byłoby udzielanie zamówień wyłącznie
krótkotrwałych, a taki pogląd jest nieuprawniony.
W zaistniałych okolicznościach - ze względu na pozostały okres realizacji inwestycji 17
miesięcy - Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający wykazali, że wymagane
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 152 z 313
jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała
również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielania zamówienia, a tym samym Zamawiający nie mieli żadnej możliwości
przeprowadzenia postępowania w którymkolwiek trybie konkurencyjnym. Zwróciła
również uwagę, że w uprzednio prowadzonym postępowaniu na ten sam przedmiot
zamówienia, wykonawcy korzystali ze środków ochrony prawnej (zostały złożone
dwa odwołania oraz jedna skarga), a tym samym należałoby założyć, że odwołania w
toku przyszłego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w
postępowaniu o dużej wartości, którego realizacja była niewątpliwie prestiżowa)
zostałyby wniesione.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że organizacja turnieju EURO 2012 i
zobowiązania z tym związane to „wyjątkowa sytuacja”, ponieważ na tym etapie
realizacji inwestycji związanych z przygotowaniami do Euro 2012 nie można
zrezygnować z podjętych starań zarówno w skali ogólnopolskiej, jak i w skali miast,
które się na to zdecydowały. Miasto W. rozpoczęło już inwestycję, jej dokończenie w
planowanym terminie jest trudne - ale na tym etapie jeszcze możliwe.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że wypowiedzenie każdej umowy z
dotychczasowym wykonawcą, niezależnie od przyczyn takiego działania jest sytuacją
absolutnie wyjątkową. Nikt bowiem, podpisując umowę w dobrej wierze (tym
bardziej, zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego wynikiem jest
zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), nie zakłada, że trzeba będzie
od umowy odstąpić. Uwzględnia się wprawdzie taką możliwość w umowie, niemniej
jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie. Według składu orzekającego,
również okoliczność, że Zamawiający przewidział w zerwanej umowie kary za
opóźnienia nie może przemawiać za uznaniem, że Zamawiający prognozował
wystąpienie opóźnień w trakcie realizacji umowy. W ocenie Krajowej Izby
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 153 z 313
Odwoławczej nieadekwatne do sytuacji na terenie budowy wydaje się również
twierdzenie Prezesa UZP, że była to „sytuacja występująca w stosunkach
handlowych”, która „nie wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze”.
Żaden bowiem inwestor nie zakłada bowiem podczas zawierania umowy, że od
umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy, a Zamawiający również nie mógł
się spodziewać, że wystąpi wiele tak istotnych uchybień (brak organizacji na placu
budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z podwykonawcami, w
szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych, niereagowanie na wezwania
Zamawiającego).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również fakt, że to Zamawiający sami podjęli
decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem
możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, ponieważ uzależniona była
od nieprzewidywalnych przesłanek. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej o
przewidywalności można byłoby mówić tylko wówczas, gdyby zostało wykazane, że
to Zamawiający przez swoje zaniedbania w nadzorze dopuścili do opóźnień, które
ostatecznie stały się podstawą wypowiedzenia umowy, a to nie należy do ustaleń
Krajowej Izby Odwoławczej.
W uchwale z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że Zamawiający co najmniej uprawdopodobnił, że przyczyny powstania tej sytuacji
nie leżały po jego stronie, a sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć. Krajowa
Izba Odwoławcza uznała również, że zostały wykazane przesłanki wymagalności
natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożności zachowania terminów
określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 154 z 313
Okoliczności, że przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie Zamawiających
oraz że sytuacji tej nie można było przewidzieć zostały w wysokim stopniu
uprawdopodobnione przez Zamawiających.
7 dniowy termin, w którym wykonawca miał ewentualnie przedłożyć określony sprzęt w celu wykonania testów, a naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców19
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ wskazał, że „W
przypadku wątpliwości co do parametrów urządzeń wskazanych w ofercie,
Zamawiający zastrzega sobie prawo do wezwania Wykonawcy, przed podpisaniem
umowy, do dostarczenia w terminie wcześniejszym niżby to wynikało z
harmonogramu prac, w terminie 7 dni (przed zmianą SIWZ był to termin 3 dni) od
daty otrzymania wezwania na własny koszt do siedziby Zamawiającego:
1) 1 szt. przełącznika głównego węzła głównego sieci,
2) 1 szt. firewall z węzła głównego sieci,
3) 1 szt. routera brzegowego,
4) 1 szt. przełącznika radiowego węzła rdzeniowego i przełącznika
dostępowego JPG,
5) 1 kompletu systemu kontroli dostępu do sieci NAC,
6) 1 szt. kontrolera WiFi wraz z punktem dostępowym WiFi,
19 Uchwała z dnia 22 stycznia 2016 r., KIO/KD 4/16
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 155 z 313
7) 1 kompletu urządzeń radiowej sieci dostępowej 5GHz (punkt - wielopunkt) i
radiowego urządzenia abonenckiego,
8) oprogramowania zarządzającego urządzeniami aktywnymi (sieciowymi i
radiowymi) w sieci,
i wykazania spełnienia wymaganych w Załączniku nr 1 do SIWZ (Tabele 1, 2, 3, 5, 6, 7,
9, 10, 11, 12, 13, 14) parametrów i wyników testów przez ich uruchomienie na
dostarczonym sprzęcie. Z przeprowadzonych testów zostanie sporządzony protokół
podpisany przez przedstawicieli obu stron bez zastrzeżeń. W przypadku
niedostarczenia tych urządzeń, nieuruchomienia sprzętu oraz niezgodności wyników
przeprowadzonych testów z wymaganiami zawartymi w SIWZ oferta zostanie
odrzucona.”
Wykonawca Ł. Sp. z o.o. pismem z dnia 5 maja 2014 r. poinformował Zamawiającego
o czynności niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, wskazując, że opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający zachowanie
uczciwej konkurencji, gdyż bardzo dokładny opis wymaganych urządzeń (drogiego
sprzętu specjalistycznego), jak również czas, który wykonawca ma na ich zdobycie
oraz przedstawienie Zamawiającemu, wzbudzają bardzo poważne wątpliwości co do
ich celowości i proporcjonalności. W szczególności, urządzenia te nie są dostępne od
ręki, lecz ich zakup można przeprowadzić w ciągu kilku tygodni. Są to urządzenia
kosztowne, więc ich zakup przed poznaniem wyniku postępowania jest
nieuzasadniony.
Zamawiający nie uwzględnił powyższych zarzutów wykonawcy co do przekroczenia
przepisów ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, wykonawcy dysponują
wskazanymi urządzeniami. Są one dostępne w ogólnym handlu i możliwe do
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 156 z 313
pozyskania w terminie do 25 maja 2015 r. „bez najmniejszego problemu”.
Zamawiający wyjaśnił, że wymagane urządzenia „są kluczowymi elementami
projektowanej sieci szerokopasmowego dostępu do Internetu, zatem dostarczenie
wiarygodnych informacji na temat ich parametrów jest zagadnieniem kluczowym,
proporcjonalnym i celowym”. W dniu 7 maja 2014 r. Zamawiający zmienił w treści
SIWZ termin na dostarczenie powyższych elementów z 3 dni na 7 dni.
Wskazany powyżej wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, jednak odwołanie to zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp, jako wniesione wobec czynności, która nie mieści się w katalogu
czynności wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
W dniu 27 maja 2014 r. Zamawiający dokonał w przedmiotowym postępowaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, która została złożona, jako jedyna, przez
wykonawcę RCI Sp. z o.o. Prezes Urzędu, w toku prowadzonych czynności
kontrolnych, w celu dokonania oceny wskazanego zapisu SIWZ, zwrócił się do
biegłego na podstawie art. 163 ust. 1 pkt 3 Pzp o sporządzenie opinii w
przedmiotowej sprawie.
W sporządzonej przez biegłego opinii i jej uzupełnieniu biegły przedstawił
stanowisko, że Zamawiający powinien wymagać przedstawienia przez wykonawców
dokumentacji potwierdzającej spełnianie określonych wymagań technicznych.
Ponadto, czas przeznaczony na dostawę jest zbyt krótki i może powodować, że małe
firmy nieposiadające rozbudowanych kontaktów z dystrybutorami urządzeń i sprzętu
nie będą w stanie sprostać takiemu wymaganiu. Zdaniem biegłego, czas na
przygotowanie wersji pokazowej systemu powinien wynosić ok. 14 dni.
Prezes UZP stwierdził, że żądanie dostarczenia określonego sprzętu i dookreślenia
terminu dostawy do siedziby zamawiającego wchodzi w zakres opisu przedmiotu
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 157 z 313
zamówienia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji, opisując
przedmiot zamówienia w tym zakresie zamawiający nie może ograniczać kręgu
potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, gdyż
prowadzi to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i naruszenia tym samym ww.
normy prawnej. Biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny i prawny,
Prezes UZP stwierdził, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W świetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
okręgowych, naruszenie tego przepisu następuje nie tylko w przypadku
udowodnienia faktu utrudnienia uczciwej konkurencji, ale także wówczas, gdy fakt
utrudnienia uczciwej konkurencji, poprzez sposób sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia, został co najmniej uprawdopodobniony.
Jak wynika z Informacji o wyniku kontroli, istotą stwierdzonego naruszenia art. 29 ust.
2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest 7 dniowy termin, w którym wykonawca miał
ewentualnie przedłożyć określony sprzęt w celu wykonania testów. Faktem
bezspornym jest, że termin ten był kwestionowany przez jednego z wykonawców
zainteresowanych udziałem w przetargu, który ostatecznie jednak nie złożył oferty.
Termin ten został uznany za zbyt krótki także przez biegłego, który wskazał na
znaczny koszt sprzętu i wysiłek organizacyjny związany z jego pozyskanie i
przechowywaniem, w związku z brakiem pewności, czy wykonawca w ogóle zostanie
wezwany do prezentacji, w jakim terminie oraz co się stanie ze sprzętem po
prezentacji.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 158 z 313
W tych warunkach, z ostrożności, należało bowiem pozyskać sprzęt do ewentualnej
prezentacji już na początku postępowania, aby mieć pewność, że w wyznaczonym ad
hoc przez Zamawiającego terminie będzie możliwe dostarczenie go w celu
przeprowadzenia prezentacji. W świetle powyższego, fakt, że w postępowaniu
została złożona tylko jedna oferta w dużym stopniu uprawdopodabnia, że ww. termin
dostarczenia sprzętu do prezentacji utrudniał wykonawcom udział w postępowaniu.
Opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający musi uwzględnić odpowiedni czas
umożliwiający przygotowanie prawidłowej oferty, w tym przypadku też odpowiedni
czas na przygotowanie ewentualnej prezentacji przedmiotu zamówienia.
Termin związania ofertą wynoszący 30 dni nie stanowił przeszkody do wyznaczenia
terminu 14 dniowego na dostarczenie wymaganych urządzeń.
W przypadku zaistnienia takiej potrzeby Zamawiający zawsze może przedłużyć
termin związania ofertą. Izba podziela stanowisko Prezesa UZP, że zgodnie z treścią
art. 163 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 ustawy Pzp, prowadząc postępowanie wyjaśniające lub
kontrolę, Prezes Urzędu może zasięgnąć opinii biegłych, jeżeli ustalenie stanu
faktycznego sprawy lub dokonanie innych czynności kontrolnych wymaga
wiadomości specjalnych. Stan faktyczny sprawy ustala się na podstawie całokształtu
materiału zebranego w toku postępowania wyjaśniającego oraz kontroli, w
szczególności na podstawie dokumentów związanych z postępowaniem, wyjaśnień
kierownika i pracowników zamawiającego, opinii biegłych oraz wyjaśnień innych
podmiotów.
Opinia biegłego jest zatem dokumentem pomocniczym służącym ustaleniu stanu
faktycznego sprawy. Przepis art. 166 ust. 1 ustawy Pzp, określając zawartość
Informacji o wyniku kontroli, nie nakłada na Kontrolującego obowiązku dołączania
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 159 z 313
opinii biegłego do Informacji o wyniku kontroli. Zarzuty podniesione w tym zakresie
przez Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.
Sposób obliczania terminu do składania ofert20
„Przepisy ustawy Pzp określające zasady wyznaczania przez zamawiających terminu
składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są
rozwiązaniami szczególnymi i stanowią instytucję prawa autonomiczną w odniesieniu
do innych rozwiązań prawnych w zakresie obliczania terminów do wykonania
czynności. Wskazane w treści art. 43 ustawy Pzp sformułowania „nie krótszy niż 7 lub
14 dni” od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz
„nie krótszy niż 35” od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej oznaczają, że przy wyznaczaniu terminu składania ofert,
najwcześniejszym dniem na złożenie ofert przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów UE jest 7 lub 14 dzień
od wszczęcia postępowania. W przypadku zamówień powyżej progów UE jest to 35
dzień od przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, z
uwzględnieniem zasad przewidzianych w art. 11 ust. 7d ustawy Pzp.
Jednocześnie, użyte w treści tego przepisu wyrażenia „od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych”, a w przypadku art. 43 ust. 2 ustawy
Pzp „od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej”, zgodnie z art. 111 § 2 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, wskazują, iż przy
wyznaczaniu tych terminów nie uwzględnia się dnia, w którym zamawiający zamieścił i
tym samym opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych lub, przy zamówieniach
20 https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0029/40997/INFORMATOR-nr-1_2019.pdf (strona 29)
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 160 z 313
powyżej progów UE, przekazał ogłoszenie do publikacji Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej. Ponadto, należy zauważyć, iż stosownie do treści art. 86 ust. 2 ustawy
Pzp, otwarcie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego następuje
bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa
termin składania ofert jest dniem ich otwarcia.
W konsekwencji, w świetle przepisów ustawy niemożliwe jest wyznaczenie przez
zamawiającego terminu składania ofert jako terminu w dniach (liczbie dni).
Zamawiający, w świetle tych przepisów zobowiązany jest do wyznaczenia konkretnej
daty, ze wskazaniem godziny, w której upływa termin na złożenie oferty w siedzibie
zamawiającego, uwzględniając w tym zakresie uwarunkowania organizacyjne
funkcjonujące w jego jednostce, a także dyspozycję art. 43 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Oznacza to, że np. 7-dniowy termin zostanie zachowany jeśli zamawiający zapewni,
że od momentu publikacji ogłoszenia w BZP do terminu składania ofert wyrażonego
w dniach i godzinach mieści się 7 dni.
Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie m. in. w uchwale KIO z dnia 10 czerwca
2009 r. (sygn. akt KIO/KD 15/09). Powyższa interpretacja przyjmowana była również
wielokrotnie w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień publicznych
będących przedmiotem kontroli przeprowadzanych przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w których w okolicznościach wyznaczenia przez
zamawiających terminu składania ofert upływającego w 7 dniu od dnia wszczęcia
postępowania, Prezes Urzędu nie wykazywał naruszeń przepisów ustawy Pzp.
W powyższym kontekście należy jednak wyraźnie podkreślić, iż terminy składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mają, w świetle
przepisów ustawy Pzp, charakter minimalny, a obowiązkiem zamawiającego jest
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 161 z 313
dostosowanie ich długości do stopnia złożoności przedmiotu zamówienia oraz
uwzględnienie czasu niezbędnego do przygotowania oferty przez potencjalnych
wykonawców. Przepisy ustawy Pzp akcentują zatem przede wszystkim konieczność
ustalenia terminów składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w wymiarze odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, jego wielkości
lub parametrom technicznym, a także uwarunkowaniom organizacyjnym lub
gospodarczym związanym z określonym świadczeniem.
Terminy te są w każdym przypadku konkretyzowane w toku czynności
przygotowujących wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający, w każdym postępowaniu, może wyznaczyć termin dłuższy niż
minimalny przewidziany przez ustawę Pzp.”
Aktualność polisy OC a aktualność informacji z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego i zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia21
Po dokonaniu analizy dokumentów Zamawiający stwierdził, że z przedłożonej kopii
polisy ubezpieczeniowej wynika, że Odwołujący jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną
600 000 zł, a nie na kwotę minimalną 1 000 000 zł, jak wymagał Zamawiający.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do
wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumentów złożonych na potwierdzenie
21 Wyrok z dnia 22 sierpnia 2019 r., KIO 1551/19
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 162 z 313
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz
uzupełnił dokumenty, w tym kopię aneksu do polisy sporządzonego w dniu 16 lipca
2019 r. Z treści aneksu wynikało, że strony zawierające umowę ubezpieczenia
dokonują zwiększenia sumy gwarancyjnej z kwoty 600 000 zł do kwoty 1 000 000 zł.
W treści przedstawionego aneksu zaznaczono, że zmiana w zakresie rozszerzenia
ochrony ubezpieczeniowej polegająca na zwiększeniu sumy gwarancyjnej
obowiązuje od dnia 17 lipca 2019 r. Zamawiający stwierdził więc, że wykonawca nie
wykazał za pomocą złożonych dokumentów spełniania warunku dotyczącego
posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 zł i wykluczył
wykonawcę z postępowania.
W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Odwołującego w odpowiedzi na
wezwania w trybie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp dokumenty w postaci polisy
wystawionej w dniu 19 czerwca 2019 r. oraz aneksu do tejże polisy sporządzonego w
dniu 16 lipca 2019 r. nie potwierdzały, że Odwołujący na dzień złożenia oferty, tj. na
dzień 27 czerwca 2019 r., jak również na dzień wskazany w wezwaniu do złożenia
dokumentów, tj. na dzień 10 lipca 2019 r., posiadał ubezpieczenie OC w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 1 000 000
zł. W treści przedstawionego aneksu do polisy z dnia 16 lipca 2019 r. zaznaczono, że
zmiana w zakresie rozszerzenia ochrony ubezpieczeniowej polegająca na
zwiększeniu sumy gwarancyjnej OC obowiązuje od dnia 17 lipca 2019 r. Zamawiający
nie zgodził się ze stwierdzeniem Odwołującego, że przedstawiona na drugie
wezwanie Zamawiającego - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - kopia aneksu do
polisy, sporządzonego w dniu 16 lipca 2019 r., zwiększającego z dniem 17 lipca 2019 r.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 163 z 313
sumę gwarancyjną OC z kwoty 600 000 zł do kwoty 1 000 000 zł, stanowiła
aktualny dokument potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej Odwołującego. Zamawiający stanął
na stanowisku, że także w aktualnym stanie prawnym warunki udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione już na dzień
składania ofert i trwać przez cały okres trwania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty składane przez wykonawców na
wezwanie z art. 26 ustawy Pzp mogą być wystawione z datą bieżącą, lecz powinny
dokumentować spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia potwierdzonych wstępnie w oświadczeniach złożonych z ofertą. Z
przepisu art. 25a ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, na jaki dzień informacje
złożone w oświadczeniu załączonym do oferty mają potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (dzień składania ofert). A zatem to dzień
składania ofert Zamawiający zobowiązany był brać pod uwagę przy ocenie
przesłanek spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego
jest to zgodne z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp dyrektywą zobowiązującą do
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że w
aktualnym stanie prawnym warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeśli wraz z ofertą
nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jest to pogląd w pewnym uproszczeniu, ponieważ
ostatecznie zależy to od rodzaju oraz sposobu sformułowania warunku (inaczej
będzie np. w przypadku wymogu doświadczenia liczonego „wstecz”, czy złożenia
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 164 z 313
nieprawdziwych informacji, również później mogą nastąpić podstawy do
wykluczenia) - natomiast ma wprost zastosowanie w niniejszej sprawie: Zamawiający
wymagał posiadania ubezpieczenia OC na stosowną kwotę i takie ubezpieczenie
powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili przedstawiania
dokumentów na potwierdzenie (polisy). Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę,
że na charakter wymogu i samej polisy - wykonawca musi posiadać ubezpieczenie od
momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w
umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia, na
dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej
nazwie, lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie
istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
również uwagę, że jest to inna sytuacja niż wydanie zaświadczenia przez organ
skarbowy, ZUS czy informacji z KRK, gdyż tam dany stan (niezaleganie z podatkami i
składkami, niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia. Dlatego też
data zaświadczeń tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny sposób.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również treść art. 26 ust. 2 ustawy Pzp („Jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni,
terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1”) nie stanowi
podstawy do „przesunięcia” terminu spełniania warunku udziału w postępowaniu na
późniejszy niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Owszem, składane zamawiającemu dokumenty mają być „aktualne” na dzień ich
złożenia, ale (poza całą kwestią wystawiania zaświadczeń czy informacji z KRK, która
nie dotyczy niniejszej sprawy) oznacza to m.in., że nie mogły się one
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 165 z 313
„zdezaktualizować” przed ich złożeniem w tym znaczeniu, że pomimo prawidłowej
daty ich wystawienia przestały przedstawiać prawdziwy stan faktyczny, np. osoba
przestała być osobą niekaraną lub wykonawca posiada zaległości podatkowe po dniu
wystawienia zaświadczenia.
Podobnie wezwanie do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie stanowi podstawy do stwierdzenia możliwości
zmiany daty spełniania wymogów - jest to tylko dodatkowy termin na przedstawienie
prawidłowego dokumentu.
Sposób postępowania z ofertą elektroniczną, z którą zamawiający nie jest w stanie się zapoznać w opinii Urzędu Zamówień Publicznych22
Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, 1579 i 1920 ze zm.)
wprowadziła w Rozdziale 2a Dziale I (art. 10a - art. 10g) ustawy Pzp, obowiązek
komunikowania się zamawiającego z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. Obowiązek komunikowania się zamawiającego z wykonawcą w
powyższy sposób w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
obejmuje również przesyłanie ofert., wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Ich przekazanie następuje za
pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie
wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3
22 Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych, Nr 3 z 2019
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 166 z 313
ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2017 r.
poz. 1219 oraz z 2018 r. poz. 650) (§ 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych Dz. U. z 2017 r. poz. 1320).
Otwarcie ofert następuje w sposób określony w art. 86 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią
art. 86 ust. 2 ustawy Pzp, otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po
upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania
ofert, jest dniem ich otwarcia. Z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający
bezpośrednio po upływie terminu składania ofert, tj. w tym samym dniu, w którym
termin ten upłynął, zobowiązany jest do otwarcia złożonych ofert w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Otwarcie ofert powinno
nastąpić najpóźniej do końca dnia w którym upłynął termin ich składania tj. do
godziny 24:00. Zamawiający nie może odroczyć otwarcia ofert w czasie ani
przedłużyć terminu otwarcia. Nie jest również możliwe dokończenie przerwanego,
czy nie w pełni przeprowadzonego otwarcia ofert. Publiczne otwarcie ofert nie może
zostać powtórzone w danym postępowaniu, jest to bowiem czynność faktyczna oraz
jednokrotna. Otwarcie ofert polega na ich rozpakowaniu i odczytaniu informacji
wymaganych przepisami. W postępowaniach, w których oferty składane są
elektronicznie, za pośrednictwem miniPortalu, zamawiający pobiera przesłane pliki,
następnie je odszyfrowuje i otwiera, a po otwarciu odczytuje informacje, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, tj. podaje nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców,
a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i warunków płatności zawartych w ofertach.
W sytuacji, w której podczas czynności otwarcia ofert okazuje się, że zamawiający nie
jest w stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców plików, mogących zawierać
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 167 z 313
ofertę w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest do podjęcia czynności
mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna niemożności otwarcia tych plików.
Wyjaśnienie powyższego ma kluczowe znaczenie dla dalszego przebiegu
postępowania i determinuje dalsze czynności zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że w świetle zasady jawności i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest
dopuszczalne zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności
weryfikacyjnych w ww. zakresie.
Jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, że przyczyna
braku możliwości otwarcia przesłanych plików leży po stronie zamawiającego i
spowodowana jest np. brakiem odpowiedniego oprogramowania do otwarcia plików,
czy problemami technicznymi w infrastrukturze informatycznej zamawiającego,
zamawiający zobowiązany jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. W opisywanej sytuacji może bowiem zachodzić przypadek, w
którym postępowanie będzie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Jeżeli natomiast w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, że
przyczyna braku możliwości otwarcia plików leży po stronie wykonawcy, zamawiający
jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego wykonawcę złożona.
Możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli przez adresata jest warunkiem
sine qua non złożenia takiego oświadczenia.
W świetle art. 61 § 2 Kodeksu cywilnego do złożenia innej osobie oświadczenia woli w
postaci elektronicznej dochodzi bowiem dopiero wtedy, gdy wprowadzono je do
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 168 z 313
środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z
jego treścią. Należy przy tym podkreślić, że nie jest dopuszczalne, po upływie terminu
składania ofert, uzupełnienie pliku zawierającego ofertę.
Należy podkreślić, że na zamawiającym ciąży obowiązek przestrzegania zasady
jawności i przejrzystości postępowania, który w tym przypadku przejawia się
obowiązkiem poinformowania wykonawcy w sposób jasny i niebudzący wątpliwości o
uznaniu, że jego oferta nie została złożona, a także o przyczynach, które legły u
podstaw takiej decyzji tj. o braku możliwości otwarcia pliku oraz o ustalonych
przyczynach takiej sytuacji, leżących po stronie wykonawcy. Działanie takie,
stanowiące realizację wskazanych wyżej fundamentalnych zasad udzielania
zamówień, zabezpiecza interesy wykonawcy w postępowaniu, umożliwiając mu
skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Należy podkreślić, że wykonawca winien
uzyskać od zamawiającego jasną informację dotyczącą losów jego oferty w
postępowaniu.
Przypomnieć także należy, że realizacja obowiązku przestrzegania zasady jawności i
przejrzystości postępowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp)
wymaga również, aby zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert zamieścił na
stronie internetowej informację nie tylko dotyczące firm oraz adresów wykonawców,
którzy złożyli oferty w terminie (art. 86 ust. 5 ustawy Pzp), ale także informacje
dotyczące przesłanych plików, z których treścią podczas czynności otwarcia ofert
nie był w stanie się zapoznać.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 169 z 313
Jak uzasadnić unieważnienie postępowania, gdy pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia istnieje rozbieżność w zakresie warunków udziału w postępowaniu lub podstaw wykluczenia z postępowania
Pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia istnieje rozbieżność w zakresie określenia warunków udziału w
postępowaniu lub podstaw wykluczenia z postępowania, która powoduje, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wady tej nie można usunąć ze względu na upływ terminu składania ofert. Zgodnie
bowiem z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp w uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Po upływie terminu składania ofert niemożliwa jest
również zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu.
Zgodnie natomiast z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej takie wady zostały
wymienione w art. 146 ust. 1 Pzp, jednak nie wyczerpują one wszystkich wadliwości
postępowania, jakich może dopuścić się zamawiający, a które powinny skutkować
unieważnieniem postępowania. W orzecznictwie wskazuje się na to, że również
okoliczności uprawniające Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do
sądu powszechnego o unieważnienie umowy stanowią przesłankę dla
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 170 z 313
samodzielnego dokonania przez zamawiającego unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Oznacza to, że dodatkową przesłanką, jaką należy brać pod uwagę przy
dokonywaniu oceny dopuszczalności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest wymóg, aby wada była wynikiem naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na
wynik postępowania.
W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na „……………………………………”.
Oznaczenie sprawy: ………………………………, wadliwość dotyczy dwóch czynności
zamawiającego tj. sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu i sporządzenia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wada sprowadza się do rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu a
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w zakresie określenia podstaw
wykluczenia z postępowania. W ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający podał, że nie
przewiduje wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, podając
jednocześnie, że będzie żądać odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji
i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający podał natomiast, że
wykluczy wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi co najmniej jedna z
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 Pzp.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 171 z 313
W wyroku z dnia 10 września 2014 r., KIO 1804/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że specyfikacja istotnych warunków zamówienia może zawierać więcej treści niż
ogłoszenie o zamówieniu. Wynika to z analizy art. 36 ust. 1 i 2 oraz art. 41 ustawy Pzp.
Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu
więcej informacji niż wymagane przepisem art. 41 ustawy Pzp minimum, to również i
w tym zakresie dla równego traktowania wykonawców musi zachodzić zgodność
pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie można uznać za równe traktowanie
wykonawców sytuacji, gdy wykonawcy będą ubiegali się o udzielenie zamówienia na
odmiennych zasadach opierając się jedni na treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a inni na treści ogłoszenia o zamówieniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wystąpienie rozbieżności pomiędzy treścią
ogłoszenia o zamówieniu a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie określenia podstaw wykluczenia z postępowania wykonawcy jest wad, która
powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Informacje dotyczące postępowania, w tym wszelkie informacje mające wpływ na
możliwość złożenia oferty i jej treść, muszą być przekazywane do wiadomości w taki
sposób, by zapewnić do nich dostęp wszystkim potencjalnie zainteresowanym
wykonawcom na równych zasadach.
Biorąc pod uwagę, że w trybie przetargu nieograniczonego wykonawcy czerpią
wiedzę o postępowaniu, w tym o okolicznościach stanowiących podstawę
wykluczenia z postępowania wykonawcy, z dwóch różnych źródeł, a więc z
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, informacje o
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 172 z 313
okolicznościach stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania wykonawcy
zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia muszą być tożsame.
Rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, w zakresie okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia
z postępowania, może mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych
ubieganiem się o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający w postępowaniu dokonał
czynności z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ponieważ nie określił w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia takich samych podstaw
wykluczenia z postępowania wykonawcy.
Naruszył tym samym zasadę uczciwej i równego traktowania wykonawców, a
naruszenie to, może mieć wpływ na wynik postępowania.
Mogło się bowiem zdarzyć, że wykonawcy, którzy zapoznali się tylko ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia podjęli decyzję o nieubieganiu się o udzielenie
zamówienia ze względu na okoliczności stanowiące podstawy wykluczenia określone
w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
W wyroku z dnia 29 stycznia 2014 r., KIO 49/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
natomiast uwagę, że na gruncie ustawy Pzp nie sposób przyjąć, że specyfikacja
istotnych warunków zamówienia jest dokumentem ważniejszym od ogłoszenia o
zamówieniu. Również w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r., KIO 939/10, wyrażono
pogląd, że ustawa Pzp nie pozwala na przyjęcie prymatu zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nad treścią ogłoszenia o zamówieniu. Są to
dokumenty, które powinny być ze sobą spójne i w sposób jednakowy opisywać
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 173 z 313
sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym samym wyroku
wskazano również, że zamawiający powinien dochować należytej staranności
sporządzając obydwa dokumenty przede wszystkim dbając o zachowanie
przywołanych zasad. Wszelkie rozbieżności między treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i ogłoszeniem o zamówieniu należy interpretować w sposób,
który zagwarantuje ich realizację. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do różnic
między treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu zwróciła uwagę, że
„wykonawcy zapoznając się tylko z ogłoszeniem o zamówieniu mogą podjąć decyzję
o wzięciu udziału w postępowaniu albo - widząc zbyt małe szanse na wygranie
postępowania - mogą podjąć decyzję o nie braniu udziału w postępowaniu.
Analogicznie mogą postąpić wykonawcy, którzy swą decyzję o wzięciu udziału w
postępowaniu podejmować będą wyłącznie na podstawie treści SIWZ wychodząc z
założenia, że przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek zachowania jej
zgodności z brzmieniem ogłoszenia o zamówieniu. Nie ulega również wątpliwości, że
informację o warunkach udziału w postępowaniu należy uznać za jedną z najbardziej
istotnych z punktu widzenia wykonawców. Zamawiający określa bowiem w ten
sposób krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
W związku z tym rozbieżność między ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją w
zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu polegająca na tym, że w ogłoszeniu
takiego opisu brak, a znajduje się on w SIWZ, nie może być uznana za niemającą
wpływu na wynik postępowania. Nie można wykluczyć bowiem sytuacji, że istnieją
takie podmioty, które uznały na podstawie analizy SIWZ, że nie są zainteresowane
braniem udziału w postępowaniu, gdyż nie będą w stanie warunku wykazać. Te same
podmioty, przy braku opisu warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 174 z 313
wykonania zamówienia, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu, mogłyby być
zainteresowane złożeniem ofert.”
W tej sytuacji, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zaktualizowała się przesłanka
obligująca zamawiającego do unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.
Czy brak rozwiązania równoważnego, które spełniałoby wymogi opisane w SIWZ, dowodzi, że zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, dopuszczając rozwiązanie tylko jednego producenta23
W wyroku z dnia 9 września 2019 r., KIO 1636/19, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła
się do problematyki opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na orzecznictwo zwróciła uwagę, że „(…)
zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób,
że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór
produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest
wykonawcom” (tak w wyroku z dnia 22 marca 2012 r., KIO 471/12).
Zaś: „Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza,
że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób
uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza
to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców
23 Wyrok z dnia 9 września 2019 r., KIO 1636/19
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 175 z 313
działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone
potrzeby społeczne” (tak w wyroku z dnia 28 marca 2014 r., KIO 486/14).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej granicę dozwolonych działań zamawiającego w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych postanowień kontraktowych
stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone przepisami ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zasada równego traktowania
sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców,
których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast
konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na
rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie może
preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni mieć
zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym
czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle
wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie
przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko
wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu
proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają
na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim
podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki
udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który
wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 176 z 313
uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest
obowiązkiem zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki
prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku
ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia,
na miarę potrzeb i możliwości zamawiającego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można również zapominać, że obowiązkiem
zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją
zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy
gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r., KIO
2180/16, odwołano się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega
na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne
do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu
ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać
argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są
oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji
realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że
nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w
wyraźnej dysproporcji.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie niektórych opisanych parametrów dla
zamawianych urządzeń.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 177 z 313
Odwołujący wykazał i uprawdopodobnił poprzez złożony materiał dowodowy, że
ustalone w opisie przedmiotu zamówienia wymagania parametrów nie są konieczne
do osiągnięcia zakładanych celów danego zamówienia oraz że w postępowaniu
naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ dla zadania pierwszego nie określił zasad
równoważności, a posługiwał się przy opisie bardzo szczegółowymi i drobiazgowymi
parametrami, raczej o znaczeniu drugorzędnym. To w ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej może sugerować, iż zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia kierując się parametrami konkretnych urządzeń. Co więcej, ani w
odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie zamawiający nie umiał wskazać i podać
choć jednego przykładu rozwiązania odmiennego niż wskazywany przez
Odwołującego, które spełniałoby wszystkie wymogi opisane w SIWZ. Już sam ten
fakt w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej niezbicie dowodzi, że zamawiający dokonał
opisu przedmiotu zamówienia z przekroczeniem zasad wyznaczonych art. 29 ustawy
Pzp, dopuszczając jako jedyne, prawidłowe rozwiązanie tylko jednego producenta,
bez jakiegokolwiek uzasadnienia takiego działania w dokumentach zgromadzonych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasady zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez jednostki sektora finansów publicznych
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy - Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Jednocześnie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiającego
unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 178 z 313
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
rodzi doniosłe skutki prawne także w zakresie realizacji zasady jawności
postępowania oraz uniemożliwieniu zamawiającym czynności arbitralnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu
realizacji zamówienia, a w przypadku zamawiających obowiązanych do sporządzania
planu finansowego, co do zasady wynika ona z planu finansowego.
Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie
musi być tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
W toku postępowania może bowiem okazać się, że zamawiający będzie w stanie
przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem
ofert, a w konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty, jaką
zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może
przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem
ofert i udzielić zamówienia. W takim przypadku zamawiający jest obowiązany
przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych
procedur. Jeżeli dokonanie zmian kwot planowanych nie jest możliwe lub celowe, a
kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od
ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp jest niezbędne. W stosunku do podmiotów z sektora finansów
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 179 z 313
publicznych zgodnie z przepisami regulującymi ich gospodarkę finansową,
przywoływanymi w stanowiskach stron postępowania, obowiązuje, obok innych
zasad gospodarki finansowej, zasada dokonywania wydatków w granicach kwot
określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych
przeniesień, zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny.
W takim przypadku zamawiający nie jest obowiązany do unieważniania postępowania
w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość
kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia.
W przypadku, gdy zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych ma
możliwość zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak by była ona
wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, dokonuje takiej czynności w
granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za
uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy.
Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na
sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w
zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są
uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych
określonego stopnia, co ma także miejsce w sprawie rozpatrywanej, a czego
odwołujący nie kwestionuje wskazując na proces decyzyjny w zakresie planowania
finansowego zamawiającego.
Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 180 z 313
zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Możliwość zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest wyłącznym uprawnieniem
zamawiającego.
Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na
sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
W wyroku z dnia z dnia 23 października 2017 r., KIO 2093/17, Krajowa Izba
odwoławcza uznała, że art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie daje jednak zamawiającemu
wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede
wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość
zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się
negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Oznacza to, iż również w
przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy powinni mieć możliwość
zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju
czynność zamawiającego. Wynika to również z treści art. 93 ust. 3 Pzp, zgodnie z
którym o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie
zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu
składania ofert, lub złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po
upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego jest równoznaczny z
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 181 z 313
koniecznością podania wszelkich okoliczności faktycznych oraz podstawy prawnej
danej czynności, w tym przypadku - czynności unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obowiązek podania faktycznych i
prawnych podstaw czynności zamawiającego służy m.in. temu, by wykonawca mógł
ocenić zasadność czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na
ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać
wszelkie informacje, które pozwolą wykonawcy podjąć decyzję o zasadności
wnoszenia środka odwoławczego. Także w przypadku unieważnienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 10 lipca 2017 r., KIO 1273/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
skoro zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia leży w wyłącznej
gestii zamawiającego to odmowa zwiększenia tej kwoty nie może stanowić podstawy
do jakichkolwiek roszczeń. Zamawiający nie jest zobligowany do udowodnienia czy
podjął jakiekolwiek czynności zmierzające do ewentualnego zwiększenia budżetu
przeznaczonego na realizację zamówienia publicznego. Jest to autonomiczna
decyzja Zamawiającego, który założył sobie pewien budżet na realizację tego
zakresu przedmiotu zamówienia, którego nie zamierza przekroczyć.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 182 z 313
Podpis elektroniczny stosuje się do pojedynczych dokumentów elektronicznych oraz skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych, a z złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt24
Oferta wraz z załącznikami została złożona zgodnie z Instrukcją (…) opisaną w SIWZ i
udokumentowaną na filmie instruktażowym: Odwołujący wybrał przycisk „Złóż
ofertę”, dodał wszystkie załączniki, a następnie wybrał przycisk „wyślij ofertę” i
potwierdził tę czynność przyciskiem „podpisz”. Zgodnie z instrukcją po użyciu
przycisku „podpisz” uruchomiła się aplikacja (…), która pozwoliła podpisać
Odwołującemu kwalifikowanym podpisem czynność wysyłania oferty. Zgodnie z
instrukcją, „po prawidłowym złożeniu podpisu, pojawi się okno z raportem z
podpisywania/szyfrowania dokumentów: W tym momencie oferta została
prawidłowo złożona w danym postępowaniu”.
W wyniku ww. czynności, Odwołujący otrzymał potwierdzenie podpisania oferty,
zawierające wskazanie sum kontrolnych dla oferty i wszystkich jej załączników. Użycie
podpisu nastąpiło zatem poprzez wydanie komputerowi polecenia złożenia podpisu
elektronicznego, co doprowadziło do obliczania tzw. skrótu podpisywanego
dokumentu. Jest on określany indywidualnie dla każdego dokumentu. Następnie
przy użyciu otrzymanego oprogramowania nastąpiło szyfrowanie kluczem
prywatnym i dokument z bezpiecznym podpisem elektronicznym został przesłany
do Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że System (…) obsługujący postępowanie nie przewidywał
możliwości podpisania pojedynczych dokumentów (odrębnie oferty, JEDZ, KRS,
24 Wyrok z dnia 18 czerwca 2019 r., KIO 1029/19
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 183 z 313
pełnomocnictw, etc.) na wcześniejszym etapie. Co więcej, sam Zamawiający
wymagał, aby oferta była przygotowana z zachowaniem postaci elektronicznej w
formacie danych .pdf, w jednym pliku. Skoro zatem, złożył podpis, zgodnie z
Instrukcją, to według Odwołującego, należy uznać, że podpis ten został złożony pod
całą ofertą, na którą składa się 8 załączników.
Zgodnie z powszechnie przyjętą praktyką, podpis elektroniczny stosuje się zarówno
do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek
dokumentów elektronicznych. Złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod
każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny
dotyczy danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów. Niezależnie od tego, czy
dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez
podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem
plików (w tym ZIP) obejmuje całość zawartych w nim danych.
W przypadku dokumentu JEDZ wynika to z treści rozporządzenia wykonawczego
Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, s.
16), gdzie ustawodawca wspólnotowy wskazał, że „Co się tyczy podpisu (-ów) na
jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym
dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część
zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki
wymaganemu (-ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu.”
Kwalifikowany podpis elektroniczny, co do zasady (ale mogą być wyjątki), obejmuje
całą treść, niezależnie od tego gdzie znajduje się wizualizacja tego podpisu lub czy ta
wizualizacja w ogóle występuje. W przypadku postaci elektronicznej wszystkie
składane dokumenty - tak jak w sytuacji przedstawionej w pytaniu (tj. formularz
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 184 z 313
ofertowy, formularz cenowy, JEDZ) - mogą być scalone do jednego pliku .pdf, który
podpisuje osoba upoważniona (podpisują osoby upoważnione) do wyrażania woli w
imieniu wykonawcy (podmiotu składającego te dokumenty). Kwalifikowany podpis
elektroniczny może być zatem złożony „na jednym pliku” zawierającym wewnątrz
formularz ofertowy, formularz cenowy i JEDZ, obejmując tym samym każdy z nich.”
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że dokumenty pochodzące od podmiotu trzeciego
musiały zostać podpisane przez ten podmiot, przed ich załączeniem do oferty. Stąd,
zawarcie ich w „skompresowanym” pliku obejmującym wszystkie załączniki tworzące
ofertę stanowi jedynie poświadczenie ich za zgodność z oryginałem. W konsekwencji,
podpis elektroniczny pod pakietem dokumentów własnych prowadzi do stworzenia
oryginału, zaś w przypadku dokumentów cudzych, tworzy domyślnie kopię
poświadczoną za zgodność z oryginałem.
Nie ma znaczenia, czy dokumenty te są skompresowane razem czy osobno.
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w przepisie § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1320 i Dz.U. z 2018 r. poz. 1991 (w skrócie „rozporządzenie w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej”), zgodnie z którym: „W przypadku przekazywania przez
wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji,
opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę za
zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów zawartych w
tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego wykonawcę
ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę”.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 185 z 313
Analogicznie, w przypadku dokumentów już wcześniej podpisanych przez
wystawców (np. konsorcjanta czy podmiot udostępniający zasoby) uznawany będzie
podpis wystawcy.
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, oferty, wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art.
25a Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w
postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie natomiast z art. 78 Kodeksu cywilnego, do zachowania elektronicznej formy
czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i
opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie woli złożone
w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie
pisemnej. Inaczej mówiąc, w świetle ww. przepisów każde oświadczenie woli złożone
w postaci elektronicznej jest jednocześnie dokumentem elektronicznym w
rozumieniu ustawy o informatyzacji oraz rozporządzenia elDAS.
Według Odwołującego, należy przyjąć, że składając podpis elektroniczny (w
szczególności kwalifikowany podpis elektroniczny), składający działa racjonalnie, czyli
że podpisując dokumenty własne, realizuje uprawnienia wynikające z udzielonych mu
pełnomocnictw (tworząc oryginały), podpisując natomiast dokumenty cudze, co
najwyżej potwierdza ich autentyczność (zgodność z oryginałem).
Ponadto Odwołujący podkreślił, że celem dyrektyw wspólnotowych jest
odformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jak stanowi
art. 22 ust. 6 lit. c) ppkt (ii) dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli oferta jest podpisywana z
wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej
liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących
utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 186 z 313
Wyroku z dnia 18 czerwca 2019 r., KIO 1029/19, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniając odwołania uznała, że skoro z dokumentacji postępowania nie wynikał
obowiązek podpisania oddzielnie każdego z załącznika oferty to złożenie przez
Odwołującego podpisu pod wszystkimi dokumentami załączonymi w Systemie
powoduje, że należy uznać, że złożona przez niego oferta spełniała wymóg określony
w art. 10 a ust. 5 ustawy Pzp, bowiem została złożona w formie elektronicznej i została
podpisane podpisem elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem. Tym samym
oferta ta nie była sprzeczna z tym przepisem i nie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 Pzp, w konsekwencji czego Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający naruszył powyższe przepisy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej skoro Odwołujący zastosował się do
przekazanych mu przez Zamawiającego wytycznych co do sposobu podpisania
oferty, to stwierdzić należy, że złożona przez niego oferta została podpisana w
sposób prawidłowy. Skład orzekający analizując dokumentację postępowania, w tym
przede wszystkim treść SIWZ oraz Instrukcję stwierdził, że Odwołujący podpisał
złożoną przez siebie ofertę w sposób wskazany w dokumentacji postępowania przez
Zamawiającego.
Okoliczność, że oferta została podpisana znajduje potwierdzenie w dowodzie
załączonym przez Odwołującego do odwołania, z którego wynika, że Odwołujący
otrzymał potwierdzenie podpisania oferty, zawierające wskazanie sum kontrolnych
dla oferty i wszystkich jej załączników. Ponadto, Odwołujący na rozprawie wskazywał,
że przy pliku (…), stanowiącym ofertę podstawową znajduje się w kolumnie 6
potwierdzenie podpisania oferty. Wyjaśniał, że po naciśnięciu na słowo „Podpis”
wyświetli się potwierdzenie podpisania wszystkich załączników. Skład orzekający
uznał, że skoro z dokumentacji postępowania nie wynikał obowiązek podpisania
oddzielnie każdego z załącznika oferty to złożenie przez Odwołującego podpisu pod
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 187 z 313
wszystkimi dokumentami załączonymi w Systemie powoduje, że należy uznać, że
złożona przez niego oferta spełniała wymóg określony w art. 10 a ust. 5 Pzp,
ponieważ została złożona w formie elektronicznej i została podpisane podpisem
elektronicznym z kwalifikowanym certyfikatem.
Tym samym oferta ta nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw.
z art. 10a ust. 5 Pzp.
Czy Krajowa Izba Odwoławcza ma uprawnienia, aby orzekać w sprawie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp?25
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Z powyższego wynika, że zasadą jest unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
cena oferty przewyższa cenę, jaką zamawiający przeznaczył na realizację
zamówienia, ale jednocześnie przepis ten zawiera wyjątek od zasady, przewidując
możliwość zwiększenia przez zamawiającego kwoty, jaką przeznaczy na realizację
zamówienia.
Użyte w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp słowo „może” oznacza taką możliwość, a
zatem jest to uprawnienie, nie zaś obowiązek zamawiającego. Decyzja o
25 Wyrok z dnia z dnia 29 sierpnia 2019 r., KIO 1593/19
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 188 z 313
ewentualnym zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest suwerenną
decyzją zamawiającego i zależy od wielu okoliczności.
Jako jednostka odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi,
zamawiający odpowiada za racjonalne wydatkowanie środków publicznych.
Każdorazowo, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy, dokonuje zatem
oceny, czy zasadne z punktu widzenia oszczędności i racjonalności jest
wydatkowanie dodatkowych funduszy.
Jak słusznie zauważył sam odwołujący kwestia konieczności powtórzenia
postępowania i ponownego angażowania pracowników zamawiającego w związku z
prowadzeniem powtórnej procedury, może również odgrywać rolę przy
podejmowaniu decyzji zwłaszcza, jeśli zamawiający jedynie nieznacznie musi
zwiększyć kwotę na realizację zadania. Konkludując, każdorazowo w kwestii
możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia zamawiający
podejmuje szereg decyzji i przeprowadza analizy, których może dokonać tylko i
wyłącznie sam zamawiający i w zakresie których posiada swobodę. Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma w tym zakresie uprawnienia, aby orzekać co do zasadności i
racjonalności podejmowanych przez zamawiającego decyzji.
Z kolei definicję najkorzystniejszej oferty wprowadza art. 2 pkt 5 ustawy Pzp i
zgodnie z tym przepisem mówiąc o ofercie najkorzystniejszej mamy na myśli ofertę:
(a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w
przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których
przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub
która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 189 z 313
albo (b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub
koszt.
W przypadku zatem, gdy zamawiający ustali, obok ceny, inne kryteria oceny ofert,
najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów ustawy Pzp będzie oferta, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans z punktu widzenia ustalonych w SIWZ kryteriów
oceny ofert.
Ponadto, zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający, bezpośrednio przed
otwarciem ofert informuje o kwocie, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Należy podkreślić, że jest to inna kwota niż szacunkowa wartość
zamówienia określana przed wszczęciem postępowania, o której mowa w art. 32 i
następnych ustawy Pzp. Kwota ta może być bowiem niższa lub wyższa niż
szacunkowa wartość zamówienia, w zależności od posiadanych przez zamawiającego
środków finansowych.
Kwota jaką zamawiający realnie dysponuje na zrealizowanie zamówienia oznacza
bowiem jego górne możliwości finansowe w tym zakresie i uprawnienie do
zaciągnięcia zobowiązania i podpisania umowy. O tej właśnie kwocie stanowi art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który wskazuje na możliwości sfinansowania zamówienia w
sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że kwota ta może ulec zmianie w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a wpływ na to może mieć szereg okoliczności,
często od zamawiającego niezależnych. Niewykluczone jest, że wszczynając
postępowanie zamawiający ma do dyspozycji kwotę mniejszą, która może zostać
zwiększona np. w wyniku przyznania zamawiającemu dodatkowych środków lub też w
wyniku dokonania pewnych przesunięć w budżecie.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 190 z 313
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy zauważyć należy, że zarzuty
odwołującego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp opierają się na błędnej
wykładni tego przepisu. Twierdzi bowiem, powołując się na ratio legis tej regulacji, że
w przypadku gdy w postępowaniu złożono dwie oferty, z których jedna tylko mieści
się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, zamawiający nie może
dokonać wyboru oferty z wyższą ceną, jeśli jest ona wyższa niż kwota przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia. Umknęło uwadze odwołującego, że cytowany przepis
mówi o najkorzystniejszej ofercie. W tym przypadku najkorzystniejszą ofertą, mając
na uwadze kryteria oceny ofert opisane w SIWZ, będzie oferta złożona przez
przystępującego, bowiem otrzymała wyższą ilość punktów zgodnie z ustalonymi
kryteriami. Bez znaczenia, na obecnym etapie postępowania, pozostaje fakt czy
kryteria te zostały sformułowane w sposób poprawny i czy faktycznie w sposób
nieuprawniony czy też niecelowy preferują wykonawców, którzy mają możliwość
korzystania z miejsca przeznaczonego do składowania, odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów położonego bliżej (kryterium odległość - 20%), albowiem możliwość
kwestionowania sposobu oceny ofert jest zarezerwowana na etap po publikacji
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Odwołujący nie kwestionował tych kryteriów, są one
zatem wiążące dla wszystkich uczestników postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że mając na uwadze literalne brzmienie
cytowanego przepisu zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania,
jeżeli stwierdzi, że oferta z najniższą ceną przekracza jego możliwości finansowe, a
jednocześnie nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty. Jeśli natomiast takie
możliwości ma, co miało miejsce w tym konkretnym przypadku, przepis nie formułuje
w tym zakresie żadnych ograniczeń. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, że
złożono inne oferty, które „mieszczą się” w budżecie zamawiającego. Zmawiający
bowiem najpierw bada, która z ofert jest najkorzystniejsza, zgodnie z ustalonymi
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 191 z 313
przez siebie w SIWZ kryteriami, a dopiero gdy okaże się, w odniesieniu do tej oferty,
że cena za realizację zamówienia przekracza kwotę, którą przeznaczył na jego
wykonanie, podejmowana jest decyzja o zwiększeniu środków finansowych lub
unieważnieniu postępowania. Niewątpliwie decyzja taka musi być poprzedzona
stosowną analizą. W tym postępowaniu zamawiający miał możliwość zwiększenia tej
kwoty co potwierdza akceptacja na piśmie, dokonana przez Głównego księgowego
zamawiającego, ponadto warte zauważenia jest, że w tym przypadku wymagało to
zabezpieczenia dodatkowo zaledwie kwoty 1 455,48 zł. na okres trwania zamówienia
tj. na 36 miesięcy.
Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
odczytał przed otwarciem ofert ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu
uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który
wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak
stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej (w tym wypadku oferty przystępującego)
przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację zamówienia, może
dowolnie, a co najwyższej ograniczany jest przez odrębne przepisy dotyczące jego
działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji
postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej
oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji
należy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel. Należy również
zauważyć, że odwołujący, formułując swoje żądania, w istocie oczekuje, że
zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez przystępującego pomimo, że jak sam
przyznaje w ustawie Pzp nie ma podstawy prawnej dla dokonania przez
zamawiającego takiej czynności. Odwołujący twierdzi, że istnieje luka w przepisach w
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 192 z 313
tym zakresie. Tymczasem stwierdzić należy, że o istnieniu w tym przypadku
jakiejkolwiek luki nie może być mowy. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
podkreślała w swoich orzeczeniach, że katalog przesłanek odrzucenia oferty jest
zamknięty, co oznacza, że podstawą prawną tej czynności nie może być inna
okoliczność niż wymieniona w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. Również z tego powodu
zarzuty podniesione przez odwołującego należy uznać za niezasadne.
Złożenie pełnomocnictwa w formie elektronicznej na wezwanie zamawiającego26
Zgodnie z art. 99 § 1 k.c. jeżeli do ważności czynności prawnej jest potrzebna
szczególna forma, pełnomocnictwo do jej dokonania powinno być udzielone w tej
samej formie.
Z art. 99 § 1 k.c. oraz z treści SIWZ wynika, że wykonawcy biorący udział w
przedmiotowym postępowaniu, powinni byli wraz z ofertą przedłożyć
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej ofertę. Pełnomocnictwo powinno było
zostać przedłożone jako oryginał w postaci elektronicznej opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bądź kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem przez notariusza, przy czym potwierdzenie za zgodność z oryginałem
odbywa się wówczas za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego
notariusza.
26 Wyrok z dnia 9 sierpnia 2019 r., KIO 1443/19
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 193 z 313
Odwołujący nie złożyli wraz z ofertą pełnomocnictwa, w związku z czym zamawiający
słusznie wezwał ich do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie Pani H. K.
do złożenia oferty w imieniu wykonawców w dniu jej złożenia.
Niezłożenie pełnomocnictwa lub złożenie pełnomocnictwa wadliwego powoduje
zatem bez wątpienia powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wezwania
wykonawcy przez do uzupełnienia dokumentu.
Prawidłowe pełnomocnictwo przedłożone na wezwanie zamawiającego powinno
potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej
dokonania.
Możliwe jest więc przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty
dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa
wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej
dokonania np. w chwili złożenia oferty.
Tymczasem z treści uzupełnionego przez odwołujących pełnomocnictwa nie wynika
upoważnienie do podpisania w imieniu odwołujących przez panią H. K. w dniu 25
czerwca 2019 r., a następnie do złożenia w dniu 26 czerwca 2019 r. oferty.
Odwołujący nie potwierdzili również czynności pani H. K., polegającej na podpisaniu i
złożeniu oferty w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
która to została dokonana przed datą wystawienia uzupełnionego pełnomocnictwa.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku, gdy pełnomocnik dokonywał
czynności w postępowaniu na podstawie pisemnego pełnomocnictwa, wykonawca
może je uzupełnić w formie elektronicznej, z tymże z jego treści musi wynikać, że na
dzień dokonywania czynności pełnomocnik był już do tego upoważniony.
Tymczasem z treści uzupełnionego pełnomocnictwa taka okoliczność nie wynikała.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 194 z 313
Krajowa Izba odwoławcza zwróciła uwagę, że Odwołujący mogli również na wezwanie
zamawiającego złożyć kopię pisemnego pełnomocnictwa z lutego 2019 r.
potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez notariusza za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego notariusza. Odwołujący takiej kopii
również nie złożył.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że wszystkie czynności mające na
celu wykazanie istnienia pełnomocnictwa dla Pani H. K., podjęte przez odwołujących
po uzyskaniu informacji o odrzuceniu ich oferty, nie mogły odnieść skutku z uwagi na
fakt, że zostały podjęte z naruszeniem terminu do uzupełnienia pełnomocnictwa
wyznaczonego przez zamawiającego. Art. 26 ust. 3a Pzp nakłada na wykonawcę
obowiązek złożenia dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Przekroczenie wyznaczonego terminu wywołuje skutki przewidziane w ustawie.
Faktem jest, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się dość
wysokim formalizmem, jednakże wykonawca, który decyduje się na wzięcie udziału w
postępowaniu winien być tego świadomy i winien do tego formalizmu się
dostosować. Z kolei zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od
zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez
siebie terminów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że złożenie oferty kwalifikowane
jest jako jednostronna czynność prawna. Zgodnie natomiast z art. 104 zdanie
pierwsze k.c., jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Niewykazanie
działania w imieniu odwołujących jest więc równoznaczne z działaniem bez
umocowania, a dlatego zamawiający zasadnie uznał ofertę odwołujących za
nieważną i ją odrzucił.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 195 z 313
Czy brak podania w formularzu ofertowym nazwy producenta, typu lub modelu zaoferowanego monitora, zawsze stanowi nieusuwalny brak oferty?27
Brak podania w formularzu ofertowym producenta, typu/modelu zaoferowanego
monitora, stanowi nieusuwalny brak oferty, ponieważ oznacza brak złożenia
oświadczenia woli Odwołującego, co do tego jaki konkretny monitor oferuje.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Zamawiającym, że sposób sporządzenia
oferty przez Odwołującego uniemożliwia zbadanie tej oferty przez Zamawiającego
pod względem zgodności z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można braku podania przez Odwołującego
wymaganych danych, identyfikujących objęty zamówieniem monitor, uznać za inną
omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Jakkolwiek jest to
niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia to jednak
nie można tego braku uznać za omyłkę i to taką która nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
Przedmiot zamówienia obejmuje zakup 125 zestawów komputerów, w tym 125
monitorów, a zatem brak dotyczy znaczącej części zamówienia.
Ponadto sugerowane przez Odwołującego uzupełnienie przez Zamawiającego
oferty Odwołującego o konkretny model monitora, z uwagi na brak w ofercie
informacji o konkretnym monitorze, jaki Odwołujący zamierza zaoferować
Zamawiającemu, mogłoby nastąpić dopiero po wystąpieniu o wyjaśnienia na
27 Wyrok z dnia 11 stycznia 2019 r., KIO 2665/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 196 z 313
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co stanowiłoby niedozwolone negocjacje oraz
zmianę treści oferty po upływie terminu jej złożenia.
Nie można natomiast podzielić stanowiska Odwołującego, iż powyższy brak podania
producenta i modelu monitora jest jedynie brakiem formalnym, niemającym
istotnego znaczenia. Przeciwnie, jest to brak o istotnym znaczeniu, dotyczy bowiem
braku w zakresie wymaganego oświadczenia woli wykonawcy.
Brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji
oferowanego produktu - poprzez wskazanie jego typu/modelu oraz producenta
uniemożliwia Zamawiającemu jego identyfikację, a tym samym niemożliwe jest
dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami.
Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oferty o producenta i model oferowanych
monitorów stanowiłoby naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp przez
naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Czy wpisanie w formularzu ofertowym kwoty 1 094.957,15 złotych, zamiast kwoty 1 049 957,16 złotych to oczywista omyłka pisarska?28
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawcy D. wpisano
kwotę niezgodną z dokumentacją przedłożoną do oferty. W formularzu ofertowym
wpisano kwotę 1 094 957,15 złotych, podczas, gdy kwota wynikająca z kosztorysu
ofertowego wynosiła 1 049 957,16 złotych.
28 Wyrok z dnia 3 stycznia 2019 r., KIO 2553/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 197 z 313
W ocenie Odwołującego, o ile można sobie wyobrazić, iż przy cyfrach 9 i 4
wykonawca popełnił czeski błąd, o tyle budzi wątpliwości kwota zaokrąglenia „15” i
„16” groszy.
Zdaniem Odwołującego, powyższe kwoty „groszowe” sugerują, iż nie mógł to być
zwykły błąd, podczas przepisywania z kosztorysu do formularza ofertowego.
Wobec powyższego Odwołujący uznał, że było to działanie zamierzone wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego omyłka ta powoduje istotne zmiany w treści oferty. Ponadto
omyłka ta nie może być zakwalifikowana jako oczywista omyłka pisarska, bowiem,
aby taka omyłka mogła być poprawiona musi być oczywista. W opinii Odwołującego
brak tu znamion oczywistości, bowiem tak jak wskazywano powyżej oczywistości
można ewentualnie upatrywać w zamianie kwot „49” na „94”, natomiast zamiana
kwot „15” i „16” groszy nie da się w żaden sposób uzasadnić.
Odwołujący wskazał także, iż jest uczestnikiem postępowań prowadzonych przez
Zamawiającego przez wiele lat i pierwszy raz zdarzyło się, że Zamawiający na
publicznym otwarciu ofert nie podał kwot z kosztorysów ofertowych. Zawsze do tej
pory Zamawiający czytał kwoty z kosztorysów ofertowych oraz podawał całą cenę
oferty, co powodowało, że wykonawcy mieli jasność w zakresie złożonych cen.
Niniejsza sytuacja, kiedy Zamawiający nie podał cen na otwarciu ofert, a jednocześnie
wykonawca „pomylił się” podczas wpisania ceny z kosztorysu nasuwa zdaniem
Odwołującego wiele wątpliwości. Tym bardziej, że dzięki tej „omyłce” udało się
wykonawcy D. wygrać postępowanie o udzielenie zamówienia w części 4.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 stycznia 2019 r. wniósł o
oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stan
faktyczny niniejszej sprawy, jak również stanowisko judykatury w przedmiocie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 198 z 313
poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający
wskazał, iż na pierwszy rzut oka widać, że w wyniku omyłki pisarskiej Przystępujący
błędnie wpisał do formularza ofertowego kwotę 1 094 957,15 zł, zamiast kwoty
wskazanej w złożonym kosztorysie ofertowym, która wynosiła 1 049 957,16 zł. Takie
zachowanie wynikało z błędu i nie było zdaniem Zamawiającego zamierzone.
Zamawiający był w stanie dokonać poprawek i dalszych ich konsekwencji w formie
obliczeń we własnym zakresie, bez udziału oferenta. W tej sytuacji Zamawiający był
zobligowany do dokonania zgodnie z ustawą poprawek a następnie do dokonania
dalszych obliczeń tak, aby uwzględnić konsekwencje rachunkowe dokonanych
wcześniej poprawek. Wykonawca, którego oferta została poprawiona na podstawie
powyższego przepisu wyraził zgodę na taką zmianę. Po poprawce oferent
Przystępujący w niniejszym postępowaniu uzyskał najwyższą ilość punktów, gdyż
dokonana poprawka zmniejszyła cenę brutto oferty.
Reasumując Zamawiający wskazał, iż zachodziły podstawy do dokonania poprawek i
nie zachodziły tym samym podstawy do odrzucenia złożonej oferty, a zarzuty
odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
poprawy w ofercie wykonawcy D. kwoty 1 094 957,15 zł na kwotę wskazaną w
kosztorysie ofertowym, tj. kwotę 1 049 957,16 zł, kwalifikując działanie wykonawcy
jako oczywistą omyłkę pisarską.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, istotą omyłki pisarskiej jest niezamierzona
niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń.
Może być to błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny
błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo - redakcyjnego, a
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 199 z 313
niespowodowany uchybieniem merytorycznym (tak w wyroku Sądu Okręgowego w
Gdańsku z dnia 27 czerwca 2008 r., XII Ga 206/08).
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązkiem
wykonawcy było przeniesienie kwoty netto stanowiącej wartość robót z kosztorysu
ofertowego do formularza oferty.
Ww. kwota stanowiła podstawę dalszych obliczeń wykonawcy w formularzu oferty w
zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty dla części 4-ej.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe, porównanie kwoty obliczonej przez wykonawcę D.
w kosztorysie ofertowym (1 049 957,16 zł) oraz kwoty będącej podstawą dalszych
obliczeń ww. wykonawcy dokonanych w formularzu ofertowym (1 094 957,15 zł), bez
pogłębionej analizy, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazywało na oczywistą
omyłkę pisarską polegającą na błędnym przepisaniu kwoty z kosztorysu ofertowego.
Krajowa izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że sam Odwołujący w treści odwołania
argumentował, iż oczywistości można upatrywać w zamianie cyfr „49” na „94”, nie
znajdując przy tym uzasadnienia w zamianie cyfr „15” i „16”. Zdaniem składu
orzekającego wobec niezakwestionowania przez Odwołującego w treści odwołania
wyliczenia kwoty 1 049 957,16 zł podanej w kosztorysie ofertowym, nie sposób nie
uznać oczywistej omyłki pisarskiej również w zakresie poprawy cyfry „15” na „16’.
Jednocześnie należy zauważyć, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego logicznego
uzasadnienia dla twierdzenia, jakoby wykonawca D. w sposób zamierzony dokonał
zamiany cyfr „15” i ‘16”, odpowiadających groszom.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 200 z 313
Opis przedmiotu zamówienia jednoznaczny, wyczerpujący, dokładny, zrozumiały, uwzględniający wszystkie wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i odpowiadający rzeczywistym potrzebom zamawiającego
W wyroku z dnia 21 lipca 2014 r., KIO 1389/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany
przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta.
Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być usprawiedliwiony
możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i oceny. To
właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ Zamawiający winien dołożyć należytej
staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i
nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyeliminować element
subiektywnej oceny. Również argument Zamawiającego, że Odwołujący nie kierował
zapytań, co do treści SIWZ, nie stanowi usprawiedliwienia dla braku precyzji opisu.
Izba wielokrotnie podkreślała, że instytucja wyjaśnienia treści SIWZ nie wstrzymuje
biegu terminu do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Z tego też względu
wykonawcy winni działać niejako dwutorowo - wystosować odpowiednie zapytanie
do Zamawiającego oraz skorzystać ze środków ochrony prawnej jako jedynej drogi
gwarantującej rozstrzygnięcia wątpliwości, co do brzmienia SIWZ”.
Ustawodawca w art. 29 ust. 1 Pzp wymaga nie tylko opisania przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, lecz także w sposób uwzględniający wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także zawierający
zakresu lub wielkość zamówienia. W wyroku z 21.07.2014 r., KIO 1389/14, Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 201 z 313
przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt
jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana
jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być
usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy
i oceny. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ Zamawiający winien dołożyć
należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie
niejasności i nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert
wyeliminować element subiektywnej oceny. Również argument Zamawiającego, że
Odwołujący nie kierował zapytań, co do treści SIWZ, nie stanowi usprawiedliwienia dla
braku precyzji opisu. Izba wielokrotnie podkreślała, że instytucja wyjaśnienia treści
SIWZ nie wstrzymuje biegu terminu do wniesienia odwołania wobec treści SIWZ. Z
tego też względu wykonawcy winni działać niejako dwutorowo – wystosować
odpowiednie zapytanie do Zamawiającego oraz skorzystać ze środków ochrony
prawnej jako jedynej drogi gwarantującej rozstrzygnięcia wątpliwości, co do
brzmienia SIWZ”.
Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, by wykonawcy nie mieli
wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie
ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w
sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (zob. wyrok z dnia 27 grudnia
2011 r., KIO 2649/11). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i
niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez
zainteresowane podmioty ofert (zob. wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1556/11).
Wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla
przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawiający. Oczekiwanie od wykonawców
posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający
zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 202 z 313
warunkach przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza
zasadę zachowania uczciwej konkurencji (zob. wyrok z dnia 19 sierpnia 2008 r.,
KIO/UZP 798/08). Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia
przedmiotu zamówienia ciąży zatem na zamawiającym.
Niedopuszczalne jest opisanie przedmiotu zamówienia także w sposób, który dałby
wykonawcy zbyt duży margines swobody na etapie wykonywania umowy w stosunku
do wymagań zamawiającego wskazanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zob. wyrok z dnia 20 października 2010 r., KIO 2173/10).
Opis przedmiotu zamówienia powinien wskazywać na rzeczywiste (uzasadnione)
potrzeby zamawiającego (zob. wyrok z dnia 5 lipca 2012 r., KIO 1307/11). W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nawet opis
przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że tylko wąska grupa wykonawców
może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający może bowiem żądać i
oczekiwać od wykonawców rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (zob.
wyrok z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 79/11). W wyroku z dnia 21 kwietnia 2009 r., KIO/UZP
434/09, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Określenie przedmiotu
zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego.”
Czy podstawą ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego jest cena podana w formularzu oferty, czy ceny jednostkowe wskazane w poszczególnych formularzach kosztorysów ofertowych?
Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z
art. 82 ust. 2 Pzp oraz na art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 73 § 1 i art. 78 § 1 k.c.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 203 z 313
uznając, że oferta jest niezgodna z ustawą oraz nieważna na podstawie odrębnych
przepisów. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z punktem 8.3. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz
kosztorysy ofertowe na formularzach załączonych do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wykaz stawek i narzutów zgodny z formularzem 2.2, w którym
wykonawca określił stawki obliczeniowe dla wszystkich wymienionych pozycji. Wśród
dokumentów stanowiących ofertę wykonawca złożył formularz 2.1.2a pn. „BUD -
wykaszanie traw, chwastów, samosiejek, drobnych krzaków i odrostów”, który nie
został podpisany.
W postępowaniu zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowe.
W wyroku z dnia 6 września 2016 r., KIO 1586/16, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że „w okolicznościach niniejszej sprawy, przewidziane wynagrodzenie
jest wynagrodzeniem kosztorysowym, a podstawą jego ustalenia w trakcie realizacji
umowy jest nie cena podana w formularzu „Oferta”, lecz ceny jednostkowe wskazane
w poszczególnych formularzach kosztorysów ofertowych. Cena uwidoczniona w
formularzu „Oferta” - nawet jeśli stanowi efekt wyliczeń zawartych w poszczególnych
kosztorysach - jest więc jedynie wartością nominalną służącą do porównania
złożonych ofert i nominalną wartością zobowiązania zamawiającego, która co prawda
zostanie wpisana do umowy, jednak nie stanowi żadnego realnego zobowiązania, z
którego którakolwiek ze stron umowy mogłaby wywodzić skutki prawne, jakie
przypisane by były wynagrodzeniu z góry ustalonemu i niezmiennemu, np. za
jednorazową dostawę pewnych przedmiotów. Tym samym cena ta (20 213 100,88 zł)
nie może zastąpić cen jednostkowych podanych w poszczególnych formularzach
kosztorysów ofertowych (podobnie jak nie byłaby w stanie zastąpić wskaźników
stawek i narzutów).
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 204 z 313
Ponieważ zamawiający w postępowaniu przewidział, że na ofertę w rozumieniu art.
66 § 1 k.c., czyli oświadczenie zawierające istotne postanowienia umowy - w jej
najistotniejszej części, tj. ceny - składała się z części: formularz „Oferta”, kosztorysy
ofertowe oraz wykaz stawek i narzutów, konieczne było złożenie w formie pisemnej
wszystkich tych części.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej do pominięcia było raczej wpisanie ceny do
formularza „Oferta”, gdyż znajdowała się już ona w pozostałych formularzach, a nie
poszczególnych kosztorysów. Na tej samej zasadzie możliwe było pominięcie
formularza zawierającego zbiorcze zestawienie cen - przepisanych z kosztorysów,
ale nie samych kosztorysów.
Umowa o roboty budowlane powinna określać, czy od odbioru częściowego rozpoczynają się okresy rękojmi i gwarancji
Umowa o roboty budowlane powinna określać, czy od odbioru częściowego
rozpoczynają się okresy rękojmi i gwarancji. Jeżeli odebrane częściowo przez
inwestora roboty budowlane nadal znajdują się pod nadzorem wykonawcy, to
wówczas cały czas ryzyko i odpowiedzialność pozostają po stronie wykonawcy jako
odpowiedzialnego za powierzony mu teren budowy. W umowie na roboty budowlane
zamawiający może postanowić, że nie będzie dokonywał odbiorów częściowych. W
przeciwnym razie na podstawie art. 654 k.c. inwestor zobowiązany będzie do odbioru
wykonanych robót częściowo, w miarę ich ukończenia, za zapłatą odpowiedniej
części wynagrodzenia. Art. 654 k.c. dopuszcza zatem możliwość żądania przez
wykonawcę od inwestora odbioru częściowego robót za zapłatę określonej części
wynagrodzenia, jeżeli treść umowy o roboty budowlane nie stanowi inaczej. Odbiór
częściowy i zapłata części wynagrodzenia za częściowo odebrane roboty budowlane
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 205 z 313
nie rozlicza stron umowy tej części robót ze skutkiem wygaśnięcia w tej części ich
zobowiązań i nie pozbawia możliwości całościowego rozliczenia robót po oddaniu
całości obiektu przez wykonawcę i przyjęciu przez inwestora.
W wyroku z dnia 23 stycznia 2007 r., III CSK 275/06, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że
„Przyjęcie w umowie o roboty budowlane określonego w art. 654 k.c. sposobu
częściowego rozliczenia robót nie powoduje zmiany zobowiązań stron tej umowy.
Przedmiotem zobowiązania wykonawcy jest oddanie całości obiektu, a nie jego
poszczególnych części, zaś przedmiotem zobowiązania inwestora (generalnego
wykonawcy) jest odebranie całego obiektu, jego całościowe rozliczenie i zapłata
całego umówionego wynagrodzenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 września
2002 r., I CK 1/02). Odbiór częściowy i zapłata części wynagrodzenia oznacza jedynie
potwierdzenie przez inwestora faktu wykonania pewnej części robót w celu zapłaty
części wynagrodzenia. Nie rozlicza natomiast stron z odpowiedniej części robót ze
skutkiem wygaśnięcia w tej części ich zobowiązań i nie pozbawia je możliwości
całościowego rozliczenia robót po oddaniu całości obiektu przez wykonawcę i
przyjęciu przez inwestora. Końcowe rozliczenie robót może obejmować już
odebrane i rozliczone prace, a inwestor oraz wykonawca mogą przy tym rozliczeniu
korygować swoje stanowisko, co do już dokonanych rozliczeń częściowych.
W wyroku z dnia 5 grudnia 1979 r., II CR 433/79, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że
„rozliczenie ze stosunku wynikającego z umowy o roboty budowlane ma charakter
całościowy, finalny i dlatego jeśli nawet twierdzenia pozwu dotyczą tylko jednego
składnika przedmiotu umowy, to i wówczas zachodzi domniemanie, że żądaniem
objęte jest rozliczenie z całości stosunku umownego, chyba że strona wyraźnie
zastrzegła, że nie domaga się całego rozliczenia. Pogląd ten obecny skład Sądu
podziela, przychylając się równocześnie do stanowiska skarżącego, iż ocena zamiaru
powoda w tym przedmiocie uwzględniać powinna także treść faktury stanowiącej w
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 206 z 313
sprawie podstawę dochodzenia wynagrodzenia, która według twierdzeń strony
pozwanej (przy braku stosownych ustaleń w zaskarżonym wyroku) dotyczy
końcowego rozliczenia robót budowlanych. Konsekwencją przyjęcia, że
przedmiotem sprawy było rozliczenie stron z całości wykonanych prac, byłoby zaś
uznanie, iż dla ewentualnego uwzględnienia (bezspornej w istocie) pretensji strony
pozwanej z tytułu nadpłaty wynagrodzenia powodowi, nie było konieczne zgłoszenie
zarzutu potrącenia.”
Pieczęć imienna nie zastąpi podpisu własnoręcznego, ponieważ nie powoduje, że znak graficzny postawiony na formularzu oferty stanie się przez to podpisem
Minimalne wymagania dla zachowania formy pisemnej określa art. 78 § 1 k.c. W
przypadku oświadczenia woli jest to złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym jego treść. W obowiązującym ustawodawstwie nie ma
wyraźnego wskazania, jaka ma być treść podpisu własnoręcznego oraz w jaki sposób
podpis ten powinien być złożony. Odpowiedzi na to pytanie należy poszukiwać,
mając na uwadze całokształt materiału normatywnego oraz dyrektywy wynikające z
języka, a także z funkcji, jaką pełni przepis mówiący o podpisie.
Podpis jest charakterystycznym dla danej osoby znakiem graficznym wywodzącym
się z jej imienia i nazwiska. Celem podpisu jest potwierdzenie złożonego
oświadczenia, dlatego podpis musi pozwalać na identyfikację osoby, która bądź w
imieniu własnym, bądź w imieniu reprezentowanego przez siebie podmiotu
określone oświadczenie woli złożyła. Tożsamości osoby podpisującej ofertę ma
dodatkowe znaczenie ze względu na konieczność weryfikacji zdolności osoby
podpisującej do prawidłowej reprezentacji danego podmiotu. W orzecznictwie Sądu
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 207 z 313
Najwyższego przyjmuje się, że niezbędną cechą podpisu jest jego własnoręczność.
Określenia „własnoręczny” zostało expressis verbis użyte w art. 78 k.c.
Konieczność własnoręczności podpisu wynika z tego, że przy podpisie chodzi o
udokumentowanie nie tylko brzmienia nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w
ten sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu osoby. Zasadniczo podpis powinien
wyrażać co najmniej nazwisko. Nie jest konieczne, by było to nazwisko w pełnym
brzmieniu, ponieważ dopuszczalne jest jego skrócenie. Nazwisko nie musi być w pełni
czytelne. Podpis powinien jednak umożliwiać identyfikację autora i powinien
wykazywać cechy indywidualne i powtarzalne (zob. postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 78/09).
W wyroku z dnia 24 czerwca 2009 r., I CSK 447/08, Sąd Najwyższy uznał, że
nazwisko nie musi być w pełnym brzmieniu i dopuszcza się używanie skrótu, który
nawet nie musi być w całości czytelny. Podpis powinien się jednak składać z
możliwych do stwierdzenia liter, umożliwiających identyfikację podpisującego, a
także pozwalając na porównanie i ustalenie przez powtarzalność, że ma postać
zwykle używaną, nawet gdy jest mało czytelny. Chodzi więc o cechy indywidualne i
powtarzalne.
Podpis dokumentuje nie tylko brzmienie nazwiska ale również i charakter pisma
osoby podpisującej, co ułatwia jej identyfikację. W wyroku z dnia 8 maja 1997 r., II CKN
153/97, Sąd Najwyższy uznał, że podpis musi być złożony własnoręcznie w taki
sposób, aby można było ustalić kto jest autorem tego podpisu, gdyż chodzi o
udokumentowanie nie tylko brzmienia nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w
ten sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu osoby. W ocenie Sądu Najwyższego „Z
punktu widzenia semantyki podpis oznacza „nazwisko (imię), rzadziej godło, inicjały,
napisane zwykle własnoręcznie”, natomiast podpisać się - to „napisać własnoręcznie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 208 z 313
swoje nazwisko (imię), rzadziej godło, inicjały; zaświadczyć, stwierdzić coś swym
podpisem” (por. Słownik języka polskiego, PWN, Warszawa 1978, t. 2, s. 743).
W mowie potocznej słowo „podpis” jest używane w dwóch różnych znaczeniach. W
stosunkach rodzinnych lub towarzyskich przez podpis rozumie się każde
zakończenie pisma przez osobę, od której pismo pochodzi, np. tylko imię, i to także
zdrobniałe. Jeżeli chodzi o podpisy składane w stosunkach urzędowych, zwłaszcza
na pismach mających charakter czynności prawnej, przyjmuje się powszechnie, że
podpis oznacza imię i nazwisko lub co najmniej nazwisko podpisującego.
Przeświadczenie takie utrwaliło się w społeczeństwie ze względu na funkcję nazwiska,
która polega na ustaleniu tożsamości osoby fizycznej. W braku wyraźnego
ustanowienia terminologicznego użyte w ustawie wyrazy rozumie się w takim
znaczeniu, w jakim są one powszechnie i stale używane w mowie potocznej. Są zatem
argumenty na rzecz tezy, ze podpis w rozumieniu ustawy powinien obejmować co
najmniej nazwisko podpisującego.”
Opatrzenie znaku graficznego pieczęcią imienną nie wywołuje skutku, że określony
znak graficzny staje się przez to podpisem, tylko dlatego, że możliwa jest
identyfikacja tego znaku graficznego dzięki pieczęci imiennej. To bowiem podpis ma
identyfikować osobę, która go złożyła, a nie pieczęć imienna. Posłużenie się przez
pełnomocnika w zasadzie parafą, a nie skróconym podpisem pod tłumaczeniami
dokumentów nie pozwala przyjąć, że zostały one złożone w postępowaniu w sposób
skuteczny. Podpis skrócony, nieczytelny musi być również identyfikowalny, czyli
złożony w taki sposób jaki składany jest potocznie i znany jest szerszemu kręgowi
osób.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 209 z 313
Czy można poprawić ofertę, gdy wykonawca wpisał cenę jednostkową 500 zł do niewłaściwej kolumny dotyczącej wartości netto?
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawa Pzp nie podaje definicji dla
sformułowania „błąd w obliczeniu ceny”. Definicja ta została wykształcona przez
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i zgodnie z nim przyjmuje się, iż błąd w
obliczeniu ceny to błąd polegający na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego
podlegającego wycenie, na przyjęciu niewłaściwych danych do obliczenia ceny, to
również każdy inny niż oczywista omyłka rachunkowa błąd, powstały w szczególności
poprzez zastosowanie niewłaściwych jednostek, niewłaściwych ilości, zakresu
czynności, pominięcie wyceny czy też przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT.
Charakterystycznym elementem błędu w obliczenie ceny jest brak możliwości jego
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a konsekwencją wystąpienia, jest konieczność
odrzucenia oferty.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie pozostawiały
żadnych wątpliwości, co do konieczności podania cen jednostkowych dla wszystkich
wymaganych pozycji przedmiaru robót, a tym samym konieczności wypełnienia
całego przedmiaru robót. SIWZ zawierała wyraźne określenia, jak należy podać cenę
oraz jakie elementy muszą być ujęte w jej kalkulacji, czego Odwołujący nie uczynił w
zakresie wyceny pozycji nr 6, w przedmiarze robót „Utrzymanie zaplecza budowy”.
W wyroku z dnia 2 lutego 2018 r., KIO 129/18, Krajowa Izba odwoławcza uznała, że
Odwołujący błędnie, z naruszeniem zapisów SIWZ dokonał wyceny powyższej
pozycji, poprzez brak podania ceny jednostkowej. Jak przyznał na rozprawie,
świadomy był popełnienia powyższego błędu, i wyjaśnił, że podana kwota 500 zł jest
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 210 z 313
ceną jednostkową, która została błędnie wpisana do niewłaściwej kolumny
(dotyczącej wartości netto).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, poprawienie przez Zamawiającego
powyższego błędu jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp, ponieważ
tak dokonana korekta oferty stanowiłaby nieuprawnioną ingerencję w treść
oświadczenia woli Odwołującego, wyrażoną w treści oferty.
Powyższe potwierdza poprawność decyzji Zamawiającego, wskazującej na
popełnienie błędu w obliczeniu ceny, co oznacza że wystąpiła przesłanka odrzucenia
oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obowiązek poprawienia omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po
pierwsze - oferta zawiera niezgodność z SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma
charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty.
Na uwagę zasługuje również fakt, że wszystkie te trzy elementy muszą wystąpić
łącznie, a brak wystąpienia którejkolwiek z nich uniemożliwia poprawienie oferty
zgodnie z art. 87 ust 2 pkt. 3 Pzp.
Charakter takiej omyłki niezależnie od jej skomplikowania, powinien umożliwić
dokonanie przez zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność
poprawy nie będzie ingerował wykonawca. Zamawiający może dokonać poprawienia
takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie w jaki sposób takiej poprawy dokonać. Sposób
poprawienia omyłki powinien być możliwy do ustalenia samodzielnie przez
Zamawiającego na podstawie zapisów SIWZ oraz złożonej oferty. Tymczasem brak
wskazania ceny jednostkowej w ofercie Odwołującego uniemożliwiał
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 211 z 313
Zamawiającemu dokonanie samodzielnego poprawienia wartości netto dla pozycji nr
6 przedmiaru robót. Ponadto, do kategorii „innej omyłki” nie może zostać zaliczony
brak wskazania przez Odwołującego ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości,
jeżeli wymóg ten wynikał z zapisów SIWZ. Brak wypełnienia jednej z wymaganych
pozycji stanowi brak istotnego oświadczenia co do treści oferty, którego
uzupełnienie jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalnym jest żądanie przez
Odwołującego, aby Zamawiający stosując art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
przyporządkował kwotę 500 zł wskazaną w ofercie jako „wartość netto” do kolumny
„cena jednostkowa” dla pozycji nr 6 przedmiaru robót, poprawiając w ten sposób
błąd w ofercie Odwołującego. Działanie takie stanowiłoby ingerencję w treść oferty
oraz niedopuszczalną zmianę treści oferty. Bez znaczenia dla powyższego ma
wywód Odwołującego, wskazujący na brak istotności zmiany w stosunku do treści
oferty.
W konsekwencji, powyższe okoliczności wskazują, iż błędu w ofercie Odwołującego
nie można zakwalifikować jako „inna omyłka” co skutkuje brakiem możliwości
poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie
Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek .
W świetle art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywista omyłka możliwa do poprawienia
to taka omyłka, która daje się ustalić jednoznacznie bez możliwości opcji.
Opcjonalność poprawienia omyłki wyłącza jej oczywistość, a zatem i możliwość
dokonania jej poprawienia.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 212 z 313
Błąd popełniony przez Odwołującego nie może zostać zakwalifikowany jako
oczywista omyłka rachunkowa. Aby stwierdzić, że została popełniona oczywista
omyłka rachunkowa musi wystąpić błąd w przeprowadzonych przez wykonawcę
działaniach arytmetycznych, i błąd ten musi mieć charakter oczywisty, nie budzący
wątpliwości co do prawidłowego wyniku.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, błąd popełniony przez Odwołującego nie
spełnia powyższych cech. Błędne wpisanie ceny jednostkowej do kolumny właściwej
dla wartości netto, nie daje możliwości uznania, iż błąd został popełniony w wyniku
błędnego działania arytmetycznego. W ofercie nie zostały podane dane, zgodnie z
którymi powinny zostać przeprowadzone działania matematyczne, których celem
jest wyliczenie prawidłowej wartości netto dla pozycji nr 6. Zamawiający dysponuje
jedynie informacją o wartości netto oraz informacją o ilości miesięcy (wynikającej z
zapisów SIWZ) dla których wartość netto ma zostać wyliczona.
Poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej polega na prawidłowym wyliczeniu
wartości arytmetycznej, a nie na uzupełnianiu, dopisywaniu przez Zamawiającego
danych nie zawartych w ofercie i nie podanych przez Wykonawcę.
Czy w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający jest obowiązany zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, z informacją o unieważnieniu postępowania, oraz obowiązki informacyjne zamawiającego w przypadku unieważnienia postępowania?
Unieważnienie postępowania jest czynnością niweczącą całość postępowania,
powodującą, że cel prowadzenia postępowania, tj. udzielenie zamówienia
publicznego, nie zostaje osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 213 z 313
ma charakter numerus clausus (katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni
rozszerzającej.
Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania wywiera skutek ex tunc (jest
to skutek który oznacza, że czynność prawna wywołuje skutki z mocą wsteczną) i
znosi wszystkie czynności dokonane w postępowaniu przez zamawiającego.
Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar
udowodnienia ich wystąpienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych
spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki z dnia 23 września 2011 r., KIO 1948/11, z dnia
3 czerwca 2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14).
Artykuł 93 ust. 1 Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia
postępowania, które należy interpretować ściśle.
Unieważnienie postępowania na podstawie przesłanki innej niż określona w
przepisach Pzp jest nieskuteczne. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia
przepis art. 93 ust. 1 Pzp stosuje się odpowiednio.
Unieważnienie postępowania powoduje, że od wszczęcia postępowania do
czynności dokonanych przed jego unieważnieniem dokonane czynności prawne i
faktyczne tracą swoją moc w stosunku do zamawiającego, wykonawców oraz osób
trzecich (np. ubezpieczycieli lub banków udzielających gwarancji, o których mowa w
art. 46 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp). Unieważnienie postępowania jest czynnością zastrzeżoną
dla kierownika zamawiającego. Jeżeli kierownik zamawiającego na podstawie art. 18
ust. 2 zdanie drugie Pzp, powierzył pisemnie dokonanie unieważnienia postępowania
pracownikowi zamawiającego, postępowanie unieważnia ten pracownik. Na
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 214 z 313
podstawie art. 20 ust. 3 Pzp z wnioskiem o unieważnienie postępowania występuje
do kierownika zamawiającego komisja przetargowa (jeżeli została ona powołana) lub
osoba, której kierownik zamawiającego powierzył przeprowadzenie postępowania.
Unieważnienie postępowania może nastąpić od jego wszczęcia aż do podpisania
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, o
unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich
wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia (art. 93 ust. 3 pkt 1 Pzp).
W przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, o
unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich
wykonawców, którzy złożyli oferty (art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp).
Na podstawie art. 92 ust. 2 Pzp zamawiający udostępnia również informacje o
unieważnieniu postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, na stronie
internetowej (art. 92 ust. 2 Pzp).
Zamawiający może nie ujawniać informacji o unieważnieniu postępowania z
uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z
ważnym interesem publicznym (art. 92 ust. 3 Pzp).
Na podstawie art. 93 ust. 1d Pzp zamawiający może (ale nie musi) unieważnić
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu jest mniejsza niż określona w ogłoszeniu o
zamówieniu liczba wykonawców, których zamawiający zamierzał zaprosić do
składania ofert, ofert wstępnych, dialogu konkurencyjnego albo negocjacji.
W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający na
wniosek wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia, zawiadamia o
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 215 z 313
wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu
zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (art. 93 ust. 5 Pzp).
Zamawiający może samodzielnie unieważnić określoną czynność w postępowaniu, a
nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(zob. wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca
2013 r., KIO 1718/13).
Dopuszczenie możliwości unieważniania poszczególnych czynności w postępowaniu
samodzielnie przez zamawiającego nie daje zamawiającemu prawa do dowolności
dokonywania takiej czynności, ponieważ wykonawca może skorzystać ze środka lub
środków ochrony prawnej.
Jeżeli zamawiający unieważnił postępowanie niezgodnie z przepisami art. 93 ust. 1
Pzp, może również unieważnić czynność unieważnienia postępowania.
Jeżeli unieważnienie danej czynności w postępowaniu (wady postępowania) będzie
niemożliwe w drodze czynności zamawiającego, a wada jest tego rodzaju, że ma lub
może mieć wpływ na wynik postępowania (postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego), zamawiający unieważnia postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, zamawiający nie
później niż w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zamieszcza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień
Publicznych, w którym, w „SEKCJI IV: UDZIELENIE ZAMÓWIENIA” sformułowanie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 216 z 313
„Postępowanie / część zostało unieważnione” zamieszcza informacje o
unieważnieniu całego postępowania lub jego części.
Nieprzekazanie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu,
ogłoszenia o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, ogłoszenia o
sprostowaniu, zmianach lub dodatkowych informacjach odnośnie do takich ogłoszeń
lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, stanowi naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp).
W orzecznictwie zwraca się uwagę, że zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia z naruszeniem terminu określonego w art. 95 ust. 1 i 2 Pzp nie stanowi
naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W trybie przetargu nieograniczonego
ogłoszenie o zamówieniu ma charakter informacyjny. Zamieszczenie ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej następuje
po udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i wykonawcom nie przysługują już
żadne środki ochrony prawnej. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z
naruszeniem art. 95 ust. 1 Pzp nie ma również żadnego wpływu na wynik
postępowania.
W orzeczeniu z dnia 8 września 2011 r., BDF1/4900/54/60/11/04, Główna Komisja
Orzekająca zwróciła uwagę, że ogłoszenie, którego obowiązek zamieszczenia wynika
z art. 95 ust. 1 Pzp jest ogłoszeniem zamieszczanym po udzieleniu zamówienia, a więc
po podpisaniu umowy. Wyklucza to uznanie naruszenia art. 95 ust. 1 Pzp za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podobny pogląd został wyrażony w
orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej z dnia 24 maja 2010 r. Nr
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 217 z 313
BDF1/4900/25/30-31/RN-14-15/10/637 oraz z 4 października 2010 r. Nr
BDF1/66/73/10/1785.
W orzeczeniu z dnia 29 marca 2018 r., BDF1.4800.8.2018, Główna Komisja
Orzekająca zwróciła uwagę, że „Mając jednak na uwadze literalną treść przepisu
penalizującego zaniechanie związane z okolicznością nieprawidłowego
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu należy wskazać, że art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp
odnosi do niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o
zamówieniu, a nie jego nieterminowego zamieszczenia - pomimo że ustawodawca
mógł sformułować dyspozycję przepisu jako, przykładowo, „niezamieszczenie lub
nieterminowe zamieszczenie” albo „niezgodne z przepisami o zamówieniach
publicznych zamieszczenie ogłoszenia” - co obejmowałoby swoim zakresem także
jego nieterminowe zamieszczenie. Jako przepis o charakterze karnym, sankcyjnym
art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp nie może być więc interpretowany rozszerzająco.”
Orzeczenie BDF1.4800.8.2018 dotyczy sytuacji, gdy ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia publicznego zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
68 dni po udzieleniu zamówienia.
W orzeczeniu BDF1.4800.8.2018, Główna Komisja Orzekająca zwróciła również
uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, a więc w trybie konkurencyjnym, i naruszenie to
nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania (krąg potencjalnych
wykonawców). W ocenie Głównej Komisji Orzekającej, mając na uwadze ocenę
zarzuconego obwinionej czynu, nie sposób mówić o naruszeniu zasad zamówień
publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w całej rozciągłości argumentację i
uzasadnienie prawne zawarte w orzeczeniu z dnia 27 listopada 2017 r.,
BDF1.4800.90.2017, w którym wskazano, że „Również w swoim wcześniejszym
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 218 z 313
brzmieniu przepis ten wskazywał, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych
jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych nieprzekazanie do
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w
Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zmianie
ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. (…) Art. 17 ust. 1 pkt
5 uondfp odnosi więc do niezamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
ogłoszenia o zamówieniu, a nie jego nieterminowego zamieszczenia, pomimo że
ustawodawca mógł sformułować dyspozycję przepisu jako, przykładowo,
„niezamieszczenie lub nieterminowe zamieszczenie” albo „niezgodne z przepisami o
zamówieniach publicznych zamieszczenie ogłoszenia” - co obejmowałoby swoim
zakresem także jego nieterminowe zamieszczenie. Jako przepis o charakterze
karnym, sankcyjnym art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp nie może być więc rozszerzany. Przy
czym Główna Komisja Orzekająca podkreśla w tym miejscu, że powyższe
stwierdzenie odnosi się do ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i
to w trybie przetargowym oraz w zaistniałych okolicznościach sprawy.” Analogiczne
stanowisko zostało wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z
dnia 9 kwietnia 2019 r., V SA/Wa 1522/18. W trybie przetargu nieograniczonego
ogłoszenie o zamówieniu ma charakter informacyjny. Zamieszczenie ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz przekazanie
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej następuje
po udzieleniu zamówienia (zawarciu umowy) i wykonawcom nie przysługują już
żadne środki ochrony prawnej. Zamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z
naruszeniem art. 95 ust. 1 Pzp nie ma również żadnego wpływu na wynik
postępowania.
W orzeczeniu BDF1.4800.8.2018 Główna Komisja Orzekająca zwróciła również
uwagę, że „Analizując przepisy odnoszące się do faktu zamieszczenia ogłoszenia o
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 219 z 313
udzieleniu zamówienia wskazać należy również, że jego znaczenie jest szczególnie
istotne w przypadku trybów niekonkurencyjnych, w szczególności tych trybów, w
ramach których ogłoszenie to jest pierwszym i jedynym komunikatem wskazującym
na fakt prowadzenia i zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (w trybie postępowania z wolnej ręki, zapytania o cenę, czy też
negocjacji bez ogłoszenia). Wówczas ogłoszenie to powoduje rozpoczęcie biegu
terminu na zaskarżenie czynności prowadzenia i zakończenia postępowania w trybie
niekonkurencyjnym w drodze środków ochrony prawnej (art. 182 ust. 4 pkt 1-3 Pzp).”
W ocenie Głównej Komisji Orzekającej „Za zaistnienie faktu niezamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp można też uznać
stwierdzenie braku jego publikacji w trakcie kontroli zewnętrznej, która stwierdzi ten
brak (ogłoszenie to bowiem nie istnieje) oraz szczególnie długi okres zwłoki w jego
zamieszczeniu.”
Niezamieszczenie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień
Publicznych, w przypadku unieważnienia postępowania, nie stanowi również
naruszenia, które podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 200 Pzp.
Linki do orzeczeń BDF1.4800.90.2017 oraz BDF1.4800.8.2018:
https://mf-arch2.mf.gov.pl/c/document_library/get_file?uuid=4e661e52-6d63-4ddc-a269-
07f5c3b81d98&groupId=764034 - BDF1.4800.8.2018
https://mf-arch2.mf.gov.pl/c/document_library/get_file?uuid=0aa4a902-9e36-4bcd-8030-
5c48e5466dac&groupId=764034 - BDF1.4800.90.2017
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 220 z 313
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia
Zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Jednocześnie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiającego
unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy
cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
rodzi doniosłe skutki prawne także w zakresie realizacji zasady jawności
postępowania oraz uniemożliwieniu zamawiającym czynności arbitralnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu
realizacji zamówienia, a w przypadku zamawiających obowiązanych do sporządzania
planu finansowego, co do zasady wynika ona z planu finansowego.
Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie
musi być tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
W toku postępowania może bowiem okazać się, że zamawiający będzie w stanie
przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem
ofert, a w konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty, jaką
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 221 z 313
zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może
przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem
ofert i udzielić zamówienia.
W takim przypadku zamawiający jest obowiązany przestrzegać obowiązujących w
tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur.
Jeżeli dokonanie zmian kwot planowanych nie jest możliwe lub celowe, a kwota,
którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp jest niezbędne.
W stosunku do podmiotów z sektora finansów publicznych zgodnie z przepisami
regulującymi ich gospodarkę finansową, przywoływanymi w stanowiskach stron
postępowania, obowiązuje, obok innych zasad gospodarki finansowej, zasada
dokonywania wydatków w granicach kwot określonych w planie finansowym, z
uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień, zgodnie z planowanym
przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny. W takim przypadku zamawiający nie
jest obowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena
oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował
przeznaczyć na realizację zamówienia.
W przypadku, gdy zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych ma
możliwość zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak by była ona
wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, dokonuje takiej czynności w
granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za
uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 222 z 313
Ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na
sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w
zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są
uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych
określonego stopnia, co ma także miejsce w sprawie rozpatrywanej, a czego
odwołujący nie kwestionuje wskazując na proces decyzyjny w zakresie planowania
finansowego zamawiającego.
Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez
zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Możliwość zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest wyłącznym uprawnieniem
zamawiającego.
Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na
sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
W wyroku z dnia z dnia 23 października 2017 r., KIO 2093/17, Krajowa Izba
odwoławcza uznała, że art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie daje jednak zamawiającemu
wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede
wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość
zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 223 z 313
negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Oznacza to, iż również w
przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy powinni mieć możliwość
zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju
czynność zamawiającego. Wynika to również z treści art. 93 ust. 3 Pzp, zgodnie z
którym o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie
zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu
składania ofert, lub złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po
upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego jest równoznaczny z
koniecznością podania wszelkich okoliczności faktycznych oraz podstawy prawnej
danej czynności, w tym przypadku - czynności unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obowiązek podania faktycznych i
prawnych podstaw czynności zamawiającego służy m.in. temu, by wykonawca mógł
ocenić zasadność czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na
ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać
wszelkie informacje, które pozwolą wykonawcy podjąć decyzję o zasadności
wnoszenia środka odwoławczego. Także w przypadku unieważnienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 10 lipca 2017 r., KIO 1273/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
skoro zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia leży w wyłącznej
gestii zamawiającego to odmowa zwiększenia tej kwoty nie może stanowić podstawy
do jakichkolwiek roszczeń. Zamawiający nie jest zobligowany do udowodnienia czy
podjął jakiekolwiek czynności zmierzające do ewentualnego zwiększenia budżetu
przeznaczonego na realizację zamówienia publicznego. Jest to autonomiczna
decyzja Zamawiającego, który założył sobie pewien budżet na realizację tego
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 224 z 313
zakresu przedmiotu zamówienia, którego nie zamierza przekroczyć. Celem przepisu
art. 86 ust. 3 ustawy Pzp jest uniemożliwienie zamawiającemu nieuzasadnionego
unieważnienia postępowania ze względu na brak środków finansowych na
sfinansowanie zamówienia. W wyroku z dnia 22 sierpnia 2011 r., KIO 1693/11, Krajowa
Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca zagwarantował mechanizm uniemożliwiający
jej nadużywanie zobowiązując zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Izba wyraża pogląd, iż podanie do publicznej
wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
finansowanie zamówienia, posiada charakter gwarancyjny – ma chronić wykonawców
przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odstąpienie od podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, jest zatem niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W takim przypadku zamawiający unieważnia postępowanie
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Czy jest dopuszczalne sumowanie doświadczenia nabytego przez
daną osobę podczas realizacji kilku umów?
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r., V
Sa/Wa 3208/16 nie zgodził się ze stanowiskiem strony skarżącej dot. prawidłowości
obliczenia wymaganego doświadczenia zawodowego określonego dla osoby
wskazanej przez wykonawcę do pełnienia obowiązków kierownika budowy.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 225 z 313
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania dotyczące
doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy zostały
sformułowane następująco: „minimum 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika
budowy, w tym pełnienie funkcji kierownika budowy przy co najmniej 2 robotach
budowlanych polegających na przebudowie lub odbudowie obiektu mostowego o
długości co najmniej 200 m każdy, w tym jeden obiekt o konstrukcji żelbetowej
składający się z minimum 10 przęseł usytuowany nad przeszkodami: tory kolejowe,
rzeka oraz droga publiczna oraz jedno z powyższych zadań w systemie zaprojektuj i
wybuduj. Wartość każdej z dwóch wymienionych robót nie mniejsza niż
10.000.000,00 PLN brutto”.
Sąd zwrócił uwagę, że w przepisy ustawy Pzp nie regulują sposobu obliczenia
wymaganego doświadczenia. W ocenie Sądu Krajowa Izba Odwoławcza słuszne
odwołuje się do analogii ze sposobem obliczania stażu pracy. Jest logiczne, że
wymagane doświadczenie należy obliczyć tylko w taki sposób, że dublujące się
okresy doświadczenia można uwzględniać tylko jednokrotnie, dublowanie się
okresów, tj. podwójne wliczanie do okresu wymaganego doświadczenia uczestnictwa
osoby w danym projekcie nie oznacza, iż osoba nabywa podwójne doświadczenie
zawodowe, a taki sposób sumowania doświadczenia należy uznać za
niedopuszczalny. W ocenie Sądu bez znaczenia, z punktu widzenia okresu
doświadczenia, jest fakt, że w niektórych miesiącach osoba ta pełniła funkcję przy
realizacji dwóch inwestycji. Dlatego okresu pracy przy wykonywaniu dwóch zadań w
tym samym czasie nie można podwójnie wliczać do okresu doświadczenia.
Sąd uznał, że fakt wykonywania w ciągu roku np. czterech różnych zadań przez daną
osobę nie oznacza, że taka osoba nabywa w toku realizacji tych zadań czteroletnie
doświadczenie. W opinii Sądu, za nieuzasadnione należy uznać kwestionowanie przez
beneficjenta przedstawionej, jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 226 z 313
Sąd zwrócił uwagę na fakt, iż wymagane doświadczenie jest skonkretyzowane w
ilości czasu pełnienia funkcji kierownika budowy, a zatem przez odniesienie do
takiego samego pojęcia jakim jest czas. Sąd podziela pogląd organu kontrolującego ,
iż zamawiający powinien posiłkować się stosownymi interpretacjami przepisów
ustawy Pzp wynikającymi z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W
szczególności powinno to dotyczyć sytuacji, gdy dane zagadnienie związane z
procesem udzielania zamówień publicznych nie zostało wprost uregulowane w
przepisach ustawy Pzp, ale jego wykładnia wynika z jednolitych i powszechnie
respektowanych poglądów KIO. Zasadność takiego podejścia potwierdzają
wypowiedzi przedstawicieli nauki prawa, którzy zauważają, że podmioty stosujące
prawo kierują się wykładnią przedstawianą w orzeczeniach sądowych (i stanowiskach
innych organów państwa wyspecjalizowanych w danej gałęzi prawa) uznając jej
faktyczny autorytet i chociażby mogłyby od tej wykładni odstąpić i przyjąć własną, to
w praktyce czynią tak stosunkowo rzadko, ponieważ narażają się w takiej sytuacji na
zarzut przyjęcia błędnej interpretacji.
Posiłkowanie się wykładnią dokonaną przez Krajową Izbę Odwoławczą jest przy tym
ze wszech miar uzasadnione, gdyż jest ona organem państwowym uprawnionym do
rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W ocenie Sądu to głównie Krajowa Izba Odwoławcza kształtuje
wykładnię przepisów ustawy Pzp. Do zagadnienia sumowania doświadczenia
nabytego przez daną osobę podczas realizacji kilku umów odniosła się Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r., KIO/1675/10 i KIO/1676/10. Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła, że faktyczny łączny czas trwania zadań, przy których pan
Zbigniew B. pełnił funkcję kierownika robót (po uzyskaniu uprawnień) wynosi 63
miesiące, jednakże okresy realizacji niektórych z tych zadań nakładają się na siebie.
Dotyczy to: Galerii Handlowej w L. (wrzesień 2008 r. - marzec 2009 r.), Zakładu
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 227 z 313
Produkcyjnego (…) we W. (kwiecień 2009 r. - lipiec 2009 r.) oraz Centrum (…) w L.P.
(luty 2009 r. - październik 2009 r.). Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że pan Z. B.
pracując przy powyższych inwestycjach, zdobywał w 2009 r. doświadczenie przez
krótszy czas niż suma czasu trwania zadań w 2009 r., gdyż pracował jako kierownik
robót od stycznia do października, czyli 10 miesięcy (a nie 16 miesięcy). W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej bez znaczenia, z punktu widzenia okresu doświadczenia,
jest fakt, że w niektórych miesiącach osoba ta pełniła funkcję przy realizacji dwóch
inwestycji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, pracy przy wykonywaniu dwóch
zadań w tym samym czasie nie można podwójnie wliczać do okresu doświadczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że sumowanie
okresów pracy nakładających się było dopuszczalne, ze względu na fakt, że
możliwość ta nie została przez zamawiającego wyłączona w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Warunkiem udziału w postępowaniu był określony staż,
zatem z natury rzeczy jako zasadę należy przyjąć obliczanie go bez uwzględniania
liczby zadań wykonywanych w tym samym czasie. Dopiero odmienne stanowisko
Zamawiającego, dopuszczające sumowanie czasu trwania zadań realizowanych
równocześnie, musiałoby by wyraźnie sformułowane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jednakże celowość dopuszczenia takiej możliwości wydaje się
wątpliwa.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 228 z 313
Czy adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp może być podmiot trzeci?29
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na zasadzie art. 22a ust. 3 w zw. z art.
25a ust. 3 Pzp zamawiający jest zobligowany do sprawdzenia, czy przesłanka ta nie
zachodzi także względem tzw. podmiotu trzeciego, czyli udostępniającego
wykonawcy zasoby.
Choć pojęcie „przygotowania postępowania” jest pojemne znaczeniowo, to z
pewnością kryje się pod nim przygotowanie dokumentów składających się na opis
przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu. Zasadniczo w każdych
okolicznościach, w których zamawiający dysponuje wiedzą o wspomnianej
okoliczności powinien dokonać sprawdzenia, czy nie zachodzą podstawy do
wykluczenia wykonawcy (…).
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 in fine Pzp wymaga, aby zastosowanie wspomnianych
sankcji (instrumentów) było poprzedzone rozważeniem, czy spowodowane
powyższymi okolicznościami (także udziałem podmiotu trzeciego w przygotowaniu
postępowania) zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez ich użycie.
Zdaniem składu orzekającego, jako że adresatem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie
jest wyłącznie wykonawca, zamawiający powinien zarówno we własnym zakresie
rozważyć, czy podjął dostateczne środki przeciwdziałające zakłóceniu konkurencji,
jak również zapewnić takiemu wykonawcy – zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp - możliwość
udowodnienia, że udział podmiotu trzeciego w postępowaniu konkurencji nie zakłóci.
29 Wyrok z dnia 14 maja 2019 r., KIO 765/19
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 229 z 313
Następnie, w razie negatywnej oceny przedstawionych przez wykonawcę
argumentów mających uzasadniać brak zakłócenia konkurencji przez udział
podmiotu trzeciego w postępowaniu, zamawiający może wezwać do jego zastąpienia
innym podmiotem, bądź do zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, pod warunkiem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie w jakim korzystał z potencjału podmiotu
trzeciego podlegającego zastąpieniu (por. przepis art. 22a ust. 6 Pzp). Co ważne, ze
względu na obowiązek prowadzenia postępowania z poszanowaniem zasad uczciwej
konkurencji i przejrzystości, zamawiający jest obowiązany do wyjaśnienia wykonawcy
z jakich przyczyn nie uznał, że wykonawca udowodnił okoliczności, o których mowa w
art. 24 ust. 10 Pzp. Jest to istotne ze względu na uprawnienie wykonawcy do
korzystania ze środków ochrony prawnej zmierzających do zakwestionowania
nieprawidłowej, zdaniem wykonawcy, oceny przedstawionych zamawiającemu
wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy powinny być ocenione przez pryzmat
posiadanych przez zamawiającego informacji, a wyniki tej oceny - zakomunikowane
wykonawcy. Nie może on bowiem pozostawać w niepewności co do podstaw
negatywnej oceny zamawiającego, zwłaszcza w okolicznościach, w których podstawy
wykluczenia dotyczą podmiotu trzeciego, a nie samego wykonawcy, a zamawiający
współpracował z podmiotem trzecim przy przygotowaniu postępowania, w którym
wykonawca bierze udział.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 230 z 313
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach składanych
po upływie terminu składania ofert30
Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od zasady jawności.
Powyższa zasada znalazła odzwierciedlenie w treści art. 8 Pzp.
Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do
informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
Zasada jawności doznaje ograniczenia w art. 8 ust. 3 Pzp, który stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, określa również moment, w którym wykonawca obowiązany
jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych w ofercie,
wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność
zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem
takiego dokumentu.
30 Opracowano na podstawie wyroku z dnia 26 października 2018 r., KIO 2063/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 231 z 313
Podkreślić należy, iż ratio legis art. 8 ust. 3 Pzp, który uprawnia wykonawców do
zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z
drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia,
było ograniczenie nadużywania przez wykonawców instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania
wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak wynika z art. 8 ust. 3 Pzp, na wykonawcę nałożono
obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie
stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie
co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje
spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 232 z 313
tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony
do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt przedmiotowej sprawy Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że odwołujący, do którego należy inicjatywa co do sposobu
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.
Po pierwsze, odwołujący nie wykazał, iż przy zachowaniu należytej staranności, w
odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na celu utrzymanie
ich w poufności. Odwołujący w piśmie deklarował, iż podejmuje zintensyfikowane i
permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania zastrzeżonych
danych w poufności i ich ochrony przed dostępem osób trzecich.
Wskazywał również, iż w jego firmie obowiązuje zaawansowana procedura mająca na
celu ochronę tego typu danych przed ich ujawnieniem do wiadomości publicznej. W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący ograniczył się jedynie do wyliczenia
obowiązujących u wykonawcy wewnętrznych uregulowań, systemów zarządzania
projektami, planów realizacji, programu audytu, nie przedstawiając przy tym żadnych
dowodów w powyższym zakresie. Odwołujący nie przedstawił również brzmienia
stosowanych klauzul poufności w umowach z pracownikami i podmiotami
współpracującymi, czy też choćby postanowień obowiązujących u niego
regulaminów dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że wykazanie spełnienia przez
wykonawcę omawianej przesłanki nie powinno być znacząco utrudnione, skoro
wykonawca powołuje się na obowiązujące już u niego wewnętrzne regulacje,
mechanizmy itp. W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by odwołujący
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 233 z 313
wykazał, iż podejmowane przez wykonawcę działania mające na celu zachowanie
określonych informacji w poufności są realne.
Po drugie, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie wykazał również, iż
zastrzegane przez wykonawcę informacje organizacyjne i techniczne mają wartość
gospodarczą. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny -
poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego
rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną
wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach
pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne
uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w
dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość
niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji
także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja
została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość
gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały
walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych
danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym
postępowaniem. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadzało się w istocie do ogólnych, pozbawionych
dowodów, stwierdzeń Odwołującego, iż ujawnienie treści zastrzeżonych załączników
może w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie
porównywalnych ofert, konkurenci uzyskają przewagę rynkową nad wykonawcą,
poprzez zastosowanie analogicznego sposobu kalkulacji ceny, w tym zasad
określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki wynagrodzeń.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 234 z 313
Powyższe uzasadnienie, wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i
odniesienia do sytuacji odwołującego, nie mogło być uznane za wystarczające do
uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo
twierdzenie przez wykonawcę, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi
wykonawcę na realne ryzyko poniesienia znacznej szkody majątkowej nie stanowi
natomiast faktycznego wykazania szkody, którą mógłby ponieść. Odwołujący nie
wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje dotyczące w głównej mierze ceny
oferty mają charakter względnie stały, niezmienny, są dla Odwołującego unikalne i
ukształtowane niezależnie od udziału wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, a w których wykonawca upatrywał wartości
gospodarczej. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że utajnianie przez
wykonawców informacji dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu
utrudnienia innym wykonawcom zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty
danego wykonawcy. Nie może być skutecznie zastrzeżona tajemnicą
przedsiębiorstwa informacja, która została podana do publicznej wiadomości, bądź
której pozyskanie jest możliwe w normalnym toku czynności, czy też w trybie
dostępu do informacji publicznej. Powyższe dotyczy również sytuacji, gdy
dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są dostępne u
zamawiającego - odbiorcy zamówienia - na każde żądanie osób zainteresowanych
(zob. wyrok z dnia 14 sierpnia 2018 r., KIO 1491/18).
Jeżeli doszło do przekazania placu budowy bez sporządzenia protokołu, za szkody na placu budowy odpowiedzialność ponosić będzie nadal inwestor
Jeżeli wykonawca przejął protokolarnie od inwestora teren budowy, ponosi on aż do
chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 235 z 313
tym terenie (art. 652 K.c.). Przekazanie wykonawcy terenu budowy należy do
obowiązków inwestora. W okresie dzielącym przekazanie i oddanie obiektu na
terenie budowy dojść może do powstania szkód.
Od chwili przejęcia terenu budowy do czasu oddania obiektu wykonawca jest (…)
„gospodarzem na terenie budowy”, obowiązanym w szczególności do
koordynowania podwykonawców, ochrony mienia i zabezpieczenia
przeciwpożarowego, nadzoru nad bezpieczeństwem i higieną pracy oraz ustalania i
utrzymania ogólnego porządku. Wykonawca więc zachowuje teren budowy w swoim
władaniu, w ramach którego podejmuje różne czynności związane z prowadzeniem
robót, zapewnieniem ich prawidłowości oraz bezpieczeństwa i porządku. Celem tych
czynności jest osiągnięcie zamierzonego rezultatu - wykonania obiektu i oddania go
zamawiającemu wraz z przekazanym uprzednio terenem (zob. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 12 grudnia 1990 r., I CR 750/90).
W wyroku z dnia 4 listopada 2016 r., VI ACa 1158/15, Sąd Apelacyjny w Warszawie
stwierdził, że: „Odpowiedzialność wykonawcy na podstawie tego przepisu dotyczy
wszelkich szkód powstałych na przejętym terenie. W aspekcie podmiotowym
obejmuje zarówno odpowiedzialność wobec osób trzecich, jak i odpowiedzialność
wobec stron uczestniczących w procesie budowlanym. W aspekcie przedmiotowym
odpowiedzialność wykonawcy dotyczy zarówno szkód na osobie, jak i szkód na
mieniu. Jak się wskazuje w doktrynie, przepis ten obejmuje odpowiedzialność
zarówno deliktową, jak i kontraktową.”
Zastosowanie przepisu art. 652 k.c. uzależnione jest od protokolarnego faktycznego
przekazania wykonawcy terenu budowy przez inwestora. Przepis art. 652 k.c. ma
charakter lex speciallis, wskazując w sposób szczególny osobę odpowiedzialną za
szkody powstałe na terenie budowy (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 236 z 313
dnia 13 listopada 2012 r., III Ca 263/12). Jeżeli doszło do przekazania placu budowy
bez sporządzenia protokołu, za szkody na placu budowy odpowiedzialność ponosić
będzie nadal inwestor. W przypadku protokolarnego przejęcia placu budowy przez
wykonawcę, to wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody wynikłe na przejętym
terenie. Wymaganie formy pisemnej protokołu przekazania tereny budowy uznać
więc należy za zastrzeżone przez ustawodawcę, pod rygorem dla osiągnięcia
określonych skutków prawnych.
Jeżeli inwestor powierza wykonanie tylko części prac wykonawcy, sam będąc
organizatorem tych prac, ma wówczas miejsce tzw. przekazanie frontu robót. W
takim przypadku wykonawca części prac odpowiada tylko za przekazaną część
terenu budowy, która powinien być odpowiednio wyodrębniony i oznaczony w
umowie i protokolarnie przejęty. Inaczej wygląda sytuacja, gdy wykonawca posługuje
się podwykonawcami. W takim przypadku odpowiedzialność za szkody wynikłe na
terenie budowy będzie uzależniona od powstałych powiązań prawnych (np. inaczej
może się ona kształtować w odniesieniu do szkód wyrządzonych inwestorowi,
wykonawcy i osobom trzecim).
Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Sądu Najwyższego art. 652 K.c. nie stanowi
samodzielnej podstawy odpowiedzialności, lecz jest odesłaniem w tym zakresie do
zasad ogólnych (wyrok SN z 18 marca 1971 r., sygn. akt I CR 6/71). W ocenie sądu art.
652 K.c., regulując odpowiedzialność wykonawcy, odsyła w zakresie jej podstaw do
zasad ogólnych, a więc w przypadku szkód wyrządzonych osobom trzecim - do
zasad odpowiedzialności za czyny niedozwolone (art. 415 i nast. K.c.). Do przyjęcia
zatem odpowiedzialności wykonawcy za szkodę nie wystarcza powołanie się na art.
652 K.c., ponieważ niezbędne jest stwierdzenie, jak zasada odpowiedzialności
deliktowej - ze względu na okoliczności konkretnego przypadku - ma miejsce.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 237 z 313
W wyroku z 29 kwietnia 1981 r., IV CR 121/81, Sąd Najwyższy nie przyjął zasady
współodpowiedzialności inwestora i wykonawcy za szkody wyrządzone czynem
niedozwolonym przez wykonawcę osobie trzeciej przy wykonywaniu robót
budowlanych zleconych przez tego inwestora. Nie istnieje ogólna zasada
współodpowiedzialności inwestora i wykonawcy za szkodę wyrządzoną czynem
niedozwolonym przez wykonawcę osobie trzeciej przy wykonywaniu robót
budowlanych zleconych przez inwestora, ponieważ brak jest jakiegokolwiek przepisu,
który by odpowiedzialność taką wprowadził.
Istotne części składowe ceny lub kosztu
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp uprawnienie jak i obowiązek zamawiającego
do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny aktualizuje się
także w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
W wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2678/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu „należy
interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu
zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone
prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to
powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie
została przez niego rażąco zaniżona. Wskazując ponownie na unormowanie zawarte
w art. 90 ust. 1 Pzp należy podkreślić, iż jest tam mowa o wątpliwościach
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 238 z 313
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Nie chodzi jedynie o wątpliwości co do tego, czy zamówienie lub jego
część w ogóle zostanie przez wykonawcę zrealizowana, ale także o wątpliwości co do
tego, czy realizacja zamówienia lub jego części (za daną cenę) będzie należyta.”
Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp będą
te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość
lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na
wykonanie zamówienia.
Za istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m.in. koszty
pracy. Z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1265, z
póź. zm.) zmieniła brzmienie art. 90 ust. pkt 1 Pzp w ten sposób, że wykonawca,
udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy, nie może przyjąć, że wartość
kosztów pracy, którą przyjęto do ustalenia ceny, nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r.
poz. 847).
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „Szczególnym czynnikiem, który należy
wyróżnić obok kosztów pracy ze względu na możliwą wzajemną relację, jest pomoc
publiczna. Zamawiający mogą dla przykładu uzyskiwać dofinansowanie
wynagrodzenia osób niepełnosprawnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 27
sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (Dz.U. z 2011 r. nr 127 poz. 721, z późn. zm.). W tym kontekście
ważne jest podkreślenie, że wykonawca może uzasadnić niskie koszty pracy pomocą
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 239 z 313
publiczną, która została mu przyznaną, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc.
Jedynie w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału
wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których
przyznawane jest dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego
w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”31.
Moment złożenia oferty to moment wejścia do miejsca składania ofert, a nie moment rejestracji złożonej oferty32
Za moment złożenia oferty należy uznać wejście do pomieszczenia wskazanego w
ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako miejsca
składania ofert. Rejestrowanie przez zamawiającego faktu złożenia oferty to
czynność techniczna, która wykracza poza pojęcie składania oferty. Można bowiem
sobie wyobrazić sytuację, gdy w ostatniej chwili w miejscu wskazanym w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako miejsca składania
ofert, próbuje złożyć oferty kilku wykonawców. W takim przypadku ze względu na
równie traktowanie wykonawców zamawiający powinien przyjąć oferty od wszystkich
wykonawców, którzy zdołali dotrzeć do miejsca składania ofert w odpowiednim
terminie i kolejno zarejestrować oferty. Zamawiający nie powinien wtedy brać pod
uwagę czasu rejestracji, ale czas dotarcia oferty do miejsca składania ofert
wskazanego przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Właśnie w takim przypadku, aby uniknąć kłopotów
31 „Badanie rażąco niskiej ceny po nowelizacji” https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/badanie-razaco-niskiej-ceny-oferty-po-nowelizacji (dostęp w dniu 4 grudnia 2019 r.) 32 Wyrok z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1074/14
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 240 z 313
związanych z koniecznością rejestrowania większej liczby ofert wniesionych w
ostatniej chwili - termin otwarcia jest zwykle odległy o pewien czas od upływu
terminu składania ofert.
Czy istnieje konieczność uwzględnienia w treści gwarancji wadialnej zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp?33
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie i konsekwentnie podkreśla się,
że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący
wątpliwości interpretacyjnych (por. m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., KIO
1824/17).
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., KIO 2394/18,
przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania, minimalnymi wymaganiami
jakie musi spełniać dokument gwarancji wadialnej jest określenie gwaranta,
określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość
sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób
zgłoszenia żądania. Wszystkich tych elementów wymagał Zamawiający w
przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z SIWZ, gdzie określono
minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument
złożony przez Odwołującego wraz z ofertą - polisa uniwersalna nie spełnia wymagań
wynikających z treści SIWZ dotyczących warunków zapłaty.
33 Wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r., KIO 709/19
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 241 z 313
W ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w
treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze
pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o
których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (Zamawiający przedstawił w SIWZ
konkretny opis przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów
ustawy Pzp).
W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie
odtwarzać brzmienia przepisu ustawy Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w
których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy
Pzp (por. m.in. wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., KIO 1332/18, wyrok z dnia 3 września
2018 r., KIO 1674/18, wyrok z dnia 18 września 2017 r., KIO 1824/17).
W konsekwencji co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być
wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie
odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem
wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna
nie zawierała w swojej treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania
(Zamawiający wymagał, aby była to gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna
na pierwsze pisemne żądanie), ani nie określała okoliczności, których zaistnienie
będzie uprawniało Zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej
(zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone
w sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste
odesłanie do art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp a nie odwzorowanie treści SIWZ), to
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 242 z 313
podkreślić należy, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania
gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma
wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy
ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta
zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których
zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji
sumy pieniężnej (zob. wyrok z dnia 18 września 2017 r., KIO 1824/17).
Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzieliła pogląd wyrażony w wyroku z dnia 30
listopada 2016 r., KIO 2179/16, w którym podkreślono, iż gwarancja musi wyraźnie,
jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania
wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności
gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez
zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas
można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.
Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, aby polisa uniwersalna złożona przez
Odwołującego, gdzie nie sprecyzowano zakresu zobowiązania, poprzestając na
sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w
konsekwencji wymaganiom Zamawiającego wynikającym z SIWZ.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść zobowiązania wynikającego z gwarancji
ubezpieczeniowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi
chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły
- chodzi tu przecież o zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty
wadium w określonych prawem przypadkach. Istotne jest zatem, aby treść
dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie gwarancji)
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 243 z 313
uwzględniała wymagania wynikające z ustawy Pzp oraz wymagania Zamawiającego,
które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można bowiem uznać, że
daje ona Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna
wpłacona na jego rachunek bankowy.
Ponadto Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną
kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie
wystawcy dokumentu, którym jest Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okoliczności sprawy wskazują, że złożona przez
Odwołującego polisa uniwersalna mogła zostać sporządzona w formie pisemnej,
określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy - Kodeks cywilny, a nie w formie
elektronicznej. O powyższym świadczy opatrzenie jej pieczęcią zakładu ubezpieczeń
i własnoręcznym podpisem przedstawiciela, a nie kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, jak tego wymaga art. 78(1) § 1 k.c.
Aby złożona polisa uniwersalna mogła zostać uznana za oryginał dokumentu
gwarancyjnego wniesiony w formie elektronicznej, powinna być opatrzona
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jej wystawcę (umocowanego
przedstawiciela wystawcy), a nie przez pełnomocnika Odwołującego.
Zamawiający dokonując oceny, czy w postępowaniu doszło do naruszenia art. 38 ust. 6 Pzp musi ocenić wpływ zmiany SIWZ na czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty
Zgodnie z art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający:
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 244 z 313
1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych (BZP) - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp;
2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (UPUE) ogłoszenie
dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub
sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami
wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zgodnie natomiast z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli w wyniku zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w
ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym
wykonawców, którym przekazano SIWZ, oraz zamieszcza informację na stronie
internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana
na tej stronie.
Treść art. 38 ust. 6 i art. 38 ust. 4a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że ustawodawca
z punktu widzenia wpływu na treść ogłoszenia o zamówieniu rozróżnia dwie
kategorie zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia: zmianę treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącą do zmiany treści
ogłoszenia o zamówieniu, określając obowiązki zamawiającego, w tym przypadku w
przepisie art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, oraz zmianę treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu,
określając obowiązki zamawiającego, w tym przypadku w przepisie art. 38 ust. 6
ustawy Pzp, co oznacza istnienie różnego podziału zmian, jakich dokonać może
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 245 z 313
zamawiający w toku postępowania, a w konsekwencji wykluczenie możliwości
jednoczesnego zaliczenia jednej zmiany do dwóch kategorii. Przepis art. 38 ust. 6
ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu przedłużyć termin składania ofert, jeżeli jest
niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach i poinformować o
tym fakcie wykonawców.
Brzmienie przepisu art. 38 ust. 4a ustawy Pzp jest jednoznaczne - każda zmiana
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonana w przetargu
nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, skutkuje
obowiązkiem zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP - jeżeli wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, albo przekazania UPUE ogłoszenia dodatkowych informacji,
informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną,
zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w
dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, oraz zmianą terminu
składania ofert, zgodnie z art. 12a ust. 2 ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r., KIO/UZP 1828/09, Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła uwagę, że: „Dla oceny konieczności dokonania zmiany terminu składania
ofert należy wziąć po uwagę treść art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli
w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest niezbędny
dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin
składania ofert. Z obowiązującego przepisu wynika zatem, że przesunięcie terminu
uwarunkowane jest koniecznością zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na
dokonanie zmian w ofertach. Ocenę takiej konieczności ustawa pozostawia
zamawiającemu”.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 246 z 313
Dokonując oceny, czy w sprawie doszło do naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp nie
można abstrahować od okoliczności konkretnego przypadku oraz wpływu
modyfikacji SIWZ na możność przygotowania ofert przez zainteresowanego
wykonawcę.
Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp jest skorelowany z
obiektywną – w warunkach dokonywanych uzupełnień i wyjaśnień – koniecznością
zapewnienia wykonawcom możliwości przygotowania oferty.
Obowiązek informowania inwestora o wszelkich trudnościach związanych z realizacją robót budowlanych?
W wyroku z dnia 3 kwietnia 2015 r., Sąd Apelacyjny w Białymstoku zwrócił uwagę, że
„w przypadku realizacji umowy o roboty budowlane istnieje obowiązek informowania
inwestora o wszelkich trudnościach związanych z realizacją inwestycji, co stanowi
wyraz obowiązku informacyjnego wykonawcy określonego w art. 651 k.c. Obowiązek
ten stanowi konkretyzację obowiązku ścisłego współdziałania stron umowy (art. 354
k.c.). Wynika także z art. 655 k.c. na podstawie, którego wykonawca może
wykazywać, że nie jest odpowiedzialny z tytułu rękojmi za wady fizyczne obiektu,
jeżeli udowodni, że wady powstałe wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność
ponosi inwestor.
Nie oznacza to jednak, co sugerował skarżący, że z odpowiedzialności zwalnia go sam
fakt dostarczenia przez inwestora wadliwie sporządzonej dokumentacji projektowej.
Do zwolnienia wykonawcy od odpowiedzialności konieczne jest bowiem, aby jego
zachowanie nie naruszało bezwzględnych reguł postępowania, zwłaszcza co do
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 247 z 313
zgodności z zasadami wiedzy technicznej, sztuki budowlanej oraz przepisami Prawa
budowlanego.
Wykonawca mógłby także zwolnić się z odpowiedzialności, jeżeli uprzedził inwestora
o niebezpieczeństwie nieosiągnięcia zamierzonego rezultatu z przyczyn leżących po
stronie inwestora. Nawet w przypadku istnienia wad powstałych na etapie
projektowania, a zatem leżących po stronie inwestora, wykonawca jako podmiot
profesjonalnie zajmujący się robotami budowlanymi, powinien poinformować
inwestora o niebezpieczeństwie wystąpienia wad jeszcze przed wydaniem obiektu i
jego odbiorem przez inwestora.
Sąd zwrócił również uwagę, że „W wyroku z dnia 3 października 2000 r. (I CKN
301/00), Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że jeżeli wykonawca wykonuje obiekt według
projektu inwestora, wówczas projekt stanowi wskazówkę inwestora, co do sposobu
wykonania robót. Wykonawca jest wolny od odpowiedzialności za wady robót
wynikające z wad projektu, jeżeli o wadach tych uprzedził inwestora lub też pomimo
dołożenia należytej staranności wad nie był w stanie zauważyć. Taka sytuacja nie
miała miejsca w niniejszej sprawie, gdyż jak wynikało z poczynionych ustaleń
faktycznych, pomimo braku dokumentacji geologicznej, wykonawca rzetelnie
wykonujący swoje obowiązki, nie potrzebował wiadomości specjalistycznych, aby już
na etapie wykonywania wykopów pod pojemniki oczyszczalni wykryć występowania
wysokiego poziomu wód gruntowych i zwrócić uwagę, że prawidłowe wykonanie
przedmiotu umowy wymaga dokonania ewentualnych odstępstw od projektu.
Z treści odpowiedzi na pozew wynika zresztą, że pozwany taką świadomość posiadał
(k. 78), ale nic nie wskazuje, iż swoje zastrzeżenia, co do lokalizacji poszczególnych
oczyszczalni zgłosił powódce. Taką możliwość miał zarówno podczas procesu
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 248 z 313
inwestycyjnego, ale nawet przed podpisaniem umowy, tj. po zapoznaniu się ze SIWZ
oraz dokumentacją techniczną.”
W wyroku z dnia 5 września 2011 r., V ACa 373/11, Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał
natomiast, że „Z art. 651 k.c. nie da się wywieść obowiązku szczegółowego
sprawdzania projektu. Jednakże nie oznacza to, że jest zwolniony od obowiązku
zwrócenia uwagi na to inwestorowi. Ma przecież obowiązek współdziałania przy
wykonywaniu zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane. Jeśli więc
projekt okaże się wadliwy, zaś wykonawca to dostrzeże, ma obowiązek
zawiadomienia o tym inwestora. Gdy zachowując szczególną staranność
przedsiębiorcy zajmującego się wykonawstwem budowlanym (art. 355 § 2 k.c.) miał
możliwość ustalenia tego bez potrzeby odwoływania się do wiadomości specjalnych,
jakimi dysponuje projektant, którego nie może zastąpić, ani też nie zwalnia od
odpowiedzialności wykonywaniem własnego obowiązku z art. 651 k.c., lecz zaniechał
tego, odpowiada za szkodę wyrządzoną nienależytym wykonaniem zobowiązania,
którego elementem jest omawiany obowiązek informacyjny. Nie idzie tu o
poszukiwanie błędów projektowych (…), lecz o dostrzeganie okoliczności
niewymagających wiadomości specjalnych.
Linki do wyroków:
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 3 kwietnia 2015 r., I ACa 990/14
http://orzeczenia.bialystok.sa.gov.pl/content/$N/150500000000503_I_ACa_000990_2014_Uz_2015-04-03_002
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 5 września 2011 r., V ACa 373/11, Sąd Apelacyjny w Katowicach
http://www.katowice.sa.gov.pl/container/biuletyny/orzeczenia/2011/4/C/V_ACa_373-11.pdf
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 249 z 313
O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy …
Konsekwencją przyjęcia niewłaściwego zakresu przedmiotu zamówienia jest błąd w
obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W wyroku z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19, Krajowa Izba Odwoławcza powołując się
na uchwałę z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, zwróciła uwagę, że: „O błędzie w
obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w
sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków
realizacji.
Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do
skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ.
Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić,
czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu
zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający”.
Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę statusu wykonawcy i niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej?
Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż z uwagi na
to, że termin związania ofertą Odwołującego upłynął przed terminem wniesienia
odwołania wykonawca utracił stautus wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust.
2 pkt 2 Pzp skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania.
Co do zasady krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został
określony w art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 250 z 313
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy Pzp.
Zgodnie z kolei z definicją z art. 2 pkt 11 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy
rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Definicja wykonawcy nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać
status wykonawcy, wyłącznie do tych, którzy mają szansę na uzyskanie zamówienia.
Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej
oferty, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym,
uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania.
W analizowanym stanie faktycznym niewątpliwie Odwołujący posiada status
wykonawcy, złożył bowiem ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest
nadal zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia publicznego, o
czym świadczy fakt złożenia odwołania.
Okoliczność upływu terminu związania ofertą nie powoduje utraty statusu
wykonawcy i nie niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przez tego wykonawcę, szczególnie w sytuacji, gdy z całokształtu okoliczności
sprawy wynika, że jest on nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Krajową Izbę
Odwoławczą oddalony.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 251 z 313
Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę statusu wykonawcy i niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej?
W wyroku z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła
argumentacji Zamawiającego, iż z uwagi na to, że termin związania ofertą
Odwołującego upłynął przed terminem wniesienia odwołania wykonawca utracił
stautus wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp skutkująca
koniecznością odrzucenia odwołania.
Co do zasady krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został
określony w art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy Pzp.
Zgodnie z kolei z definicją z art. 2 pkt 11 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy
rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Definicja wykonawcy nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać
status wykonawcy, wyłącznie do tych, którzy mają szansę na uzyskanie zamówienia.
Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej
oferty, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym,
uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania.
W analizowanym stanie faktycznym niewątpliwie Odwołujący posiada status
wykonawcy, złożył bowiem ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 252 z 313
nadal zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia publicznego, o
czym świadczy fakt złożenia odwołania.
Okoliczność upływu terminu związania ofertą nie powoduje utraty statusu
wykonawcy i nie niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przez tego wykonawcę, szczególnie w sytuacji, gdy z całokształtu okoliczności
sprawy wynika, że jest on nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Krajową Izbę
Odwoławczą oddalony.
Czy mogą być negatywne skutki przesłania przez odwołującego kopii odwołania do Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres, w sytuacji, gdy zamawiającym jest Minister Cyfryzacji, który posiada ten sam adres?
34 Na posiedzeniu zamawiający oraz przystępujący po stronie zamawiającego wnieśli o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący twierdził, że prawidłowo wskazał w odwołaniu zamawiającego, tj.
Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27, 00-060 Warszawa, natomiast zamawiający
i przystępujący twierdzili, że zamawiającym jest Minister Cyfryzacji, ul. Królewska 27,
00-060 Warszawa.
Odwołujący z jednej strony oraz zamawiający wraz z przystępującymi z drugiej strony
powoływali się na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący
34 Postanowienie z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 261/18
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 253 z 313
wskazał na Rozdział XII „Opis sposobu przygotowania ofert”, zgodnie z którym
„Ofertę wraz ze wszystkimi załącznikami należy umieścić w kopercie w sposób
zabezpieczający nienaruszalność do terminu otwarcia ofert. Kopertę należy
zaadresować oraz opisać według poniższego wzoru: Ministerstwo Cyfryzacji ul.
Królewska 27, 00-060 Warszawa, Wydział do Spraw Zamówień Publicznych z
adnotacją: „zamówienia publiczne” Oferta na: Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie
Platformy e-Zamówienia wraz z usługa hostingu (postępowanie nr 11/MC/PN/17)”.
Zamawiający i przystępujący wskazywali na Rozdział III specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Nazwa oraz adres zamawiającego”, zgodnie z którym:
„Zamawiający: Minister Cyfryzacji. Adres: Ministerstwo Cyfryzacji, ul. Królewska 27,
00-060Warszawa.”
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nadesłanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez zamawiającego skład
orzekający ustalił, że w „Protokole postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego”:
1) w pkt 1 „Zamawiający” podano: „Minister Cyfryzacji ul. Królewska 27 00-060 Warszawa”, na stronie tytułowej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako zamawiającego wskazano Ministra Cyfryzacji,
2) na str. 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdefiniowano („Ilekroć w dalszej części Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest mowa o (…)”, iż przez zamawiającego należy rozumieć Ministra Cyfryzacji,
3) we wzorze formularza „Oferta” pkt 1 nadano brzmienie: „Przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy e-Zamówienia wraz z usługa hostingu, oznaczonego
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 254 z 313
nr (…), zgodnie z wymogami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia (…)”,
4) we wzorze formularza „Wykaz usług” było: „przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postepowania (…)”,
5) we wzorze formularza „Wykaz osób” było: „przystępując do prowadzonego przez Ministra Cyfryzacji postepowania (…)”,
6) w istotnych postanowieniach umowy w odniesieniu do strony umowy podano, że umowa jest zawarta: „(…) pomiędzy Skarbem Państwa - Ministrem Cyfryzacji mającym siedzibę w Warszawie, 00-060, ul. Królewska 27 (…)”,
7) korespondencja kierowana do wykonawców, w tym odwołującego była przesyłana każdorazowo z oznaczeniem „Rzeczpospolita Polska Minister Cyfryzacji” i opatrzona pieczęcią „Minister Cyfryzacji z up. Szymon Nowak Zastępca Dyrektora Departamentu Budżetu i Finansów”.
W ocenie składu orzekającego treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
korespondencja nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że zamawiającym w
postępowaniu jest Minister Cyfryzacji.
Wskazanemu przez odwołującego postanowieniu Rozdziału XII pkt 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przypisać można wyłącznie charakter techniczny,
który nie może wpływać na jednoznaczne i wielokrotne zidentyfikowanie jako
podmiotu zamawiającego Ministra Cyfryzacji.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii
odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 255 z 313
Zgodnie natomiast z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp odwołujący przesyła kopię odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby
mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, aby można było mówić o wywiązaniu się
odwołującego z obowiązku przesłania zamawiającemu kopii odwołania odwołanie
musi być przede wszystkim skierowane do prawidłowo oznaczonego zamawiającego.
Nie jest wystarczającym prawidłowe podanie adresu w sytuacji, gdy adres ul.
Królewska 27, 00-060 Warszawa jest „wspólny” dla dwóch zamawiających (Minister
Cyfryzacji oraz Ministerstwo Cyfryzacji).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odwołujący nie kwestionował, że
odrębne („własne”) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone
są zarówno przez Ministra Cyfryzacji, jak i Ministerstwo Cyfryzacji - zarówno Minister
Cyfryzacji, jak i Ministerstwo Cyfryzacji do zamawiający w rozumieniu ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zostało skierowane do innego
zamawiającego - Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres.
Jak podnosił na posiedzeniu przystępujący postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem sformalizowanym, a niezbędnym elementem odwołania jest
wskazanie zamawiającego, ponieważ odwołanie musi zawierać „imię i nazwisko lub
nazwę (firmę) oraz miejsce zamieszkania lub siedzibę zamawiającego, oraz numer
telefonu oraz faksu oraz adres poczty elektronicznej zamawiającego”.
Poza wskazaniem zamawiającego, odrębnym elementem formalnym odwołania jest
również „określenie przedmiotu zamówienia”, co w praktyce sprowadza się do
podania nazwy zamówienia nadanej przez zamawiającego i wskazanej w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 256 z 313
Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący jako zamawiającego, wskazał Ministerstwo
Cyfryzacji i podał prawidłowy adres - siedzibę tegoż ministerstwa, określił także
przedmiot zamówienia („Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie Platformy e-
Zamówienia wraz z usługa hostingu”).
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brak wskazania w odwołaniu podmiotu
zamawiającego nie stanowi braku formalnego odwołania, który może zostać, na
wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej usunięty. W ocenie składu
orzekającego obowiązek wskazania w odwołaniu zarówno zamawiającego, jak i
przedmiotu zamówienia oznacza, że oba te elementy muszą był prawidłowo
zidentyfikowane (oznaczone).
Nie istnieje bowiem domniemanie, że w przypadku wątpliwości co do oznaczenia
zamawiającego należałoby przyjąć, że zamawiającym jest podmiot wskazany w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazanego przez odwołującego
postępowania, tym bardziej że w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do
czynienia z dwoma odrębnymi zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp,
prowadzącymi odrębne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający stanął na stanowisku, że przesłanie przez odwołującego kopii
odwołania do Ministerstwa Cyfryzacji na jego adres, w sytuacji, gdy zamawiającym i
prowadzącym jest Minister Cyfryzacji nie może zostać uznane za przesłanie kopii
odwołania do zamawiającego - Ministra Cyfryzacji.
Skład orzekający uznał więc, że odwołanie należy odrzucić na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo skład orzekający zwrócił uwagę, że kwestia, kto jest
zamawiającym była kluczowa dla prezentowanej przez strony argumentacji, co do
podniesionych w odwołaniu zarzutów.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 257 z 313
Uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu zamawiający żądając próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe
Niezbędność, o której mowa w art. 25 ust.1 Pzp należy odnosić zarówno do
możliwości zażądania próbki oraz właściwości próbki. Zakres żądania próbki musi być
niezbędny dla przeprowadzenia postępowania. Niezależnie od tego, przy żądaniu
próbki należy uwzględnić przepisy art. 96 ust. 2 i art. 97 Pzp. Złożona próbka stanowi
załącznik do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który
zamawiający ma obowiązek przechowywać przez okres 4 lat od zakończenia tego
postępowania, z wyjątkiem próbek zwróconych na wniosek wykonawców, których
oferty nie zostały wybrane. A contrario próbka złożona przez wykonawcę, z którym
została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego nie podlega zwrotowi i
przez 4 lata musi być przechowywana, jako załącznik protokołu postępowania.
Zamawiający musi zatem brać pod uwagę, czy żądanie próbki nie naraża
wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe. W takim przypadku zamawiający
powinien zrezygnować z żądania próbki na rzecz prezentacji przez wykonawcę
oferowanego produktu w toku badania ofert, gdyż nie wiąże się z koniecznością
zatrzymania prezentowanego produktu nawet w przypadku wykonawcy, któremu
udzielono zamówienia.
Z uwagi na zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie
wykonawców oraz jawności i pisemności postępowania procedura przeprowadzenia
prezentacji powinna być opisana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jej
przebieg i rezultaty odpowiednio udokumentowane. Choć przepisy Pzp nie zawierają
wprost przepisów dotyczących prezentacji, skoro stanowi ona w jakiejś mierze
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 258 z 313
substytut próbki, również powinna być przewidziana wyłącznie w takim zakresie, w
jakim jest to niezbędne dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Wyjaśniamy, kiedy treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia?
W orzecznictwie przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć deklarowane w ofercie
spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania
wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu
zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz
ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie
wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane
wraz z formularzem ofertowym. Przykładowo w przypadku formy wynagrodzenia
kosztorysowego za treść oferty uznaje się formularz ofertowy oraz składany z tym
formularzem kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót budowlanych).
Treścią oferty nie jest jednolity dokument (JEDZ), a także oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw
wykluczenia, składane w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp, przez wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona.
W wyroku z dnia 6 marca 2017r., KIO 308/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
zmiana w formularzu ofertowym osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę
stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 259 z 313
Treścią oferty jest oznaczenie i wskazanie przez wykonawcę oferowanych urządzeń.
W wyroku z dnia 20 marca 2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17, Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jako »inne omyłki« należy rozumieć niezgodności wymagań zawartych w SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem wskazanie przez
odwołującego modelu i nazwy oferowanego procesora było dla zamawiającego
kwestią podstawową i najistotniejszą. Bez podania właśnie tych elementów oferta
była dla zamawiającego praktycznie bezwartościowa i uniemożliwiała przejście do
kolejnego etapu postępowania, tj. ewentualnego wyjaśnienia dotyczącego treści
oferty. Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się z tezą odwołującego, że
możliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez
wprowadzenie do oferty modelu i nazwy procesora, gdyż wiązałoby się to z
niezwykle istotną zmianą oferty. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń
stanowi niewątpliwie treść oferty wykonawcy (taki też był określony w SIWZ
charakter dokumentu opisu przedmiotu zamówienia wymaganego wraz z ofertą), i to
jej istotny element – essentialia negotii – definiujący przedmiot składanej oferty i,
późniejszej dostawy. W tym zakresie, art. 87 ust. 1 Pzp uniemożliwia dokonywanie
zmian w stosunku do złożonej oferty. Ewentualne uwzględnienie wyjaśnień
odwołującego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w nich przez
Sprint S.A. przedmiotu oferty (marki/modelu/ symbolu oferowanego procesora
prowadziłoby do nieuniknionej zmiany treści złożonej już oferty w jej istotnym
aspekcie. Z tych samych względów, brak podstaw do zastosowania w przedmiotowej
sytuacji instytucji poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które
wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 260 z 313
zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w
całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyrok z dnia 24 października
2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla
się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art.
66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w
ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności ze specyfikacją
niemających istotnego charakteru. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest zatem
możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej
zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem zakazu zmian w treści oferty wynikającym z drugiego
zdania tego przepisu lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 261 z 313
W wyroku z dnia 8 maja 2013 r., XII Ga 186/13, Sąd Okręgowy w Gdańsku zwrócił
uwagę na kwestię treści oferty: oferta w swej warstwie merytorycznej musi
odpowiadać oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Na gruncie
przepisów Prawa zamówień publicznych treść oferty to oświadczenie woli
wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy
rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede
wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyrok z dnia 10 października 2011 r., KIO
2345/11). W wyroku z dnia 8 czerwca 2009 r., KIO/UZP 663/09, Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść
zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania
zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz
wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy,
składane wraz z formularzem ofertowym. W przypadku formy wynagrodzenia
kosztorysowego za treść oferty uznaje się kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar
robót).
Treścią oferty jest zarówno opis i charakterystyka wymaganych elementów w
formularzu ofertowym, jak i określenie modeli, ilości i cen w formularzu cenowym
(zob. wyrok z dnia 30 października 2014 r., KIO 2121/14; KIO 2129/14; KIO 2139/14).
W wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., KIO 1543/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że: „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zachodzi wówczas,
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 262 z 313
gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w
SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy P.z.p. W tym zakresie wskazać należy, że oferta
nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż
określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w
zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w
specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego”.
Ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy wyłącznie niezgodności treści oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a contrario należy przyjąć, że nie
może on stanowić podstawy odrzucenia oferty w razie niezgodności jej formy z
postanowieniami specyfikacji (zob. wyrok z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 173/09).
W wyroku z dnia 13 listopada 2013 r., KIO 2478/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku
poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami specyfikacji (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a
także możliwe być winno wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 263 z 313
polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i
odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,
które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w
SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.
Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości
wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ
(na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej
treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp”.
W wyroku z dnia 28 marca 2008 r., KIO/UZP 209/08, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła natomiast, że: „Za nieistotne i nie skutkujące koniecznością odrzucenia
oferty należy uznać uchybienia polegające na braku numeracji stron, braku pieczęci,
braku sformułowania „za zgodność z oryginałem”, czy braku stwierdzenia
»potwierdzam« na dokumencie zawierającym tłumaczenie z języka obcego”.
Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić tylko
wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest niewątpliwa (zob. wyrok z dnia 6 lutego 2009 r., KIO/UZP 97/09).
Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w
postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 264 z 313
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i
jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty.
W przypadku zamówienia na wykonanie robót budowlanych ocenie pod kątem art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlega wyceniony przedmiar robót budowlanych (w sytuacji
wynagrodzenia kosztorysowego), który ma na celu weryfikację złożonej oferty pod
kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia
elementów (zob. wyrok z dnia 31 października 2008 r., KIO/UZP 1119/08). Jeżeli
kosztorys ofertowy jest dokumentem, w którym wykonawca robót budowlanych
wycenia zestawienie przewidywanych do wykonania robót budowlanych, to
niezgodność treści złożonego kosztorysu ofertowego z treścią przedmiaru robót
budowlanych zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może nastąpić, gdy nie ma
wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zob. wyrok z dnia 24 lutego 2009 r., KIO/UZP 158/09 ; wyrok
z dnia 22 października 2008 r., KIO/UZP 1104/08 ). W celu ustalenia niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert (art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp).
W ramach potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp żądanie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, należy
rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 265 z 313
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia
oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe wykazanie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp, oznacza to konieczność zidentyfikowania parametru oferowanego produktu,
który nie znalazł w nich kwalifikowanego potwierdzenia, pomimo że w ofercie został
zadeklarowany przez wykonawcę jako zgodny z parametrem wymaganym według
opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 Pzp, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany
te sprowadzają się do wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak
powodować istotnej zmiany treści oferty. Z kolei z art. 26 ust. 3 Pzp wynika, że
zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania
wyjaśnień dotyczących również oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył tych oświadczeń lub dokumentów,
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 266 z 313
złożone oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości.
Ponadto zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp może w odniesieniu do
złożonych pierwotnie lub uzupełnionych, lub poprawionych oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, żądać złożenia wyjaśnień.
Oczywiste jest, że instytucja wyjaśniania oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści
dokumentu, w szczególności ustaleniu, gdzie znajduje się informacja potwierdzająca
spełnianie określonych przez zamawiającego wymagań, a nie zmianie treści
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wyjaśnieniami nie można przywrócić możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie
złożonego dokumentu (zob. wyrok z dnia 13 września 2010 r., KIO 1863/10).
Nie ma podstaw do odrzucenia ofert wykonawców z powodu braku podania nazw
podwykonawców (zob. wyrok z dnia 4 kwietnia 2017 r., KIO 534/17; KIO 540/17).
Czy zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp może drugi raz wezwać wykonawcę do złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych?
Obowiązek wzywania przez zamawiającego wykonawców do złożenia wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów lub pełnomocnictw musi być
realizowany w sposób wyczerpujący. Przede wszystkim należy zauważyć, że na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający ma obowiązek wezwania do złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień dotyczących wszystkich
wymaganych oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie złożył
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 267 z 313
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości. Jednocześnie z art. 26 ust. 3 Pzp wynika obowiązek
wskazania przez zamawiającego zakresu wezwania.
Wadliwe zrealizowanie przez zamawiającego obowiązku, o którym mowa w przepisie
art. 26 ust. 3 Pzp nie może zatem nieść negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
W wyroku KIO 732/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wezwanie
kierowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powinno precyzyjnie
wskazywać stwierdzone braki i żądany zakres uzupełnienia, tylko wtedy możliwe
będzie prawidłowe zastosowanie się do wezwania. Krajowa Izba Odwoławcza uznała
również niedopuszczalność wielokrotnego stosowania procedury określonej w art.
26 ust. 3 Pzp, z tym jednak zastrzeżeniem, że w przypadku wadliwości pierwszego
wezwania, powtórzenie tej czynności jest nie tylko możliwe, ale i konieczne.
W wyroku KIO 1418/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „w
wykładni art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych została przyjęta zasada
jednokrotnego uzupełniania dokumentów, należy jednak pamiętać, że odnosi się ona
do sytuacji, gdy zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania
kompleksowego wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jednak jego
czynność jest wadliwa lub niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a
czynność tę należy skorygować.” Wyroki KIO 732/12 i KIO 1418/12 pozostają aktualne
na gruncie obowiązujących przepisów Pzp.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 268 z 313
Czy wartość zamówienia na dostawę pieczywa, wędlin, wędzonych ryb oraz owoców i warzyw podlega sumowaniu?
Zasady szacowania wartości zamówienia na zakup produktów spożywczych35
Określenie zasady, która pozwalałby zamawiającemu ustalić, kiedy będzie miał do
czynienia z jednym zamówieniem, a kiedy z zamówieniami odrębnymi, jest niezbędne
dla prawidłowego wykonania przez zamawiającego czynności przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia i oszacowania jego wartości. Powyższe ma zasadnicze znaczenie również
dla ustalenia ewentualnego wyłączenia obowiązku stosowania ustawy Pzp, w
przypadku gdy wartość zamówienia nie będzie przekraczać wyrażonej w złotych
równowartości kwoty 14 000 euro (aktualnie 30 000 euro).
Zamawiający, podejmując decyzję o nabyciu określonych dostaw w jednym
postępowaniu bądź też przeprowadzeniu w tym celu odrębnych procedur powinien
kierować się następującymi przesłankami:
Co do zasady, zamawiający w jednym postępowaniu powinien nabywać określonego
rodzaju dobra, jeśli zachodzi możliwości ich realizacji przez jednego wykonawcę
(element podmiotowy) i gdy posiadają one podobne przeznaczenie lub funkcję, tzw.
zamówienia tego samego rodzaju (element przedmiotowy). Ponadto, aby
określonego rodzaju zakup możliwy był po przeprowadzeniu jednego postępowania,
obok ww. przesłanek konieczne jest spełnienie dodatkowego warunku tj. istnienie
związku czasowego pomiędzy nabywanymi dobrami. Taki związek zachodzi, gdy
35 Informator Urzędu Zamówień Publicznych, nr 8 z 2013 r., s. 6-7. Opinia prawna „Zasady szacowania wartości zamówienia na zakup produktów spożywczych”
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 269 z 313
funkcjonalnie powiązane ze sobą zamówienia mają być nabywane w dającej się
przewidzieć, określonej perspektywie czasowej.
Natomiast zamówienia, które mają różne przeznaczenie i nie zachodzi możliwość ich
wykonania przez jednego wykonawcę, co do zasady, powinny być traktowane jako
zamówienia odrębne. Tym samym, zamawiający w ramach jednego postępowania
powinien łączyć zamówienia obejmujące dostawy, które posiadają podobne
przeznaczenie i zachodzi możliwości ich realizacji przez jednego wykonawcę. W
stosunku do nich powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia i oszacować ich
wartość.
Odnosząc powyższe do zakupu artykułów spożywczych, podstawowym kryterium
decydującym o tym czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy z kilkoma
odrębnymi, będzie dostępność produktów u jednego dostawcy.
Powyższej oceny zamawiający powinien dokonywać z uwzględnieniem podziału jaki
w sposób naturalny istnieje na rynku artykułów spożywczych, tzn. co do zasady
odrębne podmioty dostarczają pieczywo, warzywa i owoce, mięso i wędliny, nabiał,
itp. Jeżeli wartość odrębnego zamówienia nie przekracza kwoty 14 000 euro, do
jego udzielenia przepisy ustawy Pzp nie będą miały zastosowania, ze względu na
wyłączenie przewidziane w art. 4 pkt 8 tejże ustawy."
Procedura odwrócona, a dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego do oferty
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 270 z 313
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki
udziału w postępowaniu (art. 25a ust. 1 Pzp).
Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawca składa oświadczenie, w formie
jednolitego europejskiego dokumentu zamówieni (w skrócie „JEDZ”).
„Wstępność” oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ, należy
rozumieć w ten sposób, że w składanym oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a
Pzp, wykonawca nie tylko wstępnie zapewnia, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, oraz że będzie „w stanie, na żądanie i bez
zwłoki, przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów”
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw
wykluczenia.
Zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający może w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego najpierw dokonać oceny ofert, a następnie
zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka
możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w
ogłoszeniu o zamówieniu. Przepis art. 24aa ust. 1 Pzp stanowi przeniesienie do prawa
zamówień publicznych przepisu art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE.
W procedurze odwróconej ustalenie, którego wykonawcy oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza (została najwyżej oceniona) nie oznacza, że z tym wykonawcą
zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Umowę w sprawie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 271 z 313
zamówienia publicznego zawiera się bowiem z wykonawcą, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Użyte w art. 24aa ust. 1 pojęcie „wykonawcy, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza” nie jest tożsame z pojęciem „wykonawcy, którego ofertę wybrano
jako najkorzystniejszą”. Pojęcie „wykonawcy, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza” jest natomiast tożsame z użytym w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp pojęciem
„wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona”.
Oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (oferta, która została najwyżej
oceniona) to oferta, która po dokonaniu oceny ofert przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub
koszt jest stała albo oferta z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium
oceny jest cena lub koszt. Ofertą najkorzystniejszą jest natomiast oferta, która
została oceniona jako najkorzystniejsza, a następnie wybrana jako najkorzystniejsza.
Użyte w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wyrażenie „zamawiający przed udzieleniem zamówienia”
nie oznacza, że zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed
udzieleniem zamówienia (podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego).
Użyte w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wyrażenie „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia
(…), wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona” należy odnieść do
sytuacji, gdy po ocenie ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a tym
samym przed udzieleniem zamówienia, zamawiający wzywa wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 272 z 313
dni (5 dni), terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
W trybie przetargu nieograniczonego wybór najkorzystniejszej oferty nie może
bowiem nastąpić przed stwierdzeniem, czy wykonawca, którego oferta została
najwyżej oceniona, spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu
z postępowania. Jeżeli zamawiający żądał oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, przed wyborem najkorzystniejszej
oferty zamawiający musi również ustalić, czy oferowane przez tego wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Jeżeli w procedurze odwróconej po ustaleniu, którego wykonawcy oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, zamawiający stwierdzi, że oferta tego wykonawcy
podlega odrzuceniu lub w stosunku do tego wykonawcy będą zachodzić przesłanki
wykluczenia, zamawiający odpowiednio odrzuca ofertę odrzucić lub wyklucza
wykonawcę z postępowania. Sam fakt oceny oferty wykonawcy nie niesie jeszcze za
sobą żadnych konsekwencji prawnych, a w szczególności nie wiąże w żaden sposób
zamawiającego.
„Procedura odwrócona” polega na tym, że zamawiający w pierwszej kolejności
dokonuje badania złożonych ofert w zakresie przesłanek odrzucenia oferty, a
następnie dokonuje oceny ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie opisu
kryteriów oceny ofert i wag tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli zamawiający w postępowaniu
żądał wadium, w pierwszej kolejności dokonuje sprawdzenia, czy wykonawca wniósł
wadium.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 273 z 313
W procedurze odwróconej w toku badania ofert zamawiający nie dokonuje
natomiast badania, czy oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają
wymagania określone przez zamawiającego. W procedurze odwróconej zamawiający
żąda tych oświadczeń lub dokumentów tylko od wykonawcy, którego oferta została
najwyżej oceniona (zob. art. 26 ust. 1 i 2 Pzp).
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, należy
rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach
składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
W konsekwencji brak takiego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia
oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji oświadczeń i
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest cel ich składania oraz
zakres informacji wynikający z ich treści. W praktyce mogą jednak wystąpić trudności
przy kwalifikacji niektórych dokumentów przedmiotowych jako dokumentów
odnoszących się bezpośrednio do treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę dosłowną treść art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, można by
uznać, że każdy dokument dookreślający treść oświadczenia woli wykonawcy (treść
oferty) jest jednocześnie dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,
ponieważ potwierdza, że oferowana dostawa, usługa lub robota budowlana spełnia
wymagania określone przez zamawiającego.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 274 z 313
Takie rozumowanie jest jednak niezgodne z art. 87 ust. 1 Pzp, który zakazuje
jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych
jednostkach redakcyjnych tego artykułu.
Należy przyjąć, że art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczą
zagadnień różnych. Jeżeli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 Pzp, są składane w celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego, wyjaśnianie treści tych oświadczeń i dokumentów następuje na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp.
Jeżeli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, są
składane w celu dokonania oceny ofert, stanowią treść oferty, a ich wyjaśnianie treści
tych oświadczeń i dokumentów następuje na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Warunek bezwarunkowości gwarancji wadialnej bankowej lub ubezpieczeniowej36
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, warunek bezwarunkowości gwarancji bankowej
lub ubezpieczeniowej spełniony jest w przypadku, gdy Zamawiający nie musi
uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji. Czyli w przypadku, gdy wypłata kwoty
wskazanej w gwarancji musi nastąpić na podstawie samego żądania wypłaty kwoty,
skierowanego przez Zamawiającego do gwaranta.
Gwarancja straciłaby przymiot bezwarunkowości w przypadku, gdyby żądanie
zapłaty musiało być uzasadniane, a więc kiedy gwarant mógłby badać podstawy
36 Wyrok z dnia 7 lipca 2014 r., KIO 1279/14
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 275 z 313
zasadności żądania zapłaty, skierowanego przez Zamawiającego do gwaranta.
Jednakże sytuacja taka nie występuje w niniejszej sprawie.
Gwarancja złożona przez Przystępującego zawiera zobowiązania wypłaty kwoty
określonej w gwarancji jedynie na podstawie oświadczenia Zamawiającego, iż
zaistniały okoliczności uzasadniające taką wypłatę, bez wskazywania, o jakie
dokładnie okoliczności chodzi.
Zawarcie w treści gwarancji bankowej dodatkowej klauzuli identyfikacyjnej nie
prowadzi do utraty przez gwarancję bankową charakteru gwarancji bezwarunkowej.
Klauzula ta nie uniemożliwia bowiem Zamawiającemu dochodzenia żądania wypłaty
kwoty objętej gwarancją, ani też nie nakazuje uzasadniania dochodzonego
roszczenia.
Fakt umieszczenia w gwarancji bankowej klauzuli identyfikacyjnej, której zgodnie z
treścią SIWZ gwarancja nie powinna zawierać, nie oznacza, że wadium nie zostało
wniesione skutecznie. Podkreślić ponownie należy, że w sytuacji, gdy wadium
odpowiada przepisom prawa, jak również (przede wszystkim) Zamawiający ma
możliwość zaspokojenia ewentualnego roszczenia z wadium, należy uznać, że
wadium jest skutecznie wniesione, a tym samym nie zachodzą podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Nie można oceniać ważności wadium przez pryzmat zamieszczenia klauzuli
identyfikacyjnej. Fakt, że w treści SIWZ znalazło się stwierdzenie, w którym
Zamawiający wykluczył możliwość wpisania do treści gwarancji wadialnej klauzuli
identyfikacyjnej nie powoduje, że takie wadium, które klauzulę taką zawiera, należy
uważać za niewniesione.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 276 z 313
Co powinien zrobić zamawiający, gdy wykonawca wezwany w trybie art. 184 Pzp nie przedłużył ważności wadium albo nie wniósł nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy - wykluczyć wykonawcę, czy odrzucić ofertę tego wykonawcy?
Zgodnie z art. 184 Pzp zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności
wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do
przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono
po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
Należy zauważyć, że po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r.
poz. 1020) zostało zachowane dotychczasowego brzmienia art. 184 Pzp. W
aktualnym stanie prawnym istnieje tylko "pozorna" sprzeczność art. 184 Pzp z art. 89
ust. 1 pkt 7b Pzp.
Przepisy art. 184 Pzp z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp co do zasady dotyczą zagadnień
różnych.
W art. 184 Pzp ustawodawca jednoznacznie wskazał, że zamawiający zobowiązany
jest wykluczyć wykonawcę z postępowania, gdy wykonawca wezwany w trybie art.
184 Pzp nie przedłuży ważności wadium albo mnie wniesie nowego wadium na okres
niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy.
Natomiast za podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 277 z 313
Mając na względzie racjonalnego ustawodawcę należałoby uznać, że przepis art. 89
ust. 1 pkt 7b Pzp swoim zakresem nie obejmuje sytuacji określonej w art. 184 Pzp.
Ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw rozdzieliła kwestię niewniesienia wadium lub wniesienia
wadium w sposób nieprawidłowy w toku postępowania od nieprzedłużenia ważności
wadium albo niewniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy, ale w związku z wniesieniem odwołania.
W pierwszej sytuacji zamawiający jest obowiązany jest ofertę takiego wykonawcy
odrzucić, natomiast w drugiej wykluczyć z postępowania wykonawcę. Takie
rozróżnienie wynika jedynie z niekonsekwencji ustawodawcy i nie znajduje żadnego
racjonalnego uzasadnienia prawnego.
Wyjaśnianie i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia są czynnościami o odmiennym celu i znaczeniu
Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom
nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści (zob. wyrok z dnia 8
marca 2011 r., KIO 368/11).
Na kwestię wyjaśnień i zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r. KIO
917/10 stwierdzając, że „W przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę
treści specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegółowiają tam znajdujące się
postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie
dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w
ogłoszeniu. Zamawiający nie musi także za każdym razem pisać, że w danym zakresie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 278 z 313
modyfikuje postanowienia specyfikacji, gdyż i bez takich formuł wykonawcy i
zamawiający muszą się stosować do wyjaśnień. Jednak zastosowanie formuły
mówiącej o modyfikacji specyfikacji w określonym fragmencie jest wskazane,
bowiem rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości i kieruje uwagę odbiorcy na
modyfikowane postanowienia, nawet, gdy czyta on wyjaśnienia bez najwyższej
koncentracji. Wyjaśnienia treści specyfikacji służą doprecyzowaniu, rozwinięciu
kwestii wynikających z postanowień w celu przedstawienia ich celowościowego
rozumienia, niedoprecyzowanych z rożnych przyczyn na etapie tworzenia SIWZ.”.
W wyroku z dnia 6 maja 2011 r., KIO 836/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
natomiast, że „Wyjaśnienia treści siwz, o których mowa w art. 38 ust. 2 ustawy,
stanowią uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie opisu zawartego w siwz w
zakresie przedstawionym przez wykonawców występujących z zapytaniami. Zatem,
wyjaśnienie nie może stanowić podstawy wprowadzenia innego wymagania niż
zawarte w treści siwz, w tym przypadku wyeliminowania możliwości stosowania
urządzenia dopuszczonego pierwotnie, jako dowolne elementy, ewentualnie inne
urządzenia. Izba uznała, że udzielenie wyjaśnień rozbieżnych z pierwotną treścią siwz,
zawężających rodzaj urządzeń oddziaływania, jak zgodnie potwierdzono na
rozprawie, wykracza poza możliwość wynikającą z treści przepisu art. 38 ust. 2
ustawy.”.
„Wyjaśnić można treść czegoś co istnieje, dodanie nowej możliwości nie jest
wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która winna powodować zmianę jego postanowień”
(zob. wyrok z 28 marca 2011 r., KIO 545/11).
„(...) częstą praktyką zamawiających jest udzielanie wyjaśnień bez zmiany treści
SIWZ. Praktyka ta może być aprobowana, jeśli wyjaśnienia nie pozostawiają
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 279 z 313
wątpliwości co do treści zmiany, natomiast nie mogą być wykorzystywane do
dowolnej interpretacji SIWZ.” (zob. wyrok z dnia 22 grudnia 2014 r., KIO 2593/14).
W wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że „(...) rzeczą zamawiającego jest wprowadzenie w postępowaniu jasnych,
jednoznacznych i niesprzecznych reguł postępowania, które nie będą dawały jego
uczestnikom pola do odgadywania i snucia domysłów co było zamiarem
zamawiającego i jaki jest wymagany przedmiot zamówienia. SIWZ opracowana na
użytek postępowania winna być dokumentem czytelnym i jednoznacznym.
Udzielane zaś wyjaśnienia mają służyć wyeliminowaniu wątpliwości co do brzmienia
SIWZ. Mogą one także prowadzić do zmiany SIWZ, jeśli tylko Zamawiający - w
związku z dokonaną zmianą - zapewnia odpowiedni czas na składanie lub
dostosowanie ofert. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania i w
jego gestii jest kształtowanie przedmiotu zamówienia - czy to w formule
ukształtowania SIWZ w momencie wszczęcia postępowania, czy też następczo - w
toku postępowania, przy okazji udzielanych wyjaśnień do SIWZ. Nie jest także
przeszkodą dla uznania, że mamy do czynienia z pełnowartościową i skuteczną
zmianą SIWZ fakt, że Zamawiający wyraźnie nie podał, że dokonuje zmiany SIWZ,
choć w istocie tego dokonał. Istotną jest bowiem rzeczywista treść samej czynności,
jej charakter, które wskazują na dokonanie zmiany SIWZ, a nie ich zatytułowanie jako
„zmiana SIWZ”. Zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ, niezależnie od tego, czy
stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za sobą zmianę SIWZ,
jest wiążąca w postępowaniu.”.
W uchwale z dnia 21 grudnia 2012 r., KIO/KD 97/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że „nieuprawnione jest stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym telefoniczne
udzielenie odpowiedzi na pytania dotyczące SIWZ nie stanowiło naruszenia
przepisów ustawy Pzp. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że w świetle art. 38 ust. 1 i
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 280 z 313
1a ustawy Pzp, ze względu na termin, w jakim wpłynęły wnioski wykonawców o
udzielenie wyjaśnień, nie miał on obowiązku, a jedynie prawo udzielenia odpowiedzi.
Nie zwalniało to jednak Zamawiającego z konieczności zachowania formy
obowiązującej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jeżeli
Zamawiający zdecydował się na udzielenie takich wyjaśnień, winien uczynić to w
formie określonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.”
Zamawiający może uprawdopodobnić konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania
Zamawiający Gmina W. oraz W. 2012 Sp. z o.o., udzielili zamówienia z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp na realizację zadania publicznego, której
przedmiotem było „Kontynuowanie budowy nowego Stadionu we W. wraz z
wykonaniem projektów wykonawczych”.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (Prezes UZP) przeprowadził kontrolę
postępowania, w wyniku której stwierdził naruszenie przez Zamawiających art. 67 ust.
1 pkt 3 Pzp. W ocenie Prezesa UZP „przedstawione przez Zamawiających argumenty
oraz okoliczności faktyczne nie wskazywały, że zaistniała wyjątkowa sytuacja, której
Zamawiający nie mogli przewidzieć oraz nie można było zachować terminów
przewidzianych dla innych trybów udzielania zamówień, a tym samym Zamawiający
nie wykazali spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Ustalenia w toku kontroli
Po rozwiązaniu w dniu 30 grudnia 2009 r. umowy zawartej w dniu 14 kwietnia 2009 r.
pomiędzy Zamawiającymi a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 281 z 313
zamówienia (zwanymi dalej „konsorcjum M.” bądź „dotychczasowym wykonawcą”),
której przedmiotem było wykonanie projektów wykonawczych dla nowego stadionu
we W. oraz budowa stadionu, Zamawiający uznali, że ze względu na wyjątkową
sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po ich stronie, której nie mogli oni
przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a wobec faktu,
że nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia
zamówienia powstała konieczność udzielenia zamówienia na kontynuowanie
rozpoczętych prac przy budowie stadionu w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 3 Pzp.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 15 stycznia 2010 r. skierowali
zaproszenie do negocjacji do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w składzie: M. GmbH & Co. KG z siedzibą w S. (Niemcy), M. Sp. z o.o. z
siedzibą w S. oraz B. S.A. z siedzibą w W. (obecnie B. S.A.). W dniu 16 stycznia 2010 r.
B. S.A. wycofał się z negocjacji Jednocześnie w dniu 16 stycznia 2010 r. skierowano
zaproszenie do negocjacji do pozostałych wykonawców, współtworzących uprzednio
konsorcjum: do M. GmbH & Co. KG oraz M. Sp. z o.o. (dalej „M.”) i zawarto umowę na
„Kontynuowanie budowy nowego Stadionu we W. wraz z wykonaniem projektów
wykonawczych” z M. w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Stanowisko Zamawiających
Zamawiający zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp uzasadniali tym, że rozwiązanie
umowy z dotychczasowym wykonawcą stadionu nie nastąpiło z ich winy, ponieważ
przyczyna leżała po stronie dotychczasowego wykonawcy (konsorcjum M), który nie
wywiązywał się z umowy w takim stopniu, że dalsza realizacja zamówienia nie była
możliwa (brak zorganizowania prac, niedostatki kadrowe, nieumiejętność koordynacji
robót, narastające opóźnienia sięgające 90 dni). Zamawiający zobowiązani byli
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 282 z 313
zakończyć budowę stadionu do dnia 30 czerwca 2011 r., ponieważ stadion musiał być
testowany przez co najmniej jeden pełen sezon ligowy najwyższej grupy
rozgrywkowej przed rozpoczęciem meczów turniejowych w ramach Mistrzostw
Europy w Piłce Nożnej EURO 2012 (dalej „EURO 2012”). Konsekwencją zagrożenia
niedotrzymania tego terminu miało być odebrania Gminie W. praw do organizacji
meczów w ramach turnieju finałowego EURO 2012. W dniu 15 stycznia 2012 r.
Zamawiający otrzymali pismo od organizatora turnieju, wzywające do przedłożenia
do dnia 25 stycznia 2010 r. m.in. nowego budżetu i zaktualizowanej listy ryzyk.
Na podstawie opinii ekspertów Zamawiający obliczyli, że samo wykonanie
pozostałych robót budowlanych zajęłoby 15 miesięcy, do czego należało dodać 2
miesiące na niezbędną mobilizację placu budowy, aby zapewnić prawidłowe
prowadzenie robót, co w sumie dawało 17 miesięcy pełnego cyklu technologicznego
dokończenia budowy stadionu. Zamawiający wskazywali również na straty, jakie
powstałyby w przypadku, gdyby stadionu nie udało się wybudować w planowanym
terminie. Gdyby zadania nie udało się zrealizować w planowanym terminie, pod
znakiem zapytania stanęłaby dalsza realizacja i finansowanie tej i innych inwestycji
powiązanych z organizacją turnieju EURO 2012.
W ocenie Zamawiających wymienione powyżej terminy uniemożliwiały również,
zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Zastosowanie innego trybu zamówienia uniemożliwiłoby bowiem przedstawienie
organom UEFA podpisanej umowy, obejmującej całość prac w terminie do dnia 25
stycznia 2010 r., a także natychmiastowe rozpoczęcie realizacji inwestycji, a w
konsekwencji - jej terminowe ukończenie (do dnia 30 czerwca 2011 r.). Zamawiający
założyli, opierając się na danych zawartych w sprawozdaniu Prezesa UZP z
funkcjonowania systemu zamówień publicznych za rok 2008, że nowe postępowanie
trwałoby około 4,5 miesiąca (średni czas trwania postępowania w trybie przetargu
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 283 z 313
nieograniczonego został wyliczony na 127 dni, a inne tryby udzielania zamówień z
uwagi na dłuższy czas trwania nie były brane pod uwagę). Zamawiający uznali, że
nawet w przypadku maksymalnego skrócenia terminów, postępowanie trwałoby
ponad miesiąc i termin zawarcia umowy - 25 styczeń 2010 r., nie zostałby zachowany.
Zamawiający zwrócili również uwagę na ryzyko przedłużenia postępowania w związku
z możliwością korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej (czas
rozpoznania sprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą oszacowano na 15-17 dni, a
rozpoznania skargi przez sądem na 30-48 dni).
Zamawiający podnosili również, że stopień zaawansowania robót w dotychczasowej
umowie był tak niewielki, że można było całą sytuację potraktować analogicznie jak
uchylanie się wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą od
podpisania umowy i zawarcie umowy z następnym wykonawcą z rankingu ofert.
Stanowisko Prezesa UZP
Z takim stanowiskiem nie zgodził się Prezes UZP.
W ocenie Prezesa UZP niewłaściwa realizacja umowy oraz jej rozwiązanie przez
Zamawiających nie mogło być uznane za sytuację wyjątkową, której nie można było
przewidzieć, ponieważ taka sytuacja występuje w stosunkach handlowych i nie
wykracza poza normalne uwarunkowania gospodarcze, szczególnie w przypadkach
złożonych inwestycji, realizowanych w napiętym harmonogramie czasowym, co
zresztą podkreślali również sami Zamawiający. Niedochowanie terminów realizacji
zamówienia w szczególności robót budowlanych w napiętym harmonogramie jest
bowiem okolicznością, z której wystąpieniem zamawiający musi się liczyć.
Rozwiązania umowy w trakcie jej trwania w przypadku wystąpienia określonych w niej
okoliczności przewidywała również zawarta umowa. Prezes UZP zwrócił również
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 284 z 313
uwagę, że samo rozwiązanie umowy nie może stanowić okoliczności wyjątkowej oraz
nieprzewidywalnej, ponieważ była to decyzja podjęta przez samych Zamawiających.
W ocenie Prezesa UZP na brak możliwości uznania opóźnień i rozwiązania umowy za
wyjątkową oraz nieprzewidywalną sytuację wskazywał także fakt, że problemy z
terminową realizacją inwestycji były znane Zamawiającym już na początkowym
etapie prowadzonych prac. Na uwzględnienie nie zasługiwała również argumentacja
dotycząca niemożliwości zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów
udzielenia zamówienia. Jej podstawę stanowiła konieczność przedstawienia
organom UEFA podpisanej umowy na kontynuowanie prac, która gwarantowałaby
zakończenie realizacji inwestycji nie później niż do dnia 30 czerwca 2011 r.
Do takiej informacji o wyniku kontroli Zamawiający złożyli zastrzeżenia, ponownie
opisując okoliczności, które według nich uzasadniają udzielenie zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
Krajowa Izba Odwoławcza uznała w pełni za uzasadnione stanowisko Prezesa UZP, w
zakresie przywołania w „Informacji o wyniku kontroli doraźnej” podstaw udzielenia
zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza
zwróciła również uwagę, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może
udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację
niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on
przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można
zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Pomiędzy
tymi okolicznościami musi również zachodzić związek przyczynowo - skutkowy oraz
związek czasowy.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 285 z 313
Odnosząc się do przesłanki „natychmiastowego wykonania zamówienia”, Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, że określenia tego nie można utożsamiać z
natychmiastowym rozpoczęciem i z natychmiastowym zakończeniem realizacji
zamówienia, co miałoby nastąpić w krótkim okresie czasu. W ocenie Krajowa Izba
Odwoławcza przyjęcie takiego rozumienia przesłanki „natychmiastowego wykonania
zamówienia” oznaczałoby, że na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, możliwe byłoby
udzielanie zamówień wyłącznie krótkotrwałych, a taki pogląd jest nieuprawniony.
W zaistniałych okolicznościach - ze względu na pozostały okres realizacji inwestycji 17
miesięcy - Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający wykazali, że wymagane
jest natychmiastowe wykonanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała
również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów
udzielania zamówienia, a tym samym Zamawiający nie mieli żadnej możliwości
przeprowadzenia postępowania w którymkolwiek trybie konkurencyjnym. Zwróciła
również uwagę, że w uprzednio prowadzonym postępowaniu na ten sam przedmiot
zamówienia, wykonawcy korzystali ze środków ochrony prawnej (zostały złożone
dwa odwołania oraz jedna skarga), a tym samym należałoby założyć, że odwołania w
toku przyszłego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym (w
postępowaniu o dużej wartości, którego realizacja była niewątpliwie prestiżowa)
zostałyby wniesione.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła również, że organizacja turnieju EURO 2012 i
zobowiązania z tym związane to „wyjątkowa sytuacja”, ponieważ na tym etapie
realizacji inwestycji związanych z przygotowaniami do Euro 2012 nie można
zrezygnować z podjętych starań zarówno w skali ogólnopolskiej, jak i w skali miast,
które się na to zdecydowały. Miasto W. rozpoczęło już inwestycję, jej dokończenie w
planowanym terminie jest trudne - ale na tym etapie jeszcze możliwe.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 286 z 313
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że wypowiedzenie każdej umowy z
dotychczasowym wykonawcą, niezależnie od przyczyn takiego działania jest sytuacją
absolutnie wyjątkową. Nikt bowiem, podpisując umowę w dobrej wierze (tym
bardziej, zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego wynikiem jest
zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), nie zakłada, że trzeba będzie
od umowy odstąpić. Uwzględnia się wprawdzie taką możliwość w umowie, niemniej
jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie. Według składu orzekającego,
również okoliczność, że Zamawiający przewidział w zerwanej umowie kary za
opóźnienia nie może przemawiać za uznaniem, że Zamawiający prognozował
wystąpienie opóźnień w trakcie realizacji umowy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nieadekwatne do sytuacji na terenie budowy
wydaje się również twierdzenie Prezesa UZP, że była to „sytuacja występująca w
stosunkach handlowych”, która „nie wykracza poza normalne uwarunkowania
gospodarcze”. Żaden bowiem inwestor nie zakłada bowiem podczas zawierania
umowy, że od umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy, a Zamawiający
również nie mógł się spodziewać, że wystąpi wiele tak istotnych uchybień (brak
organizacji na placu budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z
podwykonawcami, w szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych,
niereagowanie na wezwania Zamawiającego).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również fakt, że to Zamawiający sami podjęli
decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem
możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, ponieważ uzależniona była
od nieprzewidywalnych przesłanek. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej o
przewidywalności można byłoby mówić tylko wówczas, gdyby zostało wykazane, że
to Zamawiający przez swoje zaniedbania w nadzorze dopuścili do opóźnień, które
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 287 z 313
ostatecznie stały się podstawą wypowiedzenia umowy, a to nie należy do ustaleń
Krajowej Izby Odwoławczej.
W uchwale z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,
że Zamawiający co najmniej uprawdopodobnił, że przyczyny powstania tej sytuacji
nie leżały po jego stronie, a sytuacji tej Zamawiający nie mógł przewidzieć.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że zostały wykazane przesłanki
wymagalności natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożności
zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.
Okoliczności, że przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie Zamawiających
oraz że sytuacji tej nie można było przewidzieć zostały w wysokim stopniu
uprawdopodobnione przez Zamawiających.
Czy trudności w opisie innych kryteriów oceny ofert mogą stanowić usprawiedliwienie dla braku zastosowania innych, pozacenowych kryteriów oceny ofert?
W uchwale z dnia 30 listopada 2017 r., KIO/KD 64/17, Krajowa Izba Odwoławcza
podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odnośnie naruszenia
art. 91 ust. 2a Pzp przez zastosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert
(cena 100%).
Niewątpliwym jest, że przedmiot zamówienia obejmujący dostawę fabrycznie
nowego pojazdu specjalnego do hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji z
systemem odzysku wody, nie jest przedmiotem „powszechnie dostępnym” „o
ustalonych standardach”.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 288 z 313
W zakresie rozumienia tych pojęć, Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podzielila
stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wraz z przywołanymi tezami z
uchwał Krajowej Izby Odwoławczej i uznała je za własne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej okoliczność ta, zgodnie z art. 91 ust. 2 a Pzp - w
jego brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o zamówienie
publiczne - wykluczała możliwość zastosowania kryterium cena jako jedynego
kryterium oceny ofert. Termin „powszechnie dostępny” należy odnosić do ogółu
rynku, nie zaś, jak zdaje się twierdzić Zamawiający, do danej branży. Pojazd
specjalistyczny do hydrodynamicznego czyszczenia kanalizacji z systemem odzysku
wody, jak sama nazwa wskazuje jest pojazdem specjalistycznym, przeznaczonym do
wąskiego grona odbiorców tj. podmiotów zajmujących się usługami wodno-
kanalizacyjnymi. Również ewentualne trudności w opisie innych kryteriów oceny
ofert, na które wskazywał w zastrzeżeniach Zamawiający, nie mogą stanowić
usprawiedliwienia dla braku zastosowania innych, pozacenowych kryteriów oceny
ofert.
Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, a podjęcie prac przez innego wykonawcę ze względu na ochronę praw wyłącznych musi być rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i niemożliwość ta musi mieć charakter nieprzezwyciężalny37
Powołany przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp określa jedną z
przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a mianowicie tę przesłankę,
37 Uchwała z dnia 6 lutego 2014 r., KIO/KD 4/14
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 289 z 313
którą zamawiający - w niniejszym stanie faktycznym - wskazał jako podstawę jego
zastosowania. W myśl wyżej powołanego przepisu dla zastosowania tego trybu
koniecznym jest wykazanie, iż „dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być
świadczone tylko przez jednego wykonawcę: (...) z przyczyn związanych z ochroną
praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.”. Przyczyna ta musi mieć
jednak charakter obiektywny. Przepis ten (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp) może
być zastosowany tylko w przypadku łącznego wystąpienia wskazanych w nim
okoliczności, tj. usługa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę oraz
muszą zaistnieć obiektywne przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych
wynikających z odrębnych przepisów. Dla zastosowania tej przesłanki koniecznym
jest więc wykazanie, że dana usługa jest chroniona prawami wyłącznymi.
Okoliczność ta jest w przedmiotowym stanie faktycznym niewątpliwa. § 1 ust. 4
umowy nr (…) z dnia 11 sierpnia 2005 r. jednoznacznie bowiem stanowi, iż
„Zamawiający nie nabywa w stosunku do oprogramowania systemu oraz
dokumentacji żadnych praw majątkowych, zależnych praw autorskich, ani praw do
publicznego rozpowszechniania.”. Tak więc to Wykonawca dotychczas
użytkowanego oprogramowania dysponuje prawami autorskimi do oprogramowania,
którego modernizacja jest przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia w
trybie zamówienia z wolnej ręki.
Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, a
mianowicie podjęcie prac przez innego wykonawcę ze względu na ochronę praw
wyłącznych musi być rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione. Niemożliwość
ta musi mieć przy tym charakter nieprzezwyciężalny.
Z treści zastrzeżeń złożonych przez Zamawiającego wynika, iż nie jest możliwe
wykonanie modernizacji przez innego Wykonawcę. Nie ma bowiem wykonawców,
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 290 z 313
którzy posiadają doświadczenie w tej specyficznej tematyce i których realizacje
byłyby porównywalne. A ponadto oprogramowanie i udzielona licencja są objęte
prawami autorskimi Wykonawcy. Co prawda Zamawiający nie wykluczył
dopuszczalności (w świetle prawa autorskiego), a tym samym możliwości
ingerowania w kod źródłowy jednego programu w celu osiągnięcia współdziałania z
nim innego programu. Jednak w tym konkretnym stanie faktycznym z przyczyn
obiektywnych (wysoki stopień skomplikowania technicznego uniemożliwiający
dokonywanie analizy oraz tłumaczenia kodu źródłowego) jest to niemożliwe.
Zamawiający posiadał już bowiem Moduły Oprogramowania Systemu Wspomagania
Dowodzenia, natomiast dokonana modernizacja miała na celu jedynie rozszerzenie
jego funkcjonalności, w tym wzbogacenie go o dodatkowe moduły, tj. moduł Mandat
Karny Zaoczny (MK) i moduł Oskarżyciel Posiłkowy (OP). Moduły te stanowią więc
część większości jaką jest posiadany już przez niego program komputerowy i są z nim
ściśle zintegrowane. Nie jest więc możliwa ścisła integracja działającego już systemu
(System Wspomagania Dowodzenia) z nowym systemem, systemem pochodzącym
od innego wykonawcy.
System Wspomagania Dowodzenia jest już bowiem zintegrowanym przez
licencjodawcę konglomeratem wyrobów innych producentów, którzy specjalizują się
w konkretnych zastosowaniach informatycznych i produkty te także podlegają
aktualizacji oraz wersjonowaniu w ramach udzielonych licencjodawcy licencji.
Zamawiający dokonał tylko podwyższenia wersji programu System Wspomagania
Dowodzenia w celu wykorzystania nowych możliwości ewidencyjnych i
obliczeniowych, a także pozbycia się usterek i błędów w dotychczasowym programie
komputerowym. Tak więc podniesienie wersji programu komputerowego poprzez
dostarczenie jego nowej wersji (po poprawieniu) obejmującej wykonanie i wdrożenie
zmian technologicznych i funkcjonalnych w systemie SWD i w mapie GIS
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 291 z 313
wzbogaconej o nowe moduły jest czynnością techniczną (jego aktualizacją) możliwą
do zrealizowania wyłącznie przez dotychczasowego wykonawcę, będącego
licencjodawcą i posiadającego szereg licencji na produkty wykorzystane w
dostarczonym Zamawiającemu systemie. Pierwotnie zawarta umowa - jak słusznie
podniósł Zamawiający - określała w załączniku nr 3 do tej umowy warunki licencyjne
oprogramowania, zastrzegając, że „licencjobiorca nie jest uprawniony do
modyfikowania, rozszerzenia, rozbudowywania lub tłumaczenia Oprogramowania, jak
również rozdzielania ich części”, a nadto „dokonywania jakichkolwiek modyfikacji
Oprogramowania, w tym jego dekompilacji, deasemblacji oraz jakiejkolwiek ingerencji
w kod źródłowy”. Tym samym treść cytowanej umowy (dotyczącej licencji) nie
uprawniała zamawiającego do dokonywania czynności w niej wymienionych. Tak więc
jedynym podmiotem uprawnionym do wykonania integracji Systemu Wspomagania
Dowodzenia z systemami: informacji przestrzennej, UKE PLI CBD, SMS CENTRE, co
w konsekwencji wymagało wprowadzenia zmian, był wyłącznie licencjodawca.
Nie jest więc możliwe pozyskanie produktu równoważnego. Równoważność, w tym
przypadku, należałoby bowiem rozważać jedynie poprzez możliwość podwyższenia
wersji obecnego systemu i rozbudowanie go o nowe moduły a to nie jest możliwe
bez posiadania praw autorskich. Równoważności nie należy rozpatrywać w
kontekście dostarczenia zupełnie nowego systemu w miejsce systemu
dotychczasowego odpowiadającego potrzebom Zamawiającego a jedynie
modernizację już istniejącego. W tym przypadku wykonawca dostarczył jedynie
podwyższoną wersję dotychczas używanego systemu (poprawioną wersję tego
samego systemu zawierającą nowe i poprawione funkcjonalności) a nie system nowy
(nowe oprogramowanie) całkowicie oderwany od obecnie funkcjonującego.
Nie znajduje również uzasadnienia proponowane przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych rozwiązanie (pozyskanie oprogramowania równoważnego), które
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 292 z 313
polegałoby na „wymianie systemu po określonym czasie użytkowania na nowy,
uwzględniający zmienione otoczenie technologiczne i prawne oraz doświadczenia
zebrane w toku użytkowania dotychczasowego rozwiązania.”. Przedmiotem
postępowania nie jest bowiem wymiana dotychczasowego systemu na inny lecz
jedynie modernizacja systemu dotychczasowego.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przedmiotowej sprawie -
zaistniała przesłanka do udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, którego przedmiotem
jest „Usługa modernizacji Systemu Wspomagania Dowodzenia (…).
Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona38
Skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone przez Prezesa Urzędu w Informacji o
wyniku kontroli doraźnej z dnia 2 września 2014 r.
Nie ulega wątpliwości, że zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym,
stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego
trybu postępowania nie jest możliwe. Zgodnie z art. 66 ustawy Pzp, zamówienie z
wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia publicznego, w którym zamawiający udziela
zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb,
którego stosowanie ustawodawca dopuszcza wyłącznie w szczególnych,
38 Uchwała z dnia 8 października 2014 r., KIO/KD 89/14
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 293 z 313
wymienionych w ustawie przypadkach, których enumeratywne wyliczenie zawiera art.
67 ust. 1 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że z analizy zawiadomienia oraz wyjaśnień przesłanych przez
Zamawiającego wynika, iż podstawą wszczęcia przedmiotowego postępowania były
przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b) ustawy Pzp. W protokole natomiast, w
uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, Zamawiający wskazał jedynie na
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z
wolnej ręki, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy,
usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę.
Według orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej „TSUE”,
(sprawa C-199/85 Komisja przeciwko Republice Włoch) dla prawidłowego
zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp nie jest wystarczające, że
konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego
zamówienia. Zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i wyłącznie dany
wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem
obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do
danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy
mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie.
Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać
zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn
technicznych była wyłączona. Ciężar udowodnienia, że zaistniały podstawy do
odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąży
na tym, kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 294 z 313
takie postępowanie (wyrok TSUE z dnia 18 listopada 2004 r. w sprawie Komisja
Wspólnot Europejskich przeciw Republice Federalnej Niemiec (C-126/03).
Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
że Zamawiający nie wykazał, iż w stanie faktycznym sprawy zachodziły okoliczności
uzasadniające wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67
ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Rynek sprzętu medycznego objęty postępowaniem z
wolnej ręki był w dacie wszczęcia postępowania rynkiem konkurencyjnym,
funkcjonowały na nim również inne podmioty, niż C. Sp. z o.o., które zdolne byłyby
zrealizować niniejsze zamówienie. Ustanowiony w niniejszej sprawie biegły z zakresu
sprzętu medycznego wykorzystywanego w zakładach opieki zdrowotnej w
przekazanej opinii wskazał, iż na rynku sprzętu medycznego funkcjonowały i
funkcjonują rozwiązania równoważne, które pozwalają realizować tożsame funkcje
terapeutyczne i kliniczne, co wyspecyfikowane w przedmiocie zamówienia.
Należy zauważyć, iż Zamawiający przy zakupie pierwszej aparatury do linii stosował
tryb przetargu nieograniczonego. Zamawiający miał zatem świadomość
konkurencyjności rynku w zakresie objętym tymi postępowaniami, a w przypadku
wyboru innego wykonawcy godził się na zintegrowanie oferowanego przez niego
sprzętu z posiadaną linią. Trudno więc zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego
zaprezentowanym w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszej kontroli, iż
posiadana przez niego linia terapeutyczna może opierać się wyłącznie na
urządzeniach i systemach produkcji (...).
Ponadto – Krajowa Izba Odwoławcza podziela pogląd, że - sam Zamawiający
wskazał, że w posiadanej linii znajduje się tomograf komputerowy firmy S. AG oraz
system do radioterapii stereotaktycznej firmy B. L. Abstrahując od tego, czym
kierował się Zamawiający przy ww. zakupach (z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 295 z 313
firma V. nie posiada w swoim asortymencie takich produktów), powyższe świadczy o
możliwości zintegrowania w linii sprzętu i oprogramowania innych producentów.
Potwierdził to w swej opinii powołany w niniejszej sprawie biegły. Zamawiający
niesłusznie zastosował tryb postępowania z wolnej ręki bowiem na rynku istnieje
przynajmniej dwóch innych oferentów (N., Ph., He., El.), którzy mogą zaoferować
przedmiot zamówienia pracujący w linii terapeutycznej Zamawiającego. Każdy z tych
wykonawców posiada oprogramowanie pozwalające na pracę w linii terapeutycznej.
Ponadto, wskazać należy, iż Zamawiający również w ramach posiadanej linii posiada
sprzęt różnych producentów, który może pracować w linii terapeutycznej (...).
Należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w informacji o wyniku kontroli, że na
ocenę zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przedmiotowym
postępowaniu nie mogą mieć wpływu uzyskane w latach 2004 - 2005 zgody
Prezesa Urzędu na udzielenie zamówień w tym trybie w związku z rozbudową i
unowocześnieniem linii. Każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
charakteryzuje się odrębną specyfiką i prowadzone jest w odmiennych
okolicznościach, a więc Zamawiający każdorazowo przed wszczęciem postępowania
zobowiązany jest do analizy uwarunkowań i procesów gospodarczo-
technologicznych w branży właściwej dla przedmiotu zamówienia. Podobne
stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 10 lipca 2014 r., KIO/KD
56/14) rozpatrując zastrzeżenia od wyniku kontroli doraźnej postępowania na
dostawę przyspieszacza liniowego wysokoenergetycznego dla UCK w G. Fakt
uzyskania w latach 2004 - 2005 zgody Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na
udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdzie przedmiotem zamówienia
byty podobne do analizowanego w ramach kontroli, nie oznacza, że stan monopolu
jest stały i niezmienny w czasie. Analiza dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 296 z 313
ręki następuje z uwzględnieniem aktualnych uwarunkowań rynkowych, obecnego
poziomu konkurencji, jak również pojawiających się nowych rozwiązań technicznych.
Ponadto - jak wskazał kontrolujący - Zamawiający argumentował, że zakup
symulatora terapeutycznego został dokonany w związku z wycofaniem z
użytkowania zakupionego w 1999 r. symulatora X. firmy V. podkreślając jednocześnie,
że w jego opinii wprowadzenie do linii urządzeń innych producentów
spowodowałoby brak pełnej kompatybilności wszystkich jej elementów składowych.
Wskazywał również na unowocześnienie prowadzonej terapii w przypadku zakupu
kolimatorów 120 listkowych. Zdaniem Zamawiającego, kolimator wielolistkowy
stanowi integralną część akceleratora firmy V. i nie można zastosować rozwiązań
technologicznych innych producentów. Należy w tym miejscu wskazać, że Prezes
Urzędu nie odmawia Zamawiającemu zakupu sprzętu zaspakajającego jego
potrzeby, jednakże powinien zostać on zrealizowany przy zastosowaniu
dozwolonych instrumentów prawnych i poszanowaniu zasad udzielania zamówień
publicznych. Tym bardziej, w sytuacji gdy, jak wskazał powołany w sprawie biegły,
zamawiający dokonując zakupu nowego urządzenia, tj. zakup symulatora
terapeutycznego z opcją leczenia 2D z wyposażeniem obejmującym stację roboczą
sterującą (komputerowy system sterowania symulatorem, system cyfrowej obróbki
obrazu, stół, generator wysokiej częstotliwości) powinien był uwzględnić większą
liczbę wykonawców. Stwierdził także, że rozluźnienie parametrów technicznych i
odstąpienie od parametrów bezpośrednio wskazujących na konkretnego
producenta (w tym przypadku (...) np. kolimator ML(...)) pozwoliłoby Zamawiającemu
na przeprowadzenie postępowania w ramach przetargu nieograniczonego z większą
liczbą uczestników (...). Odnosząc się zaś do kwestii kompatybilności urządzeń w
jednej linii biegły nadmienił, że Zamawiający słusznie zauważa, że zintegrowana linia
radioterapeutyczna stanowi złożenie sprzętu i oprogramowania do radioterapii, a
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 297 z 313
prawidłowe działanie opiera się na przesyłaniu danych związanych z leczeniem
pacjenta pomiędzy symulatorem, systemem planowania leczenia i akceleratorem
wysokoenergetycznym. Taka integracja urządzeń linii terapeutycznej w celu
zachowania kompatybilności jest możliwa przez wszystkich producentów sprzętu.
Innymi słowy w linii terapeutycznej istnieje możliwość integracji zarówno sprzętu, jak i
oprogramowania innych producentów.
Zgodzić się również należy - nawiązując do treści zaleceń zawartych w opisie
Narodowego Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych i wskazać należy, iż
przepisy ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o ustanowieniu programu wieloletniego
„Narodowy program zwalczania chorób nowotworowych” (Dz. U. Nr 143, poz. 1200, z
późn. zm.) nie wprowadzają obowiązku wyposażenia linii terapeutycznej w oparciu o
sprzęt jednego producenta. Dodać przy tym należy, iż z opisu szczegółowego zadań
Narodowego Programu Zwalczania Chorób Nowotworowych wynika jednocześnie, iż
możliwe jest utworzenie tzw. „otwartej sieci radioterapeutycznej”, tj. zbioru różnych
urządzeń i aparatów radioterapeutycznych wielu producentów. Wskazano tam, iż
„otwarte sieci radioterapeutyczne” są stosowane w europejskich ośrodkach
posiadających zakłady radioterapii i zajmujących się leczeniem pacjentów z
chorobami nowotworowymi. Tym samym, twierdzenie Zamawiającego, że
wyposażenie zakładów radioterapii powinno być realizowane w oparciu o linię
terapeutyczną składającą się ze sprzętu jednego producenta, nie znajduje
uzasadnienia. A zatem, w ocenie Prezesa Urzędu, ww. argument Zamawiającego
również nie potwierdza zasadności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Podobne stanowisko zajęła Krajowa
Izba Odwoławcza w cytowanej już powyżej uchwale z dnia 14 stycznia 2014 r., KIO/KD
119/13) wskazując, że podtrzymanie przez Zamawiającego, twierdzenia, że
wyposażenie jego zakładu radioterapii powinno być realizowane w oparciu o linię
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 298 z 313
terapeutyczną składającą się ze sprzętu jednego producenta, w tym przypadku firmy
(...) nie znajduje uzasadnienia.
Przywoływane przez zamawiającego wytyczne, nie wyłączają stosowania ustalonych
w ustawie Prawo zamówień publicznych przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z
wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ib) ustawy Pzp. Ponadto, biorąc pod
uwagę twierdzenie Zamawiającego uzasadniające przeprowadzenie postępowania w
trybie zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z którym firma C. Sp. z o.o. dysponowała
niezbędną wiedzą, doświadczeniem oraz personelem autoryzowanym przez firmę V.
do wykonania przedmiotu zamówienia, należy stwierdzić, iż nie stanowi on
wypełnienia przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Doświadczenie, czy też
umiejętności personelu nabyte w trakcie praktycznego wykonywania danej
działalności, nie stanowią cech przynależnych wyłącznie jednemu wykonawcy, ale
mogą być zdobywane przez liczne podmioty i wykorzystywane przy podejmowaniu
następnych przedsięwzięć. W związku z powyższym sytuacja, w której firma C. Sp. z
o.o. dysponowała personelem legitymującym się wiedzą w zakresie właściwości i
specyfiki przedmiotu zamówienia objętego niniejszą kontrolą, nie stanowi podstawy
do stwierdzenia, iż z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze wyłącznie
wskazana firma mogła prawidłowo i rzetelnie przedmiotowe zamówienie wykonać.
Ponadto należy również zgodzić się z Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, iż
nie świadczy o spełnieniu przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp
podnoszony przez Zamawiającego argument, że jedynie firma C. Sp. z o.o. jest
autoryzowanym przedstawicielem handlowym i serwisowym na terenie Polski
producenta posiadanego przez Zamawiającego systemu Linii Radioterapeutycznej -
firmy (...). Z dokumentu autoryzacji wynika, że firma C. Sp. z o.o. była w dacie
udzielenia zamówienia oficjalnym i autoryzowanym przedstawicielem spółki (...) we
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 299 z 313
wszystkich sprawach handlowych i dotyczących serwisu na teren Polski w odniesieniu
do wymienionych w nim urządzeń.
Na podstawie ww, oświadczenia nie można jednak wysnuć wniosku, że firma C. Sp. z
o.o. była jedynym podmiotem mogącym zrealizować dostawę sprzętu o określonych
możliwościach funkcjonalnych.
Dodatkowo - jak wskazano - Zamawiający przyznał również, iż nie przeprowadzał
analizy rynku w zakresie potencjalnego wykonania przedmiotowego zamówienia
przez inne podmioty. Skierował jedynie prośbę do firmy C. Sp. z o.o. o wycenę
potrzebnego asortymentu, otrzymując w odpowiedzi ofertę handlową. W ten sposób
opierał się na oświadczeniach firmy, która była zainteresowana sprzedażą swoich
produktów, uzyskując jedynie subiektywną wiedzę na temat funkcjonujących na
rynku rozwiązań.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, nie jest możliwa do
zaakceptowania sytuacja, w której Zamawiający, mimo istnienia konkurencji na rynku,
ogranicza krąg podmiotów, które mogłoby złożyć oferty wykonania zamówienia; a
tym samym kreuje monopol wybranego wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z
zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Opisując
przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający uzasadnione potrzeby
zamawiającego, właściwie określając warunki udziału wykonawców w postępowaniu,
jak również formułując odpowiednie kryteria oceny ofert, zamawiający jest w stanie
wyłonić wykonawcę, który zrealizuje zamówienie w sposób prawidłowy, jednocześnie
oferując najkorzystniejsze warunki.
Ponadto Zamawiający powoływał się również na przesłankę wynikającą z art. 67 ust. 1
pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z ww. artykułem ustawy Pzp Zamawiający może
zastosować tryb z wolnej ręki w przypadku zaistnienia przyczyn związanych z
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 300 z 313
koniecznością ochrony praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.
Chodzi tu w szczególności o przypadki związane z ochroną praw autorskich i praw
pokrewnych na podstawie przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie
autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) oraz o
przypadki związane z ochroną patentową i ochroną innych praw wyłącznych
udzieloną na podstawie ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności
przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm).
Jednocześnie Zamawiający obowiązany jest wykazać, iż nie występuje sytuacja
preferowania danej usługi lub produktu objętych ochroną wynikającą z praw
wyłącznych, jeżeli inne produkty lub usługi mogą obiektywnie zaspokoić jego
potrzeby. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b
ustawy Pzp, nie wystarczy zatem by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa
wyłącznego (prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iż wykonywanie
zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na
przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich
praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi.
Wobec powyższego Zamawiający nie udowodnił zasadności udzielenia
kontrolowanego zamówienia w oparciu o przyczyny związane z ochroną praw
wyłącznych.
W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy stwierdzono, iż na rynku istniały
produkty równoważne przedmiotowi zamówienia określonemu przez
Zamawiającego, co automatycznie wykluczało możliwość skorzystania z trybu
zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp w celu
wyboru wykonawcy rzeczowego zamówienia. Jak stwierdził biegły w przedmiotowej
sprawie: na rynku sprzętu medycznego funkcjonowały i funkcjonują rozwiązania
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 301 z 313
równoważne, które pozwalają realizować tożsame funkcje terapeutyczne i kliniczne,
co wyspecyfikowane w przedmiocie zamówienia.
Nawet jeżeli do współdziałania ze sobą urządzeń różnych producentów niezbędne
byłyby zmiany w ich oprogramowaniu, to również przepisy ustawy o prawie
autorskim nie ograniczają takiej możliwości. Zgodnie z art. 75 ust. 2 pkt 3 lit. c ww.
ustawy nie wymaga zgody uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego
formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania
informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego
programu komputerowego z innymi programami komputerowymi, o ile zostaną
spełnione następujące warunki: czynności te odnoszą się do tych części
oryginalnego programu komputerowego, które są niezbędne do osiągnięcia
współdziałania.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego i badając zgodność oferty z jej treścią, nie można wybiórczo opierać się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a pomijać inne
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia określa wzajemne prawa i obowiązki
stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Pozwala wykonawcom
dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający. Czy wykonawcy
będą w stanie wykonać dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w
postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, które podlega
wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 k.c. (zob. wyrok KIO z
31.03.2014 r., KIO 503/14).
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 302 z 313
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli
zamawiającego i badając zgodność oferty z jej treścią, nie można wybiórczo opierać
się wyłącznie na postanowieniach specyfikacji, a pomijać inne. Artykuł 65 § 1 k.c.,
zawierający dyrektywy wykładni oświadczeń woli, nakazuje uwzględniać kontekst
danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Wszelkie
niezgodności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać
na korzyść wykonawców. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd
Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć
charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawcy.
Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do
przetargu”.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO
1557/14 („Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości
interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców”)
oraz w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13 („Wszelkie niejasności w
treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez
zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących
udział w postępowaniu”) i Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 10 lipca 2015 r., I
C 2/15, niepubl. („nie wolno odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego
wyliczenia ceny, jeżeli fakt ten był spowodowany wyłącznie winą zamawiającego,
który tak przygotował SIWZ, że zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera
błędy”).
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 303 z 313
W wyroku z dnia 9 stycznia 2018 r., KIO 2712/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że przy dokonywaniu oceny prawidłowości - zgodności złożonej przez
wykonawcę oferty z wymaganiami Zamawiającego, podstawowe znaczenie ma
wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego
traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SIWZ.
Wyprowadzanie dalej idących wniosków na podstawie dość uproszczonego
rozumowania, iż „to co nie jest zabronione, jest dozwolone” (jak czyni Przystępujacy),
jest nieuprawnione.
Czy wprowadzeniem w błąd zamawiającego będzie każda informacja niemająca odzwierciedlenia w rzeczywistości?39 W nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. przewidziano również sankcje dla wykonawcy,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), a także wykonawcy, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp).
39 Wykorzystano fragmenty wyroku z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 304 z 313
O ile w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp jednoznacznie wskazano, że może
być zastosowany wyłącznie jeśli podanie nieprawdziwych informacji było celowym
(zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa to w
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp odpowiedzialność wykonawcy ukształtowana została
w sposób odmienny. Przepis ten dopuszcza zatem wykluczenie wykonawcy w
sytuacji wprowadzenia w błąd zamawiającego w wyniku zachowań nieumyślnych
wykonawcy tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.
W wyroku z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności dokonywanych przez
wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego (dalej „k.c.”), a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający
prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z
reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski
CH BECK Warszawa 2017 r.)
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10
marca 2004 r., IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech
konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r., V CK
311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 305 z 313
podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 §2 k.c. należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a zatem konstruując wzorzec
należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie
profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter
profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i
przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach.
Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania
otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką
działalność (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK
Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady,
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku
wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w
nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu,
zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.
Ponadto, dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp konieczne jest
wystąpienie dwóch innych elementów a zatem: przedstawiane informacje mogą
mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym
postępowaniu oraz przedstawiane przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd
zamawiającego. W kwestii wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zauważyć należy, że
wystarczającym dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego
wpływu, o czym świadczy użycie sformułowania „mogące mieć wpływ”, który taką
możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 306 z 313
weryfikacji zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie wymaga podejmowania
dodatkowych czynności np. w postaci zwracania się do innych podmiotów o
potwierdzenie czy przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się, że
wykonawca podał dane nieprawdziwe – zamawiający stosuje ten przepis.
Ponadto przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie ogranicza zakresu podawanych
przez wykonawcę informacji, ponieważ nie precyzuje (odmiennie niż w przypadku
przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) o jakie informacje chodzi.
Wystarczającym jest, aby miały one wpływ na decyzje zamawiającego. Z pewnością
jednak obejmuje on swoją hipotezą także informacje wymienione w art. 24 ust. 1 pkt
16 ustawy Pzp a zatem informacje, że wykonawca: nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu, spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria
selekcji.
Odnosząc się z kolei do kwestii wprowadzenia w błąd zamawiającego Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że jako takie należy bez wątpienia zakwalifikować
wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w
rzeczywistości. W kwestii rozumienia co powinno być traktowane jako informacja
nieprawdziwa, odwołać się należy do wytycznych dotyczących rozumienia tej
kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99 (OSNC 2003/3 poz. 42). W tym wyroku Sąd Najwyższy stwierdził (za
sądem apelacyjnym), że pojęcie „prawda", „prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie
występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym
(np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,
art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art.
297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i
art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie
„prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 307 z 313
(adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
„faktami" i „danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej
koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o
rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 15 marca 2018 r. (sygn. akt KIO
380/18) w którym skład orzekający stwierdził, że zamawiający, oceniając czy
informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się
ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest
prawdziwa, czy nieprawdziwa. Aby uznać informację za wprowadzającą w błąd nie
jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację
przedstawił.
Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma
również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez
wykonawcę oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób
zgodzić się ze stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania
albowiem trudno w takich wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące
mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość
weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak
też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym że zamawiający posiada
wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia, nie może mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą.
Gdyby przyjąć takie jego rozumienie każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne
informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji co w
efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z jej literalnego
brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 308 z 313
informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem
rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te
informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą.
Czy upływ terminu związania ofertą powoduje utratę przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty? W najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zwraca się uwagę, że upływ
terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i
zawarcia z nim umowy, a przepisy ustawy Pzp nie wiążą negatywnych skutków z
brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z wykonania swoich
ustawowych obowiązków.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą krajowej izby odwoławczej i sądów
okręgowych upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru
stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty.
Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności
oferty.
W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której
upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być
uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. na gruncie obowiązujących
przepisów ustawy - prawo zamówień publicznych brak jest jakiegokolwiek przepisu,
zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 309 z 313
W wyroku z dnia 17 maja 2019 r., KIO 805/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła
się ze stanowiskiem, że brak przedłużenia terminu związania ofertą powoduje
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie ustawy Pzp fakt nieprzedłużenia
terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i
zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie
ma możliwości odrzucenia takiej oferty, ponieważ przepisy ustawy Pzp - stanowiące
lex specialis w stosunku do przepisów k.c. - nie wiążą negatywnych skutków z
brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania
swoich ustawowych obowiązków. wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. art. 85 ust.
2 ustawy Pzp, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy - jedynie w przypadku,
gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że
zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. tożsame
stanowisko zostało wyrażone w uchwale z dnia 11 sierpnia 2015 r. KIO/KD 43/15 oraz
wyrokach z dnia 7 marca 2017 r., KIO 324/17, z dnia 11 lipca 2017 r., KIO 1305/17, z dnia
28 września 2017 r., KIO 1912/17, z dnia 24 lipca 2018 r., KIO 1371/17, z dnia 31
października 2017 r., KIO 2181/17, z dnia 12 lutego 2018 r., KIO 153/18 oraz wyrokach
Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012 r., III Ga 379/12, Sądu
Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r., IX Ga 392/13, Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14, Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 19 czerwca 2015 r., XXIII Ga 729/15, Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16
lutego 2011 r. VI Ga 192/10 i postanowieniu trybunału konstytucyjnego z 24 lutego
2010 r., SK 22/08.
W wyroku KIO 805/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że nie ma żadnej
podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 310 z 313
odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru
takiej oferty jako najkorzystniejszej. ponadto w postanowieniu trybunału
sprawiedliwości unii europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et
Saferod Kabex, o sygnaturze akt C-35/17, trybunał uznał, że wskutek występujących
od wielu lat sporów dotyczących upływu terminu związania ofertą, polskie
orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co spowodowało brak pewności
prawnej zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. w tej sytuacji TSUE
kategorycznie stwierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze
względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie
ani w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, to zasady równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie
wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z
dokumentacji przetargowej. jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje
zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana.
W wyroku z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła
argumentacji Zamawiającego, iż z uwagi na to, że termin związania ofertą
Odwołującego upłynął przed terminem wniesienia odwołania wykonawca utracił
status wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkująca
koniecznością odrzucenia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że
co do zasady krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został
określony w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp pod pojęciem wykonawcy należy
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 311 z 313
rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną
nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia
publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Definicja wykonawcy nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać
status wykonawcy, wyłącznie do tych, którzy mają szansę na uzyskanie zamówienia.
Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej
oferty, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym,
uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania. W analizowanym stanie
faktycznym niewątpliwie Odwołujący posiada status wykonawcy, złożył bowiem
ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest nadal zainteresowany
udzieleniem przedmiotowego zamówienia publicznego, o czym świadczy fakt
złożenia odwołania. Okoliczność upływu terminu związania ofertą nie powoduje
utraty statusu wykonawcy i nie niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków
ochrony prawnej przez tego wykonawcę, szczególnie w sytuacji, gdy z całokształtu
okoliczności sprawy wynika, że jest on nadal zainteresowany uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia publicznego. Wobec powyższego wniosek o
odrzucenie odwołania został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Brak jest podstaw do stwierdzenia,
że ewentualne przerwanie terminu związania ofertą lub jego upływ przesądza o braku
możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tym stanie faktycznym,
Odwołujący jest podmiotem, który dąży do uzyskania zamówienia, wniósł odwołanie
a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 312 z 313
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14, w którym to wyroku
Sąd stwierdził, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności
oferty, a jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.
Przywołać także należy uchwałę z dnia 24 maja 2011 r., KIO/KD 44/11, w której
„wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na
dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący
dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na
uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża
intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też
realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony
prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania."
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru
oferty wykonawcy, który swoją ofertą nie jest już związany, brak także przepisu, który
nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Zatem
wyrażenie przez wykonawcę woli w przedmiocie związania ofertą po upływie okresu
związania nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do
uznania, że oferta przestała istnieć.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca wiąże możliwość
odrzucenia oferty jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
czyli z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Oznacza to, że sam upływ
terminu związania ofertą nie wywołuje sankcji z postaci odrzucenia oferty na
podstawie art. 98 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko potwierdza również postanowienie Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r., SK 22/08, który stwierdził iż „w aktualnie
WCZORAJ I DZIŚ ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ I SĄDOWE
ROZBIEŻNOŚCI INTERPRETACYJNE. Część 1 i 2
Strona 313 z 313
obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie
zamówieniu publicznego po upływie terminu związania ofertą”.
Opracowanie: Józef Edmund Nowicki
Zawarte w opracowaniu teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą strony internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, w tym z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl, orzeczeń NSA lub WSA z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych dostępnej na stronie internetowej
www.nsa.gov.pl, orzeczeń SA z bazy Portalu Orzeczeń Sądów Powszechnych dostępnej na stronie internetowej www.orzeczenia.ms.gov.pl, a orzeczeń Sądu Najwyższego z bazy orzeczeń dostępnej na
stronie internetowej www.sn.pl