Web Dadico

8/17/2019 Web Dadico

1/91

Caderno de Direito Tributário – 2006

Claudia Maria Dadico e Ingrid Schroder Sliwka

2

ESCOLA DA MAGISTRATURA DOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

DireçãoDesembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon

ConselhoDesembargador Federal Paulo Afonso Brum VazDesembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira

Coordenador Científico do Módulo de Direito TributárioJuiz Federal Leandro Paulsen

AssessoriaIsabel Cristina Lima Selau

__________________________________________

CADERNO DE DIREITO TRIBUTÁRIO - 2006

Organização e Revisão – Divisão de EnsinoMaria Luiza Bernardi Fiori Schilling

Revisão – Divisão de Publicações Arlete HartmannLeonardo SchneiderMaria Aparecida Corrêa de Barros BertholdMaria de Fátima de Goes Lanziotti

Capa e Editoração – Divisão de Editoração e Artes Alberto Pietro Bigatti Artur Felipe TemesMarcos André Rossi VictorazziRodrigo Meine

ApoioSeção de Reprografia e Encadernação

Contatos:E-mail: [email protected]: (51) 3213-3040Divisão de Ensino: (51) 3213-3041Divisão de Publicações: (51) 3213-3043Divisão de Editoração e Artes: (51) 3213-3046www.trf4.gov.br/emagis


2/91



3

Apresentação

O Currículo Permanente criado pela Escola da Magistratura do Tribunal

Regional Federal da 4ª Região - EMAGIS - é um curso realizado em encontros mensais,

voltado ao aperfeiçoamento dos juízes federais e juízes federais substitutos da 4ª Região,

que atende ao disposto na Emenda Constitucional nº 45/2004. Tem por objetivo, entre

outros, propiciar aos magistrados, além de uma atualização nas matérias enfocadas,

melhor instrumentalidade para condução e solução das questões referentes aos casos

concretos de sua jurisdição.

O Caderno do Currículo Permanente é fruto de um trabalho conjunto desta

Escola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender às necessidades

dos participantes.

O material conta com o registro de notáveis contribuições, tais como artigos,

jurisprudência selecionada e estudos de ilustres doutrinadores brasileiros e estrangeiros

compilados pela EMAGIS e destina-se aos magistrados da 4ª Região, bem como a

pesquisadores e público interessado em geral.


3/91



4

COMO CITAR ESTA OBRA:

DADICO, Cláudia Maria; SLIWKA, Ingrid Schroder. Medidas assecuratórias do crédito

tributário: cautelar fiscal, indisponibilidade de bens e BACEN-JUD. Porto Alegre:TRF – 4ª Região, 2006 (Currículo Permanente. Caderno de Direito Tributário: módulo 1)


4/91



5

ÍNDICE

MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: CAUTELAR FISCAL,INDISPONIBILIDADE DE BENS E BACEN-JUDClaudia Maria Dadico e Ingrid Schroder Sliwka

Ficha Técnica............................................................................................................................ 02 Apresentação............................................................................................................................ 03

Texto: “Medidas Assecuratórias do Crédito Tributário: Cautelar Fiscal,Indisponibilidade de Bens e BACEN-JUD” Autoras: Claudia Maria Dadico e Ingrid Schroder Sliwka

1 Das indisponibilidades na legislação infraconstitucional........................................................ 07

1.1 Definição doutrinária........................................................................................................ 071.2 A indisponibilidade patrimonial na legislação infraconstitucional – hipóteses legais....... 131.2.1. Na Lei de Falências................................................................................................ 131.2.2 No Código de Processo Civil................................................................................... 151.2.3 Na Lei das Instituições Financeiras......................................................................... 161.2.4 Na Lei de Custeio da Seguridade Social................................................................. 171.2.5 Na Lei de Improbidade Administrativa..................................................................... 181.2.6 Na Lei das Organizações Sociais............................................................................ 201.2.7 Na Lei que trata do Regime de Previdência Complementar................................... 201.2.8 Na Medida Cautelar Fiscal....................................................................................... 211.2.9 No CTN – Lei Complementar nº 118/2005.............................................................. 23

2. Da Medida Cautelar Fiscal.................................................................................................... 24

2.1 Legitimação ativa............................................................................................................. 242.2 O conceito de “constituição do crédito” utilizado pela Lei nº 8.397/92............................ 252.3 Da função da Medida Cautelar Fiscal.............................................................................. 282.4 Requisitos para seu deferimento: o rol do art. 2º............................................................. 362.5 Bens passíveis de decretação da indisponibilidade em sede de MCF............................ 422.6 A Medida Cautelar Fiscal e o Redirecionamento da Execução Fiscal............................ 452.7 A Medida Cautelar Fiscal e os Parcelamentos (REFIS, PAES e REFIS 3)..................... 46

3. Sigilo Bancário e BACEN-JUD.............................................................................................. 493.1 O Fundamento Constitucional do Sigilo Bancário............................................................ 493.2 A Quebra do Sigilo Bancário na Execução Fiscal ou em Medidas

Preparatórias/Incidentais............................................................................................... 513.3. O sigilo bancário na legislação infraconstitucional.......................................................... 57

3.3.1 Na Lei 4.595/64........................................................................................................ 573.3.2 Na Lei Complementar nº 105/2004......................................................................... 583.3.3 No CTN – Lei Complementar nº 118/2005............................................................. 63

3.4 O convênio BACEN-JUD................................................................................................ 65

4 A indisponibilidade patrimonial no CTN (Lei Complementar nº 118/2005)............................. 664.1 Natureza e função do provimento jurisdicional................................................................ 664.2 Requisitos para a decretação judicial da indisponibilidade do art. 185-A e aplicação do

dispositivo....................................................................................................................... 714.3 A indisponibilidade patrimonial da Lei Complementar nº 118/2205 e a utilidade dos

dispositivos legais que disciplinaram a Medida Cautelar Fiscal..................................... 794.4 Sobre a constitucionalidade do art. 185-A do CTN e sua conformidade com a cláusula

do Devido Processo Legal.............................................................................................. 80

Referências Bibliográficas.......................................................................................................... 88


5/91



6


6/91



MEDIDAS ASSECURATÓRIAS DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO: CAUTELAR FISCAL,

INDISPONIBILIDADE DE BENS E BACEN-JUD


1 DAS INDISPONIBILIDADES NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

1.1 Definição Doutrinária

Não há, quer nas normas de direito material, quer no direito processual

brasileiro, um regramento geral para o instituto da indisponibilidade patrimonial.

Quem mais se aprofundou no estudo doutrinário do tema, todavia, foram os

grandes teóricos do direito privado, em seus comentários sobre o direito de

propriedade e os institutos da inalienabilidade e da indisponibilidade, em matéria de

direito das sucessões.

Assim é que o art. 1.228 do Código Civil define o proprietário como o titular da

faculdade de usar, gozar e dispor de seus bens e do direito de reavê-los do poder de

quem quer que injustamente os possua.

Desta definição legal extraem-se os elementos constitutivos da propriedade,

quais sejam, os direitos de usar, gozar, dispor e reivindicar, assim sintetizados por

Silvio Rodrigues:

O "jus utendi' implica a possibilidade de usar a coisa deacordo com a vontade do proprietário e a de excluir estranhosde igual uso. O "jus fruendi" envolve o poder de colher osfrutos naturais e civis da coisa, bem como de explorá-laeconomicamente, aproveitando seus produtos.[...] O "jusabutendi" quer dizer direito de dispor da coisa, alienando-a.1

______________

1 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 16ª ed vol. 5. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 76/77.

7


7/91



O Código Civil, em seu art. 1.231, estabelece que “a propriedade presume-se

plena e exclusiva, até prova em contrário”, sendo doutrinária a distinção entrepropriedade plena, quando todos os seus elementos se acham reunidos na esfera

de direitos do proprietário, e limitada, quando é gravada por ônus real ou é

resolúvel.

Outra hipótese de limitação ao direito de propriedade é a que incide sobre o

poder de disponibilidade que, além da prerrogativa de livremente dispor da coisa,

privando seu titular do jus abutendi 2, compreende também a faculdade de aliená-la

em todo ou em parte, por título oneroso ou gratuito, de gravá-la com ônus reais, deabandoná-la ou mesmo de destruí-la, consoante leciona Pontes de Miranda (Pontes,

Tratado, T. 4, p; 146) .

Esta limitação ao direito de propriedade ocorre nos casos de inalienabilidade e

de indisponibilidade, voluntária ou cogente.

Todavia, para melhor compreensão da matéria convém distingui-las.

A inalienabilidade consiste em qualidade jurídica da coisa que, por sua própria

natureza ou em virtude de lei, de cláusula ou condição expressa ou de disposição

testamentária, não pode ser legitimamente transferida do patrimônio de uma pessoa

para o de outra, nem submetida a ônus reais” (Pontes, Tratado, T. 4, p; 146).

Já a indisponibilidade consiste numa limitação imposta ao titular do direito,

retirando-lhe o poder para realizar eficazmente o negócio jurídico. Em outras

palavras, a proibição de dispor subtrai-lhe a legitimidade para a prática do negócio.

Tanto na inalienabilidade, quanto na indisponibilidade, há uma limitação ao

direito de disposição. Os institutos, entretanto, não se confundem.

Pontes de Miranda assim os distingue:

Quanto às inalienabilidades objetivas ou são qualidadesremovíveis, ou irremovíveis, dos bens (sem cogitarmos aquidas coisas que não são suscetíveis de apropriação, a respeitodas quais os negócios jurídicos não existiriam, como acompra-e-venda da estrela, do ar, ou da água da chuva nãocaptada), em virtude de lei, ou provêm de negócio jurídico aque se dá publicidade registrária. Não se confundem com as

______________

2 Ibidem, p. 82.

8


8/91



proibições de dispor, que criam ilicitude, nem com asproibições de dispor, de cuja infração resulta ineficácia.

A inalienabilidade consiste numa “qualidade jurídica da coisa que, por sua

própria natureza ou em virtude da lei, de cláusula ou condição expressa ou de

disposição testamentária, não pode ser legitimamente transferida do patrimônio de

uma pessoa para o de outra, nem submetida a ônus reais”3

Já a indisponibilidade consiste numa limitação imposta ao titular do direito,

retirando-lhe o poder para realizar eficazmente o negócio jurídico. Em outras

palavras, a proibição de dispor subtrai-lhe a legitimidade para a prática do negócio

jurídico.

Esclarece Antonio Junqueira de Azevedo, que a legitimidade “difere da

capacidade, porque esta depende de condições pessoais, isto é, de condições da

pessoa, ou tomada em si mesma (condições físicas ou psíquicas), ou tomada em

meio de um grupo social (condições de status), enquanto aquela (legitimidade)

depende de relações jurídicas.”

Prossegue o autor, distinguindo entre a:

’legitimidade-requisito de validade’, que age sobre a validade

do negócio; pode ser definida como a qualidade do agenteconsistente na aptidão, obtida por consentimento de outrem,para realizar validamente um negócio jurídico; (...) A outra,que podemos chamar de ‘legitimidade-fator de eficácia’, éque, de fato, age sobre a eficácia do negócio; esta pode serdefinida como a qualidade do agente consistente na aptidão,obtida pelo fato de estar o agente na titularidade de um poder,para realizar eficazmente um negócio jurídico.4

Destas considerações decorre outra distinção entre a inalienabilidade e a

indisponibilidade. A venda ou oneração de bem gravado por cláusula de inalienabilidade é nula

de pleno direito5, pois macula o negócio jurídico no plano de sua validade.

______________

3 NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica., v. 2. n. 807, apud FERREIRA, Pinto, Tratado dasheranças e dos testamentos. p. 419, grifo nosso.4 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio jurídico – existência, validade, eficácia. p. 68/69. 2a ed. São

Paulo: Saraiva, 1986.5 Entendem como nula a disposição tendente a afastar a incidência das cláusulas da inalienabilidade instituídasde acordo com o art. 1676 do CC: Pinto Ferreira, Luís. Tratado das Heranças e dos Testamentos. 2ª ed. São

9


9/91



A nulidade se dá, segundo Washington de Barros Monteiro, pela ilicitude do

objeto do ato jurídico que busca ilidir os efeitos da cláusula, afrontando ao art. 69 do

Código Civil de 1916, que define como "coisas fora do comércio as insuscetíveis deapropriação, e as legalmente inalienáveis".6

Pontes de Miranda sustenta que o:

...ato jurídico pelo qual se aliena o inalienável, por lei, ou porregistro de cláusula registrável, é nulo por impossibilidade jurídica (art. 145, II, 2ª parte), e não por ilicitude (art. 145, II, 1ªparte). É ineficaz, porque é nulo. Não se torna eficaz pordesaparição da qualidade, em virtude da lei nova, porque tallei seria retroativa e, provavelmente, ofenderia o art. 141, § 3º

da Constituição de 1946; nem se convalida, extinta aqualidade, por ato ratificativo do alienante infrator, porque onulo é irratificável, nem por ato da pessoa ou pessoas a favorde que se estabelecera a inalienabilidade...7

Seja por impossibilidade jurídica, seja por ilicitude do objeto, a venda de bem

gravado com cláusula de inalienabilidade é nula de pleno direito, não podendo ser

ratificada ou convalidada.

Já a venda do bem indisponível atinge o negócio jurídico no plano de sua

eficácia. Não há impossibilidade jurídica, nem ilicitude do objeto. Haverá, sim, a

prática de ato por pessoa sem legitimidade para realizá-lo, destituída dos poderes

necessários para efetuá-lo eficazmente. O que ocorre, neste caso, é “a inexistência

de uma relação jurídica que impede a realização (eficaz) do negócio.” 8

Antonio Junqueira de Azevedo cita como exemplo de negócios em que há

falta de legitimidade-fator de eficácia as vendas a non domino9, os atos do

mandatário sem poderes e as alienações de bem próprio, quando o proprietário já

perdeu o poder de disposição:

Os negócios realizados nessa situação são válidos e, atémesmo, têm eficácia entre as partes (podem ser rescindidos e

Paulo: Saraiva, 1990, p. 424; RODRIGUES, Silvio, Op. Cit., p. 146; MONTEIRO, Washington de Barros. Cursode Direito Civil. p. 156; DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, vol 6º , p. 153/154; CarvalhoSantos, J. M. Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. XXIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1937, p. 322.6 MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit., p.156.7

Op. Cit., p. 168.8 AZEVEDO, Antonio Junqueira. Op. Cit., p. 70.9 No mesmo sentido Pontes de Miranda, “Tratado de Direito Privado”, Tomo 4, p. 146 e 164.

10


10/91



dão origem a perdas e danos por inadimplemento); falta-lhes,porém, a eficácia diretamente visada, que, como se percebe,implica em os efeitos do negócio se projetarem também na

esfera jurídica de terceiros. O poder, resultante da relação jurídica legitimante, é, pois, aí fator de atribuição da eficáciadiretamente visada; sem ele, o negócio é ineficaz em relaçãoaos terceiros. Aliás, basta pensar que, em princípio, essaspessoas não precisam agir para destruir o ato, para seperceber o quanto essa situação de falta de legitimidade-fatorde eficácia difere, não só da nulidade (o que é evidente), mastambém, da anulabilidade.10

Na síntese de Lopes da Costa, “o negócio feito com violação da proibição de

dispor é ineficaz. Não é nulo, porque o preceito visa a proteção de determinada

pessoa – o credor. Não é anulável, porque não necessita de nenhuma declaração judicial que o invalide. Vale em face de todos, menos em frente à pessoa cujos

interesses a lei pretende garantir".11

A indisponibilidade cautelar tem contornos diversos da penhora, que é ato

executivo.

Inicialmente porque, muito embora a indisponibilidade limite-se a manter

aqueles bens no patrimônio do devedor, a individualização da responsabilidade

patrimonial do devedor, com a especificação de quais bens serão destinados àsatisfação daquele crédito determinado, somente ocorrerá por força da penhora. No

entanto, a indisponibilidade cumpre a função de conservar os bens, evitando que

sejam subtraídos ou alienados, de forma eficaz, em prejuízo da execução.

Um outro efeito decorrente da penhora é a apreensão física e

desapossamento do bem em face do devedor. O devedor perde a posse imediata

sobre a coisa penhorada e, ainda que nomeado seu depositário, exercerá a posse

sob outro título, já na condição de auxiliar do juízo. Havendo risco de

desaparecimento ou deterioração dos bens, a lei faculta a guarda em

estabelecimentos oficiais de crédito ou em depositário judicial ou particular,

dependendo da natureza dos bens penhorados (art. 666 do CPC). Na

indisponibilidade, conceitualmente, não há perda da posse, mas tão somente do

direito de disposição.

______________

10

Op. Cit., p. 70/71.11 Costa, Alfredo Araújo Lopes da. Medidas preventivas. Medidas preparatórias – Medidas de conservação. BeloHorizonte: Imprensa Oficial, 1953, p. 103.

11


11/91



Com a penhora o credor adquire, também, o direito de preferência sobre os

bens penhorados, direito este de caráter estritamente processual.

Ademais, a penhora não retira do executado o direito de dispor da coisa.Segundo Humberto Theodoro Júnior:

Se em razão do depósito decorrente da penhora, ocorre aindisponibilidade material absoluta, 'quanto à disposição jurídica ... rege o princípio oposto da livre disponibilidade dodireito, apenas com a limitação da ineficácia dos respectivosatos, para com a execução, independentemente dedeclaração judicial, isto é, tendo-se os atos como válidos eeficazes em todas as direções menos em relação à execução,para a qual são havidos como se não existissem.12

É possível mesmo afirmar que, do ponto de vista estrutural 13, a

indisponibilidade representa uma antecipação dos atos finais do processo de

execução, na medida em que durante todo o processo de execução os bens

penhorados permanecem sob o poder de disposição do executado, uma vez que

não lhe é vedada a alienação ou oneração. A retirada destes bens de sua esfera de

disponibilidade dá-se apenas com sua transferência à propriedade de outrem, quer

através da arrematação, quer através da adjudicação.

Não se pode negar que a decretação judicial da indisponibilidade apresentacontornos expropriatórios, na medida em que retira do requerido um dos poderes

inerentes ao direito de propriedade, como já visto.

Nem o arresto, nem a penhora acarretam este efeito.

Não obstante haja certa controvérsia jurisprudencial sobre o tema, prevalece

a tendência jurisprudencial segundo a qual:“indisponibilidade obsta tão-só, a

alienação ou oneração voluntárias, mas não a constrição judicial, da qual decorrerá

o direito de concorrer com os demais credores.” Mais adiante:

______________

12 THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil . 12ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, vol II, p. 186.13 No tocante à análise estrutural dos provimentos jurisdicionais adotamos como premissa metodológica o posicionamento de Crisanto Mandrioli em seu artigo “Per uma Nozione Strutturale dei ProvvedimentiAnticipatori o Interinali” segundo o qual os provimentos antecipatórios não guardam apenas uma relação de

anterioridade cronológica em relação aos provimentos cujos efeitos buscam antecipar, no sentido de apenas "vir antes de". " Em realidade," - aduz Mandrioli - "quando se diz que um fenômeno antecipa um outro não se diz queum vem antes que o outro, mas se diz ainda que chega antes à mesma meta daquele outro”.

12


12/91



A indisponibilidade dos bens dos diretores das instituições

financeiras em intervenção extrajudicial tem por finalidade obstar que

o proprietário, por vontade própria, aliene seus bens, destinados, emface do preceito legal à garantia dos credores. Isso não quer dizer,

porém, que ditos bens estão imunes à constrição legal. Em execução

promovida contra diretor de instituições financeiras, sob o regime de

liquidação extrajudicial, podem os seus bens ser penhorados para

que o procedimento tenha uma evolução normal até o momento da

designação da praça, quando, então, deverá ser suspenso, caso

ainda não se encontre alhures a responsabilidade do executado. (JB

125/286, 1987)Por fim, como bem sintetiza Aldemário Araújo Castro:

Constatamos, ainda, a ausência de regramento processualgeral para a figura da indisponibilidade. Assim, não existe "aindisponibilidade de bens e direitos" no direito brasileiro.Existem, à toda evidência, "as indisponibilidades de bens edireitos", conforme o regramento aplicável em cada uma dassituações antes alinhadas.

Consumado o esforço de buscar os contornos comuns dasvárias indisponibilidades presentes na ordem jurídica

brasileira, podemos afirmar que, em geral, a indisponibilidadede bens e direitos consiste na proibição do proprietário debem ou direito aliená-lo (transferir para outra pessoa) ouonerá-lo (dar em garantia, como nas hipóteses de hipoteca oupenhor). Subsiste, no entanto, para o proprietário, a utilizaçãoou posse do bem ou direito e a percepção dos frutos deleadvindos.

Normalmente, a indisponibilidade de bens e direitos funcionacomo medida cautelar voltada para a eficácia de atos futurosde constrição patrimonial.14

1.2 A indisponibilidade patrimonial na legislação infraconstitucional –

hipóteses legais

______________

.

14

CASTRO, Aldemario Araujo. A indisponibilidade de bens e direitos prevista no art. 185-A do CódigoTributário Nacional . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 770, 12 ago. 2005. Disponível em:. Acesso em: 08 set. 2006

13


13/91



1.2.1. Na Lei de Falências

A indisponibilidade patrimonial dos bens do falido já era prevista na antiga Leide Falências (Decreto-Lei nº 7.661/45) em seu art. 40 e atualmente é contemplada

pela nova Lei no art. 103 : “Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o

devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor”. Este

dispositivo é aplicável, segundo Fábio Ulhôa Coelho, tão somente ao empresário

individual e às modalidades societárias que contemplem responsabilidade ilimitada

(nome coletivo, comandita simples ou comandita por ações, hipóteses em que todos

os sócios da sociedade em nome coletivo, o sócio comanditado na comanditasimples e o acionista-diretor, na comandita por ações, perdem o direito de

administrar e dispor de seus bens)15. Decretada a indisponibilidade, tais empresários

perdem o direito de administrar e dispor de seu patrimônio, embora não tenham sua

capacidade civil subtraída, pois os atos de conteúdo não patrimonial podem ser

praticados (exemplo: atos civis de direito que envolvam direito de família, votar,

prestar concurso, etc.). A propriedade dos bens, contudo, se conserva até a venda

dos bens na realização do ativo durante a liquidação, pois a massa falida não se

torna proprietária dos bens do patrimônio do falido, apenas congregando os

interesses dos credores.

Não pode a indisponibilidade, contudo, atingir os bens não sujeitos à

arrecadação, quais sejam, os bens absolutamente impenhoráveis (CPC, arts. 649 e

650, Lei nº 8.009/90) e os bens da meação do cônjuge.

Nos demais casos, a indisponibilidade patrimonial é disciplinada no art. 82, §

2º, da mesma lei, que rege a responsabilidade pessoal dos sócios e estabelece que:

§ 2º. O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento daspartes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bensparticulares dos réus, em quantidade compatível com o danoprovocado, até o julgado da ação de responsabilização.

______________

15 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. São Paulo:

Saraiva, 2005. p. 290.

14


14/91



É também Fábio Ulhôa Coelho quem afirma que a indisponibilidade, em tal

caso, deverá ser deferida, liminarmente, tão somente na ação na qual esta

responsabilidade ficará delimitada, ou seja, “..quando houver fundado receio defrustração da execução da sentença condenatória que afinal vier a ser proferida

responsabilizando o sócio, acionista ou administrador.” não sendo cabível nos autos

principais da falência. “De qualquer forma, a indisponibilidade será sempre limitada

aos bens do demandado em valor suficiente para a indenização do dano alegado.

Não cabe, em nenhuma hipótese na falência, o decreto da indisponibilidade dos

bens dos sócios, acionistas ou administradores, em termos gerais. Ela deve sempre

ser limitada, como diz a lei, ao valor do ressarcimento demandado.”16

1.2.2 No Código de Processo Civil

O art. 752 do Código de Processo Civil estabelece que o devedor perde o

direito de administrar os seus bens e deles dispor, até a liquidação total da massa no

processo de insolvência, tão logo seja ela declarada. A massa insolvente passa a

ser gerida pela figura do administrador, que tem a custódia dos bens arrecadados

(art. 763 do CPC) e também representa a massa em juízo (art. 12, III e 766, II, do

CPC).

Sobre a extensão dos efeitos da indisponibilidade, a lição de Araken de Assis:

Este efeito radical, mais profundo do que o verificado napenhora, espraia-se sobre todas as relações patrimoniais dodevedor e as que, de algum modo, influenciem a massa ativa.Como visto [...], não equivale a uma perda completa a

capacidade processual. Traduz a criação da própria massados bens arrecadados. Sob este aspecto, há uma restriçãorelativa à capacidade civil.

A inabilitação do devedor perdura até a extinção dasobrigações, ex vi do art. 782, ao contrário do que se infere dalocução empregada no art. 752 – “liquidação total da massa”-e, se concretiza em termos. Em primeiro lugar, jamais selevarão ao pé da letra o veto aparente do art. 782 à prática

______________

16 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas (lei nº 11.101, de9-2-2005). 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. pp. 209/212 e 282/291.

15


15/91



pelo devedor de “todos os atos da vida civil”. Decerto a lei nãoo impedirá de exercer profissão, provendo seu própriosustento e o da família....Tampouco deixará de atuar, na

execução coletiva, como parte passiva. Ninguém poderánegar-lhe a possibilidade de locar imóvel para residênciafamiliar....17

1.2.3 Na Lei das Instituições Financeiras

A Lei nº 6.024/74, em seu art. 36, prevê a indisponibilidade dos bens dos

administradores de instituições financeiras em intervenção, liquidação extrajudicial

ou falência. A despeito da ausência de um regramento geral para todas as hipóteses

de indisponibilidade no Direito brasileiro, o art. 38 da Lei nº 6.024/74 estabelece umelenco de providências decorrentes do decreto judicial de indisponibilidade que, na

ausência de norma específica, pode ser invocado por analogia:

Art. 38. Decretada a intervenção, a liquidação extrajudicial oua falência, o interventor, o liquidante ou o escrivão da falênciacomunicará ao registro público competente e às Bolsas deValores a indisponibilidade de bens imposta no artigo 36.

Parágrafo único. Recebida a comunicação, a autoridadecompetente ficará relativamente a estes bens impedida de:

a) fazer transcrições, inscrições, ou averbações dedocumentos públicos ou particulares;

b) arquivar atos ou contratos que importem em transferênciade cotas sociais, ações ou partes beneficiárias;

c) realizar ou registrar operações e títulos de qualquernatureza;

d) processar a transferência de propriedade de veículosautomotores.

Outra ressalva feita pela Lei nº 6.024/74 diz respeito à impossibilidade de a

indisponibilidade recair sobre bens inalienáveis ou impenhoráveis (§ 3º do art. 36),bem como sobre os bens “objeto de contrato de alienação , de promessa de compra

e venda, de cessão ou promessa de cessão de direitos, desde que os respectivos

instrumentos tenham sido levados ao competente registro público, anteriormente à

data da decretação da intervenção, da liquidação extrajudicial ou da falência.”

______________

17 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 9ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pp. 814/815.

16


16/91



Não podemos deixar de mencionar que o artigo 2º da Lei nº 9.447, de 14 de

março de 1996, esboçou um elenco de exceções à indisponibilidade na liquidação

extrajudicial, dos quais podemos citar a faculdade outorgada ao Banco Central deexcluir da indisponibilidade, os bens de pessoas jurídicas controladores das

instituições financeiras submetidas aos regimes especiais, desde que necessário

para assegurar a normalidade da atividade econômica e os interesse dos credores.

O mesmo dispositivo, em seu § 3º, também estabelece que a indisponibilidade não

impede a alienação de controle, cisão, fusão ou incorporação da instituição

submetida aos regimes de intervenção, liquidação extrajudicial ou administração

especial temporária.Quanto ao tema, é oportuno citar o posicionamento jurisprudencial do E.

Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a indisponibilidade

“não impede ou subtrai dos dirigentes da sociedade a suaadministração. Cria-se uma restrição ao direito depropriedade, visando sua conservação, não podendo –todavia – a liquidação extrajudicial ‘afetar o processoprodutivo ou as operações comerciais.”

(Resp nº 243.091-MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU

18.10.2004, p. 280.No mesmo julgado, do voto do Relator extrai-se ainda a afirmação de

“indisponibilidade, significa simplesmente a impossibilidade dedispor dos bens (aliená-los ou de vendê-los), o que,fatalmente, não abrange o mero acessório como o dividendode uma ação, pois o principal que é o bem continua intacto.(...) O direito ao dividendo deriva, segundo a doutrina e aprópria legislação, da qualidade de acionista, ‘como ocorrecom o voto’.

Ao principal fundamento de que a Lei nº 6.024/74 não estabelece a

obrigatoriedade de motivação, notadamente quanto à identificação da

responsabilidade subjetiva de cada administrador ou diretor, o Tribunal Regional

Federal da 5ª Região decidiu que o mencionado diploma legal não foi recepcionado,

por contrariedade à cláusula do “devido processo legal”. (LEX 65/628). No

julgamento, afirmou o Ministro José Delgado, em seu voto:

A garantia à propriedade, pois, é forte, larga e fundamentalem nosso ordenamento. Os bens das pessoas – assim como

sua liberdade – só podem ser retirados como conseqüênciade um processo legal, onde se respeite o contraditório e a

17


17/91



ampla defesa, como todos os meios e recursos a tantonecessários.

1.2.4 Na Lei de Custeio da Seguridade Social

O art. 53 da Lei nº 8.212, de 24.7.1991, derroga disposição da Lei nº

6.830/80, prevendo a possibilidade de penhora de bens indicados pelo exeqüente,

de forma concomitante com a citação inicial. Além disso, torna desde logo

indisponíveis os referidos bens, por força do disposto no §1o.

Segundo Andrei Pitten Velloso, em comentário a este dispositivo,

a indisponibilidade implica a inalienabilidade e,conseqüentemente, a impenhorabilidade absoluta do bem (art.649, I, do CPC). Por tal razão, não seriam admissíveis novosgravames sobre o bem constrito. Porém, o CTN admite oconcurso de preferência entre pessoas jurídicas de direitopúblico (art. 187, parágrafo único), razão pela qual, nesseaspecto, não pode prevalecer a impenhorabilidade.18

O autor refere ainda decisões que consideram viável nova penhora e ulterior

expropriação do bem, restringindo a indisponibilidade a atos praticados sponte

própria pelo executado, o que nos parece mais acertado e conforme à jurisprudência

do Superior Tribunal de Justiça:

Processual Civil – Imóvel penhorado em execução fiscal –Indisponibilidade – Art. 53, §1o, da Lei n. 8.212/1991 –Possibilidade de nova penhora em outro processo. 1. Aindisponibilidade de que trata o art. 53, §1o, da Lei n.8.212/1991 diz respeito à inviabilidade de alienação pelodevedor-executado, do bem penhorado em execução movidapela Fazenda Pública Federal, o que não impede recaia novapenhora sobre o mesmo bem, em outra execução. 2. Recursoespecial provido. (STJ, REsp 615.678-0-SP, 2a Turma,unânime, Rel. Min. Eliana Calmon, julg. 24.08.05, DJ19.09.05, p. 269)19

1.2.5 Na Lei de Improbidade Administrativa

O art. 7º da Lei nº 8.429, de 2.6.1992, estabelece para a autoridade

administrativa responsável pelo inquérito administrativo a obrigatoriedade de

______________

18

VELLOSO, Andrei Pitten. Comentários à lei do custeio da seguridade social: Lei n. 8.212, de 24 de julho de2991, atualizada até a LC 118/2005. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 328.19 Disponível em http://www.stj.gov.br. Acesso em: 07.09.06.

18


18/91



representar ao Ministério Público para a indisponibilidade dos bens do indiciado que

assegurem o integral ressarcimento do dano ou sobre o acréscimo patrimonial

resultante do enriquecimento ilícito. A indisponibilidade, na espécie, estáfundamentada em previsão constitucional constante do § 4o do art. 37 da referida lei,

segundo o qual: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos

direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o

ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação

penal cabível.”

Sobre a abrangência da medida, veja-se os seguintes precedentes do Superior

Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVILPÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.INDISPONIBILIDADE DE BENS. DILAPIDAÇÃO DOS BENS.RECEIO DO JULGADOR. SÚMULA 7/STJ. INVIABILIDADEDO RECURSO ESPECIAL E DA CAUTELAR VINCULADA.(...) II – A indisponibilidade dos bens não é indicada somentepara os casos de existirem sinais de dilapidação dos bens queseriam usados para pagamento de futura indenização, mastambém nas hipóteses em que o julgador, a seu critério,avaliando as circunstâncias e os elementos constantes dos

autos, demonstra receio a que os bens sejam desviadosdificultando eventual ressarcimento. (...) IV – Aindisponibilidade recairá sobre tantos bens quantos foremnecessário ao ressarcimento do dano resultante doenriquecimento ilícito, ainda que adquiridos anteriormente aosuposto ato de improbidade....(STJ, AgRg na MC 11139/SP,1a Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Falcão, julg. 14.03.06,DJ 27.03.03, p. 152)20

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –INDISPONIBILIDADE DE BENS. LESÃO AO ERÁRIOPÚBLICO. 1. Não há de confundir ato de improbidadeadministrativa com lesão ao patrimônio público, porquantoaquele insere-se no âmbito de valores morais em virtude doferimento a princípios norteadores da atividade administrativa,não se exigindo, para sua configuração, que o ente públicoseja depauperado. 2. A indisponibilidade de bens prevista noart. 7o da Lei n. 8.429/92 depende da existência de fortesindícios de que o ente público atingido por ato de improbidadetenha sido defraudado patrimonialmente ou de que o agente

______________

20 Disponível em http://www.stj.gov.br. Acesso em: 07.09.06.

19


19/91



do ato tenha-se enriquecido em conseqüência de resultadosadvindos do ato ilícito. 3. A medida prevista no art. 7o da Lei n.8.429/92 é atinente ao poder geral de cautela do juiz, prevista

no art. 798 do Código de Processo Civil, pelo que seudeferimento exige a presença dos requisitos do fumus boni júris e do periculum in mora. 4. Recurso especial parcialmenteconhecido e, nessa parte, provido.(STJ, REsp 731109/PR, 2a

Turma, unânime, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julg.02.02.06, DJ 20.03.07, p. 253)21

1.2.6 Na Lei das Organizações Sociais

O art. 10 da Lei nº 9.637, de 15.5.1998, que regula a qualificação de entidades

como organizações sociais, também contempla a possibilidade de decretação deindisponibilidade de bens da entidade ou o seqüestro de bens de seus dirigentes, na

hipótese de fundados indícios de malversação de bens ou recursos de origem

pública.

1.2.7 Na Lei que trata do regime de previdência complementar

O art. 59 da Lei Complementar nº 109, de 29.5.2001, que trata do regime de

previdência complementar, estabelece a possibilidade de decretação de

indisponibilidade dos bens dos administradores, controladores e membros de

conselhos estatutários de entidades sob intervenção ou liquidação extrajudicial:

Art. 59. Os administradores, controladores e membros deconselhos estatutários das entidades de previdênciacomplementar sob intervenção ou em liquidação extrajudicialficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo,por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los,até a apuração e liquidação final de suas responsabilidades.

§ 1o A indisponibilidade prevista neste artigo decorre do

ato que decretar a intervenção ou liquidação extrajudicial eatinge todos aqueles que tenham estado no exercício dasfunções nos doze meses anteriores.

§ 2o A indisponibilidade poderá ser estendida aos bensde pessoas que, nos últimos doze meses, os tenhamadquirido, a qualquer título, das pessoas referidas no caput eno parágrafo anterior, desde que haja seguros elementos de

______________

21 Disponível em http://www.stj.gov.br. Acesso em: 07.09.06.

20


20/91



convicção de que se trata de simulada transferência com o fimde evitar os efeitos desta Lei Complementar.

§ 3o Não se incluem nas disposições deste artigo os

bens considerados inalienáveis ou impenhoráveis pelalegislação em vigor.

§ 4o Não são também atingidos pela indisponibilidade osbens objeto de contrato de alienação, de promessas decompra e venda e de cessão de direitos, desde que osrespectivos instrumentos tenham sido levados ao competenteregistro público até doze meses antes da data de decretaçãoda intervenção ou liquidação extrajudicial.

§ 5o Não se aplica a indisponibilidade de bens daspessoas referidas no caput deste artigo no caso de liquidaçãoextrajudicial de entidades fechadas que deixarem de tercondições para funcionar por motivos totalmentedesvinculados do exercício das suas atribuições, situaçãoesta que poderá ser revista a qualquer momento, pelo órgãoregulador e fiscalizador, desde que constatada a existência deirregularidades ou indícios de crimes por elas praticados.

Já o art. 60 da referida lei, estabelece vedação a anotações decorrentes de

alienações ocorridas após a decretação de indisponibilidade, em um âmbito maior

do que ineficácia do negócio jurídico:

Art. 60. O interventor ou o liquidante comunicará aindisponibilidade de bens aos órgãos competentes para osdevidos registros e publicará edital para conhecimento deterceiros.

Parágrafo único. A autoridade que receber acomunicação ficará, relativamente a esses bens, impedida de:

I - fazer transcrições, inscrições ou averbações dedocumentos públicos ou particulares;

II - arquivar atos ou contratos que importem em

transferência de cotas sociais, ações ou partes beneficiárias;III - realizar ou registrar operações e títulos de qualquer

natureza; e

IV - processar a transferência de propriedade de veículosautomotores, aeronaves e embarcações.

1.2.8 Na Medida Cautelar Fiscal

O art. 2º da Lei nº 8.397/92, com as alterações da Lei nº 9.532/97, estabelece o

rol, não taxativo, de hipóteses de cabimento da indisponibilidade no âmbito da

medida cautelar fiscal:

21


21/91



Art. 2º. A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra osujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando odevedor:

I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bensque possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar,visando a elidir o adimplemento da obrigação;

III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;

IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam aliquidez do seu patrimônio;

V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda aorecolhimento do crédito fiscal:

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa suaexigibilidade;

b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros:

VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, quesomados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônioconhecido;

VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devidacomunicação ao órgão da Fazenda Pública competente,quando exigível em virtude de lei;

VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada

inapta, pelo órgão fazendário;IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam asatisfação do crédito.

Tratando-se de ação inserida no âmbito da cautelaridade, a medida cautelar

fiscal não se compadece com hipóteses de perigo abstratamente normados pelo

legislador. Não é possível interpretar o rol do art. 2º da Lei nº 8.397/92 como

hipóteses que, automaticamente, conduziriam à decretação judicial de

indisponibilidade, sem permitir ao juiz o exame dos requisitos relativos ao periculum

in mora e ao fumus boni juris em cada caso concreto, levando-se em

consideração as peculiaridades de cada situação. Daí dizer-se que o mencionado rol

não é taxativo; sempre que a satisfação do crédito exeqüendo restar ameaçada por

manobras fraudulentas, ainda que não previstas naquelas hipóteses legais, caberá a

decretação da indisponibilidade cautelar, com fundamento na Lei nº 8.397/92.

Por constituir-se numa decisão judicial que afeta diretamente o direito de

propriedade do réu, como já visto, o periculum in mora a justificar a concessão

liminar da medida cautelar fiscal deve ser entendido como uma ameaça real e

22


22/91



concreta à frutuosidade da futura execução do crédito público, materializado por

manobras de simulação, dissipação patrimonial ou práticas fraudulentas, cuja prova

deve ser apresentada pelo autor juntamente com sua petição inicial.Cabe salientar que a Lei 8.397/92, em seu art. 4º, § 1º, focaliza a

indisponibilidade, em se tratando de pessoa jurídica, tão-somente sobre os bens do

ativo permanente, buscando resguardar os bens que integram o ciclo operacional da

empresa.

Por fim, saliente-se, ainda, que a Lei nº 8.397/92 admite o ajuizamento da

medida cautelar tanto em sua forma preparatória, quanto em sua forma incidental. É,

sendo pertinente observar, quanto ao tema, que a propositura da medida cautelarpreparatória pressupõe a propositura de execução fiscal ou de ação tendente à

formação de título judicial no prazo máximo de 60 (sessenta) dias (art. 11), já que o

sistema processual brasileiro não admite ação cautelar preparatória a processo

administrativo.22 No entanto, caso se entenda pela impossibilidade de o Fisco

ajuizar ação tendente à formação do título, sob pena de se admitir que o crédito

tributário seja constituído pelos juízes e tribunais, o que subverteria a lógica de

separação de poderes23, a solução para a constitucionalidade do disposto no art. 11,

nesta parte, é a transformação dos prazos impróprios do processo administrativo

fiscal em prazos próprios, para efeitos de caducidade da medida cautelar

preparatória.

1.2.9 No CTN – Lei Complementar nº 118/2005

A Lei Complementar nº 118/2005 foi editada com a finalidade de adequar a

disciplina da cobrança do crédito tributário às modificações introduzidas pela nova

Lei de Falências. Como o vetor adotado pela nova lei de falências consistiu em

reforçar as possibilidades de continuidade do negócio e incentivar a recuperação

______________

22 Vide, quanto ao tema, dissertação de mestrado de Cláudia Maria Dadico: “A Medida Cautelar Fiscal e oPrincípio do Devido Processo Legal”, pp. 173 a 180.23 Nesse sentido as conclusões de Marciano Seabra de Godoi, ao examinar a possibilidade de reversão judicial

das decisões definitivas dos Conselhos de Contribuintes em “Sobre a Possibilidade de a Fazenda Públicareverter, em Juízo, Decisões Definitivas dos Conselhos de Contribuintes”, In ROCHA, Valdir de Oliveira(coord.). Grandes questões atuais do direito tributário. 9º v. São Paulo: Dialética, 2005, p. 410.

23


23/91



viável da empresa, a Lei Complementar nº 118 resultou em uma “solução de

compromisso”, na terminologia adotada por Aldemário Araújo Castro24.

Seguindo esta diretriz, várias garantias do crédito tributário foram flexibilizadas.Veja-se, por exemplo, a ordem de preferência do crédito tributário, que passou a

ceder passo para tanto para os créditos “extraconcursais” quanto para os créditos

com garantia real, até o valor do bem gravado. Também a responsabilidade

tributária em casos de sucessão empresarial, do art. 133 do CTN, foi remodelada,

excluindo-se a responsabilidade do adquirente de estabelecimento comercial

quando a alienação da empresa ou unidade produtiva ocorrer no bojo de processo

de falência ou recuperação judicial. Ao que parece, para contrabalançar esta “flexibilização” de garantias históricas

do crédito tributário, o legislador buscou reforçar outras prerrogativas e garantias.

Neste sentido, buscou reduzir o prazo prescricional para a propositura da ação de

repetição do indébito, além de endurecer no trato da presunção de fraude, com a

supressão da expressão “em fase de execução” (agora “fraude ao crédito tributário”,

e não mais a “fraude à execução”) e, tema que passaremos a examinar mais

detidamente, em capítulo próprio, passou a prever a indisponibilidade dos bens do

devedor em execução fiscal de crédito tributário.

2. DA MEDIDA CAUTELAR FISCAL

2.1 Legitimação ativa

O art. 1º da Lei nº 8.397/92 estabelece que a medida cautelar fiscal pode ser

manejada pelo credor da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos

Municípios e respectivas autarquias.

Em se tratando de instrumento processual que traduz gravame à órbita jurídica

do devedor, por imposição do princípio hermenêutico “odiosa restringenda”, não se

______________

24

“A Indisponibilidade de bens e direitos prevista no art. 185-A do Código Tributário Nacional”, In: PEIXOTO,Marcelo Magalhães. (coord.) Reflexos tributários da nova lei de falência (comentários à LC 118/2005). SãoPaulo: MP Editora, 2005.

24


24/91



tem admitido a interpretação extensiva do rol de legitimados ativos, nem a

equiparação, legal ou jurisprudencial, de outras pessoas jurídicas àquelas ali

referidas.Da mesma forma, não se admite a legitimação ativa de pessoas jurídicas que,

embora beneficiadas por lei com os privilégios processuais da Fazenda Pública, não

possam inscrever seus débitos em dívida ativa, tal como ocorre,

exemplificativamente, com alguns créditos do BNDES, por força do Decreto-Lei

nº474, de 19.02.69 ou da Embratur, por força da Lei nº 8.181, de 28.03.1991.

Também não figuram dentre os entes legitimados à propositura de medida

cautelar fiscal as fundações públicas, equiparadas pela jurisprudência às autarquiaspara fins de inclusão na competência da Justiça Federal.

2.2 O conceito de “constituição do crédito” utilizado pela Lei nº 8.397/92

Bernardo Ribeiro de Moraes conceitua o lançamento tributário como o

ato administrativo, decorrente de um procedimento (ato ouconjunto de atos regrados que objetivam a realização de umfim), privativo da autoridade administrativa, que tem por objetoformalizar o crédito tributário correspondente a uma obrigaçãopreviamente existente.25

Alberto Xavier, a seu turno, conceitua o lançamento como o “ato administrativo

de aplicação da norma tributária material que se traduz na declaração da existência

e quantitativo da prestação tributária e na sua conseqüente exigência”.26

Com a ocorrência do fato tipificado pela norma tributária como hipótese deincidência de um tributo, nasce a obrigação tributária.

No mesmo instante em que nascida a obrigação tributária, surge para seu

sujeito ativo o correspondente direito de crédito. Neste momento, entretanto, este

______________

25

MORAES, Bernardo Ribeiro. Compêndio de direito tributário. 3ª ed., vol. II, Rio: Forense, 1999. p. 386/387.26 XAVIER, Alberto. Do lançamento – teoria geral do ato, do procedimento e do processo Tributário. Rio:Forense, 1998., p. 66.

25


25/91



crédito ainda não é dotado de exigibilidade, uma vez que a obrigação tributária

nasce ilíqüida e somente será tornada líqüida após o lançamento.

O lançamento, portanto, “vem declarar a existência da obrigação tributária eformalizar (constituir) o crédito tributário correspondente. O lançamento tributário não

cria o crédito tributário, mas apenas o formaliza”.27

Neste sentido tem sido interpretado o art. 142 do CTN que, impropriamente,

define o lançamento como o ato que “constitui” o crédito tributário.

Este procedimento de constituição do crédito tributário é dividido em duas

fases: a fase oficiosa, em que a autoridade administrativa levanta as informações

necessárias à lavratura do lançamento, materializa-o documentalmente e notifica ocontribuinte de seu conteúdo; e a fase contenciosa, que se inicia quando o

contribuinte recebe a notificação, facultando-lhe o direito de impugnar o crédito na

via administrativa. Somente com a manifestação final da autoridade administrativa

acerca das impugnações e recursos interpostos pelo contribuinte é que o crédito

considera-se definitivamente constituído.

Desta forma, consoante esclarece Bernardo Ribeiro de Moraes,

quando o sujeito passivo recebe a notificação do lançamentohá a constituição provisória do crédito tributário... Aconstituição definitiva (concluída definitivamente) do créditotributário se dá quando o sujeito passivo deixa de impugnar olançamento tributário já notificado, ou, mesmo impugnado,quando exista a final manifestação da autoridadeadministrativa, uma vez esgotados os recursosadministrativos.28

A Lei nº 8.397/92, em sua redação original, não dispunha claramente sobre o

momento a partir do qual era possível o ajuizamento da medida cautelar fiscal: se

após a constituição provisória ou definitiva do crédito tributário. Assim estabelecia seu art. 2º: “A medida cautelar fiscal poderá ser requerida

contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, regularmente

______________

27 MORAES, Bernardo Ribeiro de, Op. Cit., p. 392.28 Neste sentido pacificou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “...decorrido o prazo para

interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativointerposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o artigo 174,começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco.” (RE 94.462-SP, Rel. Min. Moreira Alves)

26


26/91



constituído em procedimento administrativo...”, ao passo que o art. 3º exigia a “prova

literal da constituição do crédito” como condição indispensável à sua concessão.

Diante disso, a maior parte dos intérpretes do texto legal, à época, considerouque a propositura da medida já seria possível após a constituição provisória do

crédito, ou seja, após o lançamento.29

A Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, entretanto, alterou

significativamente a redação dos artigos 1º e 2º da lei de 1992.

O artigo 1º passou a estabelecer que o “procedimento cautelar fiscal poderá

ser instaurado após a constituição do crédito...”, tout court , sem nenhuma alusão a

procedimento administrativo.O parágrafo único deste mesmo dispositivo enumerou duas hipóteses em que

o “requerimento” da medida cautelar fiscal independe “da prévia constituição do

crédito tributário”: quando o devedor “notificado pela Fazenda Pública para que

proceda ao recolhimento do crédito fiscal, põe ou tenta por seus bens em nome de

terceiros” ou ainda quando “aliena bens ou direitos sem proceder à devida

comunicação ao órgão da Fazenda Pública, quando exigível em virtude de lei”.

O parágrafo citado, portanto, dispensou da “prévia constituição do crédito

tributário” hipótese de devedor já notificado, ou seja, depois de provisoriamente

constituído o crédito, através do lançamento.

Como é consabido, a notificação nada mais é do que o ato formal de

comunicação ao contribuinte dos termos em que lavrado o lançamento tributário.

Ora, se o devedor já foi notificado, é porque já concluído o lançamento, que é o

ato de constituição provisória do crédito tributário. Desta forma, não haveria lógica

em se dispensar a prévia constituição do crédito numa hipótese em que o crédito já

fora constituído, ainda que de forma provisória.

______________

29 Neste sentido: ABRÃO, Carlos Henrique, Da ação cautelar fiscal e o depositário infiel . 2ª ed., p. 52/53;BALERA, Wagner. Medida Cautelar Fiscal – Notações, In: Revista da Previdência Social nº 182, jan. 96, p. 17;GRECO, Leonardo, Medida Cautelar Fiscal, In:Revista dos Tribunais, vol. 685. São Paulo, Ed. Revista dosTribunais, p. 256/258; MACHADO, Hugo de Brito, Cautelar Fiscal, In: Relatório IOB de Jurisprudência, nº

5/92, p. 93 e Ag 70985, 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná. Em sentido contrário, entendendo quea ação cautelar fiscal somente poderia ser ajuizada após a constituição definitiva do crédito, DELGADO, JoséAugusto. Medida Cautelar Fiscal In: RT 702/34.

27


27/91



Disso decorre que esta “prévia constituição”, a que alude o dispositivo,

somente pode ser sua constituição definitiva, sob pena de invencível incoerência

entre o enunciado do parágrafo e aquele constante do inciso V, “b”.Note-se que o dispositivo fez alusão expressa ao crédito tributário, o que deixa

fora de qualquer dúvida que os conceitos utilizados são aqueles consagrados pelo

Direito Tributário.

A interpretação sistemática destes dispositivos conduz à conclusão de que o

termo ‘constituição’, tantas vezes mencionado pelo texto da Lei nº 8.397/92, deve

ser entendido como a constituição definitiva do crédito fiscal.

Assim, a propositura da ação cautelar fiscal, de acordo com o texto da Lei nº8.397/92, somente é possível após a constituição definitiva do crédito, salvo, nos

casos dos incisos V, “b” e VII do art. 2º, em que viável o ajuizamento após a

notificação do lançamento.

Com estas considerações, podemos passar uma breve análise da função

desempenhada pela medida cautelar fiscal.

2.3 Da função da medida cautelar fiscal

Sendo a finalidade da tutela cautelar essencialmente instrumental, ou seja,

dirigida à garantia de eficácia do provimento principal, não se pode concebê-la

isoladamente.

A necessidade de invocação da tutela cautelar somente ocorrerá quando a

parte estiver em condições de aforar a demanda principal, ou quando esta já se

encontre pendente. Nas palavras de Liebman, reproduzidas por Humberto Theodoro

Junior, "a ação cautelar é sempre ligada a uma relação de complementariedade a

uma ação principal, já proposta ou da qual se anuncia a próxima propositura". 30

______________

30 THEODORO JR, Humberto. Processo Cautelar. 12ª ed. São Paulo: Ed; LEUD, 1990. p. 44 (grifo nosso).

28


28/91



Esta a razão pela qual o art. 796 do CPC estabelece que "o procedimento

cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é

sempre dependente".Pela mesma razão é que o art. 806 estabelece o dever da parte de ajuizar a

ação principal no prazo de 30 (trinta) dias, findo o qual, sem que o faça, cessa a

eficácia da medida cautelar concedida (art. 808, I).

Pelo mesmo motivo, o legislador processual incluiu, dentre os requisitos da

petição inicial da ação cautelar, a descrição da lide e seu fundamento (art. 801, III).

Diante desta concepção da instrumentalidade e de todos os desdobramentos

acima apontados, não é possível cogitar-se de um processo cautelar absolutamenteautônomo, totalmente desconexo de uma ação principal, ou que seja instrumental a

uma potencial ação principal cujo ajuizamento está, ainda, distante no tempo.31

Veja-se, ainda, que a instrumentalidade característica da tutela cautelar

apresenta conseqüências também sob o aspecto do direito de defesa do réu.

A necessária ligação da tutela cautelar com outro processo assegura que, na

hipótese de concessão da cautela, o exercício do contraditório não será suprimido,

mas simplesmente postergado para o momento em que possa desenvolver-se com

plenitude na ação principal.

Neste sentido, são oportunas as advertências feitas por José Roberto

Bedaque, no sentido de que:

...o processo não é instrumento voltado para a satisfação dointeresse do autor, mas para a correta atuação da regra dedireito material ao caso concreto.(...) A efetividade doprocesso não pode ser buscada a qualquer custo, comsacrifício de garantias fundamentais de uma das partes.32

______________

31 É certo que no caso da produção antecipada de provas, o provimento não perderá sua eficácia se não for proposta a ação principal nos trintas dias seguintes. Mas aqui a questão não se prende à instrumentalidade damedida, mas ao completo exaurimento de sua eficácia com a própria produção probatória pretendida. A regra delimitação temporal, portanto, destina-se tão somente àquelas medidas que efetivamente comportem uma"cessação". O dano eventualmente causado à parte contrária, fato que não se observa na produção antecipada de provas, também determina sua duração dentro dos limites recomendados pelo devido processo legal.32

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência(tentativa de sistematização). 3ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 258 e 260. O mesmo autor noticia o

desenvolvimento de forte movimento em prol da reafirmação do direito de defesa, na Itália, como resposta àcrescente sumarização da tutela jurisdicional, em desrespeito às garantias derivadas do devido processo legal. Aesse respeito, alude ao posicionamento de Cristina Rapissarda Sasson, a qual defende o completo

29


29/91



Não se pode admitir, igualmente, diante deste perfil teórico e normativo da

instrumentalidade cautelar, a possibilidade de medidas judiciais que tenham por

escopo assegurar o resultado útil de processos administrativos.33

Nos casos em que a demanda principal será um processo de execução, a parte

deve dispor de seu título, judicial ou extrajudicial, ou estar muito próxima de obtê-lo.

No que se refere ao crédito tributário, o lançamento torna-o certo quanto à

origem e ao devedor (an debeatur ) e líqüido, pelo exato dimensionamento do que é

devido (quantum debeatur ). Mas sua exigibilidade, neste momento, exaure-se

administrativamente, uma vez que permite ao credor, exclusivamente, valer-se dos

meios de cobrança amigável, destituídos de conteúdo obrigatório. Suaexeqüibilidade judicial, entretanto, somente surgirá após a sua inscrição como dívida

ativa, o que só é possível após sua constituição definitiva, pelo decurso do prazo

para impugnação ou após a decisão final proferida no processo administrativo (art.

39 da Lei nº 4.320/64 e art. 201 do CTN).

Destarte, para que o ente público possa aforar execução fiscal, nos termos da

Lei nº 6.830/80, deve dispor da Certidão de Dívida Ativa, documento ao qual a lei

emprestou a força de título executivo extrajudicial.

Como acabamos de verificar no item anterior, a Lei nº 8.397/92 estabeleceu

que a medida cautelar fiscal, de regra, somente pode ser aforada após a

constituição definitiva do crédito. Nesta hipótese a relação de instrumentalidade

entre a futura execução e a medida cautelar fiscal encontra-se perfeitamente

delineada, uma vez que o ente público já dispõe de todos os meios para inscrever

seu crédito e ajuizá-lo, na forma do preceituado pela Lei da Execução Fiscal. Não o

fazendo no prazo do art. 11 da Lei nº 8.397/92, a medida perde sua eficácia, tal

como dispõe o art. 13, I, deste diploma legal.

O mesmo não ocorre, entretanto, nos casos mencionados pelo parágrafo único

do art. 1º da Lei nº 8.397/92 (devedor notificado que põe ou tenta pôr seus bens em

nome de terceiros e devedor que aliena bens ou direitos sem proceder à

restabelecimento, no novo processo cautelar italiano, do nexo de instrumentalidade entre a tutela cautelar e a

principal, como medida necessária ao alcance desta finalidade ( In: "Il nuovo processo cautelare", p. 485).33 Segundo José Ignácio Botelho de Mesquita, "não se pode cogitar de um processo cautelar judicial que tenha por fim assegurar o resultado de um processo administrativo". In: "Execução das decisões do CADE", inédito.

30


30/91



comunicação ao órgão fazendário quanto exigível por lei), nos quais o ajuizamento

da cautelar fiscal é possível após o lançamento. Nestas hipóteses, o crédito

tributário é líquido e certo, mas ainda não exeqüível. Se o contribuinte optar porimpugná-lo administrativamente, sua inscrição em dívida ativa pode levar meses, ou

mesmo anos para aperfeiçoar-se.34

Aqui, portanto, não se vislumbra relação de instrumentalidade entre a medida

cautelar fiscal e a futura execução fiscal.35 No máximo, poder-se-ia dizer que a

medida teria por escopo servir à garantia do resultado do processo administrativo de

constituição do crédito, o que, como já deixamos assentado, é absolutamente

incompatível com a finalidade da tutela jurisdicional cautelar.Esta interpretação do texto legal conduziria, inevitavelmente, à sua

inconstitucionalidade. Isso porque a medida de indisponibilidade patrimonial

concebida isoladamente, sem nenhuma conexão com uma demanda principal, age

meramente como meio indireto de coerção ao pagamento do débito, por meio de

uma séria restrição ao direito de propriedade que pode durar indefinidamente, sem

que seja aberta a possibilidade de discussão do crédito na via judicial, com plenitude

de meios de defesa.

A criação de restrições indiretas à atividade do contribuinte em débito foi

energicamente rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal, o que se verifica nos

verbetes das Súmulas nºs 70, 323 e 547.

Nas duas hipóteses mencionadas pelo art. 1º, par. único da Lei nº 8.397/92,

uma única interpretação é possível: é a de que, uma vez proposta a medida cautelar

fiscal e decretada a indisponibilidade dos bens do devedor, fica o ente público

obrigado a propor ação de conhecimento36, com vistas à formação de um título

______________

34 Os procedimentos necessários ao ajuizamento de uma execução fiscal (do início da ação fiscal, ao vários graushierárquicos do processo administrativo, ao procedimento de inscrição e ajuizamento) são expostos com clareza por Edda Gonçalves Maffei e Antonio Pinto da Silva, no artigo "O Uso de Medidas Gerais de Cautela naCobrança de Débitos Fiscais", In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, nº 21, p. 160/161.35 Tal indagação já foi lançada com propriedade por José Ignácio Botelho de Mesquita, ao sustentar que "não se pode pensar em cautelaridade sem instrumentalidade. Se a execução fiscal ainda não pode ser instaurada, não se pode dizer que esta medida de indisponibilidade de bens seja cautelar em relação à execução fiscal". In:

Liminares: Limites Constitucionais à Discricionariedade Judicial. RTDP 3/97, p. 104.36 Inclusive através de ação monitória, já que esta não se apresenta incompatível com os créditos públicos baseados em relação de direito material de menor complexidade.

31


31/91



executivo judicial, sob pena de ineficácia da medida, nos termos do art. 13 do

referido diploma.

Nesta ação de conhecimento, o direito de defesa do contribuinte poderá serexercido com plenitude e a efetiva necessidade da manutenção da indisponibilidade

patrimonial poderá ser controlada pelo Poder Judiciário com maior segurança.

A propositura de ação de conhecimento pelos entes da Fazenda Pública, além

de constituir-se em desdobramento lógico do princípio constitucional da

inafastabilidade da jurisdição, não se revela incompatível com o sistema de

prerrogativas e garantias do crédito tributário estabelecido pelo CTN.

Como bem aduz Ruy Barbosa Nogueira, “o devedor em mora está sujeito àexecução forçada judicial dentro do ‘due process of law’ , com as garantias

constitucionais do contraditório e jamais pode ser entregue à execução nas mãos do

próprio credor”.37

As prerrogativas e garantias do crédito tributário devem ser lidas e

interpretadas, antes de tudo, de acordo com os parâmetros impostos pela

Constituição.

Ao lançar mão da ação de conhecimento, nas hipóteses tratadas, a Fazenda

não estará renunciando a uma prerrogativa, mas valendo-se da única forma de fazer

valer sua pretensão creditória em consonância com os princípios constitucionais

derivados da cláusula due process of law .

Cabe lembrar que a iniciativa da fase contenciosa de constituição do crédito

tributário pertence exclusivamente ao contribuinte38 e os procedimentos de cobrança

administrativa não são obrigatórios para a administração.39 Não há nenhuma norma

que obrigue a Fazenda Pública a exaurir suas instâncias administrativas, para, só

então, deduzir em juízo sua pretensão creditória. É certo que o acesso à tutela

executiva somente lhe será franqueado com a obtenção de um título executivo;

todavia, a auto-constituição de um título extrajudicial não é o único caminho. Nada

______________

37 NOGUEIRA, Rui Barbosa. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 296.38

MORAES, Bernardo Ribeiro de Moraes. Compêndio de Direito Tributário, 2º vol.. 3ª ed. Rio de Janeiro:Forense, 1995, p. 837.39 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 296.

32


32/91



impede que o crédito seja definitivamente formalizado na via judicial, em ação

condenatória que lhe outorgue um título executivo judicial.40

Há posicionamento no sentido contrário, porém, de que a constituição do

crédito não pode ser feita na via judicial, ainda que o reconhecimento do débito pelo

contribuinte possa nela se dar.

Trata-se, ademais, de decorrência do princípio da inafastabilidade da

jurisdição, aplicado também à administração pública.

É certo que a discussão administrativa do crédito também se reveste da

natureza de garantia para o contribuinte. Sua finalidade última, entretanto, é garantir

que a agressão ao patrimônio do contribuinte, - que se concretizará com a execução judicial do crédito tributário - seja precedida por processo devido, respeitadas as

garantias do contraditório e da ampla defesa.

Ocorre que, quando a Fazenda Pública obtém o provimento judicial que

decreta a indisponibilidade dos bens do contribuinte, esta agressão patrimonial já

ocorreu. Dá-se uma inversão na fórmula segundo a qual “ninguém será privado de

sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. O iter processual

inicia-se com a privação dos bens do devedor para, em um momento posterior, seja

franqueado o exercício de seu direito de defender-se.

Nestas hipóteses, o procedimento administrativo já não representará uma

garantia ao contribuinte, mas um simples diferimento de sua faculdade de exercer

seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, o que somente se dará, com

plenitude, na via judicial, perante um juiz imparcial.

Note-se, todavia, que haverá casos em que o contribuinte terá interesse em

prosseguir com a discussão na via administrativa, tendo em vista seu efeito

suspensivo da exigibilidade administrativa do crédito (art. 151, III, do CTN). Isso

ocorre porque, embora nos casos de crédito não constituído definitivamente não se

possa falar, ainda, em exigibilidade judicial ou executoriedade, como querem alguns,

______________

40 Esta possibilidade, ademais, já era admitida Milton Flaks, "nada impede, em princípio, que a Fazenda dispensea inscrição e cobre os seus créditos mediante procedimento executório, desde que o título se ajuste a qualquerdos incisos do art. 585 do CPC, incluindo o de nº VII. Neste caso, todavia, terá de valer-se do processo comum.

Como acentuado, a LEF só aceita como causa petendi a dívida ativa, pressupondo esta, obrigatoriamente, ainscrição do crédito público (CTN, art. 201; L. nº 4.320/64, art. § 1º, c/ red. DL 1.735/79)". In: Comentários à leida execução fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 23/24.

33


33/91



a partir do lançamento o crédito tributário já detém exigibilidade administrativa41.

Esse atributo possibilita que o Fisco, entre outras medidas, p. ex., lance o nome do

devedor no CADIN (Cadastro de Inadimplentes) ou recuse a expedição de CertidãoNegativa de Débito (CND).

A indisponibilidade patrimonial não acarreta a suspensão da exigibilidade do

crédito.

Por estas razões, a concessão da medida cautelar fiscal, nos casos dos incisos

V, “b” e VII do art. 2º da Lei nº 8.397/92, cria para a Fazenda Pública o ônus de

propor, no prazo do art. 11 da citada lei, ação condenatória, com vistas à obtenção

de um título executivo judicial.Com isso, preservam-se o caráter instrumental da medida cautelar fiscal e,

conseqüentemente, sua constitucionalidade, sendo que a duração do decreto de

indisponibilidade fica sujeita não a eventos provocados e controlados pela própria

administração, mas à normal duração de um processo judicial, no qual se exercerá

constante controle da proporcionalidade e da necessidade da medida constritiva

adotada.

Equilibram-se, assim, de um lado, os interesses fazendários de preservação da

garantia de seus créditos e, de outro, o pleno exercício do direito de defesa do

contribuinte, que terá seus bens indisponíveis tão somente durante o tempo

efetivamente necessário, sem excessos.

Há diversos acórdãos dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal

de Justiça, entretanto, admitindo a propositura da cautelar fiscal antes da

constituição definitiva do crédito tributário. No âmbito dos Tribunais Regionais

Federais, destaco o seguinte acórdão, exemplificativamente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL.PROVIMENTO EM PARTE.

I – O art. 1o, parágrafo único, da Lei 8.397/92, com amodificação acrescentada pela Lei 9.532/97, ao exigir, parafins de ajuizamento de medida cautelar fiscal, a constituiçãodo crédito da Fazenda Pública, não requer que tal ocorra de

______________

41 A distinção é feita por Ruy Barbosa Nogueira, In Curso de Direito Tributário, 14ª ed. São Paulo: Saraiva, p.294/297

34


34/91



maneira definitiva, mas tão-somente que reste demonstrada aprobabilidade do direito do requerente.

II – A exigência da constituição definitiva do crédito tributário,

cuja caracterização muitas vezes demanda longo espaçotemporal, em virtude de questionamentos do contribuinte, nasvias administrativa e judicial, poderá inviabilizar o escopo doprocesso cautelar, voltado à salvaguarda da eficácia de futuroexecutivo fiscal.

III – Impõe-se, na espécie, o recebimento com efeitosuspensivo da apelação ante a possibilidade de lesão grave ede difícil reparação.

IV – O bloqueio dos ativos financeiros dos administradores,bem assim das empresas agravadas, há de ser ressalvado daacolhida do recurso, sob pena de se impossibilitar odesenvolvimento da própria atividade empresarial.

V – Recurso provido parcialmente.

(TRF-5a Região, AG 38202 (Proc. 200105000373613/PE), 4aTurma, unânime, Rel. Des. Fed. Edílson Nobre, julg. 21.05.02,DJ 04.07.02, p. 387, grifo nosso)

No Superior Tribunal de Justiça, a matéria não encontra consenso. Em mais de

uma oportunidade, a 1ª Turma daquela Corte pronunciou-se no sentido de não

admitir o manejo da cautelar fiscal enquanto pendente a discussão administrativa do

crédito tributário, consoante demonstram os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSOESPECIAL. FALTA DEPREQUESTIONAMENTO. SÚMULASNº 282 E 356/STF. ART. 535 DO CPC.VIOLAÇÃO.INEXISTÊNCIA. CAUTELAR FISCAL. LEI Nº8.397/92.PRESSUPOSTOS.

(...)

III - À exceção das hipóteses disciplinadas no parágrafo únicodo art. 1º da Lei nº 8.397/92, não é cabível medida cautelarfiscal, por ausência de um de seus pressupostos, quando o

crédito tributário ainda não está definitivamente constituído,pendente discussão na esfera administrativa. Precedente daTurma (REsp 279.209/RS).IV - Recurso especial da fazendanão conhecido. Recurso especial do contribuinte conhecidoapenas em parte e, nesse particular, provido.(Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇARESP - RECURSO ESPECIAL – 577395, Processo:200301347130 UF: PE Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA,Data da decisão: 07/12/2004, DJ DATA:17/12/2004PÁGINA:428 REL. MIN. FRANCISCO FALCÃO, grifo nosso)TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL.IMPROCEDÊNCIA.

35


35/91



Improcede a medida cautelar fiscal contra contribuinte queestá, ainda, discutindo, na instância administrativa, pela viarecursal, o valor tributário que lhe está sendo exigido.

Caso de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art.151, III, CTN). Não interposição de execução fiscal no prazode 60 dias. Débito liquidado. Recurso provido.(Resp nº 279.209/RS, Rel. Min. José Delgado, DJU de02.04.2001, p. 261)

A mesma 1ª Turma, em recente julgado, entretanto, considerou suficiente para

o ajuizamento da medida cautelar fiscal a comunicação ao contribuinte do auto de

infração (notificação), conforme se verifica da seguinte ementa:

MEDIDA CAUTELAR FISCAL. PROCEDIMENTOPREPARATÓRIO. CONSTITUIÇÃO REGULAR DO CRÉDITOTRIBUTÁRIO. CABIMENTO.

(...)

2. Consoante doutrina o eminente Ministro José Delgado: “Háentre os pressupostos enumerados um que é básico: a provade constituição do crédito fiscal. O inciso I do art. 3º da Lei nº8.397/92 não exige constituição definitiva do crédito fiscal;exige, apenas, que ele encontre-se constituído. Por créditotributário constituído deve ser entendido aquele materializadopela via do lançamento. A respeito do momento em que ocrédito tributário deve ser considerado para o devedor comoconstituído, há de ser lembrado que, por orientação jurisprudencial, este momento é fixado quando da lavratura doauto de infração comunicado ao contribuinte.” (artigo Aspectosdoutrinários e jurisprudenciais da medida cautelar fiscal, naobra coletiva Medida Cautelar Fiscal. Coordenadores: IvesGandra da Silva Martins, Rogério Gandra Martins e AndréElali. São Paulo: MP Editora, 2006, p. 79).

3. De acordo com a disciplina dos arts. 2º e 4º, da Lei nº8.397/92, o decreto de indisponibilidade não alcança os bensalienados antes da constituição dos créditos tributários,consubstanciados nos autos de infração.

(Resp nº 466.723 – RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ22/06/2006)

2.4 Requisitos para seu deferimento: o rol do art. 2º

36


36/91



Ao analisar os artigos 813 e 814 do CPC, que disciplinam o arresto comum, o

professor Ovídio Baptista da Silva42 apontou uma contradição evidente entre a

sistemática estabelecida por aqueles dispositivos, e os artigos do próprio Código nosquais o legislador prometeu uma tutela ampla e genérica para todos os casos em

que se demonstrem os pressupostos clássicos legitimadores da tutela cautelar.

O autor citado qualificou como anacrônica a opção do legislador processual de

enumerar exaustivamente as causae arresti , já que os sistemas contemporâneos

demonstram a tendência de substituir este elenco fixo pela previsão genérica

traduzida na locução periculum in mora.

Estas críticas podem ser perfeitamente transportadas para o campo dalegislação extravagante e, particularmente, para a medida cautelar fiscal, na medida

em que, com a evolução dos tempos, as formas de manobras fraudulentas

tendentes a frustrar o direito de crédito dos entes público atingem proporções quase

infinitas.

O “engessamento” em um rol fixo, além de contrariar a tendência

contemporânea a que alude o Professor Ovídio Baptista, atua como fator restritivo

do alcance desta forma de tutela.

O próprio legislador parece haver sentido o equívoco desta solução, ao finalizar

o rol com a previsão genérica “pratica outros atos que dificultem ou impeçam a

satisfação do crédito”.

Ademais, como acrescenta ainda o citado professor, o caráter excepcional e

urgente da tutela cautelar, “pressupõe que as medidas cautelares sejam

necessariamente concedidas pelo juiz segundo as circunstâncias de cada caso

concreto e nunca para casos de perigo abstratamente normados pelo legislador.”43

Todavia, a intenção do legislador da medida cautelar fiscal de pré-qualificar

determinadas hipóteses como situações de perigo, atribuindo-lhes o automático

efeito da decretação de indisponibilidade patrimonial do devedor, é evidente. 44

______________

42 SILVA, Ovidio Baptista da. Curso de Processo Civil. vol. III, Porto Alegre: Ed. Sérgio Fabris, 1993, p. 163.43

Op. Cit, p. 164.44 Tal como propugnou MARTINS, Ives Gandra da Silva Martins, In:“Medida cautelar fiscal, Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinzena de março de 1992, p. 94.

37


37/91



Veja-se que, após o exaustivo elenco do art. 2º, estabelece o art. 7º, caput, da

Lei nº 8.397/92: “o juiz concederá liminarmente a medida cautelar fiscal, dispensada

a Fazenda Pública de justificação prévia e de prestação de caução.”Semelhante exegese, porém,

Documents

Web Dadico