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Expediente N° 186- 2013Sentencia N° 394- 2013
Voto N° 490- 2013
Sentencia N° 394-2013. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las trece horas con cincuenta y cinco minutos del veintinueve de setiembre de dos mil trece.
Conoce este Tribunal del recurso de apelación interpuesto por el señor Xxxxx en su condición de agente aduanero, contra la resolución RES-AS-DN-236-2013 del 28 de febrero del 2013 emitida por la Dirección General de Aduanas.
RESULTANDO
I. Mediante resolución número RES-AS-DN-1930-2012 del 20 de diciembre de 2012,
la Dirección General de Aduanas (DGA), inicia procedimiento sancionatorio por la
presunta comisión de la infracción aduanera establecida en el artículo 236 inciso
25) de la Ley General de Aduanas (en adelante LGA), contra el Agente Aduanero
xxxx, por haber presentado y transmitido con errores la línea 01 del Documento
Único Aduanero (en adelante DUA) xxxxx del 08 de enero de 2007, tramitada en la
Aduana Santamaría, al consignar incorrectamente la clase tributaria del vehículo
Honda, estilo Civic DX, gasolina, Sedán 4 puertas, 1600 cc, año 1995, por
considerar la Administración durante el procedimiento ordinario seguido, que de
acuerdo con las características del vehículo le correspondía la clase tributaria
2205926 en lugar de la 2189844, por tratarse de un Honda Civic LX, lo que le
generó un ajuste de ¢239.425.03, el cual no se impugnó ni canceló durante el
procedimiento ordinario, hecho que lo expone eventualmente a una sanción de una
multa de quinientos pesos centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento
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Voto N° 490- 2013
del hecho generador (¢519.85). Tal acto fue notificado al interesado el 20 de
diciembre de 2012. (Ver folios 03 a 08)
II. No consta en autos que el administrado presentara alegatos contra el dictado del
acto inicial sancionatorio.
III. La DGA con la resolución RES-DN-236-2013 del 28 de febrero de 2013 dicta el acto
final del procedimiento administrativo sancionador, imponiéndole al agente
aduanero xxxx, una multa de quinientos pesos centroamericanos al tipo de cambio
vigente al momento del hecho generador, que corresponde a la suma de
¢259.925.00, por la infracción contenida en el artículo 236 25) de la LGA. Dicha
resolución fue notificada el 08 de marzo de 2013 (Ver folios 09 a 18).
IV. Dentro del plazo conferido a través de escrito presentado el 26 de marzo de 2013,
el agente xxxx, interpone los recursos de Reconsideración y de Apelación contra el
acto final, indicando en lo de interés: (Ver folio 21)
Que mencionan el art. 236 inciso 25 que no es válido para esta sanción según el
mismo TAN y menos si lo hacen como infracción tributaria, cuando el art. es para
administrativa. Caso absolutamente nulo.
Que el DUA xxxxx -del 08-1-2007 tiene vencidos los 6 años según la ley por lo que
estima que es Nulidad absoluta.
Que en la DGA ha prevalecido la entrega de notificaciones a como dé lugar y no
pudo presentar alegatos porque no le ha sido presentada la RESD- 1930-2012 del
20-12-2012. Los notificadores cuando no hay nadie en la casa, dejan el
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documento tirado en el corredor y bien se puede perder, luego dicen que sí
notificaron, lo que no es cierto.
La sanción contra el agente código 400 que es un agente independiente y el inicio
y final sancionan a un agente natural. Todo absolutamente nulo.
Que según indica Informática de Hacienda, corroborado por DGA, aunque
aparezca en el DUA su nombre porque es escrito, la firma digital podría ser de otro
agente de la misma agencia. Así fue como le sucedió en la Aduana de Peñas
Blancas y nunca se investigó nada, sin embargo le aclararon que aunque aparecía
su nombre en los DUAs, la firma era del Agente Castillo.
Que el suscrito se encuentra inhabilitado hace 2 años, afectando a la familia pues
no hay trabajo y jamás en esta situación estaría en condiciones de cancelar multas
por ajustes tributarios que solo favorecieron a la Señora que confeccionó la
declaración y al importador.
Que los vicios apuntados son evidentes y manifiestos y en consecuencia de
nulidad de lo actuado, solicita se archive el presente expediente.
V. Con resolución RES-DN-517-2013 de 21 de mayo del 2013, la DGA resuelve
declarar sin lugar el recurso de reconsideración incoado y emplaza al agente
aduanero ante este Tribunal. Asimismo remite el expediente correspondiente ante
este Colegiado con el fin de que se conozca el Recurso de Apelación interpuesto
(Ver folios 22 a 26).
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VI. El señor Xxxxx se apersona ante este Tribunal el 10 de junio de 2013, efectuando
las siguientes manifestaciones: (Ver folios 28 y 29)
Que se está sancionado al agente natural, código 224 que laboró para la
agencia Udadaisa y no, al agente independiente código 400, que ya tenía otro
token y no laboraba para agencia alguna y que según recursos es al que se
acusa, lo que genera indefensión total.
Que la notificación indicada en casillero según el Señor Director de Aduanas de
fecha 20- 12-2012, que tiene la misma fecha de inicio de procedimiento, no
puede ser cierta, pues el suscrito dejó de laborar con Udadaisa en enero de
2009, quedando anulado el token de inmediato. Igualmente, la agencia fue
cerrada por su dueño debido a los constantes reajustes tributarios ocasionados
por la pedimentadora Sra. Alicia Orozco, la cual recibía datos y documentos del
importador y calculaba los impuestos a pagar. Nunca se investigó su mal
proceder y aun labora con distintos agentes, que han tenido problemas iguales y
tienen multas por su culpa.
Que los errores indicados en el art. 236 son de cumplimiento en su remisión a la
Autoridad Aduanera y jamás involucran infracciones tributarias. Cuando el
aforador cambia el valor aduanero, la clase tributaria y fija una diferencia a favor
del fisco, no está cambiando un dato administrativo, sino uno tributario, por algo,
anteriormente nunca se usó en estos casos, el art. 236, inciso 25 ni siquiera
como norma más beneficiosa al agente.
¿Porqué ahora, cuando se anula procedimientos de sanción del art. 242 para
cambiarlo por el art. 236 “dicen que lo hacen porque es una norma que
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beneficia? En muchos casos ¿Dónde está el beneficio si la malta es de $500 PC.
Y casi siempre las diferencias tributarias son mucho menores?
Es indudable que el art.236 inciso 25 es inconveniente para usarlo en sanciones
tributarias, y es violatorio del principio de razonabilidad y proporcionalidad,
además de considerarse confiscatorio y abusivo. Merece una acción de
inconstitucionalidad.
Que se le impone una sanción doble, ya que indican que “Si no paga la multa,
pedirán cobro judicial y la inhabilitación”, lo cual que viola el art. 56 de la
Constitución. Todo esto sucede aunque falten los consiguientes recursos del
recurrente, y la sentencia del TAN.
Que contra el art. 86 y 33 ningún agente tiene manera de defensa porque no se
trata de “tendente a investigar” sino a que se firma bajo fe de juramento. Es
cuanto a esto, dichos arts. son inconstitucionales pues cumplieron su ciclo.
Cuando se firma manuscrito, sí podría firmarse bajo fe de juramento, pero ahora
es digital, el agente no está firmando pues la firma se supone que existe. ¿Existe
la del nombre o se trata de otra? Indefensión total. ¿Será que debido a los
artículos 33 y 86, no existe para aduanas “el in dubio pro reo”.
Por todo lo anterior, considera que lo actuado por la DGA no es conecto.
VII. Mediante Auto 094-2013 del 24 de octubre de 2013, este Tribunal acogió la
inhibitoria presentada por el señor Lic. Desiderio Soto Sequeira, en consecuencia
se conforma el Colegiado con el Miembro Suplente Lic. Guillermo Badilla Martínez,
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nombrado mediante Acuerdo Nº 0074-2013-H del 14 de noviembre de 2013. (Ver
folios 49 a 59)
VIII. Con el Voto número 006119-2013 del 08 de mayo de 2013, la Sala Constitucional
resolvió la Acción de Inconstitucionalidad referida al expediente 12-009094-0007-
CO, declarando la misma sin lugar. (Ver folios 60 y 61)
IX. En las presentes diligencias se han observado las prescripciones legales en la
tramitación del recurso de apelación.
Redacta la Licenciada Céspedes Zamora, y;
CONSIDERANDO
I- Objeto de la litis: Se discute la imposición de una multa de 500 pesos
centroamericanos, por parte de la DGA al agente aduanero señor Xxxxx por
considerar que incurrió en la infracción establecida en el artículo 236 inciso 25) de
la LGA, por haber declarado y transmitido con errores el DUA xxxxx del 08 de
enero de 2007, tramitada en la Aduana Santamaría, al consignar incorrectamente
la clase tributaria del vehículo Honda, estilo Civic DX, gasolina, Sedán 4 puertas,
1600 cc, año 1995, por considerar la Administración durante el procedimiento
ordinario seguido, que de acuerdo con las características del vehículo le
correspondía la clase tributaria 2205926 en lugar de la 2189844, por tratarse de un
Honda Civic LX, lo que le generó un ajuste de ¢239.425.03.
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II- Admisibilidad del recurso de apelación: Que previo a cualquier otra
consideración, se avoca este órgano al estudio de la admisibilidad del presente
recurso de apelación. En tal sentido dispone el artículo 198 de la LGA vigente al
momento de los hechos1 que contra el acto final dictado por el órgano aduanero
competente, caben los recursos de reconsideración y apelación para ante el
Tribunal Aduanero Nacional, los cuales deben interponerse dentro de los quince
días siguientes a la notificación del acto impugnado, condicionando la
admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en cuanto al tiempo que dispone el
interesado para interponerlo y además el relativo a la capacidad procesal de las
partes que intervienen en expediente. En el caso bajo estudio el proceso
sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente aduanero, en su
condición de persona física y es él quien personalmente interviene en autos, por
los posibles efectos que puede causar la decisión final, siendo en consecuencia la
persona legitimada para recurrir por ser la afectada con el procedimiento,
cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de legitimación. Además
según consta en expediente a folio 17, el acto que le impone la multa se le notificó
el 08-3-2013, y el recurso de apelación se interpuso el 26-03-2013 (folio 21),
dentro del plazo de los quince días hábiles establecido al efecto. En razón de ello,
tiene este Tribunal por admitido el recurso de apelación para su estudio.
III-Sobre la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 236 inciso 25 de la LGA: Consta a folios 60 y 61 que la Sala Constitucional declara sin lugar la
acción de inconstitucionalidad número 12-009094-007-CO a las quince horas
cinco minutos del día 08 de mayo del año 2013, promovida contra el inciso 25) del 1 Reformado mediante Ley Nº 9069 del 10 de setiembre del 2012, la cual entró en vigencia el 28 de setiembre de 2012.
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artículo 236 de la Ley General de Aduanas, de esa forma debe continuarse con la
tramitación del expediente administrativo, cumpliendo la obligación de fallar el
asunto sometido a consideración de este Colegiado.
IV-Sobre la Excepción de Prescripción: Recordemos que las excepciones2 son
un conjunto de actos legítimos del sujeto contra el cual se incoa un procedimiento,
tendientes a proteger un derecho determinado; es un poder facultativo que le
otorga la ley al sujeto pasivo, una vez establecida la relación jurídico procesal, de
dar a conocer ciertos hechos, sustanciales o procesales, que una vez acogidos
por el órgano competente, ante el cual se han hecho valer, produce la
desestimación de la pretensión invocada o la interrupción total o parcial del
asunto. Por esa razón, se conoce a continuación la misma de forma preferente.
Expresamente señala el recurrente que el DUA xxxxx del 08-1-2007 tiene
vencidos los 6 años según la ley, lo cual no comparte este Colegiado, toda vez
revisados los hechos y documentos que constan en autos, queda demostrado lo
externado por el A quo en relación a este punto, ya que efectivamente tenemos
que el hecho generador se dio el 08 de enero del 2007 y que el 20 de diciembre
de 2012 se notificó la resolución RES-DN-1930-2012 (Acto de apertura del
procedimiento sancionatorio visible a folio 08) al señor agente aduanero Xxxxx a 2 La excepción ha sido definida como: “...el medio que brinda la ley al demandado,
para combatir las diferencias de los presupuestos procesales o formales y de los
presupuestos de fondo de un litigio. Podemos también afirmar que habrá excepciones en
la medida en que haya deficiencia de tales presupuestos.” (Baudrit Solera, Fernando.
“Las excepciones en el Derecho Procesal Civil” Revista del Colegio de Abogados
#139).
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través de casillero que a los efectos lleva la DGA para notificar a los diferentes
auxiliares de la función pública, notificación que es válida de conformidad con el
inciso b) del artículo 194 de la Ley General de Aduanas, es decir, la notificación se
tiene por efectuada tres días después de ingresada al casillero, sea el 26 de
diciembre de 2012, fecha también en que se interrumpió el plazo de la
prescripción, tal y como lo establece el artículo 231 párrafo último de la Ley
General de Aduanas que para lo de interés reza: “…La facultad de la autoridad
aduanera para sancionar las infracciones reguladas en este capítulo prescribe en
seis años contados a partir de la comisión de las infracciones. El término de
prescripción de la acción sancionatoria se interrumpirá desde que se le notifique,
al supuesto infractor, la sanción aplicable en los términos del artículo 234 de esta
ley.” (El resaltado no es del original).
De lo anterior tenemos que considerado el momento en que se dio el hecho
generador para la declaración aduanera que nos ocupa (08 de enero del 2007) al
momento en que se emitió y notificó el acto inicial del procedimiento sancionador –
acto interruptor de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo de la LGA,
resulta claro y evidente para este Tribunal que las actuaciones de la autoridad
aduanera en el presente asunto se realizaron dentro del plazo de seis años
previsto en el artículo 231 de la LGA.
En virtud de lo expuesto, no queda duda que a tenor de la normativa aduanera
vigente, no le asiste la razón al interesado en la excepción invocada, en
consecuencia se rechaza este extremo.
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IV-Hechos probados. Se tienen por probados los siguientes hechos de
relevancia:
1) Que a través del DUA xxxxx del 08 de enero de 2007, el señor Xxxxx en su
condición de agente aduanero persona física, en representación de su cliente
xxxx, presentó a despacho un vehículo Honda, estilo Civic DX, gasolina, Sedán 4
puertas, 1600 cc, año 1995, declarando que le correspondía la clase tributaria
2189844. (Ver folios 30 a 43).
2) Que el DUA supra señalado, fue objeto de revisión a posteriori
determinándose durante el procedimiento ordinario que la clase tributaria correcta
era la 2205926 de acuerdo con las características del vehículo, lo que le generó
un ajuste en la obligación tributaria aduanera de ¢239.425.03, hecho que le fue
notificado con la emisión del acto de apertura, el día 26 de agosto del 2009, sobre
el cual no consta en autos que presentaran alegatos, procediendo la DGA a emitir
el acto final determinativo con la resolución RES-DN-1684-2009 debidamente
notificada el día 07 de diciembre de 2009, sin que conste que se presentara
ninguna impugnación. (Ver Anexo y accesorio del expediente principal, folios 39 a
88)
3) Que el procedimiento sancionatorio objeto de la presente controversia se inicia
en contra del agente xxxx, persona física, al tener por probado la DGA que con el
DUA de repetida cita, se presentó y transmitió la línea 01 con errores en cuanto a
la correcta clase tributaria que le correspondía al vehículo importado,
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imponiéndole en el acto final una multa al determinar que se cometió la infracción
administrativa regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA. (Ver folios 03 a 18)
IV- Sobre las Nulidades: Por ser este Tribunal un órgano contralor de
legalidad y en atención a la solicitud expresa del recurrente, se procede a efectuar
en forma precedente, la revisión de las actuaciones administrativas desde el punto
de vista del respeto de los derechos constitucionales y legales que el
Ordenamiento Jurídico garantiza al afectado, pues se está ante una manifestación
directa del ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración.
Responsabilidad del agente aduanero por la declaración de las mercancías
El recurrente considera que la sanción está dirigida a la persona equivocada, que se está sancionado al agente natural, código 224 que laboró para la agencia Udadaisa y no, al agente independiente código 400, que ya tenía otro token y no laboraba para agencia alguna y que según recursos es al que se acusa, lo que genera indefensión total.
La responsabilidad del agente aduanero lejos de poder considerarse como una
implantación arbitraria, es producto de un régimen especial establecido por el
propio Ordenamiento Jurídico Aduanero3, en el cual cada uno de los actores que
intervienen en diversos regímenes aduaneros, incluido el señor Xxxxx como
auxiliar de la función pública, deben conocer y aplicar.
3 Ver Sentencias de este Tribunal números: 108, 158, 167 y 173, 189 todas correspondientes al año 2010.
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Así, los agentes aduaneros, ya sean personas físicas o jurídicas, son auxiliares
de la función pública, según lo establecen los artículos 11, 12, y 16 del Código
Aduanero Uniforme Centroamericano (en adelante CAUCA), 28 y 33 de la LGA,
en cuanto asesores en la materia técnica aduanera y de comercio exterior,
teniendo entre otras funciones de relevancia especial: a) orientar y asesorar al
importador o exportador en los procedimientos aduaneros, teniendo en
consideración la complejidad de las regulaciones que pueden darse en temas tan
variados como restricciones no arancelarias, impuestos, cuotas compensatorias,
reglas de origen y las formalidades relativas a la nacionalización y exportación de
mercancías, lo mismo que respecto al comercio exterior cuya amalgama de
normas, procedimientos, reglas y principios que se aplican en el marco
internacional, deben ser atendidas por peritos en la materia, y b) coadyuvar a la
Administración en la gestión aduanera, buscando con ello la calidad en el ejercicio
del encargo delegado por el Estado, llevando a cabo una labor de coadyuvancia con los órganos de la Administración en la gestión pública aduanera;
resumiéndose su razón de ser en una atención más técnica y especializada a los
administrados.
Es precisamente en razón de tales características, que surge una relación
particular que liga a los agentes aduaneros con la Administración, colocándolos en
una correspondencia de particular fuerza, categorizada dentro de las relaciones de
sujeción especial señaladas por el artículo 14 de la Ley General de la
Administración Pública (en adelante LGAP); es precisamente en razón de tal
relación, caracterizada por las funciones de los agentes aduaneros y la relevancia
que las mismas revisten para el interés público, que se generan en la persona de
estos auxiliares de la función pública una serie de obligaciones y 12
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responsabilidades, que vienen a regir el ejercicio de su labor. Como consecuencia
de este régimen de responsabilidad, los agentes aduaneros no solamente serán
garantes ante el importador o exportador, sujetos de los cuales resultan ser
representantes, sino también ante el Fisco, como consecuencia precisamente del
mandato que ostentan y de las funciones que desempeñan como coadyuvantes de
la Administración.
Aún y cuando, tanto los agentes aduaneros personas físicas como jurídicas son
auxiliares de la función pública, existe una diferenciación entre los mismos
respecto a la aplicación del régimen de responsabilidad por el cual se encuentran
cubiertos, específicamente en relación a procedimientos sancionatorios como el
que nos ocupa y por expresa disposición de la ley. Los primeros responderán
personalmente cuando su conducta se adecúe a los supuestos establecidos en
alguna de las infracciones tipificadas por la legislación aduanera, siempre y
cuando la misma le sea reprochable, mientras que las personas jurídicas
responderán únicamente bajo los supuestos establecidos por el artículo 269 bis
de la LGA, que al efecto reza:
“Las sanciones previstas en esta Ley se impondrán a la persona jurídica, cuando se demuestre que los representantes legales o los personeros de la empresa han propiciado actos o hechos que posibilitan la sanción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior; en caso contrario, responderá únicamente el agente de aduanas acreditado.”(Lo resaltado no es del original)
De esta forma, las agencias aduanales personas jurídicas responderán
exclusivamente cuando se demuestre la situación fáctica indicada por la norma
transcrita, de lo contrario, aún cuando el agente aduanero que actuó en el
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despacho se encuentre ligado a una agencia aduanal y por mandato de la misma
llevó a cabo la operación aduanera particular, responderá aquel solamente,
siempre y cuando su actuación se adecúe al tipo establecido. La agencia de
aduanas persona jurídica es solidariamente responsable por los impuestos
dejados de percibir por actuaciones de sus empleados, como auxiliar de la función
pública que es y en razón de la representación que ostenta de su mandante, pero
para el caso de sanciones por faltas o delitos, deberá asumirlas personalmente el
agente aduanero que los cometió, a menos que se compruebe que los
representantes legales o los personeros de la empresa, han propiciado actos o
hechos que generen la sanción.
En este sentido y para el caso concreto, no puede tener por probado este Tribunal,
con base en los elementos probatorios que constan en autos, que existan hechos
o actuaciones que impliquen responsabilidad alguna de la Agencia Aduanal, dado
que no se ha constatado su participación en la infracción imputada bajo los
términos supra señalados. El recurrente alega responsabilidad por parte de la
Agencia Aduanal de marras, pero no logra comprobar que, ya sea el dueño o al
menos algún representante o personero de la agencia, hayan favorecido actos o
hechos que posibilitaran la comisión de la infracción que se pretende sancionar, tal
y como lo exige la normativa que regula la materia. No se demuestra de forma
fehaciente la participación de la Agencia Aduanal o de sus personeros en la
propiciación de los hechos que se sancionan, restando solamente imputar los
mismos a quien por ley resulta verdaderamente responsable, sea el agente
aduanero.
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Debe entender el señor Xxxxx que la reiteración de argumentos no constituye
prueba suficiente para determinar una responsabilidad por parte de la Agencia de
Aduanas, debe demostrarse mediante prueba idónea la efectiva participación de
personeros o representantes de dicha persona jurídica en la ejecución de los
hechos que se imputan en autos, pero el recurrente se limita a simplemente
reproducir su dicho sin aportar prueba pertinente que permita comprobar la
responsabilidad de la persona jurídica para la cual prestaba sus servicios. La
carga de la prueba la soporta quien sostiene determinada posición en un
procedimiento, esto bajo el principio de que “prueba el que afirma”, no se puede
pretender que nadie sea sancionado por meras manifestaciones subjetivas sin
respaldo probatorio. El recurrente posee la facultad de presentar todo tipo de
pruebas que considere pertinentes, siendo que al final se trata de su propio interés
el demostrar si efectivamente la Agencia de Aduanas tuvo injerencia alguna en la
comisión de la infracción que se reprocha en autos, es él quien alega participación
del dueño de la Agencia Aduanal en las acciones que llevaron a la configuración
de la infracción que se le imputa, a pesar de lo cual deja de lado el requisito
indispensable de probar su dicho, más allá de simples argumentaciones.
De esta forma, no se trata de una impunidad absoluta a favor de la agencia de
aduanas como pretende hacerlo ver el recurrente, tal y como se analizará más
adelante, el asunto versa sobre los elementos probatorios existentes en autos, los
cuales sostienen la imputación realizada en contra del señor Sibaja Rodríguez,
sin que éste logre demostrar sus argumentos de responsabilidad hacia la agencia
aduanal de cita o alguno de sus representantes o personeros.
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En relación a la responsabilidad por parte del importador, debe tenerse claro que
no es posible confundir los sujetos en contra los cuales debe dirigirse un
procedimiento determinativo y quienes deben ser llamados como parte en un
procedimiento sancionatorio. Así, el sujeto pasivo de la obligación tributaria
aduanera, sea el obligado a su cumplimiento, es el contribuyente, o quien resulte
responsable del pago, en razón de las obligaciones que le impone la ley, por lo
que sujeto pasivo no será solamente quien realice directamente el hecho
imponible (contribuyente) sino también otras personas a quienes la ley denomina
“responsables”, aún cuando sean ajenos al mismo, es decir, son responsables u
obligados por deuda ajena4. En esta última categoría se encuentra situado el
agente aduanero, quien resulta ser solidariamente responsable junto con su
mandante por el pago del adeudo tributario, sus intereses, multas y demás
recargos correspondientes que surjan o se deriven de las operaciones aduaneras
en que intervengan,5 razón por la cual, podrá la Administración, cuando determine
la existencia de sumas pendientes de cancelar, elegir si dirige su acción cobratoria
contra el consignatario o consignante de las mercancías, según se esté ante
importaciones o exportaciones, o bien, contra el agente aduanero que como
representante legal de su mandante, actuó en el despacho aduanero de las
mismas.
En este punto, y con el fin de hacerle ver al recurrente la inexistencia de
responsabilidad del importador en casos como el que nos ocupa, ha de tenerse
presente el hecho de encontrarnos ante un procedimiento sancionatorio, y que si
4 Ver artículos 21 del Reglamento al Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante RECAUCA, 54 de la LGA y 15, 17, 20 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.5 Ver artículos 17 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante CAUCA, 21 del RECAUCA y 36 de la LGA.
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Expediente N° 186- 2013Sentencia N° 394- 2013
Voto N° 490- 2013
bien en los procedimientos administrativos de ajuste de la obligación tributaria
aduanera ejercidos en el control a posteriori, han de ser tenidos como parte tanto
al importador-consignatario como el agente aduanero, lo anterior es necesario
para cumplir con lo que el ordenamiento jurídico aduanero exige al efecto, a tenor
de los artículos 102 y 196 de la LGA, en concordancia con el artículo 196 inciso a)
del mismo cuerpo normativo. Con base en lo expuesto, en procesos de ajuste y
modificación de la obligación tributaria aduanera ejercidos en el control a posteriori
la Administración debe tener como parte al consignatario de las mercancías y al
agente aduanero, dado que ambos son obligados al pago de las deudas tributarias
aduaneras derivadas de los trámites, los regímenes o las operaciones en que
intervengan, así como por el pago de las diferencias, intereses, multas, recargos y
ajustes correspondientes.
Al contrario, en procedimientos sancionatorios como el presente, al tratarse de
materia impositiva, y al ser la sanción personalísima, debe individualizarse la
acción u omisión que señala el tipo infraccional, siendo que el elemento que
determina el sujeto contra el cual se incoará el proceso, viene dado por la
necesaria tipicidad de su conducta, por lo que es preciso determinar si dicha
conducta se adecúa a los supuestos establecidos en la norma y que la misma le
sea atribuible a título de dolo o culpa, sin que concurra ninguna eximente de
responsabilidad. En razón de lo anterior, a diferencia de los procedimientos de
ajuste y modificación de la obligación tributaria aduanera, la responsabilidad que
se determina en los procedimientos sancionatorios es personal, la cual viene
definida por lo que establece el tipo sancionatorio específico.
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Voto N° 490- 2013
De esta forma, en el caso de la infracción tributaria aduanera señalada por el
artículo 236 inciso 25 de la LGA, objeto de la presente litis, la misma dispone que
será sancionada la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública que presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los
presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor, por lo tanto
será sancionada únicamente la conducta que se ajuste a la descripción dada por
el tipo indicado, siendo que en el caso de marras, es la conducta del agente
aduanero xxxxx, persona física, la que encuadra en el tipo indicado y no la
actuación del importador, de la agencia aduanal o de la referida pedimentadora
Alicia Orozco, aspecto sobre el cual se ahondará en el apartado de fondo de la
presente resolución.
Debe entender el recurrente que en materia de responsabilidad dentro de los
procedimientos sancionatorios, van a ser considerados sujetos de la sanción
únicamente aquellos cuya conducta eventualmente se adecúe al tipo establecido
en la LGA, y tal y como fue planteado no se ha demostrado que la actuación del
importador, de la señora Orozco (no constando en expediente ninguna
intervención de su parte antes o durante el despacho) o de la Agencia Aduanal,
encuadran dentro del tipo sancionatorio de marras, resultando inadmisibles los
argumentos por medio de los cuales pretende desatender su responsabilidad en el
presente asunto y endilgar la misma a dichos sujetos, por lo cual tales alegaciones
se rechazan en su totalidad.
Para los efectos, y en aras de circunscribir las razones por las cuales los agentes
aduaneros resultan ser los sujetos activos de la infracción sobre la cual versa la
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presente litis, se remite al recurrente a lo dispuesto por el párrafo II del artículo 33
de la LGA, en cuanto señala que es el agente aduanero quien rinde la declaración
bajo fe de juramento, y por dicho acto deberá responder en forma personal, lo cual
a su vez es ampliado por el numeral 86 del mismo cuerpo normativo, que al efecto
reza:
“… Para todos los efectos legales, la declaración aduanera efectuada por un agente aduanero se entenderá realizada bajo la fe del juramento. El agente aduanero será responsable de suministrar la información y los datos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera, especialmente respecto de la descripción de la mercancía, su clasificación arancelaria, el valor aduanero de las mercancías, la cantidad, los tributos aplicables y el cumplimiento de las regulaciones arancelarias y no arancelarias que rigen para las mercancías, según lo previsto en esta Ley, en otras leyes y en las disposiciones aplicables. …” (El resaltado no es del original)
Así, el agente aduanero es el responsable por los datos incorporados en la
Declaración Aduanera, debiendo asumir las consecuencias que de su labor
específica se desprenda, realizando la misma de forma diligente y acorde al
Ordenamiento Jurídico Aduanero, como por ejemplo: el cerciorarse de los datos
correctos de las mercancías que presenta a despacho aduanero, o elaborar
personalmente las declaraciones aduaneras; se trata de su propia
responsabilidad, y es él quien debe saber y medir los riesgos a los que
eventualmente pueda quedar expuesto.
Por las razones expuestas, deben rechazarse los alegatos esgrimidos por el
recurrente en relación con la responsabilidad de terceros en los hechos
imputados.
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Responsabilidad por la utilización del token
Argumenta el recurrente ¿De qué sirve que Informática de Hacienda diga que aunque aparezca mi nombre en los Duas, la firma digital pueda ser de otro agente, como ya sucedió en mi caso, que estando desactivado mi token, aparecieron duas con mi nombre y la firma era de Castillo?.
Primeramente ha de observarse que el sistema informático TIC@ a través del cual
se transmiten las declaraciones aduaneras, requiere para dichos efectos que
necesariamente se cuente con el token debidamente activado para la elaboración
de las mismas.
Pretende el recurrente, que la Autoridad obvie su responsabilidad en la utilización
de su token o firma digital, aún y cuando la misma forma parte del régimen de
responsabilidades de todo auxiliar de la función pública agente aduanero,
correspondiendo a un aspecto de extrema importancia para el ejercicio de la
función aduanera en razón del grado de seguridad que la utilización de dichos
dispositivos genera para el Sistema Aduanero Nacional. Al respecto, desde ya se
deja claro que en relación a este punto, no se trata de responsabilizar al Agente
Aduanero de forma automática dejando de lado la verdad real, por el contrario, tal
y como quedará expuesto, su responsabilidad respecto de la utilización y custodia
del token, es respaldada por la normativa aduanera nacional y supranacional
como expresión de su relevancia técnica y jurídica, siendo que en relación a los
hechos que puedan haberse suscitado por la utilización del token por personas
distintas del agente aduanero, la investigación respecto de los mismos, escapa de
la esfera de capacidades de esta instancia, debiendo tenerse además en
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consideración la ausencia de elementos probatorios en expediente sobre estos
supuestos argumentados por el recurrente.
Primeramente, para comprender la importancia del resguardo del token o firma
digital, ha de entenderse su significado dentro de una estructura aduanera que
utiliza un sistema cuyos trámites se realizan vía electrónica (Internet), utilizando el
escaneo y envío de imágenes bajo extremas medidas de seguridad, como lo es la
encriptación de información. Esta última está respaldada por la utilización de
firmas electrónicas de los agentes aduaneros u otros auxiliares de la función
pública aduanera que, bajo un registro riguroso y certificado, se les autoriza y se
les emite un token o firma digital, el cual cumple con todos los requisitos exigidos
por la LGA para que sea considerada bajo fe de juramento. Así, la firma digital es
una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los
documentos digitales, utilizada en la transmisión, gestión y transformación de
instrumentos electrónicos a un método criptográfico, que asocia la identidad de
una persona o de un equipo informático al mensaje o documento, siendo que en
función del tipo de firma, puede asegurarse la integridad de los mismos y como en
la firma autógrafa o manuscrita puede vincularse para identificar al autor, para
señalar conformidad o disconformidad con el contenido y mostrar el tipo de firma,
lo mismo que para garantizar que no se modifique su contenido. El token es un
dispositivo removible, criptográfico, en donde reside la clave privada de
determinado auxiliar de la función pública y es en donde se produce la firma
digital.
De esta forma, la firma digital o token designado a cada agente aduanero, será
aplicado en todas las declaraciones aduaneras que emita éste ante el Servicio
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Nacional de Aduanas, validando así la operación aduanera que solicita ante la
aduana correspondiente, y configurándose como prueba de los actos realizados.6
Razones por las cuales resulta más que evidente, primeramente que la
declaración de marras se hubiese realizado sin la utilización del token que
corresponde al señor Xxxxx como él pretende hacer creer, y segundo, porque la
custodia de dichos dispositivos es exclusiva del agente aduanero persona física a
quien le fue asignado por parte de la autoridad competente.
En razón de lo expuesto y en relación a los alegatos del recurrente, es claro que el
uso responsable del token o firma digital recae exclusivamente en la persona del
agente aduanero y no en la persona jurídica que le contrata o de terceros, lo que
aplicado al caso concreto genera que, sea cual sea el uso que se le dio al token
asignado al Agente Aduanero xxxx, o si este permitió que terceros tuvieran en su
poder el mismo, actuó con descuido, vulnerando el nivel de seguridad que está
llamado a aplicar respecto a dicho dispositivo, resultando improcedente pretender
que por la supuesta utilización del token por terceras personas (que además no se
logra tener por probada en autos), se le exima de responsabilidad en el ejercicio
de sus funciones.
En relación a los cuestionamientos del recurrente sobre la utilización de su token o
la cantidad de DUAS manipulados en su nombre, y la necesaria búsqueda de la
verdad real por parte de este Órgano, se le hace ver que ésta no es la vía para
aclarar tales aspectos, dado que el Tribunal Aduanero Nacional al no ser
Administración Activa no le compete entrar a conocer aspectos que van más allá
6 Ver artículos 22, 23, 24 y 25 del CAUCA, y el artículo 8 del Decreto Ejecutivo Nº 32456 de 26 de junio de 2005.
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de la litis que le fue planteada, no siendo el indicado para conocer de tales
argumentos ni para responder a sus interrogantes. El Tribunal es un órgano
contralor no jerárquico del Servicio Nacional de Aduanas, y en ese sentido sólo
puede entrar a conocer de un determinado asunto, si se ha interpuesto un recurso
de apelación, conforme con lo indicado por el artículo 181 de la LGAP, en relación
con el artículo 205 de la LGA. Así, la competencia de este Tribunal para revisar el
asunto que nos ocupa, viene dada en razón del recurso de apelación presentado
en contra de la sanción impuesta por la Aduana Santamaría.
En consecuencia, este Órgano tiene limitada su competencia para la revisión de la
multa impuesta, verificando si se han respetado todas las formalidades y no se ha
dejado en estado de indefensión al recurrente, pero no puede, conociendo del
presente recurso de apelación, ir más allá, y por esta vía analizar la discusión
sobre la eventual mala fe en la utilización del token por parte de terceras personas
ajenas al Agente Aduanero, así como la cantidad de DUAS que pudieron haberse
diligenciado mediante tal situación, ya que reiteramos, es una controversia ajena
al objeto de las presentes diligencias, para lo cual no existe competencia del
Tribunal en este momento procesal. De esta forma, si el señor Xxxxx considera
que se realizó un uso indebido de su firma digital deberá acudir a la vía
correspondiente, señalando a quienes considere responsables de tales hechos.
Con base en lo expuesto, los argumentos de descargo sobre la utilización del
token por parte de personas distintas al agente aduanero, no son competencia de
este Tribunal, resultando los mismos improcedentes para el análisis del caso que
se discute en autos.
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Violación al debido proceso y aplicación del Indubio pro reo
Alega el recurrente que se le ha dejado en total indefensión, advierte porqué en aduanas, nunca existirá el “Indubio pro reo”
No considera este Tribunal que en autos exista violación alguna al debido proceso,
en el sentido de haber causado indefensión al recurrente, como tampoco puede
resultar cuestionable, con base al desarrollo expuesto supra, el hecho de que en
autos no existe ningún elemento probatorio que genere una duda capaz de
permitir la aplicación de algún beneficio en favor del afectado.
Un Estado de Derecho como el nuestro, no está legitimado para imponer una
sanción administrativa como la que nos ocupa, mediando un desconocimiento y
violación de los derechos y garantías que protegen al individuo; los cuales le son
inherentes y poseen un resguardo constitucional, de ahí la necesaria observancia
del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Constitución Política,
compuesto por garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y
equitativo dentro del procedimiento, las cuales aseguran al imputado, primero su
dignidad como persona y segundo la posibilidad efectiva de ejercer su derecho de
defensa.
En sentido formal, el Debido Proceso consiste en que “nadie puede ser juzgado
sino de conformidad con la ritualidad previamente establecida, para que se cumpla
aquel axioma de que nadie puede ser condenado sin antes haber sido oído y
vencido en juicio con la plenitud de las formalidades legales.”7 Mientras que en
sentido material, el debido proceso es: “el adelantamiento de las etapas del
7 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. “El Debido Proceso Penal”. 2da. Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia, 2001. p. 193.
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proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a
las garantías constitucionales y legales, con límite a la función punitiva del Estado
(noción formal + cumplimiento de los fines y derechos fundamentales y demás
garantías constitucionales y legales)”.8 De esta forma, el derecho de sancionar que
tiene la Administración, como parte de la capacidad punitiva del Estado, camina
junto con el deber de reglar su propio proceder, dirigido a obtener la verdad real y
declarar las respectivas consecuencias en caso de infringirse la ley. El
procedimiento administrativo ha de responder a un deber ser, que se señala desde
la Constitución Política, pues han de acatarse formas que respeten los derechos
fundamentales y las demás garantías constitucionales.
Según nuestra jurisprudencia constitucional9, entre los principios que informan el
debido proceso, pueden mencionarse: derecho a la justicia, principio de legalidad,
principio de inocencia, irretroactividad de la ley, Indubio pro reo, derecho de
defensa, derecho a una sentencia justa, inmediación y celeridad.
El recurrente alega particularmente que se le ha causado indefensión. En este
sentido, el derecho de defensa se encuentra resguardado por el artículo 39
Constitucional y el artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos. El mismo implica particularmente el derecho de audiencia, los principios
de imputación e intimación, así como el derecho a la motivación o debida
fundamentación de las resoluciones.
Al respecto, en autos consta que el recurrente fue efectivamente instruido de los
cargos que se le atribuyen, haciendo de su conocimiento el acto inicial del
8 Op cit, p. 193.9 Voto número 1739 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
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procedimiento, mediante una relación oportuna, expresa, clara y circunstanciada
de los hechos y sus consecuencias legales, efectuándose a su vez la formal
imputación, sea la individualización del inculpado, con el respectivo señalamiento
de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa el procedimiento de
marras. Asimismo, se le ha dado al señor Xxxxx el derecho de intervenir en el
procedimiento y de hacerse oír en el mismo, de tener acceso al expediente y de
traer a los autos las pruebas y los argumentos de descargo que considerara
pertinentes para respaldar su defensa, prueba de ello es el recurso que por este
acto se conoce. De esta forma, la alegada indefensión resulta a todas luces
inexistente, ya que en todo momento procesal se ha respetado este derecho del
recurrente.
En relación a la aplicación del principio de In Dubio Pro Reo, siendo que el mismo
versa sobre la efectiva demostración de culpabilidad, tal aspecto será analizado en
el apartado de fondo de la presente sentencia, pero valga desde ya acotar su
naturaleza, adelantando, tal y como fue indicado líneas atrás, que resultan
inexistentes en autos, pruebas o argumentos de descargo que creen duda alguna
sobre la responsabilidad del agente aduanero en los hechos que se le imputan.
Como se indicó en este apartado, uno de los principios que conforman el debido
proceso, es el principio de inocencia, el cual versa sobre:
“La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su
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voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena.”10 (El resaltado no es del original)
Dicha definición, aplicada al procedimiento administrativo sancionador, versa
sobre la necesidad de considerar inocente al sujeto contra el cual se establece el
procedimiento, hasta tanto no se demuestre su efectiva culpabilidad, en razón de
lo cual, aún cuando exista considerable identidad y conexión de los hechos con el
sujeto, a este no se le realizará ninguna limitación de derechos o garantías que
puedan afectarle, hasta tanto no se dicte una resolución condenatoria. A raíz de tal
principio, en procedimientos sancionatorios como el que nos ocupa, no pueden
existir ficciones de culpabilidad, sino que la misma debe ser fehacientemente
comprobada. Así, como consecuencia de este principio, se encuentra el In Dubio
Pro Reo, al cual se le ha llegado a considerar el contenido material del derecho a
la presunción de inocencia.11
De esta forma, el Indubio pro reo resulta ser:
“La exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. Precisamente, la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley, que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aún la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolución.”12
10 Maier, Julio B.J. (2004) Derecho Procesal Penal. 2ª Edición. Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, p. 490.11 Caamaño, Francisco. La Garantía Constitucional de la Inocencia. Valencia, España, Editorial Tirant lo Blanch, 2003, p.228. 12 Mier op. cit.
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Así correspondientemente, en el derecho sancionatorio administrativo, la
imposición de la respectiva sanción procederá únicamente si existe certeza de la
existencia del hecho imputado con la consecuente atribución de responsabilidad al
sujeto contra el cual se instruye el procedimiento, sea que debe existir una
verdadera correlación sujeto-objeto para imponer la sanción.
De esta forma, según lo expuesto supra, aún y cuando el recurrente pretende
crear duda sobre la procedencia de la sanción impuesta, en razón de supuestas
actuaciones de terceros, lo cierto es que en autos no existen elementos
probatorios que logren crear una duda razonable para aplicar tal principio en favor
del recurrente, por el contrario, tal y como se analizará en el apartado de fondo,
existen pruebas suficientes para que éste Colegiado tenga la certeza necesaria
sobre la culpabilidad del señor xxxx, respecto a los hechos imputados, teniéndose
efectivamente al mismo como autor de la infracción de marras.
Doble sanción.
Alega el recurrente que se viola el artículo 56 de la Constitución Política al castigarlo con multa, su cobro judicial e Inhabilitación, lo que lo deja en total indefensión.
No considera este Tribunal que en autos exista una doble sanción al agente
aduanero, siendo que el objeto del procedimiento dirigido contra el recurrente tuvo
como resultado la imposición de una multa que asciende a $500, la advertencia
que efectúa la Aduana en relación con la eventualidad de aplicar la inhabilitación o
acudir a la vía del cobro judicial en caso de que no se cancele la sanción, es un
hecho futuro e incierto, sin que conste siquiera en expediente que ello se
encuentra en proceso, no violentándose el principio constitucional del non bis in 28
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idem contemplado en el artículo 42 de la Constitución Política, el cual ha sido
entendido de la siguiente forma:
“…el principio de “non bis in idem” que en su acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un mismo hecho, es tutelado en el artículo 42 de la Constitución Política y en el 1 del Código Procesal Penal, y determina una protección más a la libertad personal y una conquista de la seguridad individual. La prohibición que impide el doble pronunciamiento frente a una misma incriminación, integra en su contenido dos principios fundamentales: a la cosa juzgada que es atributo que la ley asigna a la sentencia cuando se dan los requisitos necesarios para que quede firme y sea inmutable, y es contemplada como uno de los principios integrantes del debido proceso…” (Sala Constitucional, Voto 5967-93)
Teniendo en cuenta lo expuesto, al no configurarse en la especie la imposición de
una doble sanción, no le corresponde a este Tribunal ahondar pronunciamiento en
ese sentido, ni sobre el potencial quebranto al numeral 56 de la Constitución
Política que por esa situación podría acontecer.
Inconstitucionalidad de la sanción impuesta por ser desproporcionada.
Estima que el Art.236 inciso 25) es inconveniente para usarlo en sanciones tributarias, y es violatorio del principio de razonabilidad y proporcionalidad, además de considerarse confiscatorio y abusivo. Merece una acción de inconstitucionalidad.
El Tribunal en varios antecedentes, ha reconocido que el procedimiento
sancionatorio en sede administrativa, debe respetar una serie de principios y
garantías constitucionales del Derecho Penal. Dentro de esas garantías se
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encuentran entre otros los principios de tipicidad, culpabilidad (que serán
analizados al desarrollar el fondo del asunto) y el de proporcionalidad como
delimitadores de las normas sancionadoras. Con respecto al “principio de
proporcionalidad de las sanciones”, debemos señalar que el mismo deriva del
conocido "principio de proporcionalidad de las penas" formulado en los orígenes
modernos del Derecho Penal. Este principio se traduce en la garantía de que la
sanción que se aplique de manera proporcional a la infracción cometida. Este
principio ha sido calificado por el Tribunal Supremo de España como "principio
propio del Estado de Derecho". 13
Estos principios se reflejan necesariamente en el régimen de las sanciones e
infracciones. El establecimiento de una determinada sanción respecto de una
infracción administrativa se enmarca bajo el principio básico de "proporcionalidad
de las sanciones", según el cual la sanción debe corresponder de forma plena al
ilícito administrativo. La sanción impuesta debe constituir una medida
estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado. Por ende, no sólo es
necesaria la previa tipificación legislativa de la infracción y la sanción aplicable,
sino la posterior adecuación de la sanción al caso específico, lo que requiere la
valoración de la culpabilidad del infractor, así como la gravedad de los hechos y,
en algunos casos, hasta la personalidad o capacidad económica del partícipe. En
consecuencia, con la valoración de todos estos aspectos hace posible que frente a
13 Corte de Justicia de la Comunidad Europea 20 febrero 1979, SA Buitoni c/Forma, aff. 122-78, citado por J.F. MILLET: "L’appréciation par le juge administratif des principes du droit communautaire, note sous CAA Nantes, 29 décembre 2000, S. A. Périmedical), p. 273, AJDA, mars 2001, página 273.
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circunstancias propias del caso que, al fin y al cabo, serán las que determinarán la
sanción a imponer.14
Así las cosas, la violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en
la aplicación de la sanción, por constituirse parámetros de constitucionalidad y que
orientan la aplicación del procedimiento sancionatorio por infracciones
administrativas, conforme al artículo 231 de la LGA15, nos permite señalar que
estos temas por su carácter constitucional, están reservados por competencia a la
Sala Constitucionalidad, misma que al conocer la acción de inconstitucionalidad
número 12-009094-007-CO a las quince horas cinco minutos del día 08 de mayo
del año 2013, promovida contra el inciso 25 del artículo 236 de la Ley General de
Aduanas, la declara sin lugar (ver folios 60 y 61), y de esa forma obliga al Tribunal
Aduanero acatar su contenido por principio de legalidad prescrito en los artículos
11 de la Constitución Política de la República, 108 del CAUCA y 11 de la LGAP, y
por su relación con el principio de inderogabilidad singular de las normas,
consagrado en el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública,
teniendo que continuar con la tramitación del expediente administrativo, por cuanto
el tipo sancionador aplicado mantiene su vigencia y efectos en el ordenamiento
jurídico.
14 Dictamen C-222-2001 de la PGR.15 Principio expresamente reconocido en la LGA, artículo 231 que reza: “…Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca del respectivo procedimiento administrativo. Serán eximentes de responsabilidad, los errores materiales o de hecho sin incidencia fiscal, la fuerza mayor y el caso fortuito, en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad…”(El resaltado no es del original)
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Expediente N° 186- 2013Sentencia N° 394- 2013
Voto N° 490- 2013
Cabe aclarar que el señor Xxxxx señala además, que existe nulidad por vicio en la
notificación practicada del acto de apertura del presente proceso sancionatorio, no
siendo de recibo sus argumentos, toda vez que este Tribunal tiene por demostrado
en autos –tal y como se indicó en el considerando III- que la resolución RES-DN-
1930-2012 (Acto Inicial del procedimiento sancionatorio visible a folio 08) se
notificó al señor agente aduanero Xxxxx a través de casillero que a los efectos
lleva la DGA para notificar a los diferentes auxiliares de la función pública,
notificación que es válida de conformidad con el inciso b) del artículo 194 de la Ley
General de Aduanas. Asimismo se refiere el recurrente a otros aspectos de
nulidad que van ligados al análisis de tipicidad y culpabilidad por la aplicación de la
sanción establecida en el artículo 236 inciso 25 LGA, temas que serán abordados
de seguido en el siguiente apartado.
V- Sobre la Sanción Impuesta: Revisados los hechos y establecido que no
existen vicios del acto administrativo que generen nulidad, se procederá a analizar
las consideraciones por las cuales se confirma la imposición de la sanción
establecida por la Autoridad Aduanera al recurrente.
Estima este Tribunal que la sanción aplicada al recurrente ha sido impuesta en
estricto cumplimiento con las disposiciones que la normativa exige al efecto,
observando los preceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como se
analizará de seguido. En efecto, el A Quo fundamenta la pretensión estatal
acusando la violación del régimen jurídico, conducta infraccional cuyo tipo y
sanción es regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, el cual literalmente
dispone:
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“Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su
equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:
25. ) Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso
anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción
mayor.” (El resaltado no es del original).
Corresponde, en consecuencia, analizar la norma en relación con lo actuado en el
presente caso, considerando la función de este Colegiado de ser un órgano
contralor de la legalidad de las actuaciones del Servicio Nacional de Aduanas, y
partiendo de que por la materia que trata esta litis, consiste en el ejercicio de la
potestad represiva del Estado y de la pena impuesta al recurrente, con las
garantías propias del Derecho Penal aplicable al asunto y bajo los lineamientos
doctrinales del Derecho Sancionador16.
Principio de Tipicidad: El principio de tipicidad es una aplicación de la máxima
de legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y de la
16 Sobre los principios y garantías del Derecho Penal que resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa con matices ha sido amplia la jurisprudencia de este Tribunal. Entre otras sentencias se puede ver las número 002-98, 21-98, 21-99, 57-00, 61-00, 67-00, , 67-00, 039-01, 043-01, 044-01, 046-01, 049-01, 050-01, 051-01, 052-01, 053, 054-01, 079-01, 080-01, 098-01, 100-01, 101-01, 108-01, 109-0117-01, 118-01, 132-01, 018-02 y 053-02. 056-02, 063-02, 069,00, 25-2003, 188-05, 124-2005, 192-2006, 254-2006, 314-2007, 354-2007, 142-2008, 218-2008, 115-2009,003-2099,051-2009,109-2009,034-2010,043-2010,082-2010,009-2011,013-2011, 034-2011, 025-2012.
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LGAP, que exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen
reprochables a efectos de su sanción.
Para que una conducta sea constitutiva de una infracción, no es suficiente que sea
contraria a derecho, es necesario que además esté tipificada, sea que se
encuentre plenamente descrita en una norma; esto obedece a exigencias de
seguridad jurídica, pues siendo materia represiva, es necesario que los
administrados sujetos a un procedimiento sancionatorio puedan tener entero
conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so
pena de incurrir en una conducta infraccional. Toda sanción debe estar antecedida
de una clara demostración de los hechos, pero también de la acreditación de la
ilegalidad de la conducta. En ese mismo sentido, nuestra Constitución Política
contempla como uno de los pilares fundamentales de los derechos individuales, el
artículo 39, que en lo conducente señala:
“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionadas por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa audiencia concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad ...”
De esta forma, el tipo infraccional se constituye en una descripción de un acto
omisivo o activo, establecido en un presupuesto jurídico de una ley anterior,
mientras que la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta humana,
concreta y voluntaria, al tipo, sea a la descripción hecha en la ley, configurándose
en el primer elemento de la conducta punible, derivada del principio de legalidad
señalado, “nullum crimen sine lege”. Con base en lo expuesto, el juicio de tipicidad
es el proceso mediante el cual, los aplicadores del derecho entran a determinar si
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el comportamiento específico que se les ha presentado para análisis, coincide o
no con la descripción típica contenida en la norma.
Así, en aras de analizar la tipicidad del asunto en cuestión, debe primeramente
determinarse, no solo la conducta constitutiva de la infracción regulada en la
norma que se considera contraria a derecho, sino también es necesario clarificar
quién es el sujeto infractor, esto es, el sujeto activo de la infracción.
Sujeto: Para el caso concreto el sujeto activo, es decir, la persona que puede
cometer la infracción de cita, y de acuerdo a lo estipulado en el artículo bajo
análisis, no debe tener una condición especial previamente determinada por el
legislador, es decir, no requiere necesariamente ser agente aduanero u otro
auxiliar de la función pública, sino que cualquier persona que adecúe su conducta
a lo establecido por la norma puede convertirse en sujeto activo de esta infracción.
Así las cosas, no existe duda de que el agente aduanero xxxx, que en todo caso
tiene la condición de auxiliar de la función pública aduanera, definido por la
legislación como aquellas “personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que participen habitualmente ante el Servicio Nacional de Aduanas, en nombre propio o de terceros, en la gestión aduanera.” (Artículo 28 LGA),
puede ser autor de dicha infracción, no presentándose ningún problema en cuanto
a la determinación del elemento subjetivo del tipo.
Descripción de la Conducta: Para la aplicación de la norma citada corresponde
verificar cuáles son los presupuestos básicos para su aplicación. De principio es
una norma que contiene varias conductas como ocurre en la mayoría del
articulado de la ley aduanera. Parte de una acción realizada que se relaciona con
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una obligación exigida por la normativa y para su cumplimiento se debe dar en dos
posibles formas:
1- “Presente”
2- “Transmita”
Cualquiera de los dos medios deben utilizarse para hacer llegar al órgano
aduanero “los documentos” escritos o impresos o “la información” entendida como
la transcripción en un medio informático de datos exigidos en la declaración
aduanera para cualquier régimen aduanero. Siguiendo el texto, la construcción de
las conductas hace referencia al inciso anterior (inciso 24 del artículo 236 de la
LGA) por lo que se debe entender que se refiere a “los requisitos documentales” o
“la información” que requieran la ley o sus reglamentos. Adiciónese que se
contemplan las conductas con errores o con omisiones pero que se cometan en
alguno de los datos o documentos que se requieran para efectuar una declaración
aduanera correcta.
En todos los casos se debe cumplir una condición que exige el tipo y es que cada
conducta realizada con errores u omisiones requiere que cause un “perjuicio
fiscal”, estimándose como una disminución en la Obligación Tributaria Aduanera
que legalmente corresponde, por alteración de alguno de sus elementos y no
tipifique como infracción tributaria. Finalmente el ordinal agrega otras conductas
que tienden a sancionar la “presentación tardía” de documentos bajo las
condiciones ya apuntadas, eliminando del tipo el error o la omisión.
En concreto, el inciso 25) del artículo 236 LGA regula las siguientes conductas:
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1-presentar o transmitir los documentos, la información requerida por esta ley o sus
reglamentos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el
cumplimiento de otros requisitos, o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal.
2. presentar los documentos, la información requerida por esta ley o sus reglamentos
para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de
otros requisitos, o la declaración aduanera en forma tardía.
Transmisión con errores: Para el presente caso basta determinar la conducta
activa realizada por el sujeto a fin de ver si encuadra en algún supuesto de los
expuestos. Recordamos que los hechos que se tienen por acreditados consisten
en haber presentado y transmitido la línea 01 del DUA xxxxx con errores al
consignar incorrectamente la clase tributaria del vehículo Honda, estilo Civic DX,
gasolina, Sedán 4 puertas, 1600 cc, año 1995, lo que le generó un ajuste de
¢239.425.03, cuadro fáctico que en expediente se ha calificado de error cometido
en la declaración aduanera al someterse la mercancía al régimen de importación
definitiva, a través de la presentación del DUA xxxxx .
Es así como la acción imputada al recurrente, indiscutiblemente es violatoria del
Régimen Jurídico Aduanero toda vez que de conformidad con lo estipulado en el
numeral 86 de la LGA, según se señaló supra, se detalla la responsabilidad del
agente aduanero en la declaración de los datos que el Ordenamiento Jurídico
exige al efecto, e inclusive la obligatoriedad de tomar todas las previsiones
requeridas para realizar la correcta declaración aduanera, siendo por tanto
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imperativo para el agente suministrar la información y los datos necesarios para
determinar la obligación tributaria aduanera.
La declaración aduanera constituye, de conformidad con nuestra legislación
aduanera, el medio establecido para destinar las mercancías, de forma tal que es
el consignatario a través de la declaración el que libre y voluntariamente escoge
las diferentes destinaciones a que pueden quedar sujetas las mercancías que se
encuentren bajo control aduanero (ver artículo 109 LGA y 237 RLGA), cuya
presentación le corresponde por regla general al agente aduanero especificándose
en el numeral 314 del RLGA los datos que obligatoriamente debe contener la
declaración.
El agente aduanero al momento de presentar el DUA, ante la Aduana Santamaría,
con la clase tributaria incorrecta del automotor, incumplió en forma evidente lo
prescrito en el artículo 86 de la LGA en análisis y tratándose de la importación de
un vehículo usado, es de obligado acatamiento cumplir además con la especial
regulación establecida por la normativa que rige la materia para determinar el valor
de importación o base imponible de los vehículos usados.
Por tanto, al estar demostrado que el señor Xxxxx , es el agente aduanero que
tramitó el DUA, en su condición de auxiliar de la función pública aduanera, por la
especial sujeción que tiene, según se consignó supra, está obligado a tener pleno
conocimiento de sus atribuciones, deberes y obligaciones desde el momento
mismo en que es autorizado para desempeñarse como tal, comprendiendo dentro
de ellas, la correcta presentación de la declaración aduanera, con toda la
información requerida por la normativa para determinar la obligación tributaria 38
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aduanera, en especial la descripción de la mercancía incluyendo su valor, según
lo ordena el artículo 86 de la LGA y por ende, en caso de incumplimiento tiene
clara conciencia de las sanciones que le podrían ser aplicadas.
Acción que cause perjuicio fiscal: En este sentido no cabe duda que la
modificación en la clase tributaria declarada generó un perjuicio fiscal el cual
ascendió a ¢239.425.03 según consta en el expediente. En relación con el tema
de la existencia de perjuicio fiscal, se reitera la posición de este Tribunal en el
sentido de que si no hubiese sido por la acción preventiva y oportuna del
funcionario aduanero, que en el momento del control a posteriori, se percata de la
incorrección cometida, se logró recuperar la diferencia de impuestos adeudada,
porque en efecto se cubrió la totalidad del adeudo tributario determinado por la
Administración, puesto que de lo contrario el Estado no hubiese podido en ese
momento resarcirse del perjuicio causado. Es decir, que el perjuicio económico se
causó, se consumó en el momento mismo en que el agente aduanero consignó en
forma errónea la clase tributaria del vehículo que provocó la modificación de su
valor de importación, cancelando en consecuencia un monto menor al que
correspondía.
Sanción: Respecto al tema de la pena o sanción impuesta, resulta claro que el
legislador en forma expresa sancionó con multa de $500 la presentación o
transmisión con errores u omisiones que causaran un perjuicio fiscal,
adecuándose de esta forma la Administración a lo establecido en el tipo
infraccional.
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Aduce el señor Xxxxx que existe nulidad por aplicarse en este caso el numeral 236
inciso 25 LGA, cuando anteriormente se le sancionaba bajo el artículo 242 LGA,
estima que la Administración no debe aplicarlos según su conveniencia. Respecto
a tal manifestación, debe aclararse al interesado que a partir del 28 de setiembre
de 2012, entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria (Ley
Nº9069 del 10 de setiembre de 2012), con la cual entre otros se reformó el
artículo 242 LGA en el siguiente sentido:
“Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con una multa de dos veces los tributos dejados de percibir, toda acción u omisión que signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos y no constituya delito ni infracción administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera”. (el resaltado es nuestro)
Con la citada reforma se establece que constituirán infracción tributaria toda
acción u omisión que cause un perjuicio fiscal superior a $500, siempre y cuando
no estemos frente a un delito ni a una infracción administrativa sancionada con
suspensión. Es decir la reforma aumentó el umbral del perjuicio fiscal, la redacción
anterior exigía un perjuicio superior a $100 y a partir del 28 de setiembre de 2012
es de $500, por esa razón casos anteriores y similares al que nos ocupa hoy
pudieron ser sancionados bajo los términos del artículo 242 LGA, pero a partir de
la reforma los procedimientos encaminados a sancionar la transmisión con errores
u omisiones que causaron un perjuicio fiscal que no superó los $500 debe ser
analizado a la luz de las disposiciones del artículo 236 inciso 25 LGA, sin que ello
signifique que la Administración esté aplicando de forma arbitraria o antojadiza los
numerales 236 inciso 25 y 242 LGA.
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En la especie el adeudo determinado por la autoridad aduanera durante el
procedimiento ordinario ascendió a ¢239.425.03, razón por la cual al tipo de
cambio vigente a la fecha de comisión de la falta (¢519,85) el perjuicio fiscal fue
inferior a los $500 que en la actualidad exige el artículo 242 LGA, en consecuencia
tal y como acertadamente decidió la DGA los hechos deben ser valorados y
sancionados bajo los parámetros del artículo 236 inciso 25 LGA, no existiendo así
en criterio del Colegiado la nulidad pretendida por el apelante.
- Sobre la culpabilidad: Procede examinar si en la especie puede demostrarse
que la actuación del recurrente supone dolo o culpa en la acción sancionable,
correspondiendo de seguido el análisis de responsabilidad subjetiva del infractor
para determinar si ha de imputársele la conducta sancionada.
Al respecto debe reiterarse, tal y como ya se adelantó líneas atrás, que en efecto
se hace necesaria la demostración de la culpabilidad para que a una persona, en
este caso un agente aduanero persona física, se le imponga una pena, lo cual
deriva del principio de inocencia el cual se encuentra implícitamente consagrado
en el artículo 39 de la Constitución Política, transcrito supra. Lo anterior implica en
consecuencia que a ninguna persona se le podrá imponer sanción, en este caso
administrativa, sin que a través de un procedimiento en que se respete el derecho
de defensa, se haya demostrado en forma previa su culpabilidad.
Es claro entonces que debe realizarse una valoración de la conducta del posible
infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, puesto
que la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea la condición
del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente, su vigencia permite que 41
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un sujeto sea responsable por los actos que podía y debía evitar, se refiere a la
situación en que se encuentra la persona imputada, la cual, pudiendo haberse
conducido de una manera ajustada a derecho no lo hizo. Lo anterior se basa en la
máxima de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en el presente caso
el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el
cumplimiento de determinada obligación y que no existe una causa eximente de
responsabilidad, es decir que no existe ninguna justificación que permita
establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la conducta, pues no
dependía de su actuación los hechos atribuidos17.
Se debe entonces, realizar una valoración subjetiva de la conducta del posible
infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, la
Procuraduría General de la República distingue ambas figuras de la siguiente forma:
“…El dolo hace referencia a la resolución, libre y consciente, de realizar una acción u omisión, contraria a la ley o en su caso, generadora de daño. A diferencia de lo cual la culpa grave es el proceder con omisión de la diligencia exigible, es un descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño. Hace referencia al error, imprudencia o negligencia inexplicables. Inexplicables porque cualquier persona normalmente cuidadosa hubiera previsto y evitado, la realización u omisión que se imputa. Por consiguiente, no se trata de una simple negligencia o la falta de normal diligencia, sino que la falta debe ser grave…” (Dictamen C-121-2006).
17 “…el elemento de la culpabilidad, entendida como un componente esencial de la teoría del delito, se divide a su vez en tres elementos: 1- la imputabilidad o capacidad de culpabilidad (capacidad de comprensión, de acción y de inhibición), 2- el conocimiento actual y la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, es decir que esta se encuentra prohibida y penada y 3- la exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.” Chan, Gustavo, “Observaciones Críticas al Concepto Ideal Abstracto de Culpabilidad”, 1 edición, San José, Costa Rica, 2004, p. 35.
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Para el caso concreto, a pesar que no se tiene por demostrado en la especie que la
actuación del señor Xxxxx haya sido cometida con dolo, esto es, que haya presentado
la declaración de marras con error u omisión en forma intencional, pretendiendo burlar
al Fisco y queriendo ese resultado, sin embargo, sin lugar a dudas tal infracción sí se
puede imputar a título de culpa, entendiendo por tal conforme a la doctrina “…la falta a
un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y
evitable… ”18, fundamentándose el reproche personal contra el autor que no ha omitido
la acción antijurídica aunque podía hacerlo, aspecto que puede verificarse en autos de
conformidad con el análisis jurídico ya realizado respecto a las responsabilidades que
el Ordenamiento Jurídico Aduanero le había impuesto al imputado, así como con los
documentos que constan en expediente, existiendo una clara y directa relación de
causalidad entre la presentación y transmisión de la declaración incorrecta por error en
la clase tributaria y el valor de importación de repetida cita y la falta de diligencia del
señor Xxxxx .
Así, del análisis de los elementos que constan en autos, efectivamente se determina
que el agente aduanero Xxxxx ha actuado en forma negligente, al haber declarado
una clase tributaria que no correspondía, violentando lo dispuesto en el artículo 86 de
la LGA actuando sin la cautela o precaución necesarias para evitar el resultado
perjudicial al consignar una clase tributaria y un valor de importación que no
correspondían al vehículo objeto de la controversia, sin que se haya probado en
expediente algún eximente de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo
231 de la LGA.
18 GOESSEL, Karl-Heinz. Dos estudios sobre la teoría del delito. TEMIS, Bogotá, 1984, p. 14.43
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Considera este Colegio que la infracción en el presente caso, se puede imputar a título
de culpa, en el tanto no es razonable que el recurrente teniendo los conocimientos
técnicos necesarios así como los instrumentos jurídicos pertinentes para realizar una
correcta declaración, haya en forma negligente realizado una declaración aduanera
que por ley, se realiza bajo fe de juramento, con un error, toda vez que no es
procedente que un agente aduanero profesionalmente preparado, rinda bajo la fe
supra señalada, una declaración aduanera en la cual incorpora una clase tributaria y
un valor de importación que no corresponden, dada su responsabilidad como cogestor
del Fisco.
En otras palabras, en el presente asunto la culpa se asienta en la violación del deber
de presentar la declaración aduanera de importación correctamente, sin inexactitudes
ni errores, esto es, incluyendo conforme a derecho todos los datos necesarios según
lo establecido por el artículo 86 de la LGA, así como cumpliendo con la normativa
especial para la determinación del valor de importación de los vehículos usados, no
existiendo por parte del señor Xxxxx la diligencia mínima que implica el ejercicio de
una actividad especializada de un agente aduanero, de conformidad con lo
preceptuado por los artículos 33 y siguientes de la LGA, norma que lo conceptualiza
como un profesional, especialista en la materia, auxiliar del comercio exterior,
coadyuvante de la función pública, que ejerce su actividad en forma habitual, y cuya
participación resulta obligatoria según la propia legislación aduanera, debiendo la
misma necesariamente contribuir con un valor agregado en la calidad y veracidad de
sus actuaciones, siendo inaceptable que se pretenda, como lo hace el recurrente,
hacerle ver como un simple intermediario que recibe datos del importador; todo ello sin
que existan en la especie causas eximentes de responsabilidad, entendidas, en el
presente asunto, como aquellas circunstancias que permiten que el recurrente no sea 44
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sancionado con la multa creada por la ley, sin perjuicio que el hecho constitutivo de la
infracción tributaria aduanera se encuentre acreditado, por existir alguna circunstancia
eximente de responsabilidad de las contenidas en el artículo 231 de la LGA.
En relación a posibles eximentes de culpabilidad, y aún y cuando el recurrente no
hace referencia expresa a ninguno de ellos, el análisis de los mismos resulta
procedente para la demostración efectiva del reproche al sujeto imputado.
Primeramente, es claro que en el caso que nos ocupa, no estamos ante la presencia
de un simple error material sobre el cual si bien la doctrina no coincide siempre sobre
la definición de su concepto, en términos generales si hay consenso de que se trata de
un error manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando por sí solo la evidencia del
mismo sin mayores razonamientos y exteriorizándose por su sola contemplación.
Constituye una mera equivocación elemental, tales como, errores mecanográficos,
defectos en la composición tipográfica, entre otros, cuyos actos que contienen este
tipo de error, su declaración jurídica es válida y lo que ocurre es una anomalía en su
exteriorización, al ser el error patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación
de normas jurídicas. De ahí que vistas las características configuradoras del error
material, la eximente de responsabilidad contenida en el numeral 231 de la LGA, que
excluye la culpabilidad en caso de estar frente a errores materiales sin incidencia
fiscal, no opera en la especie, pues los efectos de la incorrecta declaración ya fueron
amplia y claramente demostrados supra, y la acción imputada al recurrente no se trata
de una simple equivocación elemental, sino por el contrario, es claro que ha
incumplido en forma negligente con su deber de suministrar la información y los datos
necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera del vehículo en cuestión,
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estando obligado a ello en virtud de los deberes y responsabilidades que el
ordenamiento jurídico le impone a los agentes aduaneros.
Asimismo no se da la fuerza mayor, por la que se entiende un evento o acontecimiento
que no haya podido preverse o que, siendo previsto no ha podido resistirse19, ni el
caso fortuito20 o evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar aunque
el agente haya ejecutado un hecho con la observancia de todas las cautelas debidas.
La situación que operó en el presente asunto, es totalmente previsible, ya que
depende de la voluntad del hombre y pudo evitarse. El agente aduanero pudo tomar
las medidas necesarias para no efectuar una incorrecta declaración, sin que existan
circunstancias o causas que eximan o eliminen su culpabilidad, tal y como ha quedado
debidamente demostrado supra.
En razón de lo expuesto, a las consideraciones de hecho y de derecho y en atención
a la evidente y demostrada violación del deber de atención y diligencia por parte del
agente recurrente, en virtud de que no tuvo la debida diligencia al momento de
presentar la declaración, por lo que siendo la negligencia, una de las formas en que se
manifiesta la culpa, y al no operar eximentes de responsabilidad, mediando la
aplicación de la sana crítica a la hora de valorar los elementos probatorios existentes
en autos, y con base en los razonamientos expuestos, es que éste Colegiado no
vislumbra duda razonable alguna, que impida la aplicación de la sanción objeto de la
presente litis en contra del aquí recurrente.
19 Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, página 17420 De conformidad con el tratadista Eugenio Cuello Calón, el elemento básico del caso fortuito es que sea irreprochable, y citando a Antolisei indica que existe “cuando el autor del hecho no puede hacerse ningún reproche, ni aún de simple ligereza. Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Volumen Segundo, página 542.
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Voto N° 490- 2013
POR TANTO
De conformidad con los artículos 205 a 210 de la Ley General de Aduanas, por
mayoría este Tribunal resuelve declarar sin lugar el recurso y se confirma la resolución
recurrida. Se da por agotada la vía administrativa. Remítanse los autos a la oficina de
origen. Voto salvado del Lic. Reyes Vargas quien resuelve con lugar el recurso, revoca
la resolución recurrida y en su lugar se resuelve absolver al indiciado de toda pena y
responsabilidad. Notifíquese al recurrente xxxx y a la DGA por medio el disponible.
Loretta Rodríguez Muñoz
Presidenta
Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora
Dick Rafael Reyes Vargas Guillermo Badilla Martínez
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Voto N° 490- 2013
Luis Gómez Sánchez Mariela Chacón Salas
Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte
el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes
consideraciones:
A)- Generalidades sobre el autor y el tipo penal. De previo a analizar el caso
concreto, repasemos algunos aspectos sobre, la o las personas que pueden ser
autores del ilícito contenido en el artículo 236 inciso 25 de la Ley General de
Aduanas o LGA, como también las posibles conductas que resultan incorporadas
en el tipo penal de la norma de cita.
A.1- Del autor del ilícito en el tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. Conforme el encabezado del artículo 236, es sancionable en tesis de principio
cualquier persona física o jurídica, sea ésta auxiliar o no de la función pública
aduanera. Sin embargo, al analizar el inciso 25, observamos que el mismo
sanciona a la persona que, presente o transmita los documentos, la información
referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones
que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente. Dado lo complejo del
asunto, no pretendo abarcar la totalidad de autores que pueda involucrar el tipo
penal pero si establecer claramente que para ser autor de dicho ilícito resulta,
indispensable, que el mismo este en posibilidad técnica y/o legal de presentar los
documentos, la información referida en el inciso 24 o la declaración aduanera o de
transmitirlos al Servicio Aduanero. Para el caso de los agentes de aduana, es
claro que, en el desempeño de la gestión aduanera que se les autoriza, se les
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faculta técnica y legalmente para ello, de manera que, no cabe la menor duda que
pueden ser autores de un hecho que encuadre en el tipo penal del artículo 236
inciso 25.
No obstante lo señalado y, para clarificar mejor el panorama, en virtud de que,
como rezago de la legislación anterior, en nuestro medio se mantuvo la
participación de agentes de aduana persona abstracta, pero limitándoles su
capacidad de actuar, de forma que solo pudieran realizar gestión aduanera
mediante la representación de un agente de aduana ente físico, conforme lo
dispone el artículo 268 de la Ley General de Aduanas, en lo siguiente LGA, cabe
preguntarse sí, en el supuesto de los ilícitos contenidos en el artículo 236 inciso 25
como en cualesquiera otro ilícito, el autor de tales lo es, el agente de aduana
persona física, la persona jurídica o ambos. De la simple lectura, es claro que la
norma responsabiliza a ambos agentes de aduana, pero se aclara que, en materia
de culpabilidad de la persona incorporal, debe demostrarse que tales actos o
hechos ilícitos han sido propiciados por los representantes legales o los
personeros de la empresa, al faltar a su responsabilidad de girar instrucciones,
proveer los instrumentos necesarios para la correcta gestión de intermediación
aduanera, o por incumplir las obligaciones que no le corresponden al agente de
aduana persona física por su relación laboral. En otras palabras, siendo el agente
de aduana ser físico un simple empleado del agente de aduana persona colectiva,
el cual ve reducida su actividad a representarlo e intervenir únicamente en
régimenes y operaciones aduaneras, su responsabilidad se limita en función de su
actividad, es decir, de su desempeño como profesional, y tal debe actuar en
conformidad con las instrucciones y medios que le provea el ser ideal que, valga
reiterar, conserva la capacidad de dirección y administración de la empresa. Así
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las cosas, si la persona moral ha sido omisa y negligente en proveer y mantener
sistemas de control de calidad para asegurar al agente físico su correcto
desempeño mediante la identificación temprana y oportuna de errores o vicios en
su gestión, o se organiza de forma que no es el agente quien realiza
personalmente la declaración sino que para ello tiene Pedimentadores, resulta
claro que dicha persona mercantil resulta igualmente responsable en la comisión
por omisión del ilícito y consecuentemente es sancionable. En otras palabras,
debe la administración tener como autores del ilícito a ambos agentes de aduana,
con la sola obligación de demostrar respecto del ente incorporal la omisión a titulo
de culpa o mera negligencia en proveer y mantener sistemas de control de calidad
para asegurar al agente físico su correcto desempeño mediante la identificación
temprana y oportuna de errores o vicios en su gestión, o su responsabilidad en
función del esquema operacional mediante el cual presta su servicio, no pudiendo
la administración rehuir su responsabilidad de integrar conforme es debido la litis
consorcio pasiva, como a la fecha ha sido el patrón. Lo anterior, no implica la
ausencia de responsabilidad del agente de aduana corporal, pues tal, resulta
insoslayable en razón de su directa e inmediata participación como profesional en
la materia aduanera. Pero, si demuestra, que ha procurado instrucciones, medios
o instrumentos de manera insistente y sin resultado, tales aspectos pueden ser
considerados por el juzgador a los efectos, entre otros aplicables, de la imposición
de la pena, con sustento en principios de razonabilidad y proporcionalidad por
considerar, a manera de ejemplo, que su actuación lo ha sido bajo amenaza o
coacción para mantener su empleo.
A.2- Del tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. A diferencia del inciso
24, en el que la omisión está ligada a la declaración aduanera es decir que se
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sanciona a aquella persona que omita presentar o transmitir “con” o “junto con” la
declaración aduanera, en el 25 no existe ese ligamen, de manera que, aplicando
la máxima jurídica, no podemos diferenciar donde la ley no lo hace, y en
consecuencia, no podemos interpretar que ese presentar o transmitir los
documentos, o la información mencionada en el inciso 24 se limite a la que se
presente o transmita, con o junto con, la declaración aduanera, sino que, la norma,
al no establecer el ligamen señalado, debe entenderse que hace referencia a
cualquier presentación o transmisión de documentos o de información requerida
por la LGA o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o
demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de
mercancías al territorio aduanero o su salida de él. Así las cosas, el tipo también
abarca omisiones con ocasión de actuaciones de fiscalización posterior o incluso
previa.
Otro aspecto de la tipicidad que se debe tener muy claro es que la referencia al
inciso anterior lo es únicamente para el sustantivo “información” sin que tal
referencia pueda asociarse a los sustantivos “documentos” o “declaración
aduanera”. Lo opuesto ocurre los las frases verbales relativas a los errores u
omisiones que causen perjuicio fiscal como a la de presentación tardía que aplican
para la totalidad de los sustantivos. Así las cosas, podemos afirmar que el tipo
penal se descompone en o abarca las siguientes conductas:
a)- Presentar, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal o, los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.b)- Transmitir, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.
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c)- Presentar, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.d)- Transmitir, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.e)- Presentar, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.f)- Transmitir, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.
B)- Nulidad. Vicio en la competencia. Consiste el mismo en el hecho de que, el
caso, aparece el Subgerente de la Aduana dictando el acto inicial del
procedimiento. En efecto, a la fecha de intervención de la instancia de cita,
disponía el numeral 12 de la Ley General de Aduanas que La Dirección General
de Aduanas estará a cargo de un Director General y de un Subdirector y que él
último sustituirá al primero en sus ausencias. Dispone además la norma sobre el
Subdirector que desempeñara, además, las funciones que se le otorguen por vía
reglamentaria o aquellas que le delegue su superior sea el Director. Por su parte,
el Reglamento a la Ley de cita se limita a reiterar lo ya dispuesto cuando dispone
que el Subdirector está subordinado al Director General y lo reemplazará en sus
ausencias, agregando que, para que opere dicho re emplazo, bastará la actuación
del Subdirector para luego reiterar lo relativo a la posibilidad de ejercer funciones
mediante delegación agregando que tales podrán ser temporales o permanentes.
En idéntico sentido y respecto de las Aduanas, sus gerentes y subgerentes
dispone el numeral 35 del RLGA, por lo que a los efectos del presente análisis es
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indiferente si el mismo se origina en la Aduana o en la Dirección General de
Aduanas.
De las normas de cita importante hacer dos distinciones respecto de la actuación
del Subdirector. La primera cuando actúa en razón de la “ausencia” del Director y
segundo cuando lo hace por “delegación” sea esta temporal o permanente.
En el primer caso, la ausencia del Director (o Gerente de Aduana) puede ser
temporal como por ejemplo en los casos de vacaciones, incapacidad por
enfermedad, suspensión disciplinaria para el ejercicio del cargo; o puede serlo
también permanente cuando muere, renuncia o es destituido y no existe
nombramiento de sustituto por el resto del periodo de nombramiento o ad interin;
finalmente dicha ausencia puede ser de naturaleza legal como por ejemplo en los
casos de impedimento, excusa, recusación, etc., casos en los cuales el funcionario
debe ausentarse (alejarse, separarse) del conocimiento del asunto especifico y
debe ser, como bien indica el RLGA reemplazado por el Subdirector (o
Subgerente de la Aduana). Importante señalar que es única y exclusivamente en
los supuestos de éste primer caso en análisis, es decir, el de la “ausencia” respecto del cual el Reglamento a la Ley General de Aduanas Decreto Ejecutivo
Numero 25270 (RLGA) en su artículo 8 (35 en caso de las Aduanas) dispone que:
“Para que opere dicho reemplazo bastará la actuación del Subdirector (Subgerente en caso del art. 35).”. Lo anterior no significa que, en los asuntos e
que intervenga no deba dejarse constancia de las razones de su intervención, sino
y más bien dicha disposición lo está en función de lo innecesario de acto de
investidura alguno u otro de esencia autorizativa a los efectos, pues responde a la
lógica de la naturaleza de su función. No obstante, el señalamiento del
presupuesto de hecho especifico que en cada caso autoriza su intervención, si 53
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debe ser señalado a los efectos de la eventual comprobación del motivo del acto
en lo que a la competencia concierne cuando tal sea impugnada por parte
interesada alegando la inexistencia de dicho motivo (art. 133 LGAP), dado que tal
no constituye siquiera un acto discrecional sino un elemento del acto y aún siendo
tal es objeto de contralor por el superior en la vía recursiva o por el Juez de lo
Contencioso.
En el segundo caso, la delegación, sea ésta temporal o permanente, debe ser
conteste con lo estatuido en los numerales 89 a 92 de la LGAP y darse por escrito.
Tener claro, tal cual se indicó supra que no aplica en éste supuesto el artículo 8
del RLGA cuando dispone que: “Para que opere dicho reemplazo bastará la actuación del Subdirector.”, pues tal reemplazo únicamente opera en materia de
ausencia.
Contestes con los antecedentes jurídicos de cita y sus consideraciones expuestas,
en el caso observa el suscrito la intervención del Sub-Gerente de la Aduana,
cuando dicta la resolución inicial sin que en las mismas se mencione
justificativamente en forma alguna, los presupuestos de hecho que respalden la
intervención del funcionario, por lo que carece el acto de motivo respecto de la
competencia ejercida. Lo anterior constituye un vicio de nulidad absoluta, que
declarase a los efectos de subsanar el procedimiento y lograr el fin propuesto
como en efecto hace el suscrito.
C)- Sobre el aspecto, en el que se afirma que el señor Xxxxx es quien transmite a
la Aduana Santamaría, la Declaración Única Aduanera o DUA, puede el suscrito
señalar que es absolutamente falso por lo siguiente:
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Voto N° 490- 2013
-Cualquiera que tenga, siquiera una leve noción de las disposiciones
aduaneras, sabe que, es el agente de aduana persona jurídica el único
responsable y obligado a cumplir con los requerimientos tecnológicos para
poder transmitir información al Servicio Nacional de Aduanas. En otras
palabras, es a dicha persona abstracta a la que finalmente se autoriza la
transmisión de las DUAs, sus documentos y archivos anexos y la única que
realmente válida las cuentas cliente respecto de la cuales podrá hacerse
pago el Estado. Lo anterior, claro está, sin demerito de que, tal información o
transmisión requiera necesariamente la firma digital de un agente de aduana
de los registrados o autorizados para laborar con dicha persona incorporal.
De forma tal que, existe una necesaria e inseparable relación operativa entre
el agente físico y el no físico, donde el primero mediante su firma digital
autoriza la correcta elaboración del DUA desde un punto de vista profesional,
da fe de que los documentos asociados son los que corresponden para el
despacho, y la transmisión, mientras que el segundo, como se manifestó
supra, al conservar la dirección y administración de la empresa, es el que
dispone de los medios para realizar la DUA y transmitirla al Servicio
Aduanero. De forma tal que, en estos casos, en que el Declarante, en
términos del sistema, más no legales, es una persona jurídica, resulta
imposible achacar al ser físico la responsabilidad por la transmisión del DUA
sino que su responsabilidad, la del ser físico, se limita al control de su
contenido. Reiteramos que incluso, harto conocido es que, en la generalidad
de tales casos, ni siquiera es él quien elabora el DUA, sino que, tal función
está encomendada a los denominados “Pedimentadores”.
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Voto N° 490- 2013
-Es conocido que desde hace dos años aproximadamente (2010, 2011) el
SNA determino un defecto en el Sistema de Validación de Documentos que
utiliza el Tic@ denominado “VAN” y que consiste en el hecho de que, si bien
dicho sistema mantiene una asociación en lo concerniente a las casillas del
agente de aduana abstracto con el corporal, no ocurre lo mismo con respecto
de éste último y la casilla de la persona que firma digitalmente, de forma tal
que, el Pedimentador bien puede usar para la validación del DUA la firma
digital del un agente de aduana A pero indicar en la casilla para el agente
físico a cualquiera de tales inscritos con la persona jurídica. En otras
palabras no necesariamente el agente de aduana persona física que figura o
se indica en la casilla respectiva corresponde necesariamente con la persona
que firma digitalmente el DUA. Lo anterior obliga a que en todos estos casos
deba existir una certificación de la Dirección General de Informática, DITEC,
única con capacidad tecnológica para ello, que indique, realmente, quien es
el agente físico firmante del DUA, documental que obviamente no consta en
autos.
Sin embargo debe tenerse presente que el término “declarante” utilizado hace
referencia al agente de aduana persona jurídica, pues tal, es la que figura en la
operativa del Sistema como declarante conforme consta en la documental de
folios 1, 2, 4, 6, 52 donde expresamente se indica “Declarante: xxxx”. En efecto,
resulta imposible afirmar que el agente de aduana persona física sea el notificado,
en tanto toda transmisión que se maneja, entre la Aduana y el agente de aduana
persona jurídica a través de la Van y con destino al casillero electrónico que el
Servicio Nacional de Aduanas le asigna a la persona jurídica, no a la física, a los
efectos de manera que un cambio en su personal despido o renuncia del agente 56
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físico, no incida en el trámite que realiza la persona jurídica. En otras palabras,
después de que el agente de aduana físico firma digitalmente el DUA, enviado por
el agente de aduana persona jurídica al SNA y dicho servicio remite toda
comunicación posterior mediante la VAN al casillero asignado al agente jurídico
con entera independencia del físico, pudiendo interactuar para un mismo
despacho en el envío de información uno o más agentes distintos del que firma
digitalmente la declaración aduanera, pues todos ellos representan a la persona
jurídica y están facultados por el artículo 268 de la LGA para ello. Siendo tal el
medio utilizado también para autorizar por parte del agente jurídico mediante la
firma de cualquiera de sus agentes autorizados y no solo la del que firma
digitalmente el DUA, el rebajo de la cuenta cliente, que estime pertinente, dentro
de las acreditadas, para el pago de la deuda tributaria.
Sobre el fondo. Resumiendo y conforme lo reseñado supra, tenemos entonces
que, se acusa, en primer término, al recurrente, señor xxxx, cédula xxxxx de que,
al día 01/10/2008, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración aduanera
que se registró bajo el número xxx, respecto de la cual, la información necesaria
para determinar la obligación tributaria aduanera presentó errores que causaron
perjuicio fiscal, entiéndase haber transmitido en forma incorrecta el valor aduanero
y acepta así su culpabilidad (folio 25 último párrafo de la IV de las
Consideraciones).
En otras palabras se procura encuadrar los hechos con el tipo penal señalado en
la primera parte del apartado d) de la clasificación anterior realizada por el por el
suscrito, que hace referencia a “transmitir, la información requerida por esta Ley o
sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera… con errores
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u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción
mayor”.
Conforme lo señalado anteriormente y en primer lugar existe duda de que el señor
Xxxxx a pesar de aparecer su nombre y número de cédula en la casilla para el
agente físico, sea realmente el responsable de la parte profesional del DUA de
marras toda vez que, conforme lo analizado el Sistema de traslado de información
que da sustento al Tic@ conocido como VAN no establece un ligamen entre la
información de dicha casilla respecto de la firma digital del documento. Así las
cosas existe duda sobre la real participación del agente corporal de cita en los
hechos que se le endilgan.
En segundo lugar, el tipo penal sanciona la transmisión de la información
requerida por la LGA o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria
aduanera y como observamos el acto de material legal y operativo de la
transmisión recae en la esfera de capacidad o competencia de la persona jurídica
y no de la física, en consecuencia resulta jurídicamente imposible considerar al
señor xxxx, aún cuando se logre demostrar su participación como el firmante
digital del documento, como posible autor del ilícito de marras. A lo anterior debe
señalarse que ha sido omisa la Administración como la mayoría del Tribunal, en
señalar cuales normas legales o reglamentarias, conforme lo dispuesto por el tipo
penal, y para los efectos de la debida motivación, que obligan al agente de aduana
a informar el modelo exacto del vehículo. Tampoco consta en autos documental
alguna que demuestre que el modelo asignado por la Aduana corresponda al
vehículo despachado, en virtud de cómo se indicó supra existe evidente vicio de
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motivación, lo que impide afirmar que exista error en el modelo y clase tributarias
declarados por el agente de aduana.
Finalmente el tipo penal exige la existencia de un perjuicio fiscal. A los efectos de
determinar su existencia repasemos lo dispuesto por la LGA en cuanto a la
obligación tributaria aduanera y su pago, específicamente los artículos 61 y 102
párrafo cuatro, vigentes en el momento de los hechos, que disponen:
“ARTICULO 61.- Pago.
El adeudo tributario no pagado en cinco días hábiles contados a partir de su notificación se incrementará con un interés igual a la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central de Costa Rica, vigente a la fecha de vencimiento del plazo, más quince puntos. Igual interés devengarán las deudas de la autoridad aduanera resultantes del cobro indebido de tributos, en los términos y las condiciones de los artículos 47 y 58 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
Las formas de pago admisibles serán la vía electrónica u otras autorizadas reglamentariamente.
(Así reformado por artículo 1° de la Ley No. 8373 de 18 de agosto de 2003).
ARTICULO 102.- Revisión a posteriori del despacho.
…
El adeudo resultante de modificar la determinación de la obligación tributaria aduanera deberá cancelarse por el sujeto pasivo en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir de su notificación, de conformidad con las disposiciones del artículo 61 de esta ley.”
De las normas de cita es claro que el legislador estableció momentos
diferenciados para el pago de la obligación, uno para la determinada durante el
despacho, ya sea por el declarante o en razón de cualquier ajuste que realice la
Administración, conforme la disposición del artículo 61 precitado y otra para
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aquellas diferencias o ajustes que realice la Administración con posterioridad al
despacho que es la contenida en el artículo 10 ibídem. Así las cosas, para el caso
en concreto, si bien existe una modificación en la determinación de la obligación
tributaria aduanera, muy cuestionable por cierto, su pago debe realizarse dentro
de los cinco días hábiles posteriores a su notificación la cual acaeció el día
07/10/2008 conforme la documental de folio 13 de forma tal que verificado el pago
principal el día 01/10/2008 y la diferencia por el ajuste el día 07/11/2008 y siendo
tal por la suma de ¢106.583,49 el eventual perjuicio no existe, en tanto el pago de
la diferencia, es lo realizado en forma extemporánea y, a los efectos de evitar
dicho perjuicio fiscal y, en conformidad con la norma del artículo 61, se obliga al
pago de intereses, que para el caso, resulta en una suma irrisoria, por lo que en
virtud de lo exiguo del monto por concepto de intereses, como la obligación al
pago de éstos, no existe perjuicio fiscal, por lo que resulta, en un imposible jurídico
indicar que existe éste perjuicio, consecuentemente imposible la configuración de
la conducta prescrita en el artículo 236. 25 en este aspecto de la tipicidad.
Con sustento en las anteriores consideraciones, estima el suscrito que, lo
procedente es acoger el recurso y absolver al indiciado de toda pena y
responsabilidad, como en efecto se hace.
DICK RAFAEL REYES VARGAS
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