· Web viewetc..” Zaffaroni, Eugenio Raúl. Alagia Slokar “Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar. 2000. pág. 109. Lo resaltado me pertenece. Resulta que el presente caso

PROVINCIA DE BUENOS AIRES

MINISTERIO PÚBLICODEFENSORÍA DE CASACIÓN

Causa Nº 37.215

Excmo. Tribunal:

Susana Edith De Seta, Defensora de Casación Adjunta, en la causa N° 37215 caratulada “PERALTA, Mauro Ignacio S/ Recurso de Queja”, a VV.EE. respetuosamente digo:

I- MANTIENE RECURSO. Mantengo expresamente el recurso de queja dedu-cido a favor de mi asistido y me remito en su totalidad a los suficien-tes fundamentos vertidos en la presentación original, peticionando en idéntico sentido, no obstante lo cual, corresponde plantear las si-guientes cuestiones:

II- PROCEDENCIA DE LA QUEJALa causa que nos ocupa es análoga a la presentada

en esta Excma. Sala en autos "Recurso de Queja interpuesto por la Defensora Oficial en causa nº 478-5 seguida a Ponce, Marcos Daniel” Expte. Nº 14634 (Reg. De Sala Nº 3491) donde la Suprema Corte de Justicia se expidió sobre el corriente haciendo lugar a la queja y ordenando el tratamiento del recurso. (Ac. 91.684 del 4/10/2006), Idem “Carabajal Mario Alberto s/ recurso de casación” Expte. 6296 (Reg. Interno de sala 872) donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación ordenó el tratamiento del recurso en base a los fundamentos de Fallos 324:4465. Se planteó en la mencionada causa y se hace lo propio en la presente, que el a quo conculcó definitivamente los derechos a la defensa en juicio, al debido proceso y a que la sentencia condenatoria sea revisada, sancionando en la persona de mi defendido el abandono irresponsable del letrado particular que debió asistirlo técnicamente. Esta decisión motivó el presente recurso de queja.

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La sentencia impugnada se desentiende del derecho constitucional de mi defendido a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un juez o tribunal superior ( art. 75 inc. 22 de la C.N., art. 8 inc. 2do. letra " h " del Pacto de San José de Costa Rica y del art. 14 inc. 5to. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Ello se origina frente a circunstancias no imputables al justiciable y que por lo tanto deben ser eliminadas por las autoridades del Estado para permitir que se concrete el derecho a revisión judicial. Destaca Augusto Morello "...señaló reiteradamente la Corte que el respeto por la garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (agreguemos: y posibilidad recursiva)", con cita de Fallos 272:188 y 306:1705 (El Proceso Justo. Editora Platense, La Plata, 1994, p. 526). En este sentido debo adunar que la Corte Federal –con su actual integración– recordó que ese órgano jurisdiccional lleva dicho desde antiguo que “...era de equidad y aun de justicia, apartarse del rigor del derecho para reparar los efectos de la ignorancia de las leyes por parte del acusado o del descuido de su defensor (Fallos 5:549)”, conforme citado en el caso 96.532 C.S., “García, Carlos H.”, sentencia del 21 de agosto de 1997. Ha agregado la Corte Nacional en este sentido que la falta de diligencia del abogado defensor no puede acarrearle perjuicios al procesado ni se puede sancionar la falta del defensor en cabeza del defendido (en particular, Fallos: 296:65 y 691; 302:1669 y 303:1929). También el Alto Tribunal ha demandado de la defensa técnica un mínimo de ejercicio útil e idóneo de su función; advirtiendo además que, para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso, no basta que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal sino que es menester que

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reciba una efectiva y sustancial asistencia por parte de su defensor, sobre todo cuando éste es provisto por el Estado (con cita de Fallos: 308:1386). En la causa “Gordillo” (Fallos: 31:1934) la Corte Suprema sostuvo que incluso cabía proteger al imputado de los descuidos de su defensor; y ante la manifestación de éste de no poder fundar los agravios del acusado en un recurso de casación por no contar con el tiempo material, el tribunal tenía el deber de darle la posibilidad real para ello, y de haber sido necesario, reemplazarlo incluso por otro defensor (causa “García, Carlos Horacio”, sentencia del 21 de agosto de 1997). Por su parte VV.EE., en el Acuerdo P. 34.822 del 4 de noviembre de 1986, afirmaron que “Si el procesado que se hallaba detenido hizo todo lo que estaba a su alcance para acudir a la Corte cuestionando el fallo de la Cámara que lo condenaba a una pena grave habiendo formulado en término la reserva prevista en el art. 352 del C.P.P. –num. ant.- esa voluntad indubitable de peticionar en justicia no puede quedar frustrada por la incuria de su abogado que estaba en conocimiento de ella, pues de otro modo se vulneraría el derecho de defensa en juicio (arts. 18, Const. Nacional y 9 Const. Provincial)”.

La resolución impugnada transgrede la ley sustantiva (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., arts. 1.1 y 8 inc. 2do. letras e.- y h.- del Pacto de San José de Costa Rica y los arts. 2.1; 14 inc. 3º letra d.- e inc. 5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos) y las interpretaciones que de la misma han efectuado los órganos jurisdiccionales, puesto que se rechaza la revisión del fallo condenatorio por una cuestión meramente formal y ajena a las posibilidades del imputado –verdadero titular del derecho de defensa en juicio y a la revisión del fallo condenatorio– y se le carga

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el incumplimiento de una labor de un profesional, cual es la relativa a la interposición de los recursos en tiempo.

Pido a VV.EE., que así lo declaren aplicando al caso las normas constitucionales invocadas, permitiendo que mi asistido cuente con la asistencia letrada que el Estado está obligado a prestar y así poder concretar la revisión del fallo condenatorio.

Agrego que, en este sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1 del Pacto de San José (de rango constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la C.N.) señalando que los Estados parte deben no sólo “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella”, sino también “garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”; apuntó esa Corte en tal sentido, que “garantizar” implica el deber del Estado de eliminar los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan gozar de los derechos que la Convención reconoce, entrañando “...el deber de los estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (opinión consultiva Nº 11/90 del 10/8/90 “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, recogida por la C.S.J.N. in re “Giroldi, Horacio David” del 7/4/95 -L.L. 1995-D, p. 461).

Sujetos a tal obligación están todos los funcionarios del Estado que en el desenvolvimiento de su tarea puedan obstaculizar el pleno ejercicio de los derechos de raigambre constitucional quedando abarcados tanto los órganos jurisdiccionales como los funcionarios responsables de la defensa.

III- PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN.

1. Arbitrariedad del monto de pena impuesta por resultar mayor a la solicitada por el Ministerio Público

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Fiscal. Violación a la defensa en juicio, debido proceso y doble instancia.

La resolución del a quo aplica un monto de pena mayor al requerido por el Fiscal en su alegato en clara violación al principio de imparcialidad del Juzgador.

Para analizar este punto conviene comenzar efectuando una distinción entre los términos imputación y acusación, pues su deficiente conceptualización puede llevar confundir e identificar uno con otro, y de ese modo arribar a conclusiones erróneas.

En el año 1989, la C.S.J.N. estableció que si “dispuesta la elevación a juicio, durante el debate el Fiscal solicitó la libre absolución del sujeto pasivo del proceso y pese a ello el tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida” dicha sentencia fue dictada sin que mediase “acusación”, motivo por lo cual, resultó desconocida la garantía del art. 18 de la C.N. (La Ley, t.-1995-B “Tarifeño”). Tal posición fue reiterada en por el Alto Tribunal en “García, José Armando”, del 22 de diciembre de 1994, “Ferreyra, Julio” del 20 de octubre de 1995, “Cattonar, Julio Pablo” del 13 de junio de 1995, “Cáceres, Martín H.” del 25 de septiembre de 1997, “Fiscal c/Fernández, Pedro Ricardo” del 27 de febrero de 2001. En el desarrollo de la mencionada doctrina de la Corte, se comienza a vislumbrar a partir de los precedentes “Cáceres, Martín H.” y “Fiscal c/Fernández” en ciertos ministros de la Corte -puntualmente en los votos de los Dres. Nazareno, Moline O` Connor y Vázquez- una identificación de los conceptos de imputación y acusación, a partir de la cual concluyen que la requisitoria de elevación a juicio por sí sola configura la “acusación”. Esta es la posición sostenida por la mayoría circunstancial de la

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C.S.J.N. en la causa “Marcilese, Pedro Julio” del 15 de agosto de 2002. Debemos tener en cuenta que la imputación contiene una relación precisa y circunstanciada de un hecho concreto y de su posible autor, apoyada en datos -que no son pruebas- y que sólo ayudan fundar el pedido a la jurisdicción. Por ello, la existencia de una imputación es un requisito que campea en todo el proceso y que constituye el presupuesto indispensable para ejercer el derecho a ser oído (art. 75 inc. 22 de la C.N., XXVI D.A.DyD.H., 10 D.U.D.H., 8.1 C.A.D.H., 14 P.I.D.CyP.), pues nadie puede defenderse de lo que no conoce. La acusación se efectúa por un hecho concreto, fundado en prueba y con expreso pedido de pena. Porque recién al final, el fiscal –luego de producida la prueba- se encuentra en condiciones de valorarla y formular la hipótesis acusatoria y el consecuente pedido de pena, no es posible afirmar que la acusación exista antes de ese momento. Así, la acusación será el presupuesto que habilite la jurisdicción del tribunal de juicio para el dictado de la sentencia. Por lo tanto, si el fiscal –llegado el momento final del debate- luego de la producción de la prueba en la audiencia, no formula su hipótesis con el pedido de pena, es decir, no acusa, el tribunal de juicio ya no tiene jurisdicción para dictar sentencia condenatoria y debe absolver. Por ello es correcta la doctrina de la Corte de la Nación elaborada a partir del precedente “Tarifeño”, en cuanto sostiene que se afecto el debido proceso al haberse condenado sin que exista acusación. El ordenamiento procesal bonaerense respalda tales afirmaciones al sostener en su art. 368 que “Terminada la recepción de las pruebas, el Presidente concederá sucesivamente la palabra al...Ministerio Público Fiscal...para que...aleguen y formulen sus acusaciones. Agregando en su apartado final que si en cualquier

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estado del debate el Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación, el juez o tribunal absolverá al acusado. Queda claro que la acusación es la que formula el Fiscal luego de concluida la recepción de la prueba y que sin acusación el órgano jurisdiccional no puede condenar y se encuentra obligado a absolver. En este sentido, el Código se ajusta al debido proceso constitucional en tanto impide arribar a una sentencia condenatoria sin que exista acusación. La delimitación efectuada más arriba entre los conceptos de imputación y acusación proyectan su importancia sobre la garantía de la defensa en juicio. Llegado el momento de la discusión final el acusador será quien intente reconstruir el comportamiento atribuido a partir de la valoración de la prueba recibida en la audiencia, incluyendo la valoración jurídica del comportamiento que considere verificado y la individualización de la pena de acuerdo a las pautas que haya meritado. Sólo esta hipótesis debidamente concretada es la que permite el correcto ejercicio del derecho de defensa frente a un eventual dictado de una sentencia condenatoria. El alegato fiscal es la única hipótesis acusatoria necesitada de la verificación de su veracidad, y no de su verosimilitud. De allí que el alegato fiscal debe sostener concretas hipótesis, tanto en lo referente a los hechos, como a la calificación y la pena. De otro modo la sentencia resultará siempre “sorpresiva” para la defensa, pues necesariamente va a contener elementos o circunstancias sobre los que la misma no pudo alegar por no existir una acusación fundada en una hipótesis concreta a partir de una valoración del material probatorio producido que

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conduzca a tal conclusión, con su consecuente calificación jurídica y su pedido de pena concreto. La jurisdicción tiende a satisfacer pretensiones. En virtud de ello, la capacidad decisoria del órgano jurisdiccional quedará delimitada por el contenido de la pretensión ejercida; es decir, tendrá que resolver únicamente sobre lo que se somete a su conocimiento. El Ministerio Público Fiscal, como órgano requirente y titular de la acción pública (arts. 6, 56 del C.P.P.), será quien excite la jurisdicción a través de la pretensión, a fin de evitar que esta proceda de oficio (ne procedat idex ex officio). El órgano jurisdiccional es exclusivamente órgano decisor de las cuestiones sometidas por las partes y no puede resolver sobre lo que no le fue llevado a su conocimiento sin perder su imparcialidad. Es decir, que la función decisoria está indisolublemente ligada a la condición de tercero imparcial.

En este sentido se ha expedido esta Excma Sala en causa Nº 19.849 y acumuladas integrada por los Dres. Violíni, Borinsky y Sal Llargués, donde por unanimidad se sostuvo que “la interpretación sentada en el plenario peca de “parcializada”, al ceñirse a sectores o porciones del código procesal en desmedro de un análisis “global” del mismo, para inferir una facultad que, aunque no se halla expresamente prohibida, tampoco parece permitida en forma “implícita”, además de sustraer a la contradicción circunstancias fácticas, por su naturaleza discutibles, que redundan en el perjuicio concreto de la elevación del monto de pena. En consecuencia, ..., entiendo que la doctrina del plenario en trato vulnera normas contenidas en nuestra legislación procesal, desatendiendo el verdadero sentido del principio acusatorio y violentándose de esa manera principios de raigambre constitucional(artículos 18 y 31 de la Constitución Nacional). En sentido similar, en C. 21.455 (Sent. 03/07/2008).

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Finalmente, los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni en la causa “Amodio” (CSJN Sent. 12/06/2007 A. 2098.XLI) consideraron que: Que a partir de ello, la función jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento penal; máxime si se tiene en cuenta que en el logro del propósito de asegurar la administración de justicia los jueces no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz (confr. doctrina de Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros). Que en el bloque de constitucionalidad conformado a partir de las convenciones, pactos y declaraciones de derechos humanos incorporados a nuestra Ley Fundamental mediante el dispositivo previsto en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, se hallan explicitadas todas las garantías judiciales que protegen a todas las personas, entre las que cabe resaltar el principio de igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional y art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en cuanto establece que "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia") ... Que los postulados constitucionales aludidos llevan a afianzar los principios de cuño acusatorio que rigen el debate y, por ende, la plena jurisdicción reconoce un límite máximo a su ejercicio, cual es, el delimitado por los términos de la acusación pública y también privada en caso de haberla. Tal inteligencia importa un avance en el camino iniciado por la doctrina que esta Corte desarrolló a partir del precedente "Tarifeño" (Fallos: 325:2019), ratificado recientemente en el caso "Mostaccio" (Fallos: 327:120). Que si el derecho de defensa opera como límite concreto de la función jurisdiccional, en el sub examine

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se verifica un exceso en el ejercicio de ella en la medida en que el juez sentenciante excedió la pretensión punitiva del órgano acusador e impidió con ello el pleno ejercicio de aquella garantía en lo que respecta a la individualización y proporcionalidad de la pena finalmente impuesta.-

Igualmente el Ministerio Público Fiscal ante esta instancia ha adherido a la postura que propugno en numerosos precedentes: C. 19.851, C. 26.949, etc.

Asimismo, el a quo, al imponer un monto de pena mayor al solicitado por el Ministerio Público Fiscal, que no formaba parte del “juicio” ni de los cargos a rebatir, convierte al veredicto cuestionado en “novedoso” a la defensa, violando de esta forma el derecho a la doble instancia. Esto en cuanto el recurso de casación constituye el primer momento de defensa respecto del monto de pena impuesto, impidiendo de esta forma, el efectivo goce de la garantía de doble instancia prescripta por los art. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, Arts. 1.1 y 8 inc. 2do. h.- del Pacto de San José de Costa Rica y los arts. 14 inc. 5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos).

En este sentido tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el fallo Casal que: “... en el último medio siglo ha habido una clara e innegable evolución en la valoración del significado de la impugnación de la sentencia condenatoria. A través de una interpretación más amplia del derecho de defensa en juicio se entendió que ante la amenaza del error judicial, la revisión de la condena, al menos en una segunda instancia, constituía una manifestación de ese derecho, en el sentido de derecho a defenderse una vez más, después de la defensa en primera instancia y antes de que la resolución pase en autoridad de cosa juzgada (cf. Maier, Derecho Procesal Penal, tomo I, Editores del Puerto, 2º ed., Buenos Aires, 1999, ps. 705 y ss.; asimismo, Fallos:

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318:514). Esto es precisamente lo que reconocen los tratados internacionales de derechos humanos posteriores a la Segunda Guerra Mundial que expresamente establecen el derecho del condenado a recurrir la sentencia. Me refiero al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.5) y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2.h) y a la interpretación de esta última por parte de los órganos de aplicación del sistema interamericano de protección de derechos humanos, ya mencionados -acápite VI). Por todo ello solicito se case la sentencia impugnada y subsanando las violaciones legales (art. 496 C.P.P.).se adecue la pena a la requerida por el Ministerio Público Fiscal considerando asimismo que no se hizo lugar a las atenuantes pedidas y mínimo legal.

2. El tratamiento de atenuantes. Arbitrariedad por omisión de tratamiento de cuestiones esenciales. Violación al debido proceso y defensa en juicio (art. 18 CN). Durante la audiencia de debate la defensa había solicitado se tuviera en cuenta como atenuante “el trato que se tuvo hacia la víctima... la conducta de Peralta a lo largo del pro-ceso, su conducta en el penal, su culminación de los estudios secun-darios... que era empleado de la firma COTO.. y la carencia de ante-cedentes penales.....” (ver acta respectiva, fs. 12 y vta.). Sin embargo, al momento de evaluar las causas de atenuación el “a quo” omitió tratar esas circunstancias. (fs. 30 vta., cuarta cuestión del veredicto) De esta forma, el tribunal de mérito ha incurrido en arbitrariedad por omisión de tratamiento de cuestiones esenciales oportunamente propuestas, que torna casable el

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veredicto tal como lo han sostenido VVEE al resolver que “le asiste razón a las partes en cuanto postulan que la falta de valoración como atenuante (...) constituye una omisión de tratamiento de una cuestión esencial y como tal, impone declarar la nulidad del veredicto en dicho punto (arts. 18 de la Const. Nac., 168 de la Const. Prov., 201, 203 y 204 del C.P.P.) y estimar como diminuente la apuntada circunstancia” ( Tribunal de Casación, Sala III, causa Nº 10000 “Da Silva, Aurelio s/ recurso de casación”, del voto del Dr. Borinsky, sentencia del 28 de febrero de 2006). También ha sostenido ese Excmo. Tribunal en numerosas oportunidades que: “si bien los jueces de los tribunales de juicio son soberanos en la apreciación de los atenuantes y agravantes y en la correlativa fijación de la pena, sus conclusiones son revisables en casación cuando omiten computar un motivo de atenuación...” (Sala I, Causa Nº 103, “Molina Nelson”, de agosto de 1999; Sala I, causas Nº 253, Molina Enrique, de septiembre de 1999; Nº 111, Pietro, H. Y otro”, del 4-11-99, entre otras). La omisión señalada por lo demás importa en sí misma la afectación de garantías constitucionales, tal como concordadamente lo han declarado la CSJN y la SCBA. En este sentido, se ha sostenido que “la sentencia que no se ajusta a las constancias de la causa y carece de suficiente fundamentación, reviste el carácter de arbitraria pues vulnera la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional. (CS, CAPITAL FEDERAL, 6-5-1997, “Z.F.H.”. En el mismo sentido, CS, 24-11-1998, “Fridel de Astudillo, Stella Maris c/ Sanatorio Parque S.A. y otros”, 19-5-1999, “C.G., J. L. Y O.”). También tiene dicho el máximo Tribunal nacional que “Los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su examen en la vía extraordinaria (...) si el Tribunal ha prescindido de efectuar un tratamiento adecuado con las constancias obrantes en la causa y ha omitido considerar argumentos conducentes

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oportunamente planteados” (CS, Capital Federal 9-6-1999, “D´onofrio, Vicente c/ ANSES”); y que “es fundado el recurso extraordinario de nulidad si la mayoría del tribunal no dispensó el debido tratamiento a la existencia de circunstancias atenuantes para la determinación de la pena! (SCBA P 37400 S 29-8-1989, “A.,Z A. Y O. s/ robo calificado por el uso de armas”). También la Suprema Corte ha sostenido que “siendo que una circunstancia atenuante oportunamente planteada no constituye un mero "argumento" sino una cuestión pertinente cuyo examen -de resultar exitoso- puede llevar a una disminución de la pena, la omisión de su tratamiento debe conducir a la nulidad parcial de la sentencia en lo relativo a la valoración de las circunstancias atenuantes y agravantes y el consecuente monto de la sanción impuesta”. (SCBA, P 67101 S 6-12-2000 A.,J. s/ Hurto”). Asimismo ha establecido que “es fundado el recurso extraordinario de nulidad mediante el cual se denuncia la omisión de tratamiento de circunstancias consideradas atenuantes por la defensa (...) si fueron oportunamente sometidas a consideración de la Cámara pues la cuestión es "pertinente" ya que el reclamo pudo ocasionar -de haber resultado exitoso- una disminución de la pena (art. 168 de la Constitución provincial)”. (SCBA, P 68656 S 22-3-2000. CARATULA: D.,O. s/ Homicidio culposo). Vale decir que más allá del calor que pudiera haberse asignado a los parámetros esgrimidos por la Defensa de origen, su tratamiento – en cuanto pudiera haber determinado una disminución del monto sancionatorio- devenía imperativo para el Tribunal, y por ello, al no haber sido las atenuantes en cuestión tratadas se configura en autos un supuesto de arbitrariedad normativa por ausencia de fundamentación, que en consecuencia afecta garantías de orden constitucional (debido proceso y defensa

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en juicio, art. 18 Constitución Nacional), y amerita la casación del veredicto recurrido en este punto (art. 168 y 171 C. Pcial).

Procedencia: Todas las pautas pedidas por la defensa de origen como atenuantes, resultan procedentes, dado que conforme menciona Zaffaroni en su obra “Derecho Penal” Ed. Hammurabi, 2007, las circunstancias anteriores y posteriores del hecho, influyen en el monto de pena a imponer, según las disposiciones de los arts. 40/41 C.Penal.

El buen trato que se tuvo hacia la víctima, resulta una pauta diminuente, toda vez que no resulta indiferente que el imputado tenga una actitud desaprensiva para con la víctima. La predisposición puesta de manifiesto por mi asistido durante el proceso, tambien debe valorarse en virtud de la colaboración prestada a la justicia para llevar adelante el presente proceso, como así tambien lo demuestran su conducta en el penal, Y, el hecho de culminación de los estudios secundarios resulta indudablemente diminuente, ya que ha se ha puesto en una situación social que le permitirá obtener mayores posibilidades de readaptación social.

Finalmente, la carencia de antecedentes penales denota un apego a la norma y ordenamiento jurídico que corresponde valorar como una cuestión favorable, como así tambien evitar que la presente causa cause trastornos en mi asistido.

En el caso que nos ocupa debió ponderarse la calidad de primario de mi defendido como diminuente de pena en los términos del art. 40/41 del C.P. en este sentido el art. 41 establece que se deberá tener en cuenta ”...la conducta precedente del sujeto”. Esto es asimismo reconocido por este Exmo. Tribunal en numerosos precedentes. “La ley penal dispone tener en consideración la ausencia de antecedentes como uno de los motivos gravitantes en la formación de la pena. El fundamento de preceptiva es claro: enervar la pena a quienes, hasta el momento de cometer el delito,

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han respetado el orden establecido y el sistema de convivencia que procura mantener la ley penal o, si se quiere, beneficiar a los sujetos que con su comportamiento exteriorizaron repulsa a lo que es por esencia asocial o desintegrador de la convivencia. En la especie sub judice tal elemento minorante ha sido expresamente dejado de lado por la Cámara de juicio.” (Conf. Sala I, sentencia del 20/12/2001 en causa 2367: Lazo, Rosa del Valle s/ Recurso de Casación. (Reg. 669/2001)

“En punto a la falta de antecedentes condenatorios del incuso, descartada por el tribunal de juicio como pauta de atenuación, soy de la opinión que el fracaso de los fines preventivos especiales de la pena que evidencian aquellos sujetos que vuelven a recaer en el delito, justificando de esa forma la agravación de la nueva pena a imponer, constituye una pauta valorativa que, a contrario sensu, amerita la atenuación del reproche respecto de las personas que no han sido objeto de prevención ninguna, siendo que dicha circunstancia no resulta invalidada por la eventual conducta golpeadora de M. Con ello, postulo que ha sido arbitrariamente desechada la atenuante oportunamente alegada por la defensa de origen.” Conf. Sala III, sentencia del 3/12/02 en causa 3933: Melo, Julio Cesar s/ Recurso de Casación (reg- 388/02) (Integraron Mahiques, Natiello y Mancini)

3. Inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2, párrafo 4 del C.P. (art. 18, 75 inc. 22, 99 inc. 3 C.N. )

Solicito la declaración de inconstitucionalidad de la agravante genérica del art. 189 bis, inc. 2, párrafo cuarto del C.P., por cuanto el significado de “arma de guerra” proviene de una norma jurídica emanada del Poder Ejecutivo, no del Congreso, encontrando por tal motivo una ley penal en blanco.

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La misma no resulta una ley penal estricta, escrita, pública y anterior al hecho, conforme lo exige el art. 18 y 75 inc. 22 C.N., trasgrediendo también el art. 99 inc. 3, segundo párrafo de la C.N. que prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo, ello de acuerdo a los fundamentos que seguidamente habré de exponer.

Trasgrede, por ende, los principios consagrados en el art. 18 C.N., (legalidad, irretroactividad y razonabilidad).

En este sentido, la CSJBA ha resuelto: “...“La doctrina de la aplicabilidad de la Constitución con independencia de su invocación por las partes es la expresión de la regla iura novit curia. Dentro del contorno de las concretas acciones deducidas y de los concretos hechos invocados, el juzgador debe aplicar el derecho que corresponda, no pudiendo excluirse del concepto de derecho precisamente la Constitución. La restricción a la mencionada regla en sede extraordinaria no es invocable contra lo antedicho, porque la influencia de la Constitución sobre las normas inferiores es vertical y, en consecuencia, si bien a la casación deben traerse normas precisas, junto con ellas viene el tema de su necesaria constitucionalidad”. SCBA, P 33842 S 1-11-1988; SCBA, P 39149 S 29-9-1992”.

“Dentro de los límites en que se haya trabado la litis, los jueces tienen la obligación jurídica de declarar la inconstitucionalidad de las normas incompatibles con la constitución con efectos en el caso concreto, aunque las partes no lo hubieren solicitado expresamente. La doctrina contraria impondría a los tribunales, mediante el silencio de las partes, la aplicación de leyes incompatibles con el sistema constitucional, siendo que la sentencia judicial debe asegurar el imperio de la Constitución”. SCBA, P 33842 S 1-11-1988; SCBA, P 39149 S 29-9-1992.

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La doctrina ha entendido que: “… La redacción del párrafo tercero del art. 189 bis .. no nos dice en qué consiste un arma de guerra. Para ello debemos remitirnos a otra ley y su reglamentación. Este hecho da lugar a una serie de cuestiones, especialmente, su cotejo con el principio constitucional de legalidad que exige la clara y total descripción de la conducta punible en la ley penal, antes del hecho del proceso...”1

Esto es, el tipo legal del art. 189 bis C.P. no determina en qué consiste un arma de guerra, por lo que debemos acudir a la ley Nº 20.429 y su Decreto reglamentario 395/75, como así también para los explosivos y afines, debemos remitirnos al Decreto Nº 302/83, reglamentario de la citada ley.

Nos encontramos ante un caso de ley penal en blanco, encontrándose vulnerada la potestad legislativa establecida en la Carta Magna, pues los Decretos no emanan del Poder Legislativo, sino del Ejecutivo, y resultan de fecha anterior a la sanción de la Ley Nº 25.886 (B.O. 5/5/04).

Se ha dicho “... La ley penal en blanco siempre fue sospechosa de lesividad al principio de legalidad formal y, además, abrió la puerta a la analogía y a la aplicación retroactiva, motivos con los que bastaría para declararla inconstitucional. Si a ello se agrega que configura hoy una clara vía de delegación de la potestad punitiva por parte del poder legislativo, y que quiebra la cláusula de la última ratio, parece haber poco que discutir a su respecto. No neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco el argumento de las materias inestables que las requieren, aduciendo que los rápidos cambios no podrían ser seguidos por el legislador 1 De Luca, Javier Augusto “El Delito de Tenencia Ilegal de Armas de Guerra”. Ed. AdHoc s.r.l.. 1993. Pág 20.

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penal, pues no hay materia que requiera cambios tan rápidos y que sea necesariamente necesitada de previsión punitiva; por otra parte, ésa es precisamente la función irrenunciable del legislador... Las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable, son las llamadas impropias, o sea, las que reenvían a otra norma emanada de la misma fuente2. Este reenvío puede ser interno ( a otra disposición de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarquía que la penal). Tales leyes serán constitucionales en la medida en que el complejo resultante de ambas normas no viole alguno de los otros principios limitativos a que se hacer referencia (estricta legalidad, proscripción de la analogía, no retroactividad, etc..” Zaffaroni, Eugenio Raúl. Alagia Slokar “Derecho Penal. Parte General” Ed. Ediar. 2000. pág. 109. Lo resaltado me pertenece.

Resulta que el presente caso viola el principio de legalidad, pues al decir de este Excmo Tribunal de Casación que: “... La voz “arma de guerra” en tanto especie de la más genérica y no problemática noción de arma es –en la letra del art. 189 bis del C.P. – un concepto vacío de contenido y es un organismo del Estado distinto del Poder Legislativo de la Nación el que- pretendidamente – cierra el círculo determinando qué elemento se adecua al mismo....” del voto del Dr. Sal Llargues en C. 19.431 de fecha 4/3/08 “BOUHET D.E.”

En consecuencia el magistrado votando en tal fallo afirma que “... En ello advierto violación de las normas de los arts. 18 y 75 inc. 12 de la Constitución Nacional y me veo obligado a así declararlo por virtud de lo dispuesto por el art. 57 de la Carta Magna Estadual...”

2 Fontán Balestra. I, pp 218-219.

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En conclusión, toda delegación a otro poder que no sea el Legislativo para determinar una prohibición es prohibida y violatorio de las normas constitucionales (art. 18, 75 inc. 12 C.N.).

La legalidad en materia penal, no puede delegarse de manera alguna, pues resulta materia exclusiva del Congreso (art. 18 de la C.N., 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.) puesto que castiga la portación ilegítima de un arma de fuego, obligando a remitir a otras normas.

Debo señalar el procedimiento establecido por el art. 80 de la Constitución Nacional para la promulgación de la ley penal. Al respecto la Jurisprudencia ha entendido: “... Cabe recordar aquí que la sanción de una norma penal es un acto complejo federal, que requiere la voluntad de ambas Cámaras del Congreso, como así también del Poder Ejecutivo Nacional (arts. 75 inc. 12 y 99 inc. 3 de la Carta Magna). Dada la delicada naturaleza del sistema penal – que se proyecta sobre la libertad de las personas – el Constituyente ha tenido un especial cuidado en resguardar el procedimiento para la sanción de las normas penales. Así, por ejemplo, ha prohibido expresamente el uso del Decreto de necesidad y Urgencia para la materia penal (art. 99 inc. 3 tercer párrafo); ha prohibido que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo facultades extraordinarias por las que “la vida, el honor o las fortunas de los argentinos” (art. 29); y ha prohibido expresamente la materia penal, también, para el caso de iniciativa popular legislativa (art. 39 tercer párrafo, todos de la Constitución Nacional). De todo lo expuesto se infiere, sin lugar a dudas, un especial recelo del Constituyente en la forma en que las normas penales han de ser

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sancionadas...” Del voto del Dr. Sal Llargues. Sent. 1-3-05, S.I. C. 13483 “Rec. MPF en Causa 143 seguida a R.R.E.”

La norma en análisis viola el principio de irretroactividad, por cuanto aplica las disposiciones del Decreto – Ley 395 del año 1975, anterior a la reforma del art. 189 bis, prohibido por la C.N. La garantía de legalidad se satisface con el requisito de ley previa, pues la delimitación de las conductas prohibidas debe estar delimitadas con anterioridad a su comisión

Como nítidamente lo exponen De la Fuente y Salduna, el artículo 18 de la Constitución Nacional, al establecer que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...", fija claramente los límites de nuestro Derecho Penal. Sólo se castigan conductas, es decir, delitos previstos en ley emanada del Congreso (De la Fuente y Salduna, en A.A.V.V., "Reformas Penales", Rubinzal- Culzoni, 2004, pág. 228).-

En concordancia con lo expuesto, solicito se declare la inconstitucionalidad del la agravante dispuesta en el art. 189 bis, inc. 2 parrafo cuarto del Cod. Penal.

4- Falta de motivación del monto de pena impuesto (arts. 18, 33 y 75 inc. 22 CN, 26 DADDH, 14.1 del PIDCP, 8.1 CADH, 10 DUDH, 171 C. Pcial).

El “a-quo” condena a mi defendido a la pena de 17 años de prisión, accesorias legales y costas. Estamos ante un hecho calificado en los términos de los arts. 170, 1. párrafo, “in-fine” inc. 6, 189 bis, 4 párrafo (Ley 25086), 104, 238 inc. 1, 54 y 55 C.P.. Sin explicación alguna se impone un monto de pena muy elevado respecto de la escala en cuestión.

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Es decir, que el órgano jurisdiccional en la causa que nos ocupa, aplica un monto de pena muy superior al mínimo legal, sin motivación suficiente respecto a los años adunados al mínimo de la figura típica en cuestión.

Esto es, el fallo en crisis ha motivado en forma aparente el monto de pena impuesto, pues no explica en forma lógica y razonada el fundamento de imposición de mayor pena al mínimo legal.

En razón de lo expuesto, el monto de pena impuesto deviene desmesurado, aún ponderando lo resuelto en la cuarta y quinta cuestión del veredicto.

En tal sentido, VVEE consideró acertadamente que “la protección de los derechos humanos, reclama un recurso eficaz para que la Sala procure la corrección de las decisiones jurisdiccionales contrarias al sistema de los art. 40 y 41 del Código Penal en el esencial tema de la individualización de la pena, sin que puedan establecerse validamente restricciones que infrinjan la naturaleza misma del derecho a recurrir de la sanción aplicada ante un tribunal superior (argumento art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos; en lo pertinente, Corte Interamericana de derechos Humanos, caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sentencia del 2 de julio de 2004 y Reinhart Maurach “derecho Penal. Parte General” Actualizacion de Gössel y Zipf, editorial Astrea, Buenos Aires, 1995 II pág. 793 y siguientes)” (TCP, Sala III, causa Nº 14375 “Carbonell José Eduardo s/ Recurso de Casación”, sentencia del 28 de febrero de 2006). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia Nacional en un muy reciente fallo sostuvo que: “Es que si bien los aspectos referentes al monto de la pena resultan, por regla, privativos de los

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jueces de mérito, cabe hacer excepción cuando, como en este caso, no se advierte una adecuada fundamentación respecto de tan trascendentes cuestiones, lo cual permite descalificar el fallo como acto jurisdiccional válido (Fallos: 329:3006)... Desde esta perspectiva es que la sentencia no explica por qué el monto de la pena se encuentra cerca del máximo posible .... Precisamente, es esa amplitud la que autoriza su adaptación a las diferentes circunstancias convergentes en cada caso particular y con ello obliga -para asegurar una debida defensa- a fundamentar la elección del monto, pues aquí también rige el principio de que toda operación intelectual, para ser juzgada, tiene que portar la posibilidad de la razón lógica y experimental. (Castillo, Mercedes s/ homicidio agravado por el vínculo -causa Nº 2126/607" - CSJN - 17/03/2009).

Es así que entiendo vulnerados los arts. 40, 41 CP y 171 Const. Pcial. Y 106 CPP. Por lo expuesto solicito a VVEE casen la sentencia y asuman competencia positiva, mediante la motivada imposición del monto de pena, conforme a objetiva y razonada valoración de las pautas de mensura que prevén los arts. 40 y 41 C.P. (conf. CSJN en autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor de Fernando Román Ramírez en la causa Ramírez, Fernando Román y otro s/ p.s.a. de robo agravado con arma en grado de tentativa causa Nº17/04C" sent. del 6 de marzo de 2007.

Por todo ello, y lo expuesto en los puntos precedentes es que solicito se case la sentencia impugnada y subsanando las violaciones legales (art. 460 C.P.P.) y en forma motivada se adecue la pena al mínimo legal y ajustada a derecho.

IV.- Admisibilidad de los nuevos agravios.

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Que los agravios que anteceden, si bien no formaron parte del recurso interpuesto por la defensa de origen,deben analizarse, pues son consecuencia de la facultad que otorgan los artículos 1 y 458 del C.P.P, y 18 de la C.N., a la luz de lo resuelto por la CSJN en autos “Velardez, Rodrigo David s/ Recurso de Casación” del 15/08/2006, Ac. 97.230 “Castronuovo, H. O. S/ Recuso de inaplicabilidad de ley del 15/11/2006, Cevallos José Luis s/ Homicidio agravado en grado de tentativa” del 10/04/2007 y “Casal Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa” del 20/09/2005.-

En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en un reciente fallo: “...Se trata en definitiva, de proteger los derechos humanos del individuo y entre ellos, el de no ser condenado si no se establece suficientemente la realización del hecho punible y la responsabilidad penal del sujeto. Por lo tanto, el recurso ante un juez o tribunal superior, debe ser uno que permita entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización de la pena o medida, como resulte justo en consideración a la gravedad del hecho, el bien jurídico afectado, la culpabilidad del agente y los otros datos que concurren al ejercicio de la individualización... Es evidente que esas necesidades no se satisfacen con un recurso de espectro reducido, y mucho menos cuando se prescinde totalmente de cualquier recurso, como algunas legislaciones prevén en el caso de delitos considerados de poca entidad que dan lugar a procesos... La Plena satisfacción de estos requerimientos, con inclusión de los beneficios de la defensa material del inculpado, conduce a traer consecuencias de mayor justicia por encima de restricciones técnicas que no son el

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mejor medio para alcanzarlas...” del voto del Dr. Borinsky. Sent. Fe.2009, C.reg. de Pres. 22857 « C.H.S. S/ Rec. Cas. » .

Resulta esta la etapa procesal oportuna para la formulación de los agravios propuestos.

V.- RESERVA DEL CASO FEDERAL

Para el caso de no hacerse lugar a lo solicitado, y en virtud de las violaciones constitucionales denunciadas (principio de inocencia, legalidad y debido proceso –art. 18 C.N.), dejo desde ya sentadas las pertinentes reservas de acudir por ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (art. 494 CPP) y –eventualmente- a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 14, ley 48), con sustento también en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, que he invocado.

VI- PETITORIO

Por todo lo expuesto solicito a VV.EE.:

1.- Se declare admisible el recurso de queja.

2.- Se haga lugar al planteo formulado por la defensa de origen.

3.- Se case la sentencia en cuanto a la imposisición de un monto de pena superior al pedido por el acusador, omisión de tratamiento de cuestión esencial - valoración de agravantes procedentes, inconstitucionalidad del art. 189 bis párr. 4 y monto de pena y se aplique el mínimo de pena de las figuras típicas a mi asistido, con la debida fundamentación.

4.- Tenga presente la cuestión federal planteada y la oportuna reserva del caso a los fines del recurso extraordinario federal.

Proveer de conformidad que,

SERA JUSTICIA.

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