· Web view5. Acompanhando a manifestação inicial da 3ª Secex, ordenei, em preliminar, a oitiva prévia dos Srs. Carlos Alberto Almeida da Silva, Ordenador de Despesas do órgão,

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 001.168/2010-0

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 001.168/2010-0

Natureza: Representação.Órgão: Departamento de Engenharia e Construção do Exército – DEC. Interessado: Gestão e Inteligência em Informática Ltda.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. REGISTRO DE PREÇOS PARA AQUISIÇÃO DE SOLUÇÃO INFORMATIZADA DE GOVERNANÇA ORGANIZACIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DIREITO SUBJETIVO. PRORROGAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. DILIGÊNCIA DESTINADA A ESCLARECER OU COMPLEMENTAR A INSTRUÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO. EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE FABRICANTE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. 1. Não cabe ao Tribunal de Contas da União a solução de controvérsia envolvendo direito subjetivo de empresa particular frente à Administração Pública.2. Nos termos do art. 15, § 3º, inciso III, da Lei n. 8.666/1993, a validade do Registro de Preços não pode ser superior a um ano.3. A realização de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução de processo licitatório, prevista no art. 43, § 3º, da Lei n. 8.666/1993, somente é possível quando há elementos que indiquem a entidade a quem a medida saneadora deve ser dirigida.4. A exigência de declaração do fabricante de produtos licitados pela Administração Pública como condição de habilitação para a participação nos certames pode ser tolerada, em casos excepcionais, desde que devidamente justificada a sua necessidade.

RELATÓRIO

Trata-se da Representação formulada pela empresa Gestão e Inteligência em Informática Ltda. acerca de supostas irregularidades perpetradas pelo Departamento de Engenharia de Construção do Comando do Exército – DEC, na condução do Pregão Eletrônico n. 072/2009, cujo objeto é o Registro de Preços para Prestação de Serviços de Solução de Governança Organizacional (fls. 1/12).2. A representante aduz, em síntese, que, após ter obtido o primeiro lugar no certame, o Pregoeiro inabilitou-a em razão de falhas meramente formais e convocou a segunda colocada. Apontou, ainda, a ocorrência das seguintes irregularidades:

2.1. não-autuação do processo licitatório; 2.2. ausência de termo de referência e projeto básico no edital;2.3. negativa de aceitação de recurso da decisão de inabilitação;2.4. afronta ao princípio da isonomia, tendo em vista que foi facultado à segunda colocada

no certame corrigir itens de sua planilha de preços; 2.5. exigência de declaração de fornecedores, como requisito de habilitação; e2.6. previsão de prorrogação do Registro de Preços por mais de doze meses.

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3. Por fim, alegou que o resultado final do certame acarretou dano ao erário, pois o preço contratado foi de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), valor esse que seria superior ao preço de mercado. 4. Com base nessas considerações, a empresa Gestão e Inteligência em Informática Ltda. requereu a esta Corte que, em sede de medida cautelar inaudita altera pars, suspendesse o Pregão Eletrônico n. 72/2009 – DEC, até decisão definitiva da presente Representação.5. A 3ª Secex, em intervenção inicial (fls. 380/392, vol. 1), propôs a negativa de adoção da medida de urgência. Propôs, ainda, a realização de oitiva do Ordenador de Despesas da Unidade e do Chefe da Assessoria Especial em Tecnologia da Informação – AETI/DEC, para que encaminhassem a este Tribunal os seguintes documentos e esclarecimentos:

5.1. cópia de todo o processo licitatório correspondente ao Pregão Eletrônico n. 072/2009 - DEC, bem como demais documentos acerca da referida contratação, inclusive processos de pagamentos caso tenha havido liquidação e pagamento da despesa;

5.2. justificativas para:5.2.1. a utilização de proposta de preço datada de 13/03/2009 para um certame que ocorreu

na primeira quinzena de janeiro de 2010;5.2.2. negativa de intenção de recorrer da empresa Gestão e Inteligência em Informática

Ltda., contra sua inabilitação, fundamentando tal decisão em razões de mérito de recurso inexistente;5.2.3. a exigência de declarações de fornecedores do item 8.4.1.5 do Termo de Referência,

contrariando legislação correlata, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais;5.2.4. a previsão da prorrogação do Registro de Preços por prazo superior a doze meses

(item 12.3 do Termo de Referência.6. Em despacho de fl. 398 (vol. 1), determinei a realização de oitiva prévia sugerida pela unidade técnica, bem como de diligência junto ao DEC com a finalidade de verificar se a licitação já tinha sido levada a efeito e, ainda, que a empresa Open Service Informática Ltda., adjudicatária dos itens licitados, fosse cientificada da presente Representação para que se manifestasse sobre as questões suscitadas nos presentes autos, se assim o desejasse.7. Adotadas as providências de praxe tendentes a levar a efeito as medidas preliminares supracitadas (fls. 406/410 e 412, vol. 2), a 3ª Secex lançou a instrução de fls. 937/949 (vol. 4), parcialmente transcrita, a seguir, com os devidos ajustes de forma:

“4. ESCLARECIMENTOS APRESENTADOS4.1. Considerando as respostas apresentados pelo Ordenador de Despesas e pelo Chefe da AETI, às fls. 465/487 e 510/521, compilei os argumentos apresentados para alguns itens de forma a facilitar a análise. 4.2. No que diz respeito à pesquisa de preços, que se alegou ter sido realizada aproximadamente um ano antes do certame, afirmam que a pesquisa não é de 13 março, mas sim de 13 de maio, portanto sete meses antes da realização Pregão.4.2.1. Alegam que a pesquisa de preços se mantinha compatível com os preços de mercado e a aplicabilidade do documento no certame dispensou a necessidade de se conduzir nova pesquisa. Ademais, alegam que foi utilizado na licitação o menor valor entre todos os preços ofertados por diversas empresas e que o preço ganhador foi abaixo do pesquisado. Entendem que era desnecessário solicitar às mesmas empresas documento com o mesmo teor, porém, com data atualizada.4.3. Quanto à negativa à intenção de recorrer da empresa Gestão e Inteligência em Informática Ltda., afirma o Ordenador de Despesas que o pregoeiro exerceu sua prerrogativa de julgar e aceitar ou recusar a intenção de recurso, segundo seu cabimento ou descabimento.4.4. Menciona o manual do pregoeiro, à disposição no endereço eletrônico do comprasnet, destacando que ‘após o fechamento do prazo para intenção de recurso, é possível passar para a fase de admissibilidade, quando o pregoeiro analisará as intenções de recurso, decidindo pela sua aceitação ou recusa’. Ainda, que ‘na hipótese do pregoeiro rejeitar a intenção de recurso, o

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licitante não poderá registrar, por meio eletrônico, as razões do recurso pretendido’.4.5. Alega que o descabimento da intenção do recurso se ampara em três argumentos:a) a alegação do reclamante é genérica e não delineia quais são os fundamentos de fato e de direito que serão objeto da futura razão de recurso;b) nada foi exposto com relação à afirmação de que o produto oferecido não atende ás especificações técnicas do edital; ec) o questionamento da documentação prospera sim.4.6. Para a exigência da declaração do fabricante, item 8.4.1.5 do termo de referência do edital, alegam que afirmar que contraria a legislação, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais é um engano e decorre de má apreciação dos fatos.4.7. Entendem que as declarações exigidas no certame não se equiparam, de forma alguma à ‘carta de solidariedade’, e configuram-se exigência legal e segurança na contratação pela Administração Pública de qualquer software que não é de domínio público.4.8. Afirmam que as declarações exigidas são pertinentes porque pode ser necessário que a empresa forneça o ‘código fonte’. Além disso, é necessário que o software apresentado atenda a todas as funcionalidades indicadas para suprir as necessidades do DEC, de forma comprovada e declarada.4.9. Ainda, quanto à exigência contida no item 8.4.1.5.1 do referido documento, trata-se de condição de habilitação a capacidade jurídica para revender ou distribuir os produtos e serviços, e de habilitação técnica a declaração do fabricante de que aquele revendedor ou distribuidor tem a capacidade para prestar os serviços descritos no objeto.4.10. Com relação ao ‘código fonte’, destaca que apenas o fabricante detém essa informação e como o DEC quer ter o código fonte do software licitado, é necessário que caso a licitante não seja a própria fabricante, que ela tenha a autorização do fabricante para revelar o código fonte para o DEC. O direito de propriedade é restrito ao fabricante do software, e somente ele pode abrir mão desse direito. Nenhum representante sem sua autorização pode vender o que não é seu. Assim, não se trata de carta de solidariedade, mas sim da prova do direito de comerciar direito de propriedade.4.11. Afirmam que a exigência questionada foi inserida no certame para dar cumprimento ao art. 12 da IN n. 04/2008.4.12. Quanto à previsão de publicação da Ata de Registro de Preços por prazo superior a 12 (doze) meses, esclarecem que houve a publicação de trecho de cláusula existente em Termo de Referência/Projeto Básico modelo, que prevê, de forma genérica, a possibilidade de prorrogação da Ata de Registro de Preços. A nulidade singular e isolada deste item não macula o certame. Afirmam que a Ata não será renovada além do prazo permitido por Lei.4.13. A cópia do processo administrativo referente ao certame se encontra às folhas 525/919.4.14. A empresa Open Service Informática Ltda., declarada vencedora na licitação e convocada a se manifestar sobre as questões suscitadas nos presentes autos, posicionou-se acerta das questões levantadas nos seguintes termos:a) além de atestado de capacidade técnica sem identificação e CNPJ, a reclamante não apresentou declaração do fabricante da solução ofertada, conforme exigido no edital;b) entende que a declaração pretendida visa apenas resguardar o Contratante;c) estranhou o fato de a empresa reclamante ter se declarado fabricante das soluções de software ofertadas para o certame, uma vez que não assinou a declaração afirmando que atendia aos requisitos do edital conforme item 8.4.5.1.4.15. Afirma que a documentação da reclamante não continha apenas ‘falhas formais’ como alegado nestes autos, mas também falta de documentação obrigatória de habilitação, o que justifica plenamente sua desclassificação.5. ANÁLISE5.1. Com relação à pesquisa de preços, que embora realizada sete meses antes da licitação o DEC

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afirma que se mantinha compatível com os preços de mercado, entendo que em um mercado dinâmico como o da Tecnologia da Informação, deveria a Administração ter efetuado novas consultas às empresas de forma a averiguar o preço praticado à época do certame. Não se trata, como quis deduzir o Ordenador de Despesas da Unidade, de buscar mesmo documento com data atualizada, mas sim de buscar atualizar os custos estimados para contratação pretendida, de forma a se obter um valor de referência válido e útil na licitação.5.2. O valor de referência usado no certame não foi o menor entre todos os ofertados, conforme alega o Chefe da AETI, mas sim a média encontrada entre as três propostas juntadas aos autos (fl. 551). 5.3. Quanto à negativa à intenção de recorrer da empresa Gestão e Inteligência em Informática Ltda., lembramos que compete ao Pregoeiro, e isso é bem claro no manual do Pregoeiro (comprasnet), apenas a análise quanto à admissibilidade e não quanto ao mérito do que se pretende recorrer. Nesse sentido, mencionamos o Acórdão n. 339/2010 – Plenário:

‘9.4.3. oriente seus pregoeiros, ao procederem ao juízo de admissibilidade das intenções de recurso manifestadas pelos licitantes nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), que busquem verificar tão-somente a presença dos pressupostos recursais, ou seja, sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso, nos termos do art. 4º, inciso XVIII, da Lei n. 10.520/2002, c/c art. 11, inciso XVII, do Decreto n. 3.555/2000 (pregão presencial), e do art. 26, caput, do Decreto n. 5.450/2005 (pregão eletrônico);’

5.4 Aqui, merece trazer novamente à baila a questão do atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa Gestão e Inteligência em Informática Ltda. um dos motivos para a sua inabilitação na licitação. Este Tribunal entende que é possível a realização de diligências durante a realização do certame visando esclarecer ou complementar informações de documentação apresentada pela licitante:

‘Acórdão 18/2004 – Plenário (Relatório)É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.c) em princípio, aceitar documentos apresentados por licitante após a fase de habilitação e apresentação de propostas significa fazer tábula rasa da impessoalidade, da isonomia e da objetividade do julgamento. Há, no entanto, situações em que a jurisprudência entende ser possível a juntada de documentos explicativos e complementares a outros já apresentados:Assim, o que se proíbe é o acréscimo de documentação que deveria ter sido apresentada em momento oportuno (habilitação ou proposta de preços), não a juntada de novo documento que tenha o objetivo de esclarecer o conteúdo de outro já entregue, por exemplo: existindo dúvida quanto ao conteúdo de um determinado documento, por meio da realização da diligência, poderá ser entregue outro, com o objetivo de esclarecer o conteúdo do primeiro.Sobre a possibilidade de inclusão de novo documento no intuito de esclarecer outro oportunamente acostado aos autos, o Superior Tribunal de Justiça, no Mandado de Segurança n. 5.418/DF, decidiu:‘No procedimento, é juridicamente possível a juntada de documento meramente explicativo e complementar de outro preexistente ou para efeito de produzir contraprova e demonstração do equívoco do que foi decidido pela Administração, sem quebra de princípios legais ou constitucionais. (Site Consultora Zênite - Perguntas e Respostas - 150/84/Fev/2001)’

5.5. Portanto, entendo que poderia a Administração ter realizado diligências, com base nas informações que constavam do atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa Gestão

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e Inteligência em Informática Ltda., de forma a complementar as informações contidas e esclarecer sua aptidão para fornecimento do objeto licitado. Embora a ausência do nome da empresa e respectivo CNPJ no corpo do texto, consta a autoridade signatária do documento com a menção do nome da empresa que representa, o que já era suficiente para se encaminhar a diligência mencionada (fl. 274). 5.6. O outro ponto que levou à inabilitação da licitante diz respeito à exigência de declaração do fornecedor, item 8.4.1.5 do termo de referência do edital, que não foi apresentada pela recorrente.5.7. Entendo que a ausência das declarações exigidas no item 8.4.1.5 do termo de referência do edital justificam a recusa pelo Pregoeiro à intenção de recurso da empresa Gestão e Inteligência em Informática Ltda. Isso porque, conforme consta do Relatório do Acórdão n. 339/2010 – Plenário, insere-se no exame de admissibilidade um mínimo de plausibilidade dos motivos indicados a fim de decidir sobre seu seguimento. Se o motivo da inabilitação é a ausência de documento exigido no edital do certame, não há como ser superado via recurso e a decisão do Pregoeiro em negar a intenção de recorrer do licitante visa afastar do certame manifestação de caráter meramente protelatório:

‘Acórdão 339/2010-Plenário (Relatório)19. Acerca da questão, verifico que em exame recente de outro caso concreto, este Tribunal entendeu que, dentre as prerrogativas do pregoeiro, no exame de admissibilidade dos recursos interpostos contra suas decisões, insere-se o exame do mínimo de plausibilidade dos motivos indicados a fim de decidir sobre seu seguimento, conforme se dessume do Acórdão n. 1.440/2007-TCU-Plenário, proferido na sessão do dia 27/07/2007, especialmente, do seguinte excerto constante de seu voto condutor:(...)3. Desse modo, duas questões devem ser examinadas: a primeira, se o Pregoeiro possui competência para fazer o exame de admissibilidade da intenção de recorrer; e a segunda, se o preço da proposta vencedora era ou não inexequível.4. Passo ao exame da primeira questão.5. Quanto ao mérito, verifica-se que o inciso XVIII do art. 4º da Lei n. 10.520/2002 determina expressamente que ‘o licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer’, devendo, no prazo de três dias, apresentar as razões do recurso. No entanto, referida norma não define a quem caberia fazer o juízo de admissibilidade do recurso, nem a quem o mesmo seria endereçado.6. Entretanto, o Decreto n. 5.450/2005, ao regulamentar o pregão eletrônico na administração pública, determinou expressamente no art. 11, inciso VII, que caberá ao pregoeiro, dentre outras atribuições, ‘receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando a autoridade competente quando mantiver sua decisão’. Verifica-se, desse modo, que o exame da admissibilidade do recurso foi atribuído ao pregoeiro, enquanto o exame de mérito, caso seja ultrapassada a primeira fase, constitui atribuição da autoridade superior, consoante previsto, inclusive, no inciso IV do art. 8º do mesmo Decreto.(...)8. Ao proceder ao exame de casos concretos sobre o tema, tendo em conta as normas acima mencionadas, o TCU já se manifestou no sentido de que o juízo de admissibilidade dos recursos interpostos em procedimentos de pregão pode ser realizado pelo pregoeiro. Como já foi assinalado, a finalidade da norma, ao autorizar o pregoeiro examinar previamente a admissibilidade do recurso, é afastar do certame aquelas manifestações de licitantes de caráter meramente protelatório, seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilização da via recursal, seja por não atender aos requisitos extrínsecos, como o da tempestividade.(...)

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11. Não se trata aqui de um exame do mérito do recurso, visto que esse cabe ao superior, mas de verificar se os motivos apresentados na intenção de recorrer possuem, em tese, um mínimo de plausibilidade para seu seguimento. Esta é a melhor exegese da expressão ‘motivadamente’ contido no art. 4º, inciso XVIII, da Lei n. 10.520/2002, pois são inúmeros os casos em que o próprio pregoeiro tem plenas condições de negar seguimento ao recurso em um exame simples dos fundamentos apresentados. Cabe ao interessado não esgotar os seus fundamentos, mesmo porque os prazos concedidos não podem ser excessivamente dilatados para esse fim, mas deve, dentro do possível apresentar motivação que demonstre o mínimo da plausibilidade de seus argumentos que justifique o seguimento do recurso. (Acórdão n. 3.258/2007-TCU-1ª Câmara. Relator: Auditor Augusto Sherman Cavalcanti)’

5.8. Não obstante, cumpre averiguar a legalidade da exigência contida no item 8.4.1.5, que diz respeito a declarações do fabricante que o licitante deveria apresentar na fase de habilitação, como documentos relativos à qualificação técnica.5.9. Conforme consta das decisões deste Tribunal mencionadas abaixo, a exigência, no ato convocatório, de que as empresas licitantes e/ou contratadas apresentem declaração, emitida pelo fabricante do bem ou serviço licitado, de que possuem plenas condições técnicas para executar os serviços, são representantes legais e estão autorizadas a comercializar os produtos e serviços objeto do termo de referência, restringe o caráter competitivo do certame licitatório e contraria os arts. 3º § 1º, inciso I, e 30 da Lei n. 8.666/1993. Isso, independente de se configurar ou não uma carta de solidariedade:

‘Acórdão n. 423/2007 – Plenário:Relatório(...)2.1 Relativamente ao subitem 16.5 [do anexo I do edital], objeto da representação, observa-se que está sendo exigida uma declaração do fabricante, informando que a empresa licitante: (i) tem condições técnicas para executar os serviços; (ii) é representante legal do fabricante; e (iii) está autorizada a comercializar os produtos e serviços objeto da licitação. Em análise preliminar, entende-se que a exigência é excessiva, violando o caráter competitivo do certame, pelas seguintes razões:(i) já está sendo exigida, sob a forma de atestado de capacidade técnica, no subitem 8.1.1 do edital (fl. 72), a comprovação de que a empresa tem condições técnicas para executar os serviços (essa condição é prevista no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993). Assim, a exigência de que o fabricante declare essa capacidade técnica é excessiva e ultrapassa o permitido em Lei, contrariando a parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal;(ii) os representantes legais são pessoas aptas a representar a pessoa jurídica de acordo com o ato constitutivo correspondente. Para cumprir essa exigência, as empresas deveriam constar do estatuto ou contrato social do fabricante. Dessa forma, a obrigação mostra-se injustificada, além de não constar do rol de documentos previstos no art. 30 da Lei n. 8.666/1993;(iii) o requisito de autorização mostra-se restritivo ao caráter competitivo porque afasta do certame o mercado potencial de empresas que não sejam autorizadas pelos fabricantes, além de deixar ao arbítrio desses fabricantes indicar quais representantes poderão participar da licitação. Como forma de assegurar o cumprimento e qualidade das obrigações pactuadas, requisito alegado pela pregoeira no subitem 1.9 desta instrução, poderia ser exigida a prestação de garantia contratual, prevista no art. 56 da Lei n. 8.666/1993.2.2 Assim, os parâmetros que podem ser estabelecidos no edital para atestar a capacidade técnica do licitante são, exclusivamente, aqueles previstos no art. 30 da Lei n. 8.666/1993. Como essa declaração do fabricante não faz parte do exaustivo rol de documentos do

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citado dispositivo, sua cobrança não encontra amparo legal.(...)2.8 Assim, entende-se que a exigência de declaração do fabricante contida no subitem 16.5 do anexo I do edital implica restrição ao caráter competitivo do certame, violando o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993 e o art. 9º, inciso I do Decreto n. 5.450/2005, além de não se enquadrar na documentação prevista no art. 30 da Lei de Licitações como documentação relativa à qualificação técnica’.Voto:(...)7. Retornando ao caso concreto, considero desarrazoada a exigência de declaração do fabricante dos equipamentos instalados no MJ de que a empresa vencedora do Pregão tem plenas condições técnicas para executar os serviços, bem como é representante legal e está autorizada a comercializar os produtos e serviços objeto do termo de referência, porquanto tal imposição não se mostra compatível com o mandamento constitucional que veda a exigência de qualificações técnicas e econômicas não-indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações do contrato (art. 37, XXI, da CF).8. Com efeito, essa condição contrapõe-se ao disposto no art. 3°, § 1°, inciso I, da Lei n. 8.666/1993, haja vista ser vedada a inclusão de cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.9. Consoante bem ressaltou a unidade técnica, a exigência em tela não consta do rol de documentos previsto no art. 30 da Lei de Licitações, podendo, portanto, ser taxada de impertinente, subsumindo-se ao descrito no art. 3° acima mencionado.’‘Acórdão n. 2.056/2008 – Plenário:Relatório:(...)12. Quanto à alegação de que a exigência contida no subitem 6.4.b.1.2 (Habilitação Técnica) demonstrava tão somente a preocupação da Justiça Federal com a qualidade e continuidade dos produtos e serviços fornecidos, não merece ser acolhida, haja vista não se enquadrar na documentação prevista no art. 30 da Lei de Licitações como documentação relativa à qualificação técnica.13. Quanto ao fato de que a exigência da declaração traz para a Administração benefícios como garantias, respaldo técnico, comercial e contratual, esclarecemos que há outros meios para assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas, como por exemplo a exigência de prestação de garantia contratual.14. No que tange à afirmação de que a declaração do fabricante, apesar de não admitida pela Lei de Licitações, compõe a qualificação técnica da licitante, resta apenas informar que como o documento citado não faz parte do exaustivo rol de documentos do art. 30 da Lei n. 8.666/1993, sua cobrança não encontra amparo legal.15. Relativamente à afirmação de que qualquer revendedor minimamente qualificado poderia obter de seu fornecedor a declaração relativa à fabricação do produto, importa registrar que a exigência mostra-se restritiva porque deixa ao arbítrio do fabricante indicar quais representantes poderão participar da licitação.16. No que diz respeito ao Acórdão n. 1.670/2003 – Plenário, concordamos com a DAMOVO que o decisum considerou que, naquele caso específico (licitação do tipo técnica e preço), a carta de solidariedade foi utilizada como critério de qualidade para fins de pontuação técnica. Entretanto, a conclusão feita pela DAMOVO não guarda conexão com o presente caso, pois não se trata de licitação do tipo ‘técnica e preço’ e sim de ‘menor preço por item’.

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17. Quanto à afirmação de que o Tribunal de Contas da União manifestou entendimento no sentido de que a declaração do fabricante exigida não configura carta de solidariedade, cabe esclarecer que o que houve foi uma manifestação prévia de uma Unidade Técnica desta Corte de Contas. Quanto à configuração ou não de carta de solidariedade, o que importa analisar é que o subitem ‘b.1.2.’ (da QUALIFICAÇÃO TÉCNICA), assim como o ‘b.1.1’ e ‘b.1.3.’, exigem dos licitantes declarações que devem ser emitidas pelo fabricante, mostrando-se restritiva, conforme já mencionado anteriormente, porque deixa ao arbítrio do fabricante indicar quais representantes poderão participar do certame licitatório. Ademais, a cobrança do documento citado não encontra amparo legal, pois não faz parte do exaustivo rol de documentos do art. 30 da Lei n. 8.666/1993.18. No que tange ao fato de que é comum exigir, nas aquisições realizadas por empresas estrangeiras, garantia de serviços de manutenção e assistência técnica adequados, cabe novamente lembrar que a exigência declaração do fabricante não encontra amparo legal.19. Finalmente, quanto à alegação de que a suspensão de licitação somente deve ser admitida quando houver flagrante restritividade ou ilegalidade, entendemos que no presente caso cabe, face à restritividade do certame licitatório, a determinação de anulação do Pregão n. 33/2007.’

5.10. Ressaltamos que o software oferecido pela licitante vencedora, ainda que com a declaração do fabricante de que atende a todos os requisitos do edital, teria que ser submetido à análise de uma equipe técnica para verificação e homologação, conforme item 2 do Anexo A ao Termo de Referência (fl. 601). Procedimento realizado com o software ofertado pela empresa Open Service (fls. 707/888). Portanto, configura-se apenas um obstáculo à participação no certame exigir declaração do fabricante do software com informação quanto ao atendimento de seu produto aos requisitos exigidos no edital. Não me parece razoável exigir que um fabricante de um produto, que não vai participar ‘diretamente’ da licitação, analise um edital para averiguar se seu produto atende aos requisitos exigidos no certame. Essa análise deve ser feita pela licitante e caso seja declarada vencedora da licitação, será objeto de apreciação minuciosa pela comissão técnica formada para homologar o produto ofertado.5.11. Quanto à demonstração da capacidade técnica da empresa, que também deveria constar da declaração do fabricante, isso já está sendo exigido por meio de atestado de capacidade técnica. Ademais, as outras informações requeridas nas declarações do fabricante, como a que a licitante é revendedor autorizado da fabricante ou seu distribuidor, além de desnecessárias, são excessivas e ultrapassam o permitido na Lei n. 8.666/1993, contrariando a parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.5.12. Merece destaque o confronto entre as justificativas apresentadas para a exigência da referida declaração do fabricante, mais especificamente quanto à informação quanto à propriedade dos ‘códigos fonte’, e a declaração apresentada pela empresa Open Service, declarada vencedora do certame, em cumprimento à exigência editalícia.5.13. À folha 517, o chefe da AETI do DEC justifica a exigência da declaração do fabricante tendo em vista a necessidade do licitante ser proprietário dos ‘códigos fonte’, uma vez que como o DEC quer ter acesso a tais códigos, torna necessário, caso a licitante não seja a própria fabricante, que ela tenha a autorização do fabricante para revelar o código fonte para o DEC. No entanto, conforme documento à folha 703, a SoftExpert, proprietária do software ofertado pela empresa Open Service, apenas menciona na sua declaração que, por ser fabricante, detém a propriedade sobre todos os códigos fonte da solução SoftExpert Excellence Suite. Em nenhum momento declara que a empresa Open Service estaria autorizada a revelar os códigos fonte da solução ofertada ao DEC. Declaração do Fabricante (fl. 703):

‘A Softexpert Software S/A, registrada sob o CNPJ n. 00.449.824/0001-43, sediada na Rua Tijucas, 151, Bairro América, Joinville-SC, declara que é o próprio fabricante da solução Softexpert Excellence Suite, e que detém a propriedade sobre todos os códigos

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fontes do mesmo.A Softexpert Software S/A declara que, em sua versão atual, a solução Softexpert Excellence Suite v.1.1 atende a todos os requisitos técnicos e funcionais da solução de governança corporativa e de TI, descritos no item 5, subitens 5.1 a 5.9 do Anexo ‘A’ ao Termo de Referência n. 01/AETI/DEC/2009 do presente Edital, descritos nas seguintes funções: (...)’

5.14. Com relação ao código fonte e as pretensões do DEC, é importante esclarecer que aquisição do código fonte deve ser justificada, uma vez que há um custo relevante relacionado. Quando se quer adquirir os códigos fonte de um software, paga-se por isso, o custo acaba sendo incluído no produto licitação. A obtenção do código fonte com a transferência da tecnologia permite expandir a quantidade de licenças sem custo adicional. 5.15. Outra situação é quando se pretende a customização da solução licitada. Se o DEC pretende apenas customizar a Solução de Governança Organizacional, não é necessária a aquisição dos códigos fonte. Ao que parece é a pretensão do DEC, tendo em vista o item 12 da planilha de preços que apresenta a seguinte descrição: serviço de personalização, integração e transferência de conhecimento. 5.16. Portanto, se o DEC pretende ter acesso aos códigos fonte do produto licitado, conforme afirma o chefe da AETI do DEC, não apenas nos casos de descontinuidade do produto ou encerramento das atividades do fabricante (item 6.1.5 do termo de referência), deve justificar, uma vez que há impacto no preço do produto. Lembramos que a customização da solução licitada não necessita da exigência de fornecimento dos citados códigos. Não obstante, reiteramos que a declaração do fabricante apresentada no certame não transfere à licitante o direito de revelar os códigos fonte do produto ofertado, tampouco demonstra conhecimento ao estabelecido no item 6.1.6 do termo de referência do edital, relativo à celebração entre o DEC e a fabricante de termos de sigilo permitindo o acesso pela contratante de toda a documentação técnica da solução (fl. 573). A declaração do fabricante, à folha 703, apenas informa que o fabricante da solução Softexpert Excellence Suite detém a propriedade sobre todos os códigos fonte do software. 5.17. Ademais, com relação ao serviço de personalização, integração e transferência de conhecimento, não encontramos justificativas demonstrando a necessidade para a quantidade de horas estabelecidas e adequabilidade do valor estabelecido para o custo homem/hora. De se destacar o custo desse serviço na proposta de preços da empresa declarada vencedora no certame: 6,6 milhões de reais, para um total de 40 mil horas.5.18. A IN n. 04/2008, na seção referente ao planejamento da contratação, estabelece que a aferição de esforço por meio da métrica homens-hora apenas poderá ser utilizada mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos. Aqui, busca-se resguardar a Administração de forma a não estimular a incompetência da empresa contratada. 5.19. Entendo pertinente determinar ao DEC que quando da abertura de novo procedimento licitatório para contratação de serviços de Tecnologia da Informação, que os projetos básicos ou termos de referência contenham, no mínimo, o que estabelece o item 9.1 do Acórdão n. 2.471/2008 – Plenário:

‘9.1. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG que preveja, em documento normativo que trate exclusivamente de licitação e contratação de serviços de Tecnologia da Informação, distinto da norma que se refere genericamente à contratação de outros serviços, que os projetos básicos ou termos de referência, utilizados pelos entes da Administração Pública Federal para contratar serviços de Tecnologia da Informação, contenham, no mínimo, os tópicos a seguir:9.1.1. Declaração do objeto, que:- deve ser exclusivamente considerado prestação de serviços (Decreto n. 2.271/1997, art.

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3º);- não pode ser caracterizado exclusivamente como fornecimento de mão de obra (Decreto n. 2.271/1997, art. 4º, inciso II).9.1.2. Fundamentação da necessidade da contratação, a qual deverá explicitar, no mínimo:- a justificativa da necessidade do serviço (Decreto n. 2.271/1997, art. 2º, inciso I);- a relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada (Decreto n. 2.271/1997, art. 2º, inciso II);- o demonstrativo dos resultados a serem alcançados em termos de economicidade e melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis (Decreto n. 2.271/1997, art. 2º, inciso III);- a indicação precisa de com quais elementos (objetivos, iniciativas e ações) das estratégias institucionais e de Tecnologia da Informação a contratação pretendida está alinhada (Decreto-Lei n. 200/1967, art. 6º, inciso I c/c itens 9.1.1 do Acórdão n. 1.558/2003, 9.3.11 do Acórdão n. 2.094/2004 e 9.1.9 do Acórdão n. 2.023/2005, todos do Plenário);9.1.3. Requisitos da contratação, limitados àqueles indispensáveis à execução do objeto pretendido (Lei n. 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, letra d c/c art. 3º, § 1, inciso I).9.1.4. Modelo para prestação dos serviços, contendo no mínimo:- estudos preliminares com a apresentação das soluções existentes no mercado para atender à demanda e a justificativa pela escolha daquela que será contratada (Lei n. 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);- identificação da solução de TI como um todo, composta pelo conjunto de todos os serviços, produtos e outros elementos necessários e que se integram para o alcance dos resultados pretendidos com a contratação (Lei n. 8.666/1993, art. 8º);- justificativa para o parcelamento ou não do objeto, levando em consideração a viabilidade técnica e econômica para tal, a necessidade de aproveitar melhor as potencialidades do mercado e a possível ampliação da competitividade do certame, sem perda de economia de escala (Súmula TCU n. 247; Lei n. 8.666/1993, art. 8º c/c art. 23, §§ 1º e 2º);- no caso do parcelamento do objeto, justificativa da escolha dentre as formas admitidas, quais sejam, a utilização de licitações distintas, a adjudicação por itens, a permissão de subcontratação de parte específica do objeto (Lei n. 8.666/1993, art. 72) ou a permissão para formação de consórcios (Lei n. 8.666/1993, art. 33).- definição da forma de execução dos serviços, sendo preferencial a execução indireta com medição por resultados. Deve ser justificada nos autos a impossibilidade de sua adoção (Decreto n. 2.271, art. 3º, § 1º);9.1.5. Mecanismos de gestão do contrato, contendo no mínimo:- a definição de quais setores do ente participarão na execução da fiscalização do contrato e a responsabilidade de cada um deles (Lei n. 8.666/1993, art. 67);- protocolo de interação entre contratante e contratada, com relação aos eventos possíveis de ocorrer no contrato (Lei n. 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, letra e);- procedimentos para mensuração, faturamento e pagamento dos serviços prestados (Lei n. 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, letra e);- definição do método para quantificar o volume de serviços demandados, para fins de comparação e controle (Lei n. 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, letra e; Decreto n. 2.271/1997, art. 3º, § 1º e Acórdão n. 786/2006 - Plenário, itens 9.4.3.1 e 9.4.3.2);- definição do método de avaliação da adequação às especificações e da qualidade dos serviços, com vistas à aceitação e ao pagamento, cujos critérios devem abranger métricas, indicadores e valores aceitáveis (Lei n. 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, letra e e Acórdão n. 786/2006 - Plenário, itens 9.4.3.1 e 9.4.3.3);- modelo do instrumento que será utilizado no controle dos serviços solicitados e recebidos (Lei n. 8.666/1993, art. 6º, IX, e; Decreto n. 2.271/1997, art. 3º, § 1º, e Acórdão n.

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786/2006 - Plenário, item 9.4.3.4);- lista de verificação que permita identificar se todas as obrigações do contratado foram cumpridas antes do ateste do serviço (Lei n. 8.666/1993, art. 6º, IX, letra e, e Cobit 4.1, item ME 2.4 - Controle de auto-avaliação);- regras para aplicar penalidades, observando os Princípios da Proporcionalidade, Razoabilidade e Prudência (Lei n. 8.666/1993, art. 55, VII, VIII e IX);- garantias contratuais necessárias (Lei n. 8.666/1993, art. 55, VI).9.1.6. Estimativa do preço, que deve ser:- realizada com base em informações de diversas fontes, estando justificado nos autos, o método utilizado, bem como as fontes dos dados que a subsidiaram (Lei n. 8.666/1993, art. 6º, IX, f, e itens 32 a 36 do Voto do Acórdão n. 2.170/2007 - Plenário);- detalhada em seus custos unitários (Lei n. 8.666/1993, art. 7º, § 2º, inciso II)- detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários (Lei n. 8.666/1993, art. 7º, § 2º);9.1.7. Forma de seleção do fornecedor, contendo no mínimo:- a caracterização do serviço como comum ou não (Lei n. 10.520/2002, art. 1º, parágrafo único);- a justificativa para o tipo e a modalidade de licitação a serem utilizados;- a definição pela aplicação ou não do direito de preferência, previsto nos arts. 44 da Lei Complementar n. 123/2006 e 3º da Lei n. 8.248/1991;- no caso de contratações diretas, as justificativas previstas no art. 26 da Lei n. 8.666/1993;9.1.8. Critérios que serão utilizados na seleção do fornecedor, contendo no mínimo:- os critérios de habilitação, com respectivas justificativas para cada um deles (Lei n. 8.666/1993, arts. 30; 3º, § 1º, e 44, § 1º);- critérios técnicos obrigatórios, com respectivas justificativas para cada um deles (Lei n. 8.666/1993, arts. 3º, § 1º e I, e 44, § 1º);- no caso de licitações tipo técnica e preço ou melhor técnica, os critérios técnicos pontuáveis, com as respectivas justificativas para cada um deles (Lei n. 8.666/1993, arts. 3º, § 1º e inciso I, e 44, § 1º);- no caso de licitações tipo técnica e preço ou melhor técnica, planilha contendo, para cada atributo técnico da planilha de pontuação, sua contribuição percentual com relação ao total da avaliação técnica (Acórdão n. 1.910/2007 - Plenário, itens 9.2.3 e 9.2.4);- o critério de aceitabilidade de preços unitários e globais (Lei n. 8.666/1993, art. 40, X);- o critério de julgamento que será utilizado (Lei n. 8.666/1993, art. 45);9.1.9. Adequação orçamentária (Lei n. 8.666/1993, art. 7º, § 2º, inciso III).’

5.20. É de se considerar o cerceamento à competitividade, uma vez que apenas três empresas apresentaram propostas, sendo que a classificada em primeiro lugar foi inabilitada em razão de não ter apresentado a referida declaração do fabricante e por ausência de informações no atestado de capacidade técnica apresentado. Lembramos que quanto à declaração do fabricante, trata-se de exigência ilegal, e quanto ao atestado de capacidade técnica, o DEC poderia ter realizado diligência para esclarecer e complementar as informações contidas no documento apresentado. Ainda, das três empresas que tiveram propostas de preços usadas no levantamento de custos da licitação, apenas a empresa Open Service, declarada vencedora no certame, participou da licitação.5.21. Questão importante, e relacionada ao cerceamento à competitividade e possível direcionamento da licitação, diz respeito ao prazo estabelecido para apresentação de propostas. O aviso de licitação foi publicado no DOU no dia 24/12/2009, com abertura de propostas no dia 07/01/2010. Considerando os feriados dessa época do ano, as licitantes tiveram oito dias úteis para formulação de suas propostas de preços. Este Tribunal entende que deve ser considerada a complexidade da documentação a ser apresentada na fixação do prazo entre a publicação do

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aviso do edital e da apresentação das propostas:‘Acórdão n. 2.340/2009 – Plenário:25. Tendo em vista diversas deliberações desta Corte de Contas referentes a licitações na área de Tecnologia da Informação, foi exarada, em 05/11/2008, no item 9.2 do Acórdão 2.471/2008 - Plenário, recomendação ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG para que normatizasse esses procedimentos para os órgãos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional que devem utilizar o pregão para contratar bens e serviços de informática considerados comuns, observado o disposto abaixo:(...)9.2.5. Nas aquisições mediante Pregão, o gestor deve avaliar a complexidade demandada na preparação das propostas pelos eventuais interessados e buscar definir o prazo mais adequado entre a data de publicação do aviso do Pregão e a de apresentação das propostas, a qual nunca poderá ser inferior a oito dias úteis, de modo a garantir a isonomia entre os interessados que tenham acessado especificações do objeto antecipadamente, por terem colaborado na fase de planejamento pelo fornecimento das informações mercadológicas e técnicas necessárias, e os demais interessados. Desse modo, procurar-se-á ampliar a possibilidade de competição (Lei n. 8.666/1993, art. 3º; Lei n. 10.520/2002, art. 4º, V, e Acórdão n. 2.658/2007 - Plenário);

5.22. Destacamos que a empresa declarada vencedora participou da fase de planejamento da contratação, uma vez que apresentou cotação de preços para a solução de governança organizacional, usada como referência de preços na licitação; que a empresa que apresentou o melhor preço foi inabilitada por não ter apresentado documentação exigida na licitação (declaração do fornecedor); e, conforme consta à folha 667, empresa interessada em participar do certame encaminhou pedido à Comissão de Licitação solicitando prorrogação de prazo de entrega e abertura das propostas, considerando a complexidade do objeto do edital, a multidisciplinaridade do objeto e a documentação exigida. 5.23. Ademais, o confronto da documentação encaminhada pela DEC, referente ao processo administrativo relativo ao certame sob análise, com a documentação apresentada pelo representante, confirma a não-autuação de processo tempestivamente, conduzindo à possibilidade de inclusão ou exclusão de documentos a critério do DEC. O representante apresentou cópia de peças do processo licitatório sem a devida autuação pelo DEC, não há sequer numeração de página. Não há no processo administrativo autuado pelo DEC a documentação da empresa Gestão e Inteligência Ltda. rejeitada na fase de habilitação.5.24. Quanto à possibilidade de prorrogação da Ata de Registro de Preços por período superior a 12 meses, o DEC reconhece o erro e entende que a nulidade singular e isolada deste item não macula o certame. Afirmam que a Ata não será renovada além do prazo permitido por Lei.5.25. Os argumentos apresentados pela empresa Open Service apenas buscam demonstrar a legalidade e legitimidade da exigência de declaração do fabricante.5.26. Com relação ao estágio que se encontra a presente contratação, conforme consta à folha 919, o resultado da licitação foi publicado no Diário Oficial da União do dia 13/01/2010. Não há informações nos autos quanto à efetivação do contrato com a empresa vencedora do certame.5.27. Ademais, juntamos às folhas 930/936 ação impetrada pelo Sindicado das Empresas de Informática do Distrito Federal, contra suposto ato coator atribuído ao Pregoeiro do DEC e ao Ordenador de Despesas do DEC, objetivando suspender o procedimento licitatório sob análise. A alegação apresentada é que não foi observada a determinação constante da Lei n. 8.666/1993, pois a modalidade a ser corretamente eleita, conforme o art. 45, § 4º, da aludida Lei, seria a de ‘técnica e preço’. Decidiu-se pelo indeferimento da liminar requerida.5.28. Considerando as irregularidades verificadas no Pregão n. 72/2009 – DEC e a diferença entre o valor da proposta da empresa Gestão e Inteligência em Informática Ltda. e da empresa Open Service, de aproximadamente 4 milhões de reais (R$ 15.184.000,00 e R$ 19.649.552,48,

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respectivamente), concluo no sentido de anular o Edital do Pregão Eletrônico n. 72/2009 – DEC e todos os demais atos dele decorrentes, em razão de irregularidades insanáveis que maculam o processo licitatório.5.29. Lembramos que por ser licitação para fins de Registro de Preços, a lisura em todo o processo licitatório, desde o planejamento à homologação do certame, é de extrema relevância, uma vez que pode resultar em várias contratações.”

12. Com essas considerações, a proposta de mérito, que contou com a anuência do titular da unidade técnica, foi redigida nos seguintes termos (fls. 948/950, vol. 4):

“I. conhecer da presente representação, com fulcro no art. 237, inciso VII, do RI/TCU para, no mérito, considerá-la procedente;II. fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Departamento de Engenharia e Construção do

Exército – DEC adote as providências cabíveis ao exato cumprimento da lei, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição Federal e do art. 45 da Lei n. 8.443/1992, no sentido de anular o Edital do Pregão Eletrônico n. 72/2009 e todos os demais atos dele decorrentes, em razão de irregularidades insanáveis que maculam o processo licitatório;III. determinar ao Departamento de Engenharia e Construção do Exército – DEC, com fundamento no art. 250, II, do Regimento Interno/TCU, que, caso entenda necessário, promova nova licitação para contratação dos serviços objeto do Pregão n. 72/2009, limitando as exigências de habilitação, em quaisquer certames licitatórios, aos documentos previstos nos arts. 27 a 31 da Lei n. 8.666/1993.IV. tendo em vista a Portaria Segecex n. 09/2010, encaminhar os seguintes ALERTAS ao Departamento de Engenharia e Construção do Exército – DEC:a) abstenha-se de incluir exigências, em futuros atos convocatórios, no sentido de que as empresas licitantes e/ou contratadas apresentem declaração, emitida pelo fabricante do bem ou serviço licitado (irregularidade tratada nos itens 5.6 a 5.16):a.1) assegurando que possuem plenas condições técnicas para executar os serviços;a.2.) atestando que são representantes legais e estão autorizadas a comercializar os produtos e serviços objeto do certame;a.3) atestando que o produto oferecido atende a todas as exigências técnicas e funcionais estabelecidos no edital.b) nas licitações de bens e serviços de informática, mediante Pregão, avalie a complexidade demandada na preparação das propostas pelos eventuais interessados e busque definir o prazo mais adequado entre a data de publicação do aviso do Pregão e a de apresentação das propostas, a qual nunca poderá ser inferior a oito dias úteis, de modo a garantir a isonomia entre os interessados que tenham acessado especificações do objeto antecipadamente, por terem colaborado na fase de planejamento pelo fornecimento das informações mercadológicas e técnicas necessárias, e os demais interessados (impropriedade tratada nos itens 5.21 a 5.22);c) quando da abertura de novo procedimento licitatório para contratação de serviços de Tecnologia da Informação, que os projetos básicos ou termos de referência contenham, no mínimo, o que estabelece o item 9.1 do Acórdão n. 2.471/2008 – Plenário, com especial atenção aos critérios de medição dos serviços contratados (impropriedade tratada nos itens 5.17 a 5.19);d) adote rotinas para a guarda e administração eficiente do acervo documental, mormente no que se refere ao cumprimento do caput do art. 38 da Lei n. 8.666/1993, do parágrafo 1° do art. 40 da Lei n. 8.666/1993 e do parágrafo 4º do art. 22 da Lei n. 9.784/1999, no intuito de eliminar fragilidades tais como as decorrentes da não-autuação e não-numeração das folhas do processo de licitação (impropriedade tratada no item 5.22);e) oriente seus pregoeiros, ao procederem ao juízo de admissibilidade das intenções de recurso manifestadas pelos licitantes nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), que busquem verificar tão somente a presença dos pressupostos recursais, ou seja, sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o

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mérito do recurso, nos termos do art. 4º, inciso XVIII, da Lei n. 10.520/2002, c/c art. 11, inciso XVII, do Decreto n. 3.555/2000 (pregão presencial), e do art. 26, caput, do Decreto n. 5.450/2005 (pregão eletrônico) (impropriedade tratada no item 5.3);f) oriente seus pregoeiros que é facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta (impropriedade tratada nos itens 5.4 a 5.7).”

É o relatório.

PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO

I

Trata-se da Representação formulada pela empresa Gestão e Inteligência em Informática Ltda. acerca de supostas irregularidades praticadas pelo Departamento de Engenharia de Construção do Comando do Exército – DEC na condução do Pregão Eletrônico n. 072/2009, cujo objeto é o Registro de Preços para Prestação de Serviços de Solução de Governança Organizacional (fls. 1/12).2. Em síntese, a representante se insurge contra a sua inabilitação no certame, que, segundo aduz, teria ocorrido de forma ilegal, eis que motivada por falha meramente formal em seu atestado de capacidade técnica – falta de identificação, endereço e CNPJ da firma que emitiu o mencionado documento.3. Alegou, ainda, as seguintes ocorrências:

3.1. não-autuação do processo licitatório; 3.2. ausência de termo de referência e projeto básico no edital;3.3. negativa de aceitação de recurso da decisão de inabilitação;3.4. afronta ao princípio da isonomia, tendo em vista que foi facultado à segunda colocada

no certame corrigir itens de sua planilha de preços; 3.5. exigência de declaração de fornecedores, como requisito de habilitação; e3.6. previsão de prorrogação do Registro de Preços por mais de doze meses.

4. Com base nessas considerações, a firma Gestão e Inteligência em Informática Ltda. requereu a adoção de medida cautelar, inaudita altera pars, para suspender o Pregão Eletrônico DEC n. 072/2009 até o pronunciamento de mérito deste processo. Pugnou, ainda, pela anulação do certame e apuração das responsabilidades dos gestores que conduziram a licitação. 5. Acompanhando a manifestação inicial da 3ª Secex, ordenei, em preliminar, a oitiva prévia dos Srs. Carlos Alberto Almeida da Silva, Ordenador de Despesas do órgão, e João Rufino de Sales, Chefe da Assessoria Especial em Tecnologia da Informação – AETI para que se pronunciassem sobre as questões aventadas nos autos. 6. Determinei, ainda, a realização de diligência junto ao órgão para a coleta de informações e documentos e a oitiva da firma Open Service Informática Ltda. – adjudicatária dos itens licitados – para que, querendo, se manifestasse sobre a presente Representação.7. As questões que motivaram a oitiva dos gestores do DEC foram:

7.1. utilização de pesquisa de preços com defasagem de sete meses;7.2. motivação para a não-aceitação do recurso interposto pela representante contra sua

inabilitação;7.3. previsão de publicação da Ata de Registro de Preços por período superior a 12 meses;

e7.4. exigência de declaração do fabricante do software licitado como condição de

participação no certame.

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8. Encaminhadas as manifestações e documentos dos Srs. Carlos Alberto Almeida da Silva e João Rufino de Sales, bem como da empresa Open Service Ltda., a unidade instrutiva, após analisar os argumentos produzidos, propõe a anulação do certame.9. Em apertada síntese, a 3ª Secex fundamenta tal encaminhamento na constatação de que a exigência de declaração de fornecedores, como requisito de habilitação, restringiu o caráter competitivo da licitação em foco, sendo tal ocorrência agravada pelo fato de a proposta de preços da ora representante, desclassificada por não apresentar a mencionada declaração, ter sido cerca de quatro milhões de reais inferior à da vencedora da licitação. 10. Em adição, a unidade técnica destacou que, em se tratando de Registro de Preços, a lisura em todo o processo é extremamente necessária, uma vez que pode resultar em diversas contratações.

II

11. De início, esclareço que a Representação merece ser conhecida, eis que interposta de acordo com os requisitos cabíveis à espécie, previstos no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU.12. Quanto ao mérito, mister destacar que a alegação precípua da empresa Gestão e Inteligência em Informática Ltda. – inabilitação indevida em face de falha formal em seu atestado de capacidade técnica – diz respeito ao interesse subjetivo desta firma frente a ato de gestor público na condução de licitação. 13. Com efeito, observo que não faz parte do rol de competências constitucionais e legais deste Tribunal de Contas da União a tutela de eventual direito e interesse subjetivo de empresas particulares, entendimento esse evidenciado nos seguintes precedentes: Acórdãos ns. 3.153/2006, 1.256/2008, 2.850/2009, da Segunda Câmara e Acórdãos ns. 1.733/2007, 2.374/2007 e 669/2009, do Plenário.14. Por outro lado, muito embora os fatos noticiados tratem, em essência, de direitos subjetivos da representante, detectou-se a ocorrência de possíveis irregularidades que afrontariam dispositivos constitucionais e legais relativos às licitações públicas. 15. No que tange à utilização de pesquisa de preços com defasagem de sete meses, concordo com a 3ª Secex que a falha ficou evidenciada. Como descrito no Relatório precedente, diversamente do que foi afirmado pelo Chefe da AETI, o valor de referência usado no certame não foi o menor dentre os ofertados, mas sim a média das três propostas juntadas aos autos.16. Como é cediço, o mercado de Tecnologia e Informação é extremamente dinâmico e os preços dos produtos de informática, aí incluído o de softwares, tendem a cair com o passar do tempo, em função da acelerada substituição de tecnologias por outras de mais baixo custo.17. Com efeito, é oportuno determinar ao órgão que, doravante, abstenha-se de utilizar pesquisa de preços defasadas em suas licitações, de modo a que o orçamento estimativo reflita, de fato, os preços praticados no mercado à época do certame.18. Quanto à negativa de aceitação do recurso da representante, entendo, também em comunhão com a unidade instrutiva, que a postura do pregoeiro não foi desarazoada. Como já decidido por este Tribunal, na análise da admissibilidade dos recursos interpostos contra decisões adotadas em pregões, insere-se o exame acerca da plausibilidade dos motivos declinados para que se possa decidir sobre o seu seguimento (Acórdão n. 1.440/2007 – Plenário).19. In casu, a recusa da intenção recursal da representante teve como motivação a ausência de documento exigido no edital – declaração de fabricante – o que torna evidente a impossibilidade de suprimento da falha pela via recursal. 20. Já no que respeita à previsão de prorrogação da Ata de Registro de Preços por período superior a 12 meses, fato que contraria o disposto no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei n. 8.666/1993, observo que os gestores do órgão reconheceram a falha editalícia, comprometendo-se a não renovar a ata por período superior ao legalmente previsto.

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21. Noutro giro, a 3ª Secex apontou a exiguidade do prazo que as firmas tiveram para formular e apresentar suas propostas – oito dias úteis. Entendeu a unidade técnica que, dada a complexidade da documentação a ser apresentada e, tendo em conta que a vencedora do certame foi a que ofertou cotação de preços utilizada como referência na licitação, e, ainda, que empresa interessada em participar do certame solicitou prorrogação de prazo para encaminhar sua proposta, o prazo de oito dias deveria ter sido estendido.22. A questão versa, essencialmente, sobre a necessidade de se manter a isonomia entre os licitantes que tiveram acesso, de forma antecipada, às especificações do objeto, por terem participado da fase de planejamento – como a empresa Open Service Informática Ltda. – e os demais participantes da disputa. 23. Sobre tal matéria, observo que esta Corte recomendou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que normatizasse os procedimentos relativos a pregões na Administração Pública, observando, de forma específica, a necessidade de definir o prazo mais adequado entre a data de publicação do aviso do Pregão e a de apresentação das propostas, de modo a garantir a isonomia entre os interessados que tenham acessado especificações do objeto antecipadamente e os demais (Acórdão n. 2.471/2008 – Plenário, subitem 9.2.5). 24. No caso dos autos, em que se constatou a multidisciplinariedade do objeto licitado, cuja formulação da proposta certamente demandaria a produção de considerável material documental, penso que o prazo de oito dias não se mostrou adequado à tarefa de produção da proposta, por parte da licitante que não tivesse tido acesso antecipado às especificações do objeto, sendo cabível, dessa maneira, endereçar determinação de igual teor ao Departamento de Engenharia de Construção, com vistas a coibir a quebra do princípio da isonomia. 25. Feitas tais considerações, passo à análise da exigência, como condição de habilitação, da apresentação de declaração emitida pelo fabricante do software licitado.

III

26. O requisito em foco consta no subitem 8.4.1.5 do Anexo (Termo de Referência) do edital do pregão em análise, e está assim redigido (fl. 299, vol. 1): “A licitante deverá apresentar declaração do(s) Fabricante(s) da solução de software ofertada em papel timbrado do fabricante, informando que é proprietário dos códigos fonte referentes a esta ferramenta, e declarando que seu software (informar o nome/marca/versão do software ofertado) atende, em sua versão atual, a todos os requisitos técnicos e funcionais obrigatórios exigidos no Anexo A deste projeto básico. Nesta declaração, cada fabricante deverá especificar quais das Funções descritas no item 5 (subitem 5.1 a 5.9 dos requisitos funcionais) são atendidos por sua solução. O total de declarações de Fabricante(s) deverá (ão) obrigatoriamente contemplar todas as Funções descritas no item 5 do Anexo A.”27. Já os subitens 6.1.5 e 6.1.6 do mencionado Termo de Referência (fl. 297, vol. 1) dispõem que:

“6.1.5. “Em caso de descontinuidade do produto no mercado ou do encerramento das operações do fabricante da solução sem existência de transferência das responsabilidades assumidas pela empresa contratada, o fabricante se obriga a fornecer toda a documentação técnica da solução (manuais de instalação, documentação de arquitetura da solução, documentação funcional, documentação de banco de dados, documentação de projeto de software), bem como fornecer todo o código fonte da última versão da solução para que a contratante tenha os componentes necessários para a manutenção e sustentação da solução pelos meios que ela escolher. Nesse caso a contratante se obriga a manter sigilo dos componentes fornecidos e restringir o uso ao universo da instituição contratante.

6.1.6. Durante a vigência do contrato e depois da celebração de termos de sigilo o fabricante deverá, a pedido do contratante, dar acesso a pessoas designadas pelo contratante

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à documentação técnica da solução citada no item acima. O contratante se obriga a manter sigilo de tudo que lhe for passado.” (grifos acrescidos).

28. Combinando-se os subitens acima descritos, e tendo por base, ainda, a declaração do Chefe da Assessoria Especial em Tecnologia da Informação (fl. 519, vol. 2), fica evidenciado que a intenção do DEC é que, em caso descontinuidade ou de encerramento das operações da fabricante do software, a licitante, que não seja a fabricante da solução, fique obrigada a fornecer a documentação técnica, e, ainda, os códigos fonte do software. 29. Entende o órgão que: “Como não há software livre que corresponda às necessidades do DEC, este software que será adquirido deve permitir ao DEC que faça sua manutenção, alteração, adaptação, atualização, etc., de forma a não ficar vinculado à empresa fornecedora.” (fl. 519, vol. 2).30. De fato, é louvável a Administração se precaver da indesejável situação de se tornar refém de determinada empresa da qual adquiriu software em função de não deter os seus códigos fonte para efetuar eventuais adaptações (customização), ou, ainda, para dar continuidade às atividades em caso de solução de impossibilidade no fornecimento do produto.31. A propósito deste tema, nos autos do TC-005.203/2006-5, que cuidou de Representação formulada por empresa contra supostas irregularidades ocorridas no Tribunal Superior Eleitoral (TSE) na contratação de empresa fornecedora de solução informatizada (ASI), manifestei-me no sentido de que aquela Corte Eleitoral adotasse providências com vistas à obtenção: “(...) do domínio da tecnologia capaz de possibilitar a absorção de novos sistemas oferecidos por outras empresas, ao ASI, de modo a viabilizar a realização de procedimento licitatório e com vistas a que a Administração não seja refém de apenas uma firma para o fornecimento de sistema de informática.” (grifo acrescido).32. Observo que este Tribunal, via de regra, considera como cláusula restritiva da competitividade a exigência de declaração de fabricantes, por dar ensejo a que o fabricante do software escolha, ao seu livre alvedrio, a quem fornecer a citada declaração (Acórdão n. 423/2007 – Plenário).33. Nada obstante, considero que no presente caso, de forma excepcional, e dadas as condicionantes do certame em foco, a cláusula editalícia pode ser considerada justificada.34. Segundo informação dos gestores do Comando do Exército, trata-se de contratação de empresa que irá gerenciar informações acerca da realização de obras em todo o território nacional, cujas cifras são da ordem de milhares de reais. 35. Vê-se, assim, que são dados sensíveis, que merecem o correto tratamento por parte da empresa selecionada na licitação, não podendo o Comando do Exército arriscar-se à solução de continuidade no gerenciamento do software demandado. Dessa maneira, fica justificada a requisição da declaração do próprio fabricante acerca do fornecimento dos códigos fonte e de toda a documentação necessária à modificação do programa, em caso de interrupção das atividades deste.36. Poder-se-ia argumentar que melhor seria exigir do próprio licitante o fornecimento da multicitada declaração, tendo em vista que tal modo de proceder eliminaria a possibilidade de deixar ao talante do fabricante decidir a quem fornecer o documento. 37. Todavia, em sendo o caso de contratação de firma que irá gerenciar informações sensíveis, cujo tratamento é de fundamental importância para o desenvolvimento das atividades do órgão, como este que ora se analisa, não é desarazoado que a declaração seja exigida do próprio fabricante, tendo em vista que tal proceder elimina a possibilidade de fornecimento da declaração, por parte da licitante, sem que tenha, de fato, capacidade de honrar com o compromisso assumido perante a Administração.38. Se é verdade que neste último caso a empresa poderia ser demandada judicialmente, por não cumprir com cláusula contratual firmada com o Poder Público, não se pode desconsiderar que, efetivamente, a ocorrência traria repercussões negativas à Administração, na medida em que o software não pudesse mais ser utilizado pela falta dos códigos fontes necessários à sua atualização.39. Em conclusão, no caso específico de que se cuida nestes autos, a exigência da declaração do fabricante pode ser considerada, de forma excepcional, justificada frente à necessidade de

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preservação das atividades de órgão militar no trato de informações essenciais ao desempenho de sua missão, que envolve a construção de diversos empreendimentos por todo o País.

IV

40. Noutro giro, devo asseverar, em relação à diferença de preço da proposta da ora representante e o da vencedora – Open Service Informática Ltda. –, da ordem de quatro milhões de reais, que não haveria como aquela empresa ser considerada vencedora do certame, uma vez que não apresentou declaração da fabricante – SoftExpert Software S.A. – que contemplasse o atendimento da solução SoftExpert Excellence Suite v1.1 aos requisitos descritos no item 5, subitens 5.1 a 5.9, e as nove funções elencadas no Anexo A do edital, conforme prescrevia o item 8.4.1.5 (fl. 299, vol. 1).41. Nesse sentido, em que pese ter apresentado menor preço, a Gestão e Inteligência em Informática Ltda. descumpriu item editalício necessário à habilitação no certame, não remanescendo, desse modo, ilegalidade no ato do DEC de inabilitar a mencionada firma. 42. Sobre a mencionada possibilidade de o Pregoeiro ter efetuado diligência com vistas a elucidar a falha na declaração apresentada pela ora Representante, concordo com as afirmações lançadas na instrução inicial dos autos (fls. 380/392, vol. 1) de que tal fato não seria possível. Transcrevo, por oportuno, o seguinte excerto daquela manifestação:

“16. Documento de folha 274 exibe atestado de capacidade técnica sem subsídios para identificação da empresa supostamente signatária do atestado. Em lugar nenhum do documento contém o CNPJ da empresa signatária para checar, por meio de sistemas, se sua identificação e endereço estão corretos ou se é empresa regular. A única identificação precisa existente no documento é a do Senhor Manoel Araujo da Silva Neto com correspondente CPF, supostamente sócio administrador, por cujos dados não é possível investigar via sistemas a existência ou regularidade daquela sociedade empresária.17. Cadastro de Pessoa Física (CPF), de uso exclusivo das pessoas naturais, não se confunde com o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) que é um número único que identifica uma pessoa jurídica junto à Receita Federal brasileira (órgão do Ministério da Fazenda), necessário para que a pessoa jurídica tenha capacidade de fazer contratos, processar ou ser processada - em de operar. O Cadastro funciona como uma identidade das empresas e nele estão informados: Data de abertura, Nome da empresa, Título ou nome fantasia - se tiver, Código e descrição da atividade econômica principal. Ressalta que o CNPJ é condição sine qua nom para que uma pessoa jurídica opere e pratique atos como emissão de notas fiscais, movimentações financeiras, etc.18. Ao que parece, a Representante está confundindo a identificação do Senhor Manoel Araujo da Silva Neto (CPF), com a identificação da empresa signatária do atestado (CNPJ). Como se trata de sociedade empresária, faz-se necessário o CNPJ para provar-lhe a existência/regularidade. Ressalta-se que o atestado colacionado não fora emitido por comerciante individual (que pelo rigor civilista não constitui pessoa jurídica) para se satisfazer apenas com CPF do administrador na identificação - e sim por sociedade empresária a demandar o CNPJ a provar-lhe a existência/regularidade. Igualmente deve ser enfatizado que, como a representante insiste em manter o atestado com apenas a identificação do sócio administrador, deveria ter exibido instrumento de mandato ou contrato social da signatária que o habilite para tal ato.19. Improcedentes, portanto as alegações da Licitante desclassificada, vez que a ausência de CNPJ, alegada pelo DEC na inabilitação, de fato inviabiliza a identificação e verificação de regularidade da empresa signatária do atestado.(...)28. Acerca de tal afronta à isonomia, não se colacionaram provas da recusa do pregoeiro em corrigir falhas formais em documentos da Representante. Embora, para elidir a inabilitação, a empresa reitere a existência do CPF do administrador no atestado de capacitação (fl. 274), o

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http://pt.wikipedia.org/wiki/Pessoa_jur%C3%ADdica

http://pt.wikipedia.org/wiki/Contrato

http://pt.wikipedia.org/wiki/Capacidade_jur%C3%ADdica

http://pt.wikipedia.org/wiki/Minist%C3%A9rio_da_Fazenda

http://pt.wikipedia.org/wiki/Receita_Federal


documento não trouxe o CNPJ da empresa que o emitira, cuja essencialidade para identificação da signatária foi analisada na Letra d) do presente tópico. Inclusive, sequer na presente representação foram apresentados subsídios para identificar pontualmente a signatária do controverso atestado. Improcedentes, portanto, as alegações da Impetrante neste tópico.”

43. Evidenciado, portanto, que não havia como a Administração diligenciar para obter esclarecimentos sobre o atestado fornecido pela ora Representante. 44. Devo asseverar, ademais, que, conforme verificado pela minha assessoria, o DEC firmou com a empresa Open Service Informática Ltda. o Contrato n. 40/2010, cuja publicação ocorreu em 11/02/2010, com vigência de 1º/02/2010 a 30/01/2011, no valor de R$ 19.608.552,48 (fl. 951, vol. 4).45. Assim, tendo em vista as considerações acima delineadas, não vislumbro motivos para acompanhar a unidade técnica quanto à anulação do Pregão DEC n. 72/2009, e, consequentemente, do citado Contrato n. 40/2010.46. No que tange às determinações alvitradas, acolho-as com os ajustes de forma necessários ao encaminhamento que proponho em relação ao deslinde deste feito. 47. Por fim, é cabível dar ciência deste Acórdão à representante, à firma Open Service Informática Ltda. e ao Comando do Exército, encaminhando-lhes cópia do Relatório e Proposta de Deliberação que o fundamentam.

Com essas considerações, e com as vênias de estilo por discordar da unidade técnica, manifesto-me por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à elevada apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões, 23 de junho de 2010.

MARCOS BEMQUERER COSTA Relator

ACÓRDÃO Nº 1462/2010 – TCU – Plenário

1. Processo n. TC-001.168/2010-0. 2. Grupo II – Classe de Assunto: VII – Representação. 3. Interessado: Gestão e Inteligência em Informática Ltda.4. Órgão: Departamento de Engenharia e Construção do Exército – DEC. 5. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade Técnica: 3ª Secretaria de Controle Externo – 3ª Secex. 8. Advogados constituídos nos autos: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, OAB/DF n. 6.546; Jaques Fernando Reolon, OAB/DF n. 22.885; Cristiane Miranda Mônaco, OAB/MS n. 9.499-B; Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior, OAB/DF n. 29.760; Gustavo Valadares, OAB/DF n. 18.669.

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9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Representação formulada pela empresa Gestão e Inteligência em Informática Ltda. acerca de supostas irregularidades perpetradas pelo Departamento de Engenharia de Construção do Exército – DEC na condução do Pregão Eletrônico n. 072/2009, cujo objeto é o Registro de Preços para Prestação de Serviços de Solução de Governança Organizacional. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1. com fulcro no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2. determinar ao Departamento de Engenharia e Construção do Exército, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que: 9.2.1. doravante, em suas licitações: 9.2.1.1. nos pregões para a aquisição de bens e serviços de informática, mediante Pregão, avalie a complexidade demandada na preparação das propostas pelos eventuais interessados e busque definir o prazo mais adequado entre a data de publicação do aviso do Pregão e a de apresentação das propostas, a qual nunca poderá ser inferior a oito dias úteis, de modo a garantir a isonomia entre os interessados que tenham acessado especificações do objeto antecipadamente, por terem colaborado na fase de planejamento pelo fornecimento das informações mercadológicas e técnicas necessárias, e os demais interessados; 9.2.1.2. no caso de contratação de serviços de Tecnologia da Informação, que os projetos básicos ou termos de referência contenham, no mínimo, o que estabelece o item 9.1 do Acórdão n. 2.471/2008 – Plenário, com especial atenção aos critérios de medição dos serviços contratados; 9.2.1.3. adote rotinas para a guarda e administração eficiente do acervo documental, mormente no que se refere ao cumprimento dos arts. 38, caput, 40, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, e art. 22, § 4º, da Lei n. 9.784/1999, no intuito de eliminar fragilidades tais como as decorrentes da não-autuação e não-numeração das folhas do processo de licitação; 9.2.1.4. oriente seus pregoeiros que, ao procederem ao juízo de admissibilidade das intenções de recurso manifestadas pelos licitantes nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), que busquem verificar tão somente a presença dos pressupostos recursais, ou seja, sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso, nos termos do art. 4º, inciso XVIII, da Lei n. 10.520/2002, c/c art. 11, inciso XVII, do Decreto n. 3.555/2000, e do art. 26, caput, do Decreto n. 5.450/2005; 9.2.2. abstenha-se de prorrogar a ata de registro de Preços decorrente do Pregão DEC n. 72/2009 por período superior a um ano; 9.3. dar ciência desta Deliberação às firmas Gestão e Inteligência em Informática Ltda., Open Service Informática Ltda. e ao Comando do Exército, encaminhando-lhes cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e Proposta de Deliberação que o fundamentam.

10. Ata n° 22/2010 – Plenário.11. Data da Sessão: 23/6/2010 – Ordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1462-22/10-P.13. Especificação do quorum:13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e José Jorge.13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.13.3. Auditores presentes: Marcos Bemquerer Costa (Relator), André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)UBIRATAN AGUIAR

(Assinado Eletronicamente)MARCOS BEMQUERER COSTA

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Presidente Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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Documents

· Web view5. Acompanhando a manifestação inicial da 3ª Secex, ordenei, em preliminar, a oitiva prévia dos Srs. Carlos Alberto Almeida da Silva, Ordenador de Despesas do órgão,