LIBRO QUINTO

I DELITTI CONTRO IL PATRIMONIO – I DELITTI DI FALSITA’

Cap. I - Il reato di truffa

1- La norma e gli elementi costitutivi del reato

L’articolo 640, nel suo primo comma, recita: “Chiunque con artifici e raggiri, inducendo taluno in errore , procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altri danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 51 a euro 1.32”.

Quindi gli elementi, risultanti esplicitamente dalla norma, come necessari per ritenere la responsabilità penale di un certo Rossi ( così chiameremo d’ora in poi, nei nostri esempi, un ipotetico reo di truffa, così come chiameremo Bianchi la sua vittima ) sono:

1 - che Bianchi, il così detto “deceptato”) sia caduto in errore;

2 - che tale errore abbia recato (sia pure indirettamente) a Bianchi o ad altri un danno;

3 – che tale errore abbia procurato a Rossi ( il deceptante ) o ad altri un ingiusto profitto;

4 - che tale errore sia stato indotto al Bianchi da un comportamento ( individuiamolo come “comportamento A” ) del Rossi;

5 – che tale comportamento A sia stato posto in essere dal Rossi sapendo e volendo che esso avrebbe determinato un danno a Bianchi o ad altri e avrebbe procurato a sé o ad altri un profitto ingiusto;

6 – che Rossi abbia indotto Bianchi in errore con “artifici o raggiri”.

A tali elementi, risultanti espressamente dalla norma, secondo la maggioranza degli Studiosi, va aggiunto come “elemento implicito”, l’essere il danno causato, sì, indirettamente, da un errore, ma direttamente da un atto dispositivo ( compiuto dallo stesso Bianchi, il deceptato, a causa dell’errore in cui è caduto). (1)

Nei paragrafi seguenti prenderemo in esame tuti gli elementi sopraindicati e nella sequenza con cui li abbiamo indicati.

2 -L’errore del deceptato.

In questo paragrafo passeremo in esame alcuni “casi” in cui non è chiaro se c’è quella “induzione in errore” di cui parla l’art.640 – questo al fine di riuscire a meglio comprendere che cosa noi giuristi dobbiamo intendere quando leggiamo il termine “errore” usato dal legislatore in questo articolo.

Primo caso - Rossi vuole convincere Bianchi ad acquistare un suo fondo per euro “tot”; Bianchi tentenna ( il prezzo gli sembra troppo alto ) : Rossi per farlo decidere gli dice ( falsamente ! ) : “Verdi mi ha offerto tot + 10, e se non ti decidi domani accetto la sua proposta” : Bianchi dubita che Rossi gli dica il vero, ma nel dubbio che lo dica, si decide : acquista il fondo per tot.

Non domandiamoci se il prezzo tot era giusto, o no, e se, il prezzo essendo giusto, il “danno”, di cui parla la norma, possa lo stesso essere ravvisato ( affronteremo la questione in altro paragrafo), poniamoci qui solo la seguente domanda: può dirsi che Bianchi ha stipulata la compravendita perché indotto in errore, dal momento che, nello stipularla, dubitava di essere stato tratto in errore ?Noi riteniamo di no, riteniamo cioè che a rigore non si possa dire che Bianchi abbia stipulato la compravendita perché indotto in errore ; ma ciò nonostante riteniamo che nel caso esista il reato di truffa consumata, in quanto riteniamo che l’articolo 640, nel punto che ci interessa, sia passibile di un’ interpretazione estensiva (2) : commette reato ( di truffa ), non solo chi induce il soggetto passivo (della menzogna) in errore , ma altresì chi induce il soggetto passivo in uno stato mentale che lo porterà ad autoprocurarsi quel “danno” (di cui parla l’art.640), che altrimenti non si sarebbe autoprocurato.Secondo caso: Bianchi colloca un marchingegno, capace di ingoiare una banconota da cento e di restituirne cinque da venti, in una sala del suo bar aperta al pubblico. Rossi, dotato di un’intelligenza criminale ma particolarmente acuta, trova un sistema per cui infilando nella bocca del marchingegno una carta così e colà, questo, “ingannato”, sputa le cinque

banconote da venti senza prendersi nessuna banconota da cento. C’è il reato di truffa?A tutta prima si sarebbe portati a dire di sì : c’è un’attività tesa ad ingannare, questa attività ha raggiunto il suo scopo di procurare a Rossi un profitto ingiusto con danno di Bianchi e, allora, la logica vuole che, se ci è stata un’attività tesa ad ingannare che ha raggiunto il suo scopo, ci sia anche un “ingannato”, una persona indotta in errore, la quale non può essere altra che quella che ha subito il danno, Bianchi.Senonché un sesto senso ci dice che qualcosa non quadra; e infatti se alcuni di coloro che hanno fatto oggetto di studio la fattispecie, hanno ravvisato in essa la struttura e gli elementi della truffa, la maggior parte degli studiosi vi ha visto, al contrario, la struttura e gli elementi del furto. E, secondo la nostra opinione, questi ultimi sono quelli che hanno ragione. (3)Spiegheremo subito il perché ci siamo formati tale opinione, facendo però una permessa che ci costringe a sviluppare un po' il discorso che, nel precedente paragrafo, abbiamo fatto sugli elementi costitutivi del reato di truffa. Sì, tutti quelli inseriti nell’elenco, nel precedente paragrafo fatto, sono elementi costitutivi del reato, però non tutti hanno la stessa funzione. E qui, continuando a sviluppare concetti, che troveranno la loro trattazione più completa in seguenti paragrafi, dobbiamo dire che alcuni di tali elementi hanno la funzione di stabilire se il soggetto attivo vada punito o no ( an puniendum sit ), altri riguardano l’entità della sua punizione (quantum puniendum sit): riguarda e giustifica l’an puniendum sit l’aver, il Rossi, scientemente e intenzionalmente indotto il Bianchi a un comportamento per lui dannoso; mentre, invece, riguarda e giustifica il quantum puniendum sit l’essersi il Bianchi autoprodotto il danno, e lo giustifica nel senso che il Rossi, non sarà punito con la stessa pena riservata ad altri aggressori del patrimonio altrui ( Il ladro, il rapinatore, l’estortore…), ma con una pena minore. Cerchiamo di spiegare il perché di questa minor pena. Questo “perché” si spiega col minore allarme sociale, che crea il danno ( ingiusto) subito dal Bianchi, dal momento ch’egli se lo è volontariamente autoprocurato : infatti il signor Qualunque alla notizia del fattaccio viene, sì, preso dal timore di subire la stessa sorte del Bianchi, ma subito dopo si tranquillizza al pensiero che, basta che egli sia prudente e diligente, ed eviterà di subire l’inganno altrui e il conseguente danno. Tanto premesso, veniamo alla fattispecie prima fatta: quale è il comportamento che il titolare del bar, il Bianchi, non avrebbe dovuto tenere per evitare il danno ( a lui conseguito dall’attività ingannatrice del Rossi) ? Risposta, l’aver collocato il macchinario cambia-monete in una

sala esposta al pubblico ( e quindi anche alle male arti ingannatrici del Rossi). Orbene, mettiamoci nei panni del signor Qualunque che, così come lo è il Bianchi, anche lui è titolare di un bar : alla notizia del danno subito dal collega Bianchi, il signor Qualunque è preso dal timore; però forse che questo timore lo può minimizzare col pensiero che lui può evitare tale danno evitando di tenere la stessa condotta del collega Bianchi ( cioè evitando di esporre il macchinario al pubblico) ? No, perché se evitasse tale condotta, cioè se non esponesse il macchinario al pubblico, dovrebbe rinunciare al guadagno che tale macchinario gli procura: se vuole ottenere tale guadagno deve accettare il rischio, che quindi per lui diviene un rischio calcolato, di subire l’attività fraudolenta di qualche male intenzionato, contro cui la sua unica difesa sarà la minaccia delle pene, che il legislatore fa al Rossi di turno, di punirlo con le pene previste, dagli artt. 624-625 per il furto aggravato o dell’art. 640ter per la frode informatica ( a seconda dell’interpretazione che si voglia dare ai succitati articoli del codice).Passiamo a un terzo caso. La banca “ Prospera agricoltura” ha annunciato al pubblico che è disposta a dare dei mutui agevolati a quegli agricoltori che siano proprietari di fondi con un’estensione di più di cinque ettari. Si presenta, agli uffici della banca, Rossi, che chiede un mutuo agevolato e produce la perizia ( falsa !) di un agronomo, da cui risulterebbe che possiede un fondo di sei ettari : il funzionario concede il mutuo ( sulla base delle istruzioni del direttore Bianchi che gli ha detto “Non perdere tempo a verificare l’attendibilità della documentazione , perché, prima di pagare il mutuo, manderemo un nostro agronomo di fiducia a controllare). A questo punto facciamo stop e, dando per scontato che, in seguito ai controlli, i soldi del mutuo siano stati negati, domandiamoci: nella delineata fattispecie, sussiste il reato di truffa ? La Suprema Corte investita di casi simili ( 4 ) in molti casi ha negato l’esistenza del reato di truffa. E secondo noi ha fatto benissimo, per le ragioni esposte a commento del caso precedente; a cui questo terzo caso è sostanzialmente analogo: infatti anche per esso non si può parlare di un errore nel comportamento del soggetto passivo (idest, della banca ), ma di un rischio calcolato a cui la banca non può rinunciare senza perdere in efficienza e quindi senza rinunciare a parte del suo reddito ( ragion per cui il dottor Qualunque, direttore come il Bianchi di una banca, non potrà tacitare l’allarme in lui destato dal fattaccio di cui è stata vittima la banca Prospera Agricoltura, dicendosi “ Ma io non mi comporterò come il collega” : no, anche lui si dovrà comportare come il collega, se non vorrà che la banca da lui

diretta perda efficienza). Resta da vedere se in casi, come quelli di cui alla fattispecie in oggetto, sia configurabile qualche reato ( diverso da quelli pervisti dagli articoli 640 e 640bis )(5) o se ci si trovi di fronte a una lacuna di tutela penale ( nel cui caso si sarebbe tentati di ritenere, chiusi gli occhi all’evidenza contraria, il reato di truffa ).

3 – IL “danno”.

In questo paragrafo esamineremo le principali questioni che si pongono circa l’effettiva esistenza di quel “danno” di cui parla l’art. 640.I – Prima questione: il “danno” può essere di qualsiasi natura?No, deve essere di natura patrimoniale. Due semplici esempi ci faranno comprendere il perché di ciò.Primo esempio : Rossi , padre di Maria, induce in errore il riccone Bianchi facendogli credere che la figlia sia così e colà ( ricca, virtuosa ….) mentre invece è colà e così ( povera, vanitosa….): Bianchi la sposa e così facendo fa il suo danno ( non un giorno senza liti, una vita rovinata – l’unico che dal matrimonio ha tratto frutti dolci, e non amari, è Rossi che, con la figlia diventata ricca, è diventato ricco anche lui).Secondo esempio: Verdi induce in errore Bianchi, facendogli credere che, quella collana, che gli offre in vendita, è d’oro purissimo ( mentre è di vil bronzo): Bianchi la compra e ci rimette il prezzo sborsato ( mettiamo, sia di centomila euro ).Chi, con i suoi inganni, ha provocato il maggior danno, Rossi o Verdi? Senza dubbio, Rossi. Eppure è pacifico che nessuna norma del Codice, né l’art. 640 né nessun altro articolo, ne pretende la punizione. Perché questo ? Perché, mentre per la giustizia umana, non è particolarmente laborioso, accertare che Bianchi ha ricevuto un danno acquistando per oro quel che era invece del bronzo, per essa, invece, laboriosissimo e complicatissimo sarebbe stabilire se Bianchi ha fatto un buon “affare” sposando Maria ( il giudice dovendo accertare, non solo se, dal matrimonio, al Bianchi son derivati momenti infelici, il che in tutti i matrimoni accade, ma se tali momenti sono stati tanti o pochi e se comunque sono stati bilanciati da altri momenti felici e comunque

se non sono dovuti a un pessimo carattere di Bianchi che, qualunque donna avesse sposato, infelice sarebbe stato).Ecco perché è pacifico, pur nel silenzio della norma, che il danno di cui questa parla deve essere un danno patrimoniale ( meglio ancora, accertabile con un semplice calcolo di natura economica) : ché, altrimenti, la povera macchina della giustizia ( che già fatica a macinare il lavoro che ha),non riuscirebbe a smaltire le troppe, per numero e per complessità, denunce ( per truffa) che le perverrebbero.II- Seconda questione: il soggetto che subisce il danno può essere diverso da quello che ha subito l’inganno ?Bianchi su mandato ( art. 1703 e segg. Cod. Civ. ) di Verdi, ha acquistato da Rossi per centomila euro mille quintali di soia. Senonché Rossi lo ha ingannato : ha preso i centomila euro, ed erano “buoni”, ma ha dato mille sacchi di soia, che era falsa ( non soia, ma grano di cattiva qualità). A questo punto domandiamoci: il fatto che Bianchi, che ha subito l’inganno, sia persona diversa da quella che ha subito il danno ( il Verdi), potrebbe convincere il legislatore a esentare da pena il Rossi? No, di certo : che il danno sia stato subito dal deceptato o da un qualsiasi terzo, nulla può rilevare per il legislatore: infatti, l’unica cosa che per lui può giustificare la punizione del Rossi, è che questi si è rivelato con la sua condotta disposto a causare ( intenzionalmente) un danno (ingiusto) ad un’altra persona: che questo danno lo abbia subito il deceptato o altri non può rilevare per l’an puniendum sit (6) . Ma, si osserverà, non contraddice ciò con quanto detto, nel precedente paragrafo, che il danneggiato , per l’esistenza del reato di truffa, si deve aver autoprocurato il danno con un suo comportamento ( per dirla con le parole usate dagli Studiosi dell’argomento : deve aver ”cooperato volontariamente, cioè senza minaccia o violenza altrui, alla produzione del suo danno”) ? No, rispondiamo, che il danneggiato si sia autoprocurato il danno, conserva la sua rilevanza, ma solo per stabilire il tipo di reato ( furto o truffa?) e quindi la pena da applicare ( cioè ha rilevanza, non per l’an puniendum, ma solo per il quantum puniendum ). E con ciò veniamo al problema più complesso che presenta l’argomento qui affrontato : come distinguere nell’insieme dei casi in cui il soggetto deceptato è diverso dal soggetto danneggiato, quelli in cui va ravvisato un reato di furto da quelli in cui va ravvisato un reato di truffa.Per chiarire il problema introduciamo un esempio: Rossi alla stazione ferroviaria vede due valigie apparentemente incustodite, e ne vuol fare un suo bottino, ma non si azzarda a sottrarle di persona, ma dice a un ragazzo

“Prendimi quelle due valigie e portale nel terzo vagone del treno che sta per partire per Napoli”. Il ragazzo, fidando erroneamente nell’onestà del Rossi, esegue, e Bianchi, il proprietario delle valigie, subisce il danno relativo alla loro perdita. C’è il furto o la truffa? Gli Studiosi sono praticamente unanimi nel ravvedere nel caso un furto ed altrettanto unanimi sono nel ravvedere nell’esempio precedente (quello della soia cattiva data in cambio di buoni euro) la truffa. E noi siamo con tale comunis opinio d’accordo : sentiamo però il bisogno di porci la domanda: ma perché, nel primo caso ( caso della soia ecc.) c’è la truffa e, nel secondo ( caso della valigia ecc.), c’è il furto ? E la risposta che ci diamo è questa: perché, nel primo caso, ha cooperato nella causazione del danno un comportamento (volontario) di chi ne è stato poi colpito e vittima (e con ciò ci riferiamo alla nomina fatta da Verdi a suo procuratore di quello sprovveduto del Bianchi che non sa neanche riconoscere la soia dal grano), mentre, nel secondo caso, nessun comportamento del soggetto passivo ha cooperato alla produzione del danno ( 7 ). A questo punto terminiamo sull’argomento rispondendo a una domanda che lo studioso, che con pazienza ci segue, certamente si sarà posta: ma nei casi fin qui esaminati, in cui il deceptato é diverso dal danneggiato, chi dei due dovrà essere considerato soggetto passivo del reato, con la conseguenza che solo a lui dovrà riconoscersi il potere di proporre querela e che solo a lui dovrà farsi riferimento per stabilire l’esistenza di quei rapporti tra autore e vittima del reato ( rapporti di coniugio, di parentela….) che, ai sensi dell’art. 649, portano alla esclusione del reato o alla sua procedibilità solo a querela ? Pacifica la risposta a tale domanda: senza dubbio soggetto passivo del reato dovrà considerarsi il danneggiato ( 8 ).

III- Terza questione: la c.d. truffa processuale è una vera truffa ?Rossi con false prove ( o, semplicemente, con una brillante oratoria ) convince il giudice Tontinotti a dichiararlo proprietario di quella villa la cui proprietà invece, secondo giustizia e diritto, spetterebbe a Bianchi.Vi è l’induzione in errore ( sia pure, non del danneggiato dalla sentenza, ma dell’autore della sentenza) , vi è il danno ingiusto ( la perdita, per il Bianchi, della villa ), domanda: vi è il reato di truffa ? No, perché manca, quell’elemento essenzialissimo ( per aversi tale reato) che è la volontaria cooperazione, della vittima del danno, alla produzione di questo : Bianchi non ha per nulla cooperato al suo danno , al contrario, ha fatto tutto il possibile ( producendo prove, pagando un valente avvocato…) per convincere il giudice

a rigettare la pretesa del Rossi, di nulla, quindi, può rimproverarsi , o essere rimproverato, se la causa è stata persa e il grosso danno della perdita della villa per lui si é verificato.In base a questa osservazione noi riteniamo che debba essere esclusa la possibilità di configurare come reato di truffa la c.d. “truffa processuale”. Da altri si giunge alla stessa nostra conclusione con altre argomentazioni, che però a nostro parere non colpiscono nel segno e possono essere facilmente controbattute. Per completezza riteniamo comunque di dovere esporre, di tali argomentazioni, le due principali.Con una prima argomentazione, si contesta l’esistenza di un reato di truffa nel caso della c.d. “truffa processuale” , perché il legislatore nell’art. 574 C.P. ( frode processuale) già individua e sanziona dei comportamenti volti a indurre in errore il giudice, ciò che dovrebbe far pensare che egli ( idest, il legislatore) non voglia punire altri comportamenti (induttivi del giudice in errore), cosa per cui il punirli contrasterebbe col principio di tassatività ( 9 ).Con una seconda argomentazione si nega il reato di truffa, dato che il provvedimento del giudice, non è espressione di libertà negoziale, ma esercizio di un pubblico potere ( 10 ).A noi entrambe le argomentazioni ( ancorché condivisibili, come già detto, nelle loro conclusioni) sembrano mancare di pregio: la prima, perché si risolve in una petizione di principio (venendosi con essa ad affermare che il legislatore non può aver voluto prevedere nell’art.640 la “truffa processuale” come reato, dal momento che nell’art. 574 egli prevede tutte le modalità di induzione in errore del giudice, che vuole siano considerate come reato – affermazione quest’ultima che però, ecco dove si annida la petizione di principio, non sarebbe vera se effettivamente l’art.640 prevedesse come reato la c.d. “truffa processuale”); la seconda argomentazione ( manca di pregio), perché pure essa si risolve in una petizione di principio, infatti non è per nulla dimostrato che, per l’art. 640, il danno deve trovare la sua causa in un atto negoziale ( potrebbe, invece, trovarlo, e in effetti vedremo, che così è, in un atto materiale e, perché no? in un atto derivante dall’esercizio di un pubblico potere) ( 11 ).

IV- Quarta questione : qualora l’induzione in errore porti il deceptato al compimento di un atto giuridico, il danno si verifica per lui, al momento in cui è posto in essere l’atto giuridico o al momento in cui viene ad avere esecuzione l’atto giuridico ( sono adempiute le obbligazioni con esso assunte,eccetera) ?

Chiariamo meglio i termini con cui si presenta la questione con due esempi.Primo esempio: Rossi vende a Bianchi un locale inducendolo a credere che possa essere utilizzabile come autorimessa ( cosa che non è ).Secondo esempio: Rossi compra la collana di Bianchi, inducendo questi in errore sulla sua sicura solvibilità ( metti, facendogli credere che agisce per incarico di una persona notoriamente danarosa) e obbligandosi a pagarne il prezzo entro il 30 marzo.Orbene, alcuni (12) sostengono , che il danno in tali casi si sarebbe verificato al momento della compravendita, altri ( 13) sostengono, che si verificherà solo nel momento in cui il contratto dovrebbe avere esecuzione ( nel secondo esempio, quindi, il 30 marzo) e, naturalmente, se, tale esecuzione (del contratto) , non si verifica. Noi riteniamo che, per determinare il momento in cui si verifica, il “danno”, contemplato dall’art. 640 come elemento costitutivo del reato, bisogni distinguere caso per caso.Ad esempio, nel caso del locale non servibile all’uso pattuito, senz’altro il danno si é verificato al momento della stipula del contratto e ciò, a prescindere che la sua esecuzione sia, o no, programmata per un secondo tempo e a prescindere che questa sia avvenuta, o no : forse che l’aver puntualmente, il Rossi consegnate le chiavi del locale e il Bianchi pagato il dovuto prezzo, eliminerebbe il danno dovuto al fatto che il locale compravenduto non serve per l’uso pattuito di autorimessa ?! Certamente no , quindi Inutile aspettare per vedere se il contratto sarà, o no, eseguito ( dato che, eseguito o no che fosse, il danno ci sarebbe comunque).Nel caso invece della collana acquistata da Rossi (facendo credere di essere in grado di poterla facilmente pagare perché eccetera eccetera), il reato si realizza solo al momento, in cui scaduto il termine dell’obbligazione, il Rossi, tale obbligazione, non onora con un puntuale adempimento: quindi diventa giusto e opportuno aspettare, la scadenza del termine stabilito per l’adempimento, prima di ritenere consumato il reato. “Giusto” perché il danno patrimoniale non può dirsi verificato fino al momento in cui la obbligazione può essere ancora adempiuta. “Opportuno” perché ? Perché, la speranza di poter evitare ancora la consumazione del reato e quindi la condanna, sarebbe per Rossi, il deceptante, uno stimolo ad adempiere alla obbligazione. E la soluzione adottata in base a queste considerazioni, ci pare confortata dal disposto dell’art. 641, che subordina all’inadempimento, l’esistenza del reato di insolvenza fraudolenta ( reato, questo, che non è che una “truffa minore” ).

Domanda, escluso il reato consumato, si dovrà ritenere il reato tentato? Sì, ma se ne escluderà la punibilità nel caso sia dimostrata la “volontarietà della desistenza” ( nell’esempio prima fatto, la volontarietà del pagamento del prezzo), così come vuole il co. 3 dell’art.56 ( e non c’è da dubitare che nella pratica la desistenza la si riterrà sempre dimostrata).

V- Questione quinta : il reato di truffa c’é se il dececptante ha agito per realizzare un suo diritto? Il legislatore nell’articolo 640 del Codice penale non parla, come invece fa nell’art. 2043 del Codice civile, di “danno ingiusto” ma tout cort di “danno”. Forse dando per scontato che una “induzione in errore” non possa mirare ad altro che a produrre un danno ingiusto. In realtà, però, se si intende, così come si deve, per danno ingiusto la lesione di un interesse giuridicamente protetto, così sempre non è: certe volte l’induzione in errore viene a ledere un interesse giuridicamente protetto, e certe volte, no. Diamone un esempio.Verdi deve cinquantamila euro a Bianchi, ma non glieli vuol dare; e questi per indurlo a darglieli lo induce in errore dicendogli “Bada, se non mi paghi, ti mando l’ufficiale giudiziario in casa e non saprai dove mangiare e dormire perché egli ti pignorerà, cucina, frigorifero e perfino il letto” ( cosa che, come è noto, l’ufficiale giudiziario invece non può fare ). Così ingannato, Verdi paga il dovuto. Dov’è in questo caso la lesione di un interesse giuridicamente protetto? Non c’é.Quindi ha ragione il giurista penalista a porsi a porsi la domanda se vi sia la truffa, o no, quando il soggetto agente, chiamiamolo Bianchi, riesce a farsi dare da altro soggetto,chiamiamolo Rossi, dei beni, che questi ( idest, il Rossi, gli dà solo perché trattato in errore, ma che comunque avrebbe dovuto dargli in quanto beni appartenenti non a lui ma a Bianchi.Ora a tale domanda molti giuristi rispondono negativamente: no, non vi è il reato di truffa, quando l‘agente ha , sì, tratto in inganno la controparte , ma per farsi dare quel che gli è dovuto. ( 14 ).Noi, invece, riteniamo che anche in tale caso, il reato di truffa ci sia. Perché? Perché anche in tal caso il soggetto ( deceptante, il Bianchi) provoca un danno, o almeno il pericolo di un danno, al soggetto deceptato ( il Rossi). E da che cosa sarebbe dato tale danno? Sarebbe dato dal far correre al deceptato, al Rossi, il pericolo che, sia pure in buona fede, Bianchi, il deceptante, sbagli nei suoi ragionamenti e nei suoi calcoli, e privi il deceptato di un bene che, secondo giustizia, invece gli spetterebbe ( Bianchi, con l’inganno, impoverisce di cento il portafoglio di Rossi credendosi suo creditore di cento, mentre

invece non lo è). C’è una strada, non tortuosa, ma dritta e retta per chi vuole realizzare un suo credito : rivolgersi al giudice, a chi cioè dà garanzia di ben valutare se tale credito c’è oppure non c’é. Ma si dirà, almeno si potrebbe tenere conto della buona fede del Bianchi per escludere il dolo e quindi il reato. No, perché lo impedirebbe il principio che la ignoranza della legge penale non scusa. Ma non è ingiusto che il legislatore tenga conto, negli articoli 392, 393 C.P., del fatto che chi ha fatto violenza alle cose o alla persona altrui lo ha fatto “al fine di esercitare un preteso diritto” e non tenga conto, nell’art. 640 C.P., del fatto che Bianchi ha, sì, ingannato il Rossi, ma anche lui per “esercitare un preteso diritto”? Forse una lacuna legislativa effettivamente qui c’è , ma è una lacuna a cui ‘interprete non può porre rimedio.

VI – Questione sesta: se una persona, perché tratta in errore, compie una scelta nella gestione del suo patrimonio, che altrimenti non avrebbe fatta, c’è il reato di truffa anche se di per sé la gestione del patrimonio prescelta non è dannosa?Qualche esempio per far comprendere come sorge il problema.A- Rossi induce Bianchi, che vorrebbe dipingere la sua casa in verde ( perché questo è il colore che più gli piace ), a dipingerla invece in rosso (come tutte le altre case che si affacciano sulla sua stessa strada), dicendogli falsamente che il Comune dà una multa a tutti quelli che dipingono la loro casa con un colore non in armonia con quello che, tutte le altre case, hanno.B – Bianchi, che milita nel partito celeste, non vuole assolutamente vendere i suoi quadri a coloro che appartengono al partito giallo. Rossi è iscritto al partito giallo, ma gli piace un quadro di Bianchi ,e volendo assolutamente adornare la sua casa con quel quadro, si presenta a Bianchi come un accesso sostenitore del partito celeste e…riesce a farsi vendere il quadro.C - Bianchi deve vendere la sua bellissima collana, ma la vuole vendere solo a chi dà garanzia di sicura solvibilità; Rossi vuole assolutamente far sua la collana, e, per non correre il rischio di un rifiuto, si spaccia per l’arcimilionario cavalier Paperoni, e così, non solo ottiene di comprare la collana, ma altresì di effettuarne il pagamento solo il 30 marzo ( cioè, tre mesi dolo la stipula del contratto).E’ possibile nei tre casi sopra schematizzati riscontrare un reato di truffa?

Chiaramente, no, nei due primi casi; dato che in essi non è assolutamente possibile rinvenire un danno patrimoniale ? E nel terzo ? Per il terzo la risposta si presente meno facile. E non perché manchi il danno : il danno senza dubbio c’è; e non rileva che il Rossi abbia tutte le intenzioni di pagare il prezzo, non rileva che abbia i soldi per pagare: il danno del Bianchi sta nel fatto che ogni persona, che deve stipulare un contratto, ha il diritto di scegliersi quella che, nel contratto, deve essere la sua controparte: ora di tale diritto il Bianchi è stato privato e con ciò ha subito un danno. Ma, ecco il punto, si tratta di un danno patrimoniale ? Questo è il dubbio che lascia la fattispecie sub C. Patrimoniale, il danno, lo sarebbe, se il patrimonio del Bianchi , essendo dotato del credito verso il Rossi, avesse, metti perché questi è notoriamente una malapaga, meno valore di quel che avrebbe se fosse dotato del credito verso il cavaliere ; ma se il patrimonio del Bianchi mantiene sia nell’uno che nell’altro caso lo stesso valore, il danno patrimoniale, a nostro parere dovrebbe negarsi e con ciò l’esistenza di un reato di truffa.

VII- Settima questione : l’esistenza del danno va stabilita con criteri oggettivi, o tenendo conto delle esigenze e degli interessi del deceptato ?Rossi dà a Bianchi cento sacchi di buona soia, ricevendone in cambio dieci buoni bigliettoni da mille euro, com’era il prezzo pattuito. Tutto bene? No, perché c’è un piccolo particolare : Bianchi aveva chiesto a Rossi del grano saraceno e non della soia e il Rossi, non avendo il grano ha riempiti i sacchi di soia ( così ingannando il suo acquirente).La soia, si ripete, è buona, anzi di ottima qualità e quindi il bene che entra nel patrimonio di Bianchi, posto sul mercato sarebbe pagato addirittura più del grano; quindi il valore del patrimonio di Bianchi apparentemente non ha subita nessuna diminuzione; ma questo solo apparentemente, dato che in definitiva il valore di un patrimonio per chi lo possiede è dato dalle utilità che gli dà : ora al Bianchi serviva del grano : la soia non gli è di nessuna utilità. Chiaro che egli ha subito un danno, chiaro che il reato di truffa c’é.

VIII- Questione ottava: rileva ai fini dell’applicabilità dell’art. 640 il danno subito da chi in re illicita versat ?

Chiaro che come commette un furto chi ruba entrando in casa di Al Capone, così commette una truffa chi, inducendo Alcapone in errore, gli rifila una collana falsa: i beni accumulati da Al Capone con azioni illecite non sono res nullius, se non altro perché a tempo debito ( il tempo in cui, così si spera, Al

Capone sàrà finalmente condannato per i suoi reati) a tali beni potranno attingere, per risarcirsi i danni, quelle persone che sono state le sue vittime.Mettiamoci ora in un caso un po' più complicato : Verdi ha rubato una bella collana; siccome chi la fa, così vuole la favola, deve a sua volta aspettarsela, Rossi con un abile raggiro si fa dare, dal Verdi, la collana e naturalmente non ne paga il prezzo. C’é il reato di truffa? Certamente, sì e per i motivi, mutatis mutandis, per cui c’era la truffa nel precedente esempio. Ma non è questo il problema che si voleva porre; ma il seguente: chi, nel caso, deve considerarsi il soggetto passivo della truffa? Verdi o il proprietario della collana, derubato da Verdi? Tutti e due in definitiva hanno subito un danno dalla truffa : il Verdi perché se, scoperto, non potrà più limitarsi a restituire la collana rubata al suo legittimo proprietario, ma dovrà risarcirlo dandogli i soldi per acquistarne un’altra ( e ciò gli costerà di più), il derubato ( da Verdi) perchè la truffa renderà più difficile per lui rintracciare la refurtiva ( dato che, a tal fine, scoprire le tracce che portano al ladro non basterà più, occorrerà anche scoprire le tracce che portano al truffatore). Con tutto ciò, dato che la questione di chi sia il soggetto passivo dellatruffa, in definitiva rileva soprattutto ai fini dello stabilire, chi ha il potere di proporre querela e a chi deve guardarsi per la applicabilità dell’art. 649, noi a tale questione riterremmo preferibile dare la soluzione che porta ad attribuire al derubato ( idest, al legittimo proprietario della collana) la qualifica di soggetto passivo del reato di truffa.

IX- Questione nona: sussiste il reato di truffa quando chi ordisce l’inganno non sa chi ne sarà vittima ( c.d. truffa in incertam personam) ?La questione si è posta In relazione ai casi in cui un macchinario ( di quelli che si espongono al pubblico perché giocandovi…vi perda i suoi soldi ) sia manipolato (in modo da far perdere sempre o quasi sempre chi vi gioca ), senza conoscere ( naturalmente) chi, della manipolazione, sarà la vittima.Ma la risposta alla questione a noi sembra veramente semplice : se la “trappola” scatta (se uno sprovveduto aziona la macchina manipolata e vi perde dei soldi) senza dubbio il reato c’è (16), così come senza dubbio c’è il reato di omicidio se uno mette un bomba sotto una sedia senza sapere chi vi andrà a sedere.Non facile dire se reato vi sia e di che tipo quando la trappola non scatta ( ad esempio, perché la polizia interviene , prima che abbia il tempo di scattare ). Noi saremmo propensi a negare in tale ipotesi il reato ( anche se solo nella

forma del tentativo – ma, lo confessiamo, non abbiamo ancora fatta chiarezza di idee sul punto) (17)

4- L’ingiusto profitto

Sia l’art. 624, sia l’articolo 640 considerano il “profitto” come elemento costitutivo del reato, ma con una differenza : l’art. 624 rappresenta il “profitto” come lo scopo dell’azione delittuosa ( “Tu, che hai sottratto la res, sei punito perché l’hai sottratta “al fine di trarne profitto” ), invece, l’art. 640 rappresenta il “profitto” come risultato dell’azione delittuosa (“Tu, che hai indotto in errore, sei punito perché con tale induzione in errore hai “procurato a te o ad altri un ingiusto profitto”)Questa differenza è del tutto formale o ha un peso, un valore sostanziale? Noi opteremmo per il primo corno del dilemma: anche il profitto di cui parla il legislatore nell’articolo 640 deve costituire lo scopo dell’azione delittuosa.A questo punto, il problema: quando può dirsi che la induzione in errore aveva per scopo un profitto giusto e quando può dirsi che , invece, aveva per scopo un profitto ingiusto. Problema, questo, la cui difficoltà consiste, non tanto nello stabilire quando l’azione delittuosa ha per scopo un profitto ingiusto ( chiaro che ce l’avrà nella maggior parte dei casi), ma quando può dirsi che abbia uno scopo giusto.Noi riteniamo che si abbia un profitto giusto quando il soggetto attivo è mosso da uno scopo, non egoistico, ma altruistico. Esempio: Mario sa che la figlia Mariolina ha comprato un biglietto aereo, per andarsi a sposare con Alberto (che non l’ama e vede in lei solo la ricca ereditiera da…spennare) ; e, per impedire che la figlia si rompa il collo, con un inganno si fa dare da lei il biglietto e lo nasconde. Altro esempio: un negoziante di armi, viene richiesto della vendita di una rivoltella: il negoziante capisce che il cliente è fuori di testa e vuole andare a commettere una sciocchezza e gli vende una rivoltella manipolata in modo che non spari.Quelli così fatti sono evidentemente casi di scuola, difficili a verificarsi. E la vita reale, che noi sappiamo, non ne offre: segno evidente che la questione propostaci non ha molta importanza. Più importante mettere in rilievo che, qualsiasi risultato ( alias “profitto”), che si proponga il soggetto attivo, e che non sia altruistico, può considerarsi elemento costitutivo del reato di truffa; in particolare, non occorre ( per l’esistenza del reato) che scopo dell’agente sia la realizzazione di un profitto di natura patrimoniale. Ciò è da escludere in quanto, in tal caso (idest, se si

intendesse come profitto ingiusto solo quello diretto a uno scopo di arricchimento patrimoniale), si dovrebbe attribuire all’elemento in questione (idest, allo “scopo di profitto ingiusto”) la funzione di limitare la punizione a una particolare “figura d’autore”, e precisamente a quella di chi ha la tendenza ad aggredire il patrimonio altrui. E ciò contrasterebbe (almeno secondo la prevalente opinione degli Studiosi ) con la nostra Costituzione, dato che Questa ( sempre secondo la opinione prevalente degli Studiosi ) vuole che una persona sia colpita dalla sanzione penale solo quando ha leso certi beni (cioè ha leso dei beni costituzionalmente tutelati ) e non per le sue tendenze e per la sua personalità antisociale. E, invece, se, per punire Rossi, non basta A ( che egli abbia indotto altri in errore), non basta B ( che egli abbia indotto altri in errore a che essi compiano un atto autolesivo ), ma occorre anche C ( e cioè che Rossi abbia agito per procurarsi un profitto patrimoniale ), ben si può dire ch’egli viene punito per C ( dato che senza C non sarebbe punito).

5- Il comportamento causativo dell’errore. Rilevanza di un comportamento omissivo.

Ovviamente valgono per il reato di truffa, come per ogni qualsiasi altro reato, i principi espressi nell’art. 40 ; ciò significa ( volendo seguire la falsariga di questo articolo e prendendo come attori i protagonisti di tanti nostri precedenti esempi) che Rossi (nonostante abbia posti in essere abili raggiri per indurre in errore Bianchi) non può essere punito per reato di truffa, se l’evento dannoso da cui dipende la esistenza di tale reato ( l’essere Bianchi caduto in un errore che lo ha portato a una decisione per sé o per altri dannosa), non è conseguenza della sua azione od omissione ( essendo Bianchi da sé solo o per l’intervento di un terzo caduto nell’errore).Tutto ciò, pensiamo, è abbastanza chiaro. Ma facciamo un esempio, per fare un passo oltre e così venire al vero problema, che presenta lo studio del rapporto di causalità rispetto alla truffa : Bianchi in visita in un negozio di quadri, credendo di vedere in uno di questi la pennellata del sommo Raffaelo ( ma in ciò cadendo in un grossolano errore, dato che, invece, il quadro è opera di un qualsiasi imbratta-tele ), si offre di acquistarlo; e Rossi, il titolare della galleria d’arte, nonostante che sia ben consapevole dell’errore in cui Bianchi è caduto, omette di spendere sia pure una parola per chiarirgli l’errore in cui è caduto, e per un milione gli vende il quadro: va

ritenuto nel caso l’esistenza del rapporto di causalità e la conseguente responsabilità per truffa del Rossi? Nessun dubbio che anche l’omettere una informazione possa essere causa di un errore altrui, nessun dubbio che se, nel caso, il gallerista avesse speso qualche parola , avesse detto “Il quadro è, sì, magnifico, ma non è di Raffaello”, il Bianchi non sarebbe caduto nell’errore di comprarlo. Tutto quindi sta a vedere se il Rossi aveva, o no, l’obbligo di aprire bocca e chiarire l’equivoco in cui il Bianchi era caduto. Ma, ed é questa la difficoltà nel risolvere il problema che ci siamo posti, sul punto ( idest, su quando una persona abbia l’obbligo di informare un’altra eccetera) nessuna norma dà chiari lumi. Non li dà il capoverso dell’art.40 del Codice penale, che si limita a dire un’ovvietà e cioè che “Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”, ma si dimentica di dirci l’essenziale e cioè quando si ha “l’obbligo di impedire un evento”. E nulla, almeno di chiaro, dicono neanche gli artt. 1175, 1337, 1375 del Codice civile ( 18 ).Lasciati dal legislatore a noi stessi, premesso che, pur considerando l’obbligo di solidarietà che deriva dai principi che regolano la nostra Costituzione, il legislatore, che rivolge i suoi comandi, non a degli eroi, ma alla gente comune, non può pretendere dal cittadino che, per impedire danni all’altrui patrimonio, egli si esponga a situazioni pericolose o semplicemente incresciose, passiamo a esaminare alcuni casi per cercare di vedere il limite, che non è giusto far obbligo, al civismo di una persona comune, di oltrepassare.I - Rossi vede Volpi che sta tentando di indurre Bianchi ad acquistare a caro prezzo un quadro, che spaccia come dovuto a Raffaello; Rossi, che, essendo un esperto d’arte, sa che il quadro è solo una volgare imitazione, deve intervenire e smascherare l’inganno? Certamente, no: perché mai Rossi dovrebbe esporsi alla reazione ostile di Volpi e forse anche di Bianchi (“Che si intromette lei nei fatti nostri”)?II - Rossi viene richiesto dal Bianchi di vendergli cento quintali di soia, dato che, spiega il Bianchi, egli vuole rivenderla in Argentina dove, a causa della siccità, il raccolto della soia è andato molto male e la soia di conseguenza è pagata molto bene; Rossi sa che nessuna siccità ha colpita l’Argentina e che comunque l’Argentina potrebbe trovare a poco prezzo la soia nel vicino Cile: egli ha l’obbligo di chiarire al Bianchi che la soia, che vuole comprare, rischia di rimanere addirittura invenduta ? No, perché intervenire così sarebbe come dare del cattivo uomo d’affari al Bianchi o, almeno, sarebbe come dirgli che egli (idest, Rossi) è migliore uomo d’affari di lui (idest, Bianchi) e, quindi lo esporrebbe a quella reazione che qualsia persona, che si sente giudicata incompetente o, peggio, stupida, è portata a dare .

III- Rossi viene chiesto da Bianchi di vendergli quella certa cavalla, perché, spiega Bianchi, dal momento che tale cavalla ha vinto il premio di Parigi, egli spera che gli farà vincere il premio di Roma; Rossi, che sa che la cavalla nessun premio ha mai vinto, deve dirlo a Bianchi? Sì, lo deve dire, perché non ha ragione di aspettarsi nessuna reazione risentita da parte del Bianchi (non è naturale che egli, che è il proprietario della cavalla, sui trascorsi di questa ne sappia più del Bianchi?).Concludendo : secondo noi il criterio, per stabilire quando una persona ( Rossi) abbia l’obbligo di evitare un errore a un’altra ( Bianchi), è questo : tu, Rossi, hai il dovere di evitare a Bianchi un errore, partecipandolo delle tue conoscenze, quando il possesso in te di tali conoscenze e la loro mancanza in Bianchi, non indica una superiorità tua, su Bianchi ( per intelligenza, cultura…), dal momento che è naturale che tu abbia tali conoscenze e non le abbia il Bianchi ( è naturale che tu sappia che quel quadro non è di Raffaelo, dato che sei il titolare della galleria d’arte che lo espone, è naturale che tu sappia che il locale che stai vendendo non è adibibile ad autorimessa, dato che ne sei proprietario …..).(19)Il criterio, che proponiamo allo studioso, però, come tutti i criteri, va usato con granum salis: tu, Rossi stai vendendo un terreno a Bianchi, che lo compra per edificarvi, e tu sai che il terreno, invece, non è edificabile: certo Bianchi è uno sprovveduto a non controllare nell’ufficio ad hoc se il terreno che vuole comprare è edificabile, o no, e certo questo non puoi dirglielo in faccia, ma forse che un minimo di diplomazia non permette di dire certe cose senza offendere ( “ Ha controllato al comune se il terreno è edificabile, perché il geometra mi ha detto…”).Naturalmente il criterio ora dato, anche se ad esso siamo arrivati, partendo da esempi relativi alle trattative precontrattuali, è valido, mutatis mutandis, anche per stabilire quando una omissione avvenuta nella fase dell’esecuzione di un contratto possa essere considerata causativa dell’evento dannoso ( idest, causativa dell’ essere il danneggiato caduto in errore). In particolare il creditore dovrà tenere presente che è suo dovere dare al debitore tutte quelle informazioni che, in suo possesso, con tutta probabilità al debitore mancano e la cui mancanza potrebbero portarlo a un comportamento per lui dannoso ( ad esempio, potrebbero portarlo ad adempiere un’obbligazione già estintasi ) (20).Sempre in chiusura dell’argomento, lo studioso va avvertito che risolto il problema dell’esistenza del nesso di causalità tra l’omissione e l’induzione in errore, rimane aperto il problema se l’omissione, possa dare luogo a una responsabilità per truffa, risultando essa inevitabilmente priva di quegli “artifizi e raggiri” la cui esistenza, invece, l’art. 640 sembra pretendere a che esista il reato di truffa. Ma la soluzione di tale problema risulterà implicitamente da quello che diremo nel seguente paragrafo dedicato appunto agli “artifizi e raggiri”.

6- L’atto di disposizione.

Abbiamo già avuta occasione di dire che gli Studiosi fanno rientrare il reato di truffa nella categoria dei delitti mediante cooperazione della vittima – delitti la cui caratteristica è che il danno, che il soggetto passivo viene a soffrire, deriva da una sua stessa decisione non a sufficienza meditata (21) : se, per riferirci ad un esempio già in precedenza introdotto, Bianchi avesse un po' riflettuto prima di decidere di comprare quel locale, credendo di poterlo usare come autorimessa, mentre a ciò non poteva servire stando l’interdizione a ciò fatta dai Vigili del Fuoco, se avesse consultato il registro delle assemblee condominiali da cui tale interdizione chiaramente risultava, avrebbe evitato di pagare salatamente un locale che a nulla ora gli serve : chi è causa del suo mal pianga se stesso.E abbiamo anche già rilevato che, proprio il fatto che il danno subito dal deceptato sia dovuto anche a sua colpa, dà la spiegazione del minore allarme sociale ( e, quindi, della minore pena) che comporta il reato di truffa rispetto a quello di furto.Ora, da molti Studiosi si sostiene che la “decisione” (del deceptato) di cui stiamo parlando, deve necessariamente rivestire la forma di un atto giuridico dispositivo (del patrimonio), in altre parole, si sostiene che elemento costitutivo della truffa è un atto giuridico dispositivo. E’ vero – ammettono gli Studiosi che ciò sostengono – che di tale atto dispositivo nella norma non vi è nessuna menzione, ma ciò nonostante esso, va considerato come un elemento “implicito” della fattispecie, dato che senza di esso non si potrebbe comprendere come il danno ( del deceptato) si sia potuto verificare.Ma ciò non è vero. E’ vero, sì, che nella maggior parte dei casi il danno deriva da un atto dispositivo (il contratto con cui Bianchi ha comprata da Rossi la collana falsa, l’atto di remissione con cui Bianchi ha estinto il debito di Rossi….). Però in non pochi casi ciò non è vero : in non pochi casi non esiste un atto giuridico (del deceptato), che vada annullato, per rimediare al danno da esso prodotto : esiste solo una decisione che, proprio perché di per sé non ha natura giuridica, neanche necessita di un provvedimento giuridico per essere eliminata.Si pensi ai casi seguenti: I- Rossi convince Bianchi a non agire giudizialmente per realizzare il credito che ha verso di lui, sostenendo (falsamente) che tale credito è già prescritto (“Vuoi citarmi davanti al giudice? Fallo pure, tanto il mio avvocato mi ha detto che il tuo credito è già prescritto”) (22); II- Rossi convince Bianchi a tagliare quel filare di alberi (che gli nasconde la vista del mare), sostenendo falsamente che, se non lo fa, andrà nei guai per non aver rispettato le distanze legali”; III- Rossi

mette nel parabrezza della sua auto un falso “permesso di circolazione”: il vigile Bianchi si avvicina all’auto , vede il certificato e non eleva nessuna contravvenzione.(23) In tutti i tre casi c’è una persona che è indotta in errore ( il Bianchi); c’è un danno (anche se non sempre colpisce il deceptato come nel caso sub III) ; c’è il comportamento induttivo dell’errore ( e addirittura, per quel che occorrono, gli “artifizi e i raggiri”), ma non c’è nessun atto giuridico del deceptato .Concludendo si può dire che l’esistenza di un atto dispositivo di natura giuridica, non è condizione necessaria per l’esistenza di un reato di truffa ( e quindi non può considerarsi suo elemento costitutivo, implicito o no ); quello che invece è necessario per l’esistenza del reato di truffa, è che il deceptato, in seguito all’errore in lui indotto, prenda la decisione di tenere un dato comportamento ( attivo o omissivo ) e precisamente quel comportamento che, col senno del poi, risulterà a lui dannoso.Tale comportamento può consistere anche nel consenso ad un atto materiale altrui? Certamente, si pensi al consenso dato da Bianchi a Rossi di tagliare il filare di alberi, di cui si è parlato in un precedente esempio. Però - e la cosa è importante per distinguere il reato di truffa da alcuni casi di furto commesso avvalendosi di un mezzo fraudolento ( art.625 n.2 ) – perché ci sia il reato di truffa ( e non il reato di furto), l’atto consentito dovrà essere quello che risulterà dannoso. Esempio, per comprendere la rilevanza della cosa al fine di distinguere la truffa dal furto: Rossi entrato nella gioielleria di Bianchi chiede a questo di poter uscire un minuto dal negozio, per osservare, una collana che lo interessa, alla luce del sole. Bianchi, consente; Rossi esce e naturalmente, una volta uscito, si rende uccel di Bosco. C’è la truffa o il furto? C’è il furto, perché Bianchi ha dato, sì, al Rossi il consenso di uscire dal negozio, ma solo per osservare meglio la collana ( atto di per sé non dannoso per Bianchi ), mentre non gli ha dato per nulla il permesso di scappare con la collana (il vero atto dannoso per Bianchi )

7 – L’elemento soggettivo del reato.

L’esistenza del reato di truffa richiede naturalmente, come stato soggettivo dell’agente, il dolo ( art.42 ): dolo generico e dolo specifico (24).Il dolo specifico va visto nello scopo dell’agente di realizzare un “profitto ingiusto”; profitto che, come si è già avuta occasione di dire, non dovrà necessariamente consistere nell’acquisizione di un vantaggio patrimoniale ( dato che in tale caso rivelerebbe una inammissibile volontà legislativa di colpire una data “figura d’autore”), ma potrà consistere in un qualsiasi tipo di vantaggio o utilità, che il soggetto attivo si proponga di raggiungere con l’induzione in errore ( e pertanto si riterrà il “profitto ingiusto anche nel caso di Rossi che, con l’inganno, abbia acquisito il biglietto aereo di Bianchi, per impedirgli, per pura malignità, di partecipare a un convegno) – e ciò significa che tale elemento costitutivo del reato in pratica…non mancherà mai. Peraltro – e anche questo lo abbiamo già detto – che l’agente tragga, dall’induzione in errore, un profitto, o no, pare a noi cosa assolutamente irrilevante ai fini di giustificare la sua punizione ( dato che la vera giustificazione di questa è che l’agente con l’induzione in errore ha provocato un ingiusto danno ad altri); e il legislatore, sempre a nostro parere, si sarebbe potuto benissimo evitare di indicare tra gli elementi costitutivi del reato quello del profitto ingiusto, limitandosi ad escludere il reato nei casi ( assai rari peraltro) in cui il profitto è “non-ingiusto”, nel senso che abbiamo avuto occasione di chiarire in un precedente paragrafo, cioè non è egoistico ma altruistico .Il dolo generico deve riguardare tutti gli elementi del reato; quindi deve riguardare: il fatto che l‘agente con la sua condotta sta inducendo altri in errore, il fatto che tale errore a sua volta porterà, chi vi è caduto, a prendere una decisione dannosa per sé o per altri e, se…così piace, il fatto che il profitto, che da tutto ciò conseguirà, è “ingiusto”.Per chi ritiene , elemento costitutivo del reato di truffa, anche l’ingiustizia del danno e non la ravvede nel caso, ad esempio, in cui l’agente realizzi con l’induzione in errore un diritto effettivamente spettantigli (Rossi che con l’inganno induce Bianchi a pagargli un debito ), si pone il problema, se un dato errore di diritto ( per seguire l’esempio già fatto, l’errore sull’esistenza del proprio credito), possa escludere la punibilità ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 49 – e noi crediamo di sì.Va ricordato che ai sensi dell’art. 43 “il delitto è doloso o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della sua azione od omissione”.Ciò va tenuto presente soprattutto nei casi in cui l’induzione in errore avviene mediante una omissione: Bianchi, che sta per imbarcarsi in aereo per andare in Canada, chiede al cambiavalute Rossi cento dollari statunitensi; questi si rende

conto che Bianchi sta comprando moneta che non è corrente nello Stato canadese, ma omette di metterlo sull’avviso : se Rossi fa ciò perché vuole mantenere nell’errore Bianchi, al fine di concludere una transazione per lui vantaggiosa, c’è il dolo ( e il reato ), se, invece, fa ciò solo perché pensa “Fatti suoi, ho altro da fare che spiegare a ogni cliente questo e quest’altro”, il dolo non c’è ( e il reato di truffa neanche ).

8 – Gli artifici e i raggiri come spia della malafede del deceptante- Casi in cui tale malafede si rivela anche senza di essi.

Sembrerebbe che: una volta accertato che Rossi ha indotto Bianchi in un errore che, a sua volta, ha portato questi a una decisione, per sé o per altri, dannosa; una volta accertato che Rossi ha fatto ciò dolosamente ( nel senso spiegato nel paragrafo precedente), null’altro dovrebbe occorrere per procedere alla condanna di Rossi : l’evento che il legislatore voleva evitare con la minaccia della pena ( in definitiva, il danno dal Bianchi subito ) si è verificato, e si è verificato in seguito a un comportamento doloso del Rossi: che altro in più dovrebbe occorrere al legislatore per far seguire alla minaccia della pena, la pena stessa?E, invece, il legislatore questo quid pluris lo richiede e lo indica nella modalità adottata per l’induzione in errore: questa induzione, per procedere alla condanna, deve essere stata fatta con “artifizi o raggiri”. Perché mai? Non è per nulla facile dare una risposta a tale domanda!Facile è, sì, per gli Studiosi trovare un accordo su che cosa si debba intendere per “artifizi e raggiri” : e infatti vi è una comunis opinio nel vedere, l’artifizio in ogni attività diretta a manipolare o alterare la realtà esterna tramite “la simulazione di circostanze inesistenti o, al contrario, la dissimulazione di circostanze esistenti ( 25 ) e il raggiro in un “avvolgimento ingegnoso di parole destinato a convincere: più precisamente, una menzogna corredata da ragionamenti idonei a farla sembrare una verità” ( 26 ).Ma, si ripete, per niente facile, invece, é trovare il perché il legislatore ritiene elemento necessario del reato di truffa l’esistenza di artifizi e raggiri. Ed è tanto poco facile, che non poche volte i giudici tengono in assoluto non cale, nelle loro sentenze, tale elemento (27) .

Però noi giuristi, nell’interpretare una norma, non possiamo, certo, partire dall’idea, che certe parole scrittevi dal legislatore, non abbiano un perché nel suo pensiero (anche se certe volte…. è proprio così); pertanto, nel prosieguo, noi prenderemo in esame, per vedere quale è la più ragionevole ( e quindi attribuibile a un legislatore, che è doveroso supporre sia un legislatore il più ragionevole possibile) le tre seguenti possibili ratio del perché egli ( idest, il legislatore) non ritiene sufficiente, per condannare Rossi imputato di truffa ai danni di Bianchi, ch’egli abbia dolosamente indotto Bianchi a prendere una decisione per sé o altri dannosa, ma richieda oltre a ciò un quid pluris .A- Prima ipotesi (interpretativa) sulla ratio della necessità degli artifizi e raggiri: il legislatore non vuol punire Rossi che è riuscito ad indurre Bianchi in errore, senza usare artifizi e raggiri, perché non ritiene meritevole di tutela penale chi é stato tanto sprovveduto da lasciarsi trarre in errore da una “nuda” menzogna ( vigilantibus non dormientibus iura succurrunt ) Noi riteniamo poco ragionevole una tale ipotesi per i seguenti motivi.IA - Primo motivo : se il legislatore avesse voluto fare, nella società, una sorta di selezione di tipo darwiniano ( “E’ bene per la società che i beni costituenti la ricchezza nazionale vadano solo alle persone sveglie e vispe, che quindi saprebbero sfruttarli al meglio, e non ai tonti e agli sprovveduti”), allora avrebbe dovuto escludere il reato di truffa, non solo nei casi in cui i soggetti passivi sono stati indotti in errore da una nuda menzogna, ma anche nei casi in cui sono stati indotti in errore da una menzogna accompagnata, sì, da artifizi e raggiri, ma da artifizi e raggiri assolutamente grossolani ( si pensi alla classica truffa in uso temporibus illis: il lestofante si presenta a un analfabeta narrando che ha sognato la Vergine Santissima eccetera eccetera ) (28).Ma interpretare la norma distinguendo tra artifizi e raggiri grossolani e artifizi e raggiri dotati di vera efficacia captatoria, per poi sostenere che la norma vuole riferirsi solo ai primi, significa compiere un’operazione ermeneutica …..assai ardita ; il che non è disdicevole per un giurista ( e noi stessi , vedrà lo studioso, non ci lasceremo intimidire dalla lettera della legge), purché egli sia in grado di portare valide ragioni per dimostrare la necessità di tale ardita operazione - il che non ci pare sia nel caso.IIA - Secondo motivo : l’esistenza nel legislatore di una tale fredda e spietata volontà di selezione sociale è contraddetta da tutto l’impianto, invece solidaristico ( verso i deboli, anche mentalmente), della nostra Costituzione ( vedi, in primis, il suo art. 38) (29).

Tanto è evidente la non accettabilità della ipotesi (interpretativa) prima enunciata, che, nella sua crudezza, nessuno, che noi si sappia, la propone.Vero che non manca chi coltiva un’ipotesi affine, ma…meno cruda. Si sostiene, infatti, che, sì, per stabilire se il reato di truffa c’é, o no, occorre por mente alla personalità di chi ne è stato vittima, ma per escludere il reato ( e la relativa tutela penale) solo quando la personalità del suo soggetto passivo rivela un difetto di diligenza (Rossi dice a Bianchi che il terreno è edificabile e Bianchi non si preoccupa di controllare andando al Comune), e non di intelligenza o di cultura ; come dire che lo Stato non può, per tutelare coloro che avrebbero potuto facilmente autotutelarsi impiegando un po' di tempo e di fatica, impegnare il lavoro e il tempo dei suoi funzionari ( giudici, cancellieri….), specie se quel lavoro e quel tempo sono notevoli come il lavoro e il tempo che occorre per trattare una causa penale (30).Noi riteniamo di non poter aderire neanche a tale ipotesi interpretativa, per i seguenti motivi.IAbis - Primo motivo : potrebbe essere anche giusto punire ( con un rifiuto di tutela) Bianchi (il deceptato), che è stato negligente e superficiale nell’autotutelarsi, se tale rifiuto punisse solo Bianchi, mentre ciò di solito non è: Bianchi ha dei familiari, dei potenziali eredi, che hanno interesse che il patrimonio da lui gestito, non sia impoverito da delle truffe : rifiutare la tutela a Bianchi significherebbe rifiutarla anche a tali persone ( che nulla hanno fatto per meritare tale rifiuto)IIAbis - Secondo motivo: giusto sarebbe punire ( con un rifiuto di tutela) il superficialone Bianchi, che non ha impiegata la diligenza necessaria nel tutelare come si conviene il suo patrimonio, se ciò non significasse lasciar impunito Rossi, che, aggredendo il patrimonio altrui, dimostra di essere per la società un nemico ben più pericoloso di Bianchi : insomma tra Bianchi e Rossi, chi merita di più la punizione è questi ( idest, Rossi) e non quello (idest, Bianchi ), mentre, escludendo il reato di truffa, si finisce per lasciare impunito questo ( idest, Rossi) e per punire quello ( idest, Bianchi). Una tale grossolana ingiustizia non può essere attribuita al legislatore.IIIAbis – Terzo motivo : logica vorrebbe che, se si rifiutasse la tutela penale a Bianchi, che non ha adottate quelle cautele, che gli avrebbero evitato di cadere vittima di un truffatore, anche si rifiutasse la tutela a Verdi, che non ha adottate le cautele necessarie ( chiudere bene l’uscio di casa, lasciato invece aperto, tenere sempre sotto gli occhi alla stazione il bagaglio, lasciato invece incustodito …..) che gli avrebbero evitato di cadere vittima di un ladro. Anche questa è una illogicità che non si può attribuire al legislatore (che, come si sa, punisce il ladro, anche se egli è riuscito a rubare per la negligenza del derubato).

B- Seconda ipotesi (interpretativa) sulla ratio della neecssità degli artifizi e raggiri ( per l’esistenza del reato di truffa) : Il legislatore punisce Rossi A, che ha indotto in errore Bianchi A con artifici e raggiri, e non Rossi B, che ha, sì , indotto in errore Bianchi B, ma senza ricorrere ad artifici e raggiri, perché Rossi A, con l’adozione di artifizi e raggiri dimostra una antisocialità, una pericolosità sociale, che non si può attribuire a Rossi B (31).Ora, si può consentire che l’adozione di artifizi e raggiri, da parte del deceptante, indichi in lui una personalità antisociale, una personalità cioè che non sa inserirsi armonicamente nel suo ambiente sociale: infatti, una persona armoniosamente inserita nel suo ambiente, una persona che nel suo ambiente vive bene e vuol continuarci a vivere in armonia con tutti e da tutti rispettata, può anche dire delle menzogne, ma se le dice, le dice quando la loro scoperta non la dimostrerebbe inequivocabilmente come una bugiarda: ad esempio, può dire, sì, che il quadro A è un quadro di gran valore ( anche se sa che non lo è), ma in quanto può contare sul fatto che, se un’autorità in materia d’arte le contestasse che il quadro nulla vale, lei avrebbe pronta una ritirata dignitosa dicendo, che lei ha parlato come può parlare una persona profana di pittura; può, per fare un altro esempio, omettere di dire a Bianchi, il compratore ( in pectore) di un suo locale nel seminterrato, che tale locale non è utilizzabile come autorimessa, ma in quanto sa che, se in un domani le venisse contestato di aver omesso di dire ciò, potrebbe sempre salvare la sua faccia ( di persona rispettabile), dicendo “Ma io credevo che il Bianchi volesse usare del locale solo come cantina” . Invece, chi usa un artificio o un raggiro (per indurre altri in errore), quando l’artifizio/raggiro è smascherato come tale, inequivocabilmente viene rivelato come un bugiardo e “perde la faccia” di fronte alla società – cosa che può rischiare che avvenga solo chi vive nella società come un “irregolare”, come un “diverso”.Tutto questo è senza dubbio vero (e vedremo che ha la sua rilevanza anche per ben comprendere la tersa ipotesi interpretativa che andremo a fare) e tuttavia non si può aderire alla seconda ipotesi interpretativa testè fatta, per i seguenti motivi.IB – Primo motivo : Mentre potrebbe anche ritenersi che una norma possa configurare come circostanza aggravante di un reato un elemento, che indichi una personalità antisociale del reo, senza venire con ciò a contraddire il principio ( da noi già più volte richiamato) che vuole che una persona sia punita solo se, con il suo comportamento, ha leso un bene ( ritenuto meritevole di tutela dal legislatore, meglio, dal legislatore costituzionale) e non perché ha una data personalità antisociale; assolutamente in contrasto con tale principio verrebbe a porsi una norma, che considerasse come costitutivo di un reato un elemento in quanto rivelatore di una personalità antisociale. In altre parole si potrebbe accettare che gli

artifizi e i raggiri costituissero una circostanza aggravante del delitto di truffa, ma assolutamente non si può accettare, che ne vengano ad essere un elemento costitutivo. E, certo, in sede di interpretazione, non si può attribuire al legislatore una volontà in contrasto con la Costituzione.IIB- Secondo motivo: Non si capisce perché mai dovrebbe lasciarsi impunito Rossi, che con dolo induce Bianchi in un errore ( che potrebbe per Bianchi addirittura essere disastroso ), solo perché non ha usato artifizi o raggiri. Si potrebbe (forse) capire che fosse punito in maniera più lieve di chi ha usato artifizi o raggiri, ma non si capisce perché dovrebbe essere lasciato impunito. Una norma che stabilisse ciò sarebbe assurda e… absurda sun vitanda.IIIB- Terzo motivo : Vi è tutta una molteplicità di casi ( e ci riserviamo di subito darne degli esempi) in cui l’accertamento di una circostanza ( non costituente artifizio o raggiro) dimostra inequivocabilmente la volontà del soggetto attivo ( chiamiamolo, Rossi), che ha detta cosa non vera, di averla scientemente detta per indurre in errore quello passivo ( e, di conseguenza, gli fa, coram populo “perdere la faccia” di persona rispettabile ); così come accade, né più né meno, al soggetto attivo ( chiamiamolo, Verdi) che abbia usato degli artifizi/raggiri quando gli artifizi/raggiri come tali sono smascherati. Cosa per cui non si comprende perché, se il legislatore applica la pena al soggetto attivo in considerazione della sua antisocialità e prende la sua indifferenza a “perdere la faccia” come indice di tale antisocialità, ebbene, si ripete, non si comprende perché allora il legislatore si limiti a considerare reo di truffa solo Verdi ( che ha usati degli artfizi/raggiri), e non anche Rossi.Come può l’interprete attribuire al legislatore un comportamento così incomprensibile e assurdo?A questo punto, sciogliendo la riserva, portiamo alcuni esempi di quanto sopra detto ( idest, di come può, l’accertamento di una circostanza, diversa degli artifizi/raggiri, dimostrare inequivocabilmente la malafede di chi ha detto cosa non vera - tali esempi li mettiamo in grossetto per renderli facilmente rintracciabili, dato che ad essi ci riferiremo ancora nel prosieguo del discorso).

-Primo esempio della non necessità degli artifizi/raggiri per dimostrare la malafede del soggetto agente: Bianchi ha detto a Rossi che vuole comprare quel tale suo terreno per costruirvi una villa e Rossi gliela vende tacendo il fatto che il terreno è inedificabile: l’accertamento della circostanza, che Bianchi ebbe a dire a Rossi che sul terreno voleva edificare, rende inequivocabile la malafede di Rossi : questi non può pensare di salvare la faccia dicendo “Ma io credevo che il Bianchi acquistasse il terreno ad uso di pascolo”.

- Secondo esempio della non necessità degli artifizi/raggiri ecc. : Rossi ha proposto a Bianchi di comprare un orologio spacciandolo per un rolex; l’accertamento che nella sua auto vi è una valigia piena di falsi rolex, rende incontestabile la malafede del Rossi: egli non può pensare di salvare la faccia dicendo “ Ma a me l’orologio l’avevano venduto come un rolex”.- Terzo esempio della non necessità ecc. : Rossi ha proposto a Bianchi di comprare quel quadro qualificandolo come un “Picasso” ( mentre ne è solo una cattiva copia ): se si accerta che il Rossi è un esperto di quadri , non basta questo a provare inequivocabilmente la sua malafede ? forse che egli, un intenditore d’arte, può pensare di salvare la faccia dicendo “Ma io credevo che si trattasse di un Picasso” ?

III- Terza ipotesi (interpretativa) sulla ratio della necessità ( per ritenere l’esistenza di un reato di truffa) di un quid pluris ( che si aggiunga al fatto della dolosa induzione del soggetto passivo a prendere una decisione per lui dannosa).Nell’introdurre tale terza ipotesi interpretativa, come avrà notato chi, con grande pazienza, ci segue, non abbiamo più parlato di “ratio della necessità degli artifizi e raggiri” ma di “ratio della necessità di un quid pluris” eccetera. A ciò siamo stati costretti dal momento che la ipotesi interpretativa, che veniamo ad introdurre, e, che, lo diciamo subito, è quella che secondo noi più merita accoglimento, ritiene, sì, la necessità di un quid pluris ( oltre la dolosa induzione eccetera ), ma non ritiene di poterlo ravvisare solo negli artifizi e raggiri: il riferimento della norma agli artifizi e raggiri, secondo tale interpretazione, si spiega col fatto che, da una parte, il legislatore ha sentito confusamente la necessità di questo quid pluris , dall’altra, non avendo chiarezza di idee sul perché di tale necessità, si è lasciato trascinare dalla tradizione ad usare parole fuorvianti.A questo punto ci rendiamo conto che dobbiamo rispondere a due domande: qual’è il quid pluris di cui stiamo parlando? quale è la funzione che, secondo noi, gli attribuisce il legislatore?Risposta alla prima domanda : il quid pluris è una circostanza ( che può consistere nell’uso di artifizi o raggiri, oppure no ) che, una volta accertata, rende inequivocabile la malafede del soggetto, che ha detta cosa non vera ( così come avviene quando viene accertata l’esistenza di un artifizio/raggiro – ecco il perché dell’errore nella formulazione della norma in cui è caduto il legislatore –, ma come può avvenire anche in seguito all’accertamento di una circostanza, che non può considerarsi un artifizio/raggiro : ecco quello che è sfuggito al legislatore).

Di tale “circostanza” noi abbiamo già dati esempi parlando, sopra, sub IIIB, del terzo motivo, che rende inaccettabile la seconda ipotesi interpretativa (vedi le parole evidenziate in neretto nelle precedenti righe).Ed ecco la risposta alla seconda domanda: il legislatore, nell’articolo 640, subordina, la punibilità della “induzione in errore eccetera”, all’accertamento di un quid pluris, e precisamente all’accertamento di una circostanza di fatto che renda assolutamente manifesta e incontestabile la malafede del soggetto attivo, per la stessa ragione per cui in altri articoli ( ad esempio nell’articolo 720 C.P. ) subordina la punibilità di un reato alla sua flagranza: cioè per limitare l’accesso alla Giustizia penale solo ai casi in cui è decisamente probabile la esistenza di un fatto reato. Cosa resa necessaria, nella materia che stiamo trattando, dal fatto, ben noto, che ogni persona, che cade in errore nella trattazione di un affare, è molto spesso portata ad attribuire tale suo errore ad una scorrettezza della controparte (o, peggio, a cercare di ricattare la controparte con la minaccia, se non di una condanna penale, di un processo penale ). Stando così le cose, i tribunali si troverebbero con un ingestibile sovraccarico di lavoro, se non esistesse un setaccio ( la necessità di quel quid pluris di cui abbiamo parlato ), che selezionasse le querele/ denunce a cui aprire le porte della Giustizia penale da quelle da subito archiviare.( 32 )

9 – Reato consumato – Reato tentato – Procedibilità a querela.

La consumazione del reato si verifica nel momento in cui si verifica ( anche in parte ) il danno ( e quando il danno si verifichi abbiamo cercato di spiegarlo in un precedente paragrafo ).E il momento in cui si verifica il “profitto ingiusto” non rileva? Tale domanda ha senso in quanto, effettivamente, tale momento potrebbe essere sia pure eccezionalmente, diverso da quello in cui si verifica il danno ( si pensi al caso in cui, il deceptato Bianchi, ordina, alla sia banca di Milano, un bonifico, che dovrà essere versato sul conto che il deceptante ha in una banca di Buenos Aires). Chi aderisce all’interpretazione del “profitto ingiusto” come oggetto, e solo come oggetto, di un dolo specifico del deceptante, non può, ovviamente, ritenere rilevante il dare una risposta a tale domanda, dato che per lui, come è irrilevante se l’ingiusto profitto si sia, o no, realizzato, così è irrilevante quando esso si sia realizzato. Ovviamente la risposta a tale domanda, invece, acquista rilievo per chi ritiene l’ingiusto profitto ( e non lo scopo di realizzarlo ) elemento costitutivo del reato .Nulla quaestio se, il momento in cui si è realizzato il danno e il momento in cui si è realizzato l’ingiusto profitto, coincidono; per il caso che ciò non sia, viene

autorevolmente si insegna che “ il reato si consuma nel momento in cui si materializza l’ultimo degli eventi previsti dalla norma” (33) Inevitabilmente, quindi, nel caso in cui il danno si sia realizzato prima del profitto, si avrà l’inconveniente, non lieve, che per arrivare alla condanna di chi lo ha causato creando così allarme sociale - dato che l’allarme sociale conseguente a una truffa si ha con il realizzarsi del danno e non del profitto – si dovrebbe aspettare il tempo, che potrebbe anche non essere breve, in cui è accertato il realizzarsi del profitto. Ovviamente questa considerazione non depone a favore della teoria che vede nel profitto un elemento costitutivo del reato.E veniamo a parlare del tentativo. Che esso si possa configurare è indubbio. E di ciò si può portare il seguente (facile) esempio: Rossi propone a Bianchi di comprare per tot la collana falsa, Bianchi non è uno stupido , non abbocca e chiama i Carabinieri.

Naturalmente gli atti posti in essere dal deceptante debbono essere idonei alla consumazione del reato. Ma va ricordato che, secondo una tesi sostenuta autorevolmente, e a cui noi già abbiamo accennato, il fatto che l’inganno abbia raggiunto il suo scopo danneggiando il deceptato, non deve necessariamente portare alla condanna del deceptante, essendo necessario per l’esistenza del reato, secondo tale tesi, che gli artifizi/raggiri abbiano un apprezzabile capacità captattoria e potendo essa mancare, anche quando l’inganno è riuscito, nei casi di una assoluta sprovvedutezza della sua vittima.( 34)Veniamo in ultimo a parlare della perseguibilità a querela del reato di truffa. Essa è prevista dal terzo comma dell’art. 640, che recita: “ Il delitto ( di truffa ) è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra taluna delle circostanze previste dal capoverso precedente o la circostanza aggravante pervista dell’articolo 61, primo comma, numero 7”.La perseguibilità a querela del reato di truffa, è resa opportuna, da una parte, dal fatto che essa viene a dare un’arma al danneggiato dal reato, per fare pressioni sul danneggiante a che rimedi al malfatto, dall’altra, dal fatto che la perseguibilità a querela, e non d’ufficio, evita all’Autorità di spendere tempo e fatica per accertare un reato, che la stessa mancanza di una querela da parte di chi dovrebbe esserne stata la vittima, dimostra non esistente o , almeno, non particolarmente grave.

10 – Le circostanze aggravanti.

Il secondo comma dell’art.640 recita :

“La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 309 a euro 1549:1) se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare;2) se il fatto è commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o l‘erroneo convincimento di dover eseguire un ordine dell’autorità;2bis) se il fatto è commesso in presenza della circostanza di cui all’art.61,numero 5”.E’ opportuno esaminare separatamente le circostanze indicate nel riportato secondo comma, dato che hanno diverse ratio.Aggravante dell’essere stata fatta, la truffa, a danno dello Stato o di un altro ente pubblico Tale aggravante si giustifica con due diverse considerazioni. Prima considerazione: la maggiore tutela dei beni pubblici, che comporta l’aggravamento di pena, si giustifica col fatto che tali beni sono destinati alla realizzazione di interessi pubblici ( mentre i beni del privato non si sa a quali fini possano essere destinati : addirittura potrebbero essere destinati a fini criminali).(35)Seconda considerazione: in sé e per sé, il fatto di subire una truffa, determina una perdita di prestigio dell’ente pubblico, in quanto fa pensare ai suoi funzionari come a persone non molto prudenti e perspicaci ( così come di solito è appunto la vittima di una truffa) e comunque poco attente nel tutelare i beni pubblici a loro affidati.Aggravante dell’essere stato “il fatto commesso” “col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare”-Tale aggravante ha perso di importanza e di attualità con il venir meno dell’obbligo del servizio militare.Comunque la aggravante si giustifica con la perdita di prestigio dell’ente pubblico: perdita di prestigio connessa al fatto stesso che qualcuno ( nel caso la vittima della truffa) abbia potuto credere che i funzionari addetti all’espletamento del servizio di leva siano influenzabili o addirittura corruttibili: infatti questo fatto sembrerebbe rimandare a una scarsa stima ( giustificata, probabilmente) del pubblico verso tali funzionari.Aggravante dell’essere stato commesso il fatto “ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario”.L’aggravante non c’è nè quando si ingenera il timore di un pericolo reale ( anzi l’azione di chi mette in guardia di un pericolo reale, non solo non è da condannare, ma da lodare) né quando ci si limita a sfruttare il timore già esistente di un pericolo ( immaginario o reale non rileva) . (36)

L’aggravante si giustifica infatti con la considerazione che il soggetto attivo, ingenerando nella sua vittima un infondato timore, ne turba la psiche e le provoca sofferenze mentali , cosa per cui con la sua condotta viene a ledere, non solo il patrimonio, ma anche la persona del soggetto passivo ( più precisamente viene a ledere la persona del soggetto passivo nella psiche – e non è detto che una lesione nella psiche sia meno grave e pericolosa di una lesione nel corpo).Aggravante per essere stato il fatto commesso ingenerando “l’erroneo convincimento di dover eseguire un ordine dell’autorità”Questa aggravante si giustifica in base a due considerazioni. La prima praticamente ripete, mutatis mutandis, quella da noi fatta a proposito della precedente aggravante; e infatti, volere o volare, l’esistenza di un ordine dell’autorità genera pur sempre uno stato di timore ( timore immaginario, quando, come nell’ipotesi fatta nel comma in commento , l’ordine dell’autorità non esiste) - questo in quanto un ordine implica una sanzione ( quindi un male) nel caso della sua inosservanza.Seconda considerazione (che giustifica l’aggravamento di pena) : il dire falsamente che l’autorità ha emanato un ordine indebolisce la credibilità nell’esistenza di un ordine futuro che sia veramente emanato.Aggravante dell’essere “il fatto commesso in presenza della circostanza di cui all’articolo 61 numero 5”-Ricordiamo che l’aggravante del numero 5 riguarda il reo che abbia “ profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa”.Intuitivamente i casi di più frequente applicazione dell’aggravante saranno quelli in cui il truffatore profitta di una debolezza del soggetto passivo. Si pensi a una sua debolezza nell’udito o nella vista. Nel caso invece di una sua debolezza nella mente, il caso solitamente rientrerà nella previsione dell’articolo 643 ( circonvenzione di incapace ).

NOTE A LIBRO V (“IL REATO DI TRUFFA” )

1- Cioè per la maggioranza degli Studiosi, in ogni reato di truffa, si dovrebbe rinvenire questa sequenza causale a cascata : condotta ( del deceptante ) – errore ( del deceptato ) – atto dispositivo ( del deceptato ) – danno ( del deceptato o di altri ) con ingiusto profitto ( del deceptante o di altri ) .

2- Ritengono sbagliata, dal punto di vista psicologico, l’equiparazione del dubbio all’errore e che quindi, il dare rilevanza al dubbio ( per ritenere il reato di truffa), sia

possibile solo con una interpretazione analogica ( pertanto inammissibile ), Del Tufo ( Profili critici della vittimo-dommatica,1990,275; Pagliaro ( Principi di diritto penale. Parte speciale. III.Delitti contro il patrimonio, 2003, p.334; Pulitanò , Diritto penale. Parte speciale, vol II, Tutela penale del patrimonio,2013, p.107.

Altra questione, diversa da quella di cui stiamo trattando in questo paragrafo, è quella se meriti tutela penale chi, pur essendo in dubbio sulla veridicità delle affermazione a lui fatte da controparte, non ha avuta la diligenza di effettuare le opportune indagini per dissiparlo. Il punto sarà approfondito in successivo paragrafo.

3 – Vedono, nella fattispecie della manipolazione di una macchina distributrice, il reato di furto aggravato dal mezzo fraudolento: Zannotti, La truffa, 1993,p.54; M.Belli, in Reati contro la persona e contro il patrimonio, a cura di F. Viganò e C. Piergallini, 2015, p.652. Vede nella fattispecie un reato di truffa : Cortese, La struttura della truffa, 1968, p.121.

4 – In particolare si veda: Cass. 5.11.2008, Genovese, CED 243424, in tema di false dichiarazioni di un imprenditore per ottenere dall’INPS prestazioni previdenziali indebite ; Cass. 16.i.2009, Soldano, CED,243424, in tema di indebita percezione di cassa integrazione.

5 – Così com’era, se non erriamo, nel caso delle sentenze indicate nella precedente nota 4, in cui, esclusa l’applicabilità dell’art. 640bis, v’era la possibilità di applicare ancora l’art. 316 ter.

6) Si è fatto l’esempio del mandatario e del mandante; ma si sarebbero potuti anche fare gli esempi, del tutore e del pupillo, dell’amministratore di una società per azioni e della società amministrata.

7) Un caso simile a quello prima fatto (cioè al caso del ragazzo che viene convinto a sottrarre le valigie) è il seguente: Rossi, volendo togliere dalla sua visuale del mare un filare di alberi del fondo appartenente al Bianchi, convince Braccioforte, un

taglialegna, a tagliare il filare dicendogli ( falsamente) che Bianchi gli ha dato incarico di trovare un taglialegna che facesse piazza pulita del filare.

Anche in tal caso la truffa andrà negata, ma certamente non troverà applicazione il reato di furto, ma il reato di danneggiamento Nel caso si potrà tornare a vedere il reato di truffa nel caso che il taglialegna non sia un terzo, ma una persona al servizio del Bianchi ( metti, il custode del fondo del Bianchi), perché in tal caso il Bianchi perché in tal caso il Bianchi dovrebbe prendersela con se stesso per avere, nella gestione del suo patrimonio, commesso l’errore di nominare un custode sprovveduto ( tanto sprovveduto di credere alle parole di un terzo, del Rossi cioè, senza chieere conferma al suo datore di lavoro.

8) Si può dire unanime la opinione degli Studiosi che soggetto passivo del reato deve considerarsi chi ha subito il danno; vedi, Pedrazzi Inganno ed errore nei delitti contro il patrimonio, 1955, p. 32; Mazza, in Fiore ( diretto da), I reati contro il patrimonio, 2010, p.495; Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte speciale, III. Delitti contro il patrimonio, 2003, p.336.

Non si confonda la fattispecie che stiamo trattando con quella di chi, qualificatosi

(falsamente) come rappresentante di una ditta, si fa dare dei soldi a questa dovuti .

Ancora diversa (da quella esaminata nel testo) è la fattispecie di Bianchi che, erroneamente credendo di avere il potere di rappresentare Verdi, stipula con Rossi un contratto e dal Rossi viene raggirato : in questo caso è evidente che il soggetto passivo del reato è il Bianchi ( dato che è lui in definitiva a subire il danno e non il Verdi).

9) Fa valere tale argomento, Manzini, Trattato di diritto penale italiano,V.ediz., v. VIII, p.720. In giurisprudenza lo ritiene valido, Cass. 16.11. 20 , Di Ciancia, CED 251768.

10) Escludono la truffa basandosi su tale considerazione: Cass. 28.02.2013, Ceciliane, CED 256259 , Guida. Dir., 2013,27,81; Cass. 9.7.2009, Calabrò, CED 245291.

11) Ritengono la truffa : Mantovani, Dirittto penale. Parte speciale, vol.II. Delitti contro il patrimonio, V ediz.,2014, p.203; Pagliaro, Opera citata, p.338; Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, vol.I ( a cura di Grosso), p. 356.

(12) Seguono la concezione giuridica Delogu, Il momento consumativo nella truffa, in Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Sez. civili, 1944, p.68; De Marsico , Delitti contro il patrimonio. 951.

Tale teoria risulta accolta da, Cass. 2.5.1989, Pastore, Giurisprudenza italiana, 1991, II,100; Cass. 14.1.1982, Romano, CED 154122.

Da tener presente, però, che secondo tale teoria, il danno si verifica con la stipula del contratto, se e in quanto l’assunzione di un obbligo o la perdita di un diritto, incide sulla circolazione del bene ( oggetto del contratto )

Per comprendere tale teoria bisogna invertire le posizioni delle parti nell’esempio fatto nel testo: il deceptato è Rossi, che ha trasferito a Bianchi la proprietà di un suo appartamento dietro consegna di una collana di brillanti risultata falsa. E’ evidente che Rossi ha ricevuto un danno già al momento della stipula del contratto ( cioè ancor prima del momento in cui, dando le chiavi al Bianchi, lo ha immesso nel possesso dell’appartamento ) : infatti, egli già dalla stipula del contratto, non risultandone più proprietario, troverebbe difficoltà a vendere l’appartamento.

(13) Seguono la concezione economica: Fiandaca-Musco , Diritto penale. Parte speciale, vol.II, tomo II, Delitti contro il patrimonio, VI ediz., 2014, p.193; Pulitanò, Diritto penale. Parte speciale, vol II, Tutela penale del patrimonio,2013, p.110; Sammarco , La truffa contrattuale, 1988, 39.

Tale teoria è stata accolta da Cass. 21.02.2008, Miuci, CED 239507, Cassazione penale 2009, 5, 1986; Cass. 8.3.1993, Arena CED 194141.

14) La maggior parte della dottrina e della giurisprudenza (che, va detto tra parentesi, non distingue, come invece noi facciamo vedi paragrafo 4, tra mancanza di danno ingiusto e mancanza di profitto ingiusto) esclude però il reato nel caso di ricorso alla frode per farsi pagare un credito liquido ed esigibile e, addirittura, nel

caso di un ricorso alla frode per ottenere l’adempimento di una obbligazione naturale ( ad es. un debito di gioco). In tal senso, vedi, Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale vol. II, XV ediz., p.374; Mantovani, Opera citata,207.

15) Assai vicino al problema nel testo affrontato è quello se, con l’art.640 C.P., il legislatore si propone di tutelare l’interesse, che ha ogni persona, a non essere coartata nelle scelte che deve operare, non solo con la violenza, ma neanche con un semplice inganno.

Nel senso che con l’art. 640 il Legislatore tutela anche la “libertà del consenso”, vedi: in dottrina, De Marsico, Delitti cntro il patrimonio, cit,, p 951; e in giurisprudenza, Cass. 5.11.1983, Bruno, CED 160996, Rivista pen., 1994, 557.

Noi riteniamo che, sì, la tutela della libertà del consenso è implicita nella punizione di quello inganno che è sotteso ad ogni truffa, ma che da sola, tale tutela, non giustificherebbe per il legislatore la punizione di un inganno, che non comportasse un danno economico.

Si pensi al caso di Bianchi, che non vuol vendere i suoi orologi agli appartenenti al partito viola, per ragioni di antipatia politica. Partendo dalla premessa che la libertà di scelta di Bianchi va tutelata penalmente, non solo contro la violenza, ma anche contro l’inganno, Rossi, che ambendo assolutamente ad avere uno degli orologi fabbricati dal Bianchi ( da lui giudicati di particolarissimo pregio) ha ingannato il Bianchi negando la sua appartenenza al partito viola, dovrebbe essere condannato per truffa. Ma non occorre spendere parole per dimostrare l’assurdità di una decisione in tal senso.

16) Difficile però dire, come in un precedente paragrafo abbiamo visto, se si tratta di un reato di truffa o di furto.

17) L’Antolisei, Manuale di diritto penale . Parte speciale, vol.I, cit., p371, in caso di truffa in incertam personam, ritiene ammissibile il reato soltanto a condizione, che sia stata indotta in errore una persona determinata.

18) L’art. 1175 (sotto la rubrica “Comportamento secondo correttezza”) recita: “Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”.

L’art. 1337 (sotto la rubrica “Trattative e responsabilità precontrattuale” ) recita: “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”.

L’art. 1375 (sotto la rubrica “Comportamento secondo correttezza”) recita: “Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”.

19) In linea di massima può dirsi che la giurisprudenza è consolidata nel senso che “anche il silenzio maliziosamente serbato, su alcune circostanze rilevanti sotto il profilo sinallagmatico, da parte di chi abbia il dovere di farle conoscere, integra il raggiro idoneo a determinare il soggetto passivo a prestare un consenso che altrimenti avrebbe negato”

( così, Cass. 13.06.2012, n. 30686, Diritto e giustizia, 27.7.2012, con nota di Gasparri).

Però la giurisprudenza non chiarisce, e forse non toccherebbe neanche a lei chiarirlo, quando gravi su una parte l’obbligo di informare la controparte nelle trattative. E non lo chiarisce neanche quell’avverbio “maliziosamente” ( “silenzio maliziosamente serbato”) inserito nel suo discorso dalla Corte. “Malizioso” il silenzio di Pinco Pallino perché sa il danno in cui va incontro la controparte e ciò nonostante tace, perché vuole evitare che “salti” un contratto per lui vantaggioso? Una volta che si escluda in Pinco Pallino l’obbligo di informare, è ben comprensibile e non condannabile, la sua soddisfazione di fare un buon affare (anche se da esso a controparte trarrà un danno): non è questo il punto – il punto è se Pinco Pallino ha o no l’obbligo di informare.

Va detto peraltro che, nella fattispecie decisa dalla Corte, tale obbligo l’aveva. Infatti nella fattispecie il venditore aveva taciuto che aveva in comproprietà l’immobile oggetto della compravendita.

Un altro caso in cui la Corte ha riscontrato una truffa ( nelle trattative precontrattuali) è quello del presidente di una squadra di calcio che, nel cedere ad altra società un giocatore, aveva taciuto sulle precarie condizioni fisiche di questi ( Cass. 20.04.1983, Bruno, CED 160996, Cassazione penale, 1984, 394.

20) Avrebbe dovuto trovare in tali considerazioni la sua giustificazione una condanna per truffa, sia il caso in cui il cointestatario del conto corrente di una pensionata, aveva omesso di comunicare all’INPS il decesso di questa per continuare

a percepire i ratei della sua pensione, sia il caso di chi aveva omesso di comunicare all’INPS un suo secondo matrimonio per continuare a percepire la pensione di reversibilità .

Invece in entrambi i casi la truffa fu esclusa ( rispettivamente, con Sentenza 23.10.2013, Brunialli, CED 257430, e con sentenza, Cass. 11.04.2011 ,N.C. 14232, Famiglia e diritto, 2011, 888 con nota Maschini ).

La probabile spiegazione dell’omessa condanna si ha però nel fatto che, per entrambi i casi, già una pena era prevista dall’art. 316, per cui è da pensarsi che la Corte si sia astenuta dall’applicare l’art. 640 per non rendere troppo pesante la condanna.

21) Sulla truffa come “fattispecie a cooperazione artificiosa” ( in quanto il soggetto passivo coopera alla produzione del danno anzi è lui che compie l’atto decisivo per il verificarsi dell’effetto patrimoniale negativo), vedi, Pedrazzi, Inganno ed errore, cit. , p.63; Zannotti , La truffa, 1993, p. 10.

22) Ritiene che la truffa possa ravvisarsi in casi di induzione in errore, sulla prescrizione ( che porta il creditore a rinunciare a far valere il suo credito ) o sulla non necessarietà del protesto, che porta il creditore bancario a non protestare la cambiale ,Antolisei, Opera citata, p. 370.

23) Sull’esistenza della truffa in ipotesi di apposizione di un bollo di circolazione falsificato sul parabrezza dell’auto, cosa che porta gli organi di controllo a non contestare l’evasone fiscale, si è pronunciata più volte la giurisprudenza. Per la esistenza della truffa si erano espresse in un primo momento le Sezioni Unite della Cassazione (Sent. 21.06.1986, in Foro italiano, 1986, II, 657). Ma in un secondo momento la Sez. II della Cassazione è giunta a conclusioni del tutto antitetiche negando la truffa e ritenendo che non si potesse ravvisare nel comportamento della Polizia, che si astiene dal fare la multa, un atto di disposizione patrimoniale.

24) Da alcuni Autori si dà evidenza anche alla distinzione tra dolo successivo e dolo iniziale: il primo, al contrario del secondo, non comportante l’esistenza del reato.

L’esempio di dolo “successivo”, che si porta, è il seguente: Rossi vende il primo settembre l’immobile A al Bianchi; il primo ottobre però riceve un’offerta più

vantaggiosa dal Verdi e a lui di nuovo vende l’appartamento ( naturalmente prima che sia trascritta la precedente compravendita). In questo caso il reato non ci sarebbe per mancanza di dolo. Vi sarebbe stato invece il reato nel caso di dolo iniziale : Rossi, già al momento di vendere la prima volta l’appartamento, progetta di venderlo una seconda volta.

Si tenga presente che noi riportiamo l’esempio come l’abbiamo letto, ma ci è difficile vedere nella fattispecie l’elemento dell’induzione in errore del Bianchi.

Sul dolo successivo, vedi, Mantovani, Opera citata, 205; Pagliaro, Opera citata,p.351.

25) In tal senso, Pulitanò, Opera citata, p 104; Fiandaca, Musco, Diritto penale. Parte speciale, vol.II , 2014, p.184.

26) Così, Pulitanò, Opera citata. P. 104

27) Cass.23.1.1978, Di Donato, CED, 1979, Cassazione penale. Masssimario annotato, 1979,865, condanna un debitore sul semplice fatto che aveva dichiarato all’ufficiale giudiziario che i beni da pignorare appartenevano a un terzo; Cass. 2.4.206, Filidam, Diritto penale e processo, 2000,1381 ( con nota di Pisa-Calcagno ) condanna un imputato sul semplice fatto che aveva dichiarato di essere in grado di adempiere l’obbligazione; Cass. 18.6.2007, Foro it., 2008, 17, condanna l’imputato sul semplice fatto che aveva dichiarato all’assicurazione di risiedere in una provincia a premio agevolato.

Val la pena di notare, dato che ciò avrà rilevanza per l’interpretazione che noi daremo agli “ artifizi e raggiri”, che, sia nella prima che nella terza sentenza, accertata la non rispondenza al vero del fatto dichiarato, risultava con ciò stesso anche incontestabile la mala fede del dichiarante.

Noi, come vedremo meglio in seguito, sosterremo la possibilità dell’esistenza di un reato di truffa anche in mancanza di artifizi e raggiri, ma la maggior parte della giurisprudenza, non ritiene sufficiente, per l’applicabilità dell’art. 640, la nuda menzogna, cioè la menzogna che non sia rafforzata e qualificata da un’ulteriore attività di contorno, appunto da “artifizi o raggiri”; in tal senso: Cass. 3.6.1997, Milano, Foro it. 1999, II, 130; Cass. 16.3.1989, Di Palo, CED 181749 , Rivista penale, 1990, 511; Cass. 23.1.1984, Ferrara, CED 163721, Rivista penale, 1984, 1102.

In dottrina escludono che la “nuda menzogna” possa portare alla condanna per truffa e richiedono che il soggetto agente, anche se non ha organizzata una vera mise en scene, almeno abbia confortato la menzogna con affermazioni tese a suffragarla: Mantovani, Diritto penale. Parte speciale, citato, p.202; Mezzetti, Reati contro il patrimonio, in Grosso-Padovani-Pagliaro (diretto da), Trattato di diritto penale. Parte speciale, vol XV, 2013 p.392. Richiede per l’esistenza del reato di truffa che l’agente abbia tenuta una condotta fraudolenta, Cortese, La struttura della truffa, 135 .

28) Ed in effetti è proprio questa la tesi che sostengono alcuni Studiosi.

E tali Studiosi - partendo dalla premessa che il Legislatore, parlando di artifizi e raggiri nell’art. 640, si sia voluto riferire solo a quegli artifizi e raggiri capaci di irretire una persona di media perspicacia e prudenza, e non a quelli tanto grossolani da non poter indurre in errore se non gli sprovveduti - giungono ad escludere il reato anche quando l’artifizio o il raggiro è riuscito ad indurre in errore la sua vittima designata.

Ma tale tesi non contrasta, ci si domanderà, con il principio (ricavabile dall’art. 40 C.P.) che vuole esclusa la punizione del soggetto agente solo se l’evento dannoso

( nel caso, l’induzione in errore con conseguente danno ecc.ecc.), non è legato da un nesso di causalità con l’azione di questi ? No, si risponde da tali Studiosi, perché l’esistenza del nesso di causalità, va stabilita, non in base ai criteri voluti dalla teoria della conditio sine qua non , ma in base ai criteri stabiliti dalla teoria della causalità adeguata.

Sul punto vedi, Gian Paolo Demuro, in, Codice penale commentato, diretto da Dolcini e Gatta, Tomo terzo, IV ediz., p.1071.

Alcuni Studiosi, consapevoli della necessità di dare un criterio per stabilire quando un artifizio/raggiro deve considerarsi “grossolano” e quando, no, fanno riferimento a un criterio, che, alcune volte, astrae dalle qualità personali della vittima ( come il Manzini, che, nel suo Trattato di diritto penale, vol. IX, 705 , fa riferimento alla levatura psichica media di chi appartiene alla stessa categoria del soggetto passivo) , altre volte tiene conto della maturità, dell’esperienza, della cultura della vittima

( come il Marini,in Truffa, ( diritto penale), Novissimo Digesto, XIV, 1973, 864)

Ma è evidente che ciò non elimina per tali Studiosi la difficoltà di conciliare, la, da loro, ritenuta inesistenza del reato ( di truffa), con i casi in cui ( almeno secondo la

teoria della conditio sine qua non) sussisterebbe il nesso di causalità tra l’azione e l’evento.

Tuttavia la maggior parte della Dottrina e della Giurisprudenza ritiene irrilevante la grossolanità dell’artifizio o del raggiro. E così Cass. 14.4.2003 Montechiaro CED, 225872, ha esclusa la truffa in un caso in cui pure era evidentissima la grossolanità della truffa, essendo l’imputato accusato di aver indotto in errore una persona facendole credere che, con le sue arti magiche, era in grado di liberarla della sua malattia.

29) Altri fa riferimento all’art. 643 .P. ( che punisce la circonvenzione dell’incapace).

Ma, a nostro parere, erroneamente perché, proprio dal fatto che il legislatore limiti la tutela del circonvenuto al caso di chi è in uno “stato di infermità o di deficienza psichica”, si potrebbe essere tentati di argomentare che negli altri casi (i casi di persone che, pur non essendo né minorenni né inferme né deficienti psichiche, per la loro rusticitas o per la loro superficialità e ingenuità, non sono attrezzate per resistere agli inganni altrui) il legislatore rifiuti la sua tutela penale.

30) Escludono il reato di truffa nei casi di una “autoesposizione” della vittima al pericolo e nei casi di una sua autoresponsabilità : in dottrina , Del Tufo, Profili critici della vittimo-dommatica, 1990, p.246, Mezzetti, Truffa e frode, Dei delitti e delle pene, 2006, p 6050 ; in giurisprudenza, Corte Appello Milano 2.3.1995, Magoni, Gius 1995,3836, Trib. Roma, 12.8.2006, Il corriere del merito, 2007,487

Naturalmente vi è autoesposizione al pericolo e autoresponsabilità quando la vittima ha fatto ingiustificatamente affidamento nell’onestà del deceptante

Ma, giustamente si avverte, l’affidamento è giustificato, non solo quando si basa su elementi di verosomiglianza del racconto del deceptante o sulle sue qualità ( conosciute o presumibili, dati gli uffici da lui ricoperti), ma anche quando è necessitato, o perché il controllo della veridicità delle dichiarazioni del deceptante è oggettivamente impossibile o frustrerebbe esigenze di celerità connesse all’operazione economica, o perché la vittima si trova in uno stato di “oggettiva asimmetria informativa col deceptante, come ad esempio avviene nei rapporti tra un funzionario di banca e un cliente qualunque ( in tal senso, Cass. 11.12.2012 Rivista Civile, Nuzzoli, CED 254110).

Tuttavia la prevalente giurisprudenza ritiene irrilevante l’eventuale negligenza del soggetto passivo ( vedi, Cass. 25..9.2014 n. 42941, Selini, CED 260476; Cass. 3.7.2009, Catanzaro CED 244948; Cass. 6.10.1986, Giandolfo, CED, 175201, Rivista penale, 1987, 1019.

31) E in effetti non manca chi vede nell’uso degli artifizi o raggiri un indice della personalità criminale del soggetto attivo . E il Mezzetti, Reati contro il patrimonio, in Grosso-Padovani-Pagliaro ( diretto da ) Trattato di diritto penale. Parte speciale , XV, 2013, p 377) sostiene che la selezione delle condotte punibili dovrebbe avvenire innanzitutto guardando alla condotta del truffatore, al fine di accertare se questo risponda o meno a un certo tipo criminologico.

32) Vicino alle nostre posizioni (nel vedere nell’articolo 640 la volontà del legislatore di, per così dire, setacciare le cause penali) ci sembra il Pedrazzi di Inganno ed errore nei delitti cotro il patrimonio, 1955, p.226, Il quale, con riferimento al binomio “artifizi e raggiri”, osserva : “La formula esprime senza dubbio un invito alla cautela: a non peccare per eccesso, a non trascinare davanti al giudice ogni scorrettezza, ogni furberia di cattivo conio, ogni mezzo di persuasione che riveli una moralità disinvolta”.

33) Così, M. Belli, in Reati contro la persona e contro il patrimonio, a cura di F. Viganò e C. Piergallini, seconda edizione, 2015, p.668.2.

34) Il soggetto prosciolto per “grossolanità” dell’inganno è assoggettabile a misura di sicurezza così come lo è l’autore di un reato impossibile ( art.49 C.P. ) ? Sul punto non ci risulta espressa nessuna opinione da parte di quegli Autori che escludono il reato (pur nei casi in cui l’inganno sia riuscito!) nei casi di sua assoluta inidoneità captatoria. Certamente questo, ce ne rendiamo conto, è un nodo non facile da sciogliere per loro.

Solo per affinità di argomento, riteniamo qui di citare il GIP di Nola che, con una sua pregevole sentenza ( 2.10.2007, G.M. 2008, 515) ha ritenuto il reato impossibile nel caso di uno che aveva avanzata una richiesta di risarcimento sulla base di un sinistro

mai avvenuto ( dal momento che tale richiesta era inidonea a trarre in inganno il suo destinatario).

35) Caio è incerto se truffare a Sempronio centomila, che questi destinerebbe a banchettare a champagne e caviale o se truffare sempre centomila all’ente comunale, che li userebbe per arredare un ospizio per persone anziane : chiaro che la Società risentirebbe minor danno se fossero truffati i centomila di Sempronio anziché i centomila dell’ente comunale. Da qui la giustificazione della minaccia meno severa a Caio, per il caso che truffi Sempronio, e più severa, se truffi l’ente comunale. Ma allora, si dirà, ci sarebbe ragione di minacciare a Caio una pena più severa anche per il caso che egli truffi una società come trenitalia, che, pur non essendo un ente pubblico, svolge un servizio pubblico. No, perché Trenitalia esercita, sì, un servizio di interesse pubblico, ma lo esercita per procurarsi degli utili da distribuire poi agli azionisti o ai suoi funzionari e impiegati.; e questi funzionari e impiegati ( di Trenitalia) potrebbero poi spendere i soldi ricevuti nel modo più irragionevole e assurdo. Certo, ma si continuerà ad obiettare, ma anche i soldi di un ente pubblico finiscono, almeno in parte, nelle tasche dei suoi funzionari e impiegati. Sì, però la misura degli stipendi, dovuti agli impiegati e funzionari di un ente pubblico, è stabilita da norme che li misurano in modo ch’essi non vengano a gravare sull’ente pubblico se non in una giusta misura. Il che non è, e comunque potrebbe non essere, nel caso la misura di tali stipendi fosse rimessa alla discrezione di un privato.

Come si vede, la ragione giustificatrice dell’aggravante c’è, ma non è tra le più forti e chiare; e ciò spiega le oscillazioni della Giurisprudenza sul punto.

Sull’argomento vedi: per la dottrina, M. Belli, Opera citata, p.673 e ss.; per la giurisprudenza, Cass. Sez.II,24.2.2003, in Dir.pen. proc., 2003, 5, 563.

36) Certo il timore, che ingenera una minaccia, è più forte quando la minaccia viene prospettata proprio da una persona che arditamente dichiara la sua volontà di attuarla ( Caio minaccia Sempronio, “Se non mi dai tot, farò saltare in aria la tua bella villa”), rispetto ai casi in cui la minaccia viene semplicemente riferita da un terzo

( Caio, per impaurire Sempronio, falsamente gli dice che quel certo capo mafia gli incendierà la villa, se non riceverà tot); e su questa considerazione si giustifica la

configurazione, nel primo caso, di un reato di estorsione e, nel secondo, di un reato di truffa aggravata.

In tal senso è anche l’insegnamento di Pulitanò ( Diritto penale, Parte speciale, Vol II. Tutela penale del patrimonio, Torino, 2013, p.116) secondo cui “si verserebbe in una ipotesi di truffa aggravata ogniqualvolta il pericolo sia rappresentato alla vittima in maniera indipendente dalla volontà o dal fatto dell’agente; al contrario, ricorrerebbe la differente ipotesi di estorsione qualora l’avverarsi del pericolo fosse prospettato come dipendente dalla volontà dell’agente” – confr. M.Belli, Opera citata, p.675. La Giurisprudenza ( più confusamente) insegna, che ricorre l’ipotesi della truffa “se il male è ventilato come possibile ed eventuale e comunque non proveniente direttamente o indirettamente da chi lo prospetta, in modo che l’offeso non è coartato nella sua volontà, ma si determina alla prestazione costituente l’ingiusto profitto dell’agente perché tratto in errore dalla esposizione di un pericolo inesistente; mentre si configura l’estorsione se il male viene indicato come certo o realizzabile ad opera del reo o di altri” – così. Cass., Sez II, 27.9.2011, in Foro it., 2011, 12, 652.

Cap. II Il reato di insolvenza fraudolenta -

1 – Elementi necessari per l ‘esistenza del reato e la sua punibilità

L’art. 641 ( sotto la rubrica “Insolvenza fraudolenta” ) recita : “Chiunque, dissimulando il proprio stato di insolvenza, contrae un’obbligazione col proposito di non adempierla, è punito a querela della persona offesa, qualora la obbligazione non sia adempiuta con la reclusione fino a due anni o con la multa fino a euro 510.

L’adempimento dell’obbligazione avvenuto prima della condanna estingue il reato”.

Quindi gli elementi, che debbono essere presenti in una fattispecie, a che si possa procedere alla sua repressione penale ( come reato di insolvenza fraudolenta) sono:

I – L’assunzione di una obbligazione;

II- Il proposito di chi ha assunto l’obbligazione di non adempierla;

III-Lo “stato di insolvenza” di chi ha assunta la obbligazione;

IV- La dissimulazione dello stato di insolvenza;

V- L’ignoranza del creditore sullo stato di insolvenza;

VI- L’ignoranza del debitore sul proprio stato di insolvenza;

VII -L’omesso adempimento dell’obbligazione;

VIII. La querela del creditore

Tali elementi, tutti necessari, giustificano però in modo diverso la applicazione della pena , come vedremo nei prossimi paragrafi.

2- Approfondimento.

I - Primo elemento essenziale del reato è l’assunzione da parte del soggetto attivo di un’obbligazione. Il che non avverrebbe se il soggetto passivo fosse consapevole, che colui che assume l’obbligazione, non ha nessuna intenzione di adempierla: infatti in tal caso verrebbe a mancare un requisito essenziale per la validità di quel contratto, che dovrebbe essere la fonte dell’obbligazione: l’accordo delle parti ( art. 1321 Cod.Civ.) di stipulare il contratto : se Rossi è ben deciso a mangiare a “sbaffo” cioé alle spese di Bianchi e questi, sapendo ciò, gli dà lo stesso da mangiare, come si può dire che sia sorto per Rossi l’obbligo di pagare Bianchi?!

II- Secondo elemento costitutivo del reato, è la consapevolezza del debitore della propria incapacità di adempiere la obbligazione.

Il legislatore parla di “proposito” del debitore di non pagare; ma con ciò usa un’espressione troppo “forte”: parlare di un “proposito” di non pagare ( nel debitore), fa pensare a una persona che, anche se potesse pagare, non pagherebbe ( metti, per beffare il creditore). Nel caso invece del reato di insolvenza fraudolenta, ci si trova di fronte a una persona che, come subito vedremo, è “insolvente”, cioè non paga , ma non perché non voglia pagare, ma perché lo stato delle sue finanze non le lascia altra scelta, che quella di non pagare.

E tuttavia l’espressione “forte” usata dal legislatore, facendo pur sempre pensare a una possibilità di “scelta” del debitore, ci indirizza a quella che vedremo è la giusta interpretazione , di un altro essenziale elemento del reato : lo stato di “Insolvenza” del debitore : Rossi, il debitore va considerato insolvente, non solo quando non ha assolutamente i mezzi pecuniari necessari per pagare il suo creditore, Bianchi ( ha, per dirla chiara, assolutamente le tasche vuote), ma anche quando avrebbe, sì, la possibilità di adempiere alla sua obbligazione verso Bianchi, ma ciò lo costringerebbe a rinunciare ad adempimenti per lui più pressanti : metti, portare a

casa i soldi necessari per sfamare la sua famiglia : anche in tal caso, Rossi va considerato “in stato di insolvenza” e se non adempie alla sua obbligazione verso Bianchi commette reato.

Torniamo a parlare del secondo elemento costitutivo del reato: esso, come abbiamo accennato, va visto nella consapevolezza, esistente nel soggetto attivo, di stare assumendo un’obbligazione, che egli assolutamente non sarà in grado poi di adempiere ( e questa sua assoluta consapevolezza di non poter adempiere, spiega le parole “forti”- “proposito di non adempiere”- usate dal legislatore riferendosi a quella che è una semplice consapevolezza di non poter adempiere che ha il debitore). Questo elemento, quindi, non sussiste quando il debitore è, sì, consapevole della difficoltà di trovare i mezzi pecuniari necessari per adempiere, ma ciò nonostante fa conto, spera di trovarli (37) (vedi invece la diversa soluzione adottata dal legislatore nella legge fallimentare configurando la “bancarotta semplice” con l’articolo 217).

III- Terzo elemento costitutivo del reato di insolvenza fraudolenta, è ( naturalmente) lo stato di insolvenza.(38 )

Si sostiene che sussista lo stato di insolvenza solo nei casi in cui il creditore, procedendo a una esecuzione forzata, non riuscirebbe a soddisfare il suo debito.(39 )

Noi riteniamo che sia assolutamente da rigettare questa tesi, che, se accolta, costringendo l’Autorità giudiziaria all’accertamento , che potrebbe anche essere laborioso, della consistenza dei beni del debitore, prima di poter procedere penalmente contro di lui, frustrerebbe lo scopo del legislatore di fornire il creditore di uno strumento rapido ed efficace per realizzare il suo credito ( minacciando il debitore : “Non mi costa nulla querelarti, se non mi paghi lo faccio e…peggio per te”). Scopo, questo di fornire il creditore di uno strumento ecc., risultante, oltre che dalla interpretazione storica della norma , dalla, statuita procedibilità a querela del reato

( procedibilità a querela, intesa evidentemente a dare al creditore un mezzo efficace di pressione contro il debitore) e dalla possibilità data, al debitore ( ancorché già sotto processo) di evitare la condanna adempiendo ( cosa, anche questa, che dimostra come in subiecta materia il legislatore, senta come primaria l’esigenza di agevolare il creditore nella realizzazione del suo diritto )

IV- Quarto elemento costitutivo del reato è la “dissimulazione” dello stato di insolvenza.

Cosa ha voluto intendere il legislatore parlando di “dissimulazione”? Ha voluto intendere che il reato sussiste solo se il debitore ha compiuto un’attività diretta ad indurre in errore il creditore?

Assolutamente no, dove c’è induzione in errore, c’è un reato di truffa e non più solo un reato di insolvenza fraudolenta. ( 40 ) Del resto nel tipico reato di insolvenza, quello tenuto presente dal legislatore nel dettare l’articolo 641, non si può neanche parlare di un errore del creditore : Bianchi, di mestiere ristoratore, che richiesto di un piatto di ravioli da Rossi, glieli serve in tavola senza preoccuparsi di indagare se il richiedente ha o no i soldi per pagarlo, tutto preso com’é dalla necessità di servire un cliente dopo l’altro, non si può dire neanche che dia al Bianchi quanto da lui richiesto perché caduto in errore : glielo dà perché il suo mestiere gli impone di servire i clienti rapidamente e senza far domande.

In realtà il legislatore, parlando nel caso di “dissimulazione”, ricade nel vizio in cui già è caduto parlando di “proposito di non adempiere”, in relazione alla semplice “consapevolezza di non poter adempiere” del debitore; il vizio cioè di usare parole troppo forti, che rischiano di far travisare il suo reale pensiero : infatti, quel che occorre, perché si possa procedere per il reato di insolvenza, è semplicemente che questa non sia rivelata chiaramente al creditore da inequivocabili elementi : Bianchi che ha servito champagne e ostriche a Rossi, che è un barbone e a lui si è presentato vestito come può vestire un barbone, se non è , com’è del tutto prevedibile, pagato, non può pensare di querelarsi contro il barbone per insolvenza f..

V- Quinto elemento costitutivo del reato di insolvenza f. è la ignoranza del creditore, della insolvenza del suo debitore.

Se il creditore ignorava l’insolvenza del debitore, ma usando la diligenza, che qualsiasi persona, richiesta di una prestazione ( a pagamento), di solito usa, avrebbe potuto venire a conoscenza di questa insolvenza, il reato sussiste?

No, non sussiste e ciò in considerazione di quanto già detto, a meno che l’insolvenza del debitore risultasse con evidenza.

VI. Sesto elemento costitutivo del reato di insolvenza f. è l’ignoranza del debitore del proprio stato di insolvenza : è chiaro che non può essere punito per insolvenza Rossi che non può pagare il barista perché….si è dimenticato il portafoglio a casa.

3- Procedibilità a querela, non punibilità in caso di pagamento ( puntuale) del debito, estinzione del debito.

Poche parole dobbiamo aggiungere a quanto già detto, per spiegare perché il legislatore subordina, nel primo comma dell’art. 641, l’applicazione della pena, all’esistenza di una querela ( che chiaramente deve partire dalla persona offesa) e, nel secondo comma dello stesso articolo 641, al mancato pagamento del debito (pagamento che però, si badi, per avere efficacia estintiva del reato, può, sì, essere effettuato anche dopo l’inizio del procedimento penale, ma pur sempre deve essere effettuato prima che passi in giudicato la sentenza penale e deve essere tale da comprendere anche gli interessi e il risarcimento del danno). E infatti, sia la procedibilità a querela sia l’estinzione del reato per susseguente pagamento, facilmente si spiegano con la volontà legislativa di armare il creditore di strumenti che gli permettano un facile realizzo del suo credito.

Se l’estinzione del reato, in seguito al pagamento del debito, prevista dal secondo comma, anche se facilmente giustificabile, si pome pur sempre fuori dei principi del diritto, del tutto conforme a questi principi e quindi tale che il giurista ad essa sarebbe pervenuto anche se il legislatore su di essa avesse taciuto, è la disposizione, prevista non dal secondo ma dal primo comma, che esenta da pena il debitore , che, essendosi proposto, in un primo momento, di non adempiere, in un secondo momento, muta d’avviso, e paga il dovuto. Infatti tale disposizione non fa che dare applicazione al principio, espresso dal terzo comma dell’articolo 56 C.P., secondo cui “ se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso” – poco rilevando il perché della desistenza , dato che il legislatore, sempre, anche qui, per favorire il creditore ( più generalmente, la persona che correva pericolo di essere offesa dal reato coltivato in pectore dal soggetto attivo) saggiamente fa ponti doro…al reo che vuol desistere dalle sue prave intenzioni.

Va richiamata peraltro l’attenzione dello studioso sul fatto che, il primo comma dell’articolo 641 , proprio perché fa applicazione dei principi sulla desistenza, può trovare applicazione solo nei casi in cui l’inadempimento dell’obbligazione non si è ancora avverato : se Caio mangia e beve e esce dal ristorante senza nulla pagare, poi ci ripensa, ritorna nei suoi passi e paga, ebbene paga troppo tardi per beneficiare dell’esenzione di pena prevista dal primo comma . Ciò non toglie, però, che, pagando il dovuto nei termini di cui si è prima detto, possa ancora beneficiare dell’estinzione di pena prevista dal secondo comma.( 41)

NOTE a Cap II Libro V -– insolvenza

37) Ma ipotizzare casi che rendano credibile l’assunto del debitore, secondo cui egli contava su un mutamento della sua situazione economica per adempiere in termini l’obbligazione assunta, non è per nulla facile; almeno se si fa riferimento alle fattispecie tenute presenti dal legislatore nel dettare l’articolo 641 - fattispecie che sono quelle del così detto scrocco, cioè attengono a casi in cui, tra il momento in cui è assunta la obbligazione e quello in cui va adempiuta, intercorre un brevissimo lasso di tempo : Rossi ordina al ristoratore il pranzo alle tredici e alle 14 il ristoratore già gli presenta il conto : possibile che le fortune di una persona mutino in un’ora?!

Sul fatto che la insolvenza fraudolenta fu introdotta dal Codice Rocco “ al fine di dirimere la controversia circa l’applicabilità alla truffa di condotte contraddistinte da una valenza offensiva più contenuta, primo fra tutti il c.d. scrocco”, vedi, Pedrazzi ( Inganno ed errore nei delitti contro il patrimonio,,1955,p.256).

38) E’ pacifico che lo stato di insolvenza debba, per determinare l’esistenza del reato, sussistere al momento dell’assunzione dell’obbligazione; e che lo stato di insolvenza, intervenendo successivamente a tale momento, non possa determinarlo

( Cassazione,19.11.1969, Mazzarelli, CED 115240 ).

39) Sostiene tale tesi, nell’ Opera già citata, . Pedrazzi. Altra parte della Dottrina

(Azzali, Insolvenza fraudolenta, Enciclopedia del Diritto, XXI, 1971, 784 ) e la giurisprudenza, sembrerebbero propendere per una nozione ( dello stato di insolvenza) meno restrittiva, per una nozione cioè che ritenga la “insolvenza, anche nei casi in cui il debitore per adempiere deve ricorrere a mezzi non normali”. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, basandosi sul disposto del c.2 dell’art. 641

( secondo cui l’adempimento avvenuto prima della condanna definitiva estingue il reato ), hanno affermato che il legislatore “ha dato rilevanza, anche e soprattutto, all’impossibilità attuale per il debitore di adempiere e non alla generale incapienza del suo patrimonio” ( Sentenza, 9.7.1997, Gueli, Cassazione Penale, 1998, 427; e più recentemente, Cassazione, Sez. II, 6.3.2008, Cassazione penale, 2009, 198 ).

40) Dalla dottrina e giurisprudenza di gran lunga prevalente, il discrimen tra insolvenza fraudolenta e truffa viene visto nel fatto che nel primo caso (caso dell’insolvenza), il soggetto si limita a mantenere il debitore nell’ignoranza, nel secondo, caso della truffa, lo induce nell’errore ( in tal senso : Pedrazzi, Opera citata, p.22; Mantovani, Diritto penale. Parte speciale, II, Delitti contro il patrimonio, ediz. 2014, 234 ; Cassazione Sez. Unite.9.7.1997, Gueli, Cassazione penale 1998,3428 con nota di Carmona.

In particolare ritiene che, per l’esistenza del reato di insolvenza f. , non occorra che l’agente esibisca uno stile di vita agiato, bastando che egli adotti un comportamento “rituale”, conforme cioé a quello normale di chi chiede una prestazione ( potendo ed essendo disposto a pagarla), Tribunale Cavalese, 19.11.2003, B., Rivista Penale. 2004, 242.

41) Quando si perfeziona il reato di insolvenza f.? Secondo un indirizzo minoritario, si perfeziona nel momento in cui viene contratta l’obbligazione ( Manzini, Trattato di diritto penale. IX, V ediz., 802). Secondo la opinione prevalente, il reato si perfeziona invece nel momento in cui si realizza l’inadempimento ( Angeli, Condotta, evento, momento e dolo nel delitto di insolvenza fraudolenta, Rivista italiana di diritto e pocedura penale, 1967, 1277).

Comunque può considerarsi pacifico, perché conforme ai principi, che il termine per la presentazione della querela va fatto decorrere solo dal momento in cui il creditore acquisisce la certezza che l’obbligato aveva contratta l’obbligazione col proposito di non adempierla - in tal senso, Cass. 18. 9.97, De Pasquale, Cassazione penale, 1998, 2013.

Cap. III.- Circonvenzione di persone incapaci

I- Cenni sull’origine della disciplina – Il testo legislativo – Gli elementi costitutivi del reato.

Il reato di circonvenzione di incapace trae origine dal reato di “Abus de confiance”. Reato, questo, previsto dal Code Napoleon del 1810 per punire chi – abusando dei bisogni, dell’inesperienza o delle passioni di un minore, gli facesse sottoscrivere atti pregiudizievoli. Il Codice Zanardelli del 1889 faceva propria tale figura di reato e anzi estendeva la tutela , da essa prevista, oltre che ai minori, anche agli interdetti e agli inabilitati, sempre che avessero sottoscritto un atto importante un qualsiasi effetto giuridico per loro.

Il Codice Rocco del 1930, anche lui seguendo la linea di un ampliamento del numero dei soggetti passivi tutelati, nell’articolo 643 - sotto la rubrica “Circonvenzione di persone incapaci” – recita : “Chiunque, per procurare a sé o ad altri un profitto, abusando dei bisogni, delle passioni o della inesperienza di una persona minore, ovvero abusando dello stato d’infermità o deficienza psichica di una persona, anche se non interdetta o inabilitata, la induce a compiere un atto, che importi qualsiasi effetto giuridico per lei o per altri dannoso, è punito con la reclusione da due a sei anni e con la multa da euro 206 a euro 2.065”.

Quindi, gli elementi costitutivi del reato di circonvenzione li possiamo indicare, seguendo per ora la formula legislativa, ma riservandoci alcuni interventi, di essa, correttivi, in:

1- L “induzione” di una persona “a compiere un atto che importi qualsiasi effetto giuridico per lei o per altri dannoso”.

2 – Lo “abuso dello stato di infermità o deficienza psichica” di questa persona; e se questa persona è minorenne anche solo “l’abuso dei suoi bisogni, delle sue passioni o della sua inesperienza”.

3 – L’avere, chi ha operata la circonvenzione, agito per “procurare a sé o ad altri un profitto”.

2- L’induzione di una persona a compiere un atto che importi qualsiasi effetto giuridico per lei o per altri dannoso.

Dunque, l’evento che il legislatore vuole evitare con il suo intervento repressivo è un “danno” – danno che può riguardare, sia la persona circonvenuta ( Rossi convince Bianchi a donargli un prezioso gioiello), sia una persona diversa da quella circonvenuta ( Rossi convince Bianchi a diseredare suo nipote Verdi ).

La esistenza del reato implica necessariamente la lesione di un interesse patrimoniale? Noi, riteniamo di sì, anche in considerazione della sedes materiae del reato ( che è quella dei “Delitti contro il patrimonio”). Ciò non significa che l’interesse leso nella persona circonvenuta, il soggetto passivo del reato, debba essere necessariamente patrimoniale: e infatti, facendo riferimento agli esempi da noi fatti, vediamo che il circonveniente lede un interesse patrimoniale del circonvenuto solo nel primo esempio, mentre, nel secondo esempio, lede sì sempre un interesse del circonvenuto che però è, non un interesse patrimoniale, ma il suo interesse (morale ) a preservare la sua libertà di autodeterminarsi,(42) mentre l’interesse patrimoniale leso è di un terzo, il nipote, Verdi, del circonvenuto(43).

Val la pena di notare, che in entrambi gli esempi fatti, Rossi giunge a produrre il danno ( che cova nella sua mente), non direttamente, ma facendo leva sulla volontà del circonvenuto : è questi che disereda il nipote, è questi che svende il suo prezioso gioiello ; e infatti il reato di circonvenzione viene catalogato dagli Studiosi tra i reati a “cooperazione necessaria della vittima ( come è, lo abbiamo visto in altra parte del libro, il reato di truffa).

Quando si può dire che vi sia stata “induzione” della vittima del reato - nell’esempio, del Bianchi - a fare alcunché, a fare metti A? La risposta a ciò secondo noi va data utilizzando il criterio della conditio sine qua non ( studiato soprattutto in materia di nesso di causalità ). Utilizzando tale criterio, si potrà dire che Rossi ha “indotto” Bianchi a fare alcunché se, e solo se, avendo omesso egli una qualche sua azione , il Bianchi non avrebbe fatto A ( nell’esempio, non avrebbe venduto il uso prezioso gioiello).

Anche rafforzare un proposito già esistente in Bianchi ( poco importa se nato spontaneamente o per stimolo di un terzo ) può configurare ( sussistendo gli altri elementi che poi diremo) il reato di circonvenzione ? Si, se, mancando tale “rafforzamento”, il proposito non avrebbe avuta la forza di sfociare nella decisione di compiere l’atto dannoso.

In altro paragrafo tratteremo delle modalità che deve assumere l’induzione per poter portare a configurare il reato di circonvenzione. Ora cerchiamo di rispondere ad alcune domande, che il reato de quo viene a porre.

I- Dalla lettera dell’articolo 643, sembrerebbe necessario, per l’esistenza del reato, il compimento, da parte del circonvenuto, di un “atto”; ma un interpretazione letterale della norma, che subordinasse il reato al compimento da parte del circonvenuto di un atto, è veramente accettabile ? Noi riteniamo di no, dato che essa porterebbe a conseguenze assurde: infatti non sarebbe assurdo escludere il reato nel caso in cui Rossi induca Bianchi ad omettere di esercitare un diritto, lasciandolo così cadere in prescrizione (ed evitando così a Rossi di dover dare cento a Bianchi), e ritenere, invece, il reato, nel caso in cui Rossi induca Bianchi a dargli cento ? Noi riteniamo di sì.

II- Dalla formula legislativa risulterebbe che il “danno” ( per essere rilevante ai fini dell’esistenza del reato ) dovrebbe consistere in un “effetto giuridico dannoso”; ma punire Rossi, che ha convinto Bianchi ad accettare la servitù di non costruire

( impedendogli così la visuale di un bel panorama) su quel suo tal fondo e non punire Rossi che ha convinto Bianchi all’atto puramente materiale di demolire quella sua tal casa ( che impediva la visuale al Rossi) non è assurdo ? Noi riteniamo di sì. e pertanto riteniamo che costituisca reato anche l’induzione a un atto puramente materiale, se dannoso per il circonvenuto o per un terzo.

III- Applicando alla lettera la formula legislativa, si avrebbe che, qualora sussistessero gli elementi da essa indicati nella sua prima parte ( in estrema sintesi : lo scopo del circonveniente di “procurare a sé o ad altri un profitto” e l’abuso di una deficienza della personalità del circonvenuto), basterebbe, per ritenere l’esistenza del reato ( di circonvenzione di incapace), che, dall’atto del circonvenuto stesso, fosse derivato un “qualsiasi effetto giuridico per lui o per altri dannoso”; però, se così fosse, si dovrebbe ritenere che il reato sussisterebbe anche nel caso in cui il circonveniente inducesse il circonvenuto a un atto, sì per lui dannoso ( come sarebbe il riconoscimento di un figlio, che ovviamente lo costringerebbe alle relative spese necessarie per il suo mantenimento), ma da lui moralmente dovuto ; il che, a nostro parere, sarebbe inammissibile; cosa per cui per cui riteniamo che la formula legislativa vada integrata così : commette reato chi “ per procurare a sé o ad altri un profitto eccetera, abusando delle passioni o dell’inesperienza eccetera, induce ( il circonvenuto) a un qualsiasi comportamento, che importi per lui o per altri un danno, che non sia imposto da un dovere morale”.

IV- C’è il reato, se l’atto, a cui il circonvenuto è stato indotto, è nullo ? Si, c’è; perché quel che giustifica la pena inflitta al circonveniente è che dal suo comportamento deriva un danno al circonvenuto e un danno , a questi, deriva anche da un atto nullo (se non altro perché dall’atto nullo deriva la necessità di farne dichiarare la nullità).

V- Rossi, abusando della infermità di Bianchi, lo ha indotto a dargli procura a vendere un immobile ; e senza dubbio, ciò facendo, Rossi ha creato il pericolo di un danno per Bianchi ( dato il chiaro rischio che Rossi venda l’immobile e i soldi ricavati, invece di darli a Bianchi, se li tenga). Si può vedere, in quel che ha fatto Rossi, il reato di circonvenzione di incapace? Se si ritenesse possibile ravvedere un danno nel semplice pericolo del verificarsi di un danno, la risposta dovrebbe essere, sì: il Rossi ha commesso il reato di circonvenzione . Ed è questa la soluzione che vengono a proporre, coloro che ritengono che, il reato di cui ci stiamo occupando, il reato di circonvenzione di incapace, sia un reato di pericolo. Noi però riteniamo, che sia ingiusto esporre una persona, al rischio di quel processo alle intenzione, che invece il legislatore, con l’articolo 56, vuole evitare, e pertanto riteniamo anche, che si dovrebbe adottare, in un caso come quello ipotizzato, la seguente soluzione : se esistono elementi, che univocamente depongono per l’intenzione di Rossi di far suo il ricavato della vendita dell’immobile, lo si dovrebbe condannare ( per reato tentato di circonvenzione) . Se tali elementi mancano, lo si dovrebbe assolvere. (44 )

VI- Rossi ha indotto Bianchi a vendergli un prezioso gioiello di famiglia per quattro soldi; e senza tanta fatica: gli ha detto semplicemente : che bel gioiello che hai : se me lo vendi, io ti do questo bel gelato; e Bianchi, che non è mezzo scemo, ma totalmente scemo, glielo ha dato. Certamente Rossi merita una condanna (penale), ma, ecco il punto, una condanna per il reato di circonvenzione di incapace o per uno degli altri reati contro il patrimonio previsti dal codice (chi propende per questa seconda alternativa, di solito fa riferimento al reato di furto aggravato) ?

Noi riteniamo che, ancorché la lettera dell’articolo 643 deponga per la prima alternativa, sia preferibile adottare la seconda. Perché? Perché, nel caso dell’induzione (alla sottrazione) di un incapace totale, manca l’offesa a quel bene, della libertà di autodeterminarsi, che invece è presente nel caso di induzione alla sottrazione di una persona capace, sia pure solo in parte, di intendere e di volere

(e che pertanto, quando prenderà consapevolezza di essere stata raggirata, da tale consapevolezza riceverà mortificazione, rabbia e desiderio di vendetta).( 45 )

3- L’abuso dei bisogni, delle passioni o della inesperienza di una persona minore ovvero l’abuso dello stato d’infermità o deficienza psichica di una persona-

Di per sé l’indurre una persona a un atto che importa per lei un danno ( Rossi induce Bianchi a vendergli per 10 quel campo che, come egli sa, solo se Bianchi

aspettasse ancora un giorno, Verdi sarebbe pronto a comprarglielo per 15 ) e tanto meno l’indurla a un atto che importa un danno per un terzo ( Rossi induce Bianchi a vendere a lui, e non a Verdi, quel campo che Verdi ci terrebbe moltissimo a comprare ), non costituiscono fatti, che di per sè potrebbero motivare una reazione dello Stato. Il mondo è quello che è – un mondo in cui homo homini lupus – e il legislatore non è tanto illuso da accingersi all’impresa di cambiarlo.

Quello che il legislatore può proporsi realisticamente e che si propone, è solo di porre dei limiti alla lotta per la vita.

E proprio un tale suo proposito spiega la repressione penale che egli compie degli atti che importino un abuso della deficienza psichica di una persona. Va subito detto che il concetto di deficienza psichica è, come del resto quello di intelligenza, un concetto relativo: Guglielmo Marconi, che pure era un genio, di fronte a un genio universale della statura di un Leonardo da Vinci, potrebbe essere considerato un deficiente; e

quel selvaggio abitante della Papagonia, che nel suo ambiente viene considerato una persona intelligente, misurato col metro di una persona civilizzata ( di un cinese, di un europeo….), potrebbe essere considerato un deficiente ( deficiente di che cosa? di quel grado di intelligenza che ha in media un cinese e un europeo).

Ciò detto, va aggiunto che, mentre è chiaro che il legislatore vuole operare, con il disposto dell’art. 643, un intervento repressivo in alcuni casi ( quindi non in tutti casi, come subito vedremo meglio) in cui si può rilevare un dislivello di capacità intellettuale e/o volitiva,( 46 ) tra le persone che si relazionano tra di loro per compiere degli atti giuridico-economici, non è per nulla chiaro il parametro da lui adottato per determinare il grado di capacità psichica sotto il quale si deve parlare di “persona psichicamente incapace”.

L’unica cosa chiara, è che il legislatore, riferendosi alla persona incapace psichicamente, intende riferirsi a una persona la cui capacità psichica è inferiore a quella della media, anche se non tanto a questa inferiore da costituire quella incapacità di intendere e di volere che giustificherebbe la sua interdizione o inabilitazione.( 47 )

Questo significa che basta che Rossi induca Bianchi, incapace psichico, a compiere un atto di disposizione economico-giuridica, perché si possa dire che Rossi ha commesso un reato?

Certamente no: perché si possa parlare di reato bisogna, prima di tutto, che Bianchi abbia ricevuto un danno dall’atto compiuto – questo l’abbiamo già visto in un precedente paragrafo.

In secondo luogo, occorre che Rossi sia consapevole che l’atto a cui induce Bianchi è a lui dannoso – questo lo vedremo parlando dell’elemento soggettivo del reato.

In terzo luogo, occorre che Rossi “abusi” della incapacità psichica del Bianchi. Quando si può dire che avvenga ciò? Quando non solo Rossi è consapevole dell’incapacità psichica di Bianchi, ma fa leva su tale incapacità per ricavare un ingiusto profitto dall’atto, dal Bianchi, compiuto.( 48 )

Fino ad adesso abbiamo visto che il legislatore interviene a tutela di una persona, handicappata dai suoi limiti psichici; ma, dirà lo studioso, l’handicap di una persona può dipendere, sì, da dei suoi limiti psichici, ma anche da dei suoi limiti dovuti alla sua inesperienza della vita o a una passione che la possiede : e in tali casi il legislatore non interviene? Sì, interviene, ma solo se l’agente ( per intenderci bene, il circonveniente) fa leva, per raggiungere i suoi fini, sulla inesperienza e sulle passioni di un minorenne.

Certamente irrazionale è il limite, che il legislatore così pone al suo intervento; certamente è irrazionale che il legislatore non intervenga per reprimere penalmente l’abuso che Rossi, di professione agronomo, compie pagando cento del grano che sul mercato vale mille, così sfruttando l’incompetenza di Bianchi, che per tutta la vita si è interessato solo di pittura e di bei quadri; certamente irrazionale è, ancora, il limite che il legislatore si pone astenendosi dal punire Rossi, che, profittando della passone senile di Bianchi per la bella Rosina, gli vende per cento quel che vale mille; ma è una irrazionalità a cui il legislatore è costretto. Da che cosa? Dalla necessità di dover tenere conto di quelle ragioni di economia processuale che, come abbiamo già visto, parlando del reato di truffa , gli vietano di lasciarsi coinvolgere in cause troppo numerose e complesse.

A un’ultima domanda, l’argomento trattato ci costringe: ma perché il legislatore si preoccupa tanto di tutelare l’handicappato? perché non lascia che nella vita prevalga il più astuto e callido? Risposta che tutti i governanti (saggi) danno: perché egli giustamente ritiene, che, alla lunga, alla società più giovi l’opera della persona onesta anche se non molto intelligente e abile, che l’opera della persona intelligente e abile ma disonesta.

Ci eravamo riservati di dire sulle modalità che può assumere la circonvenzione.

Dopo quanto ora detto, risulta chiaro che tali modalità possono consistere, sì, in un raggiro, ma altresì possono prendere la forma di una martellante ripetizione di una affermazione ( Rossi che non si stanca di ripetere a Bianchi che la sua nipote lo detesta e mira solo alla sa eredità) o nella sollecitazione di un vizio e di una passione dell’agente ( il giovane bianchi – qui ci riferiamo a un giovane, solo perché tale modalità di reato può presentarsi solo per un minorenne - ha la tendenza alla prodigalità e Rossi lo porta a vedere belle auto e belle donne per dare sempre nuova esca a tale suo vizio).

4- Lo scopo di procurare a sé o ad altri un profitto.

L’esistenza del reato di circonvenzione è naturalmente subordinata all’esistenza nell’agente del dolo generico. Il reato sussiste in particolare solo se l’agente era consapevole, della dannosità dell’atto a cui induceva il circonvenuto e della sua deficienza psichica, o della dannosità dell’atto, della minore età del circonvenuto, e della sua inesperienza o del suo essere condizionato da una passione.

Oltre al dolo generico il legislatore però pretende un dolo specifico, l’avere il circonveniente agito per “procurare a sé o ad altri un profitto” ( non si badi un profitto ingiusto, ma sic et sempliciter “un profitto”).

Quale funzione adempie il dolo specifico ora detto, nell’ambito dell’economia del reato di circonvenzione di incapace? A nostro parere adempie solo alla funzione di escludere il reato nei casi in cui la circonvenzione viene posta in essere per un motivo non egoistico. Del che può portarsi il seguente esempio: Rossi circonviene, sì, Bianchi con parole astute, ma per indurlo a una buona azione: metti, il riconoscimento di un figlio da lui generato fuori del matrimonio.

Note a Cap. III Libro V – Circonvenzione di persone incapaci

42) Alcuni ritengono che il reato di circonvenzione offenda l’interesse del circonvenuto alla “libertà di autodeterminazione”( Foschini. Circonvenzione di incapace e induzione al matrimonio , Archivio penale, I,345; Pezzano, Circonvenzione di incapace e depatrimonializzazione del bene tutelato, Rivista Italiana Diritto procedura Penale, 1993,415) ; altri, Pisapia, Circonvenzione di incapaci, Novissimo Digesto, 1959, 254 , Manzini, Trattato di diritto penale, IX, cit., p.844, ritengono che leda un interesse patrimoniale; infine la maggioranza, ritiene

che il reato sia plurioffensivo potendo secondo i casi ledere, l’interesse patrimoniale, quello alla libertà di autodeterminazione o entrambi ( F. Mantovani, Diritto penale. Parte speciale, Vol II Delitti contro il patrimonio, cit , p 240).

43) Certamente nulla esclude che anche il terzo Verdi possa risultare offeso dall’impresa criminale architettata dal circonveniente Rossi ( si pensi al caso in cui Rossi induce il circonvenuto Bianchi a commettere un reato, ad esempio un furto ai danni del terzo Verdi ); ma, in tal caso, il terzo risulterà parte offesa, non del reato di circonvenzione, ma del distinto reato commesso dal circonveniente tramite il circonvenuto ( nel caso dell’esempio, risulterà parte offesa del reato di furto).

Peraltro, come si vede dagli esempi fatti nel testo, di solito il terzo viene leso in un interesse non giuridicamente tutelato.

Ritiene che vi siano casi in cui un terzo, diverso dal circonvenuto, può considerarsi parte offesa del reato di circonvenzione: Mantovani, Opera citata, 243.

44) Ritengono che per la configurabilità del reato basti che l’atto indotto dal circonveniente sia idoneo a ingenerare un pregiudizio o un pericolo di pregiudizio per il soggetto passivo che l’ha posto in essere o per altri, Cassazione 7.3.2014, n. 29632 B.M.A., De Jure; T. Salerno 10.02.2012, Giurisprudenza Merito 2013, 1876 con nota di Albano.

Ritiene che nel fatto stesso che l’incapace abbia compiuto un atto, che importi effetti giuridici dannosi, è contenuto un danno, Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte speciale. III Delitti contro il patrimonio, 2003, 415

45) Ravvisano invece, nel fatto di strumentalizzare l’incapacità totale di una persona, una maggiore gravità di quella che si ha nella semplice induzione di una persona parzialmente incapace a un atto dannoso; e deducono da ciò un’incongruenza nella tesi che vorrebbe punito, chi ha strumentalizzato il totalmente incapace, con le pene previste per il furto aggravato - pene che risultano in patica meno severe di quelle previste per il reato di circonvenzione, Pisapia, Opera citata, 256, Siniscalco, Circonvenzione di incapace, Enciclopedia del Diritto, VII, 1970. Ritiene invece che va escluso il reato di circonvenzione nel caso che il danno dal circonveniente sia ottenuto strumentalizzando la totale incapacità dell’agente, Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale, vol I, 39

46) Di un “rapporto squilibrato” tra vittima e agente parla, Cassazione 12.2.2015, n. 9358, R.S., De Jure

47) Evidentemente quando la deficienza psichica della persona, non raggiunge i livelli richiesti dagli artt. 414 e 415 Cod. Civ., si può avere la stranezza che una persona goda di una tutela penale, in casi in cui il legislatore non si preoccupa di tutelarla, contro i tentativi di indurla a compiere atti per sé dannosi, disponendo la sua incapacità ad agire ( civilmente).

Ritiene che possa essere soggetto passivo del reato di circonvenzione anche un minore emancipato, Fiandaca- Musco, Diritto penale. Parte speciale, vol II. Delitti contro il patrimonio, VI ediz, 2014, 221; F. Mantovani, Opera citata, 242; contra, Pisapia, Opera citata, 255 e in parte Manzini Trattato citato, 850, che distingue tra minori capaci di contrarre matrimonio – che possono diventare soggetti passivi del reato - e soggetti autorizzati ad esercitare un’impresa commerciale.

Il caso del giudice civile che riconosce non bisognosa di una tutela civile una persona ( come, ad esempio, avviene nel caso dell’art. 397 Cod. Civ.), che poi il giudice penale riterrà vittima del reato di circonvenzione di incapace, nel presupposto di una sua “deficienza psichica”, non deve lasciar perplessi e far pensare a un errore giudiziario. Infatti il giudice penale non è vincolato dalle valutazioni del giudice civile – e questo in quanto tali valutazioni sono operate dal giudice civile e da quello penale con criteri diversi e soprattutto prendendo in esame settori diversi della personalità di una persona.

E’ il caso, questo, della persona che è stata interdetta o inabilitata, e però l’atto da lei compiuto riguarda un settore della sua psiche che non è colpito da nessuna menomazione ( metti, Bianchi è un maniaco sessuale, però l’atto in cui si pretende sia stato circonvenuto riguarda la materia commerciale e lui in tale materia é completamente capace). In tal caso ovviamente il reato di circonvenzione va escluso.

Un’altra questione assai simile a quella ora accennata : Bianchi è stato indotto a compiere l’atto dannoso in un momento in cui lui non era completamente compos sui ( metti, era ubriaco ), ma normalmente egli sa badare benissimo ai suoi interessi : c’è la circonvenzione di incapace? Sostiene che sì, la circonvenzione sussiste anche quando vi è una incapacità temporanea : Mantovani, Opera citata, p. 243 . Ritiene invece che non si possa parlare di circonvenzione di incapace se il circonvenuto non versa in uno stato di alterazione permanente, Manzini, Trattato citato, 853.

Ritiene che possa essere soggetto passivo del reato di circonvenzione anche un minore emancipato , F. Mantovani, Opera citata, 242; contra, Pisapia, Opera citata, 255 e in parte Manzini, Trattato citato, IX, 850, che distingue tra minori capaci di contrarre matrimonio – che possono diventare soggetti passivi del reato - e soggetti autorizzati ad esercitare un’impresa commerciale.

48 - La giurisprudenza giustamente ritiene che, per la sussistenza del reato, non basti la semplice esistenza nel soggetto passivo di una deficienza psichica, questa essendo solo un presupposto del reato; e neanche basti che il soggetto attivo si sia giovato della deficienza psichica di quello passivo, ma occorra un quid pluris : uno “stimolo” a compiere l’atto dannoso ( Cassazione 13.12.2013 n. 1419, P.O., De Jure ) – stimolo che però non può ravvisarsi nella semplice richiesta rivolta al soggetto passivo di compiere l’atto dannoso ( Cass. 13.12. 2013 n. 1419, P.O., De Jure ). Però Cassazione 48 . 4 . 2009 n. 18583, Padovani, De Jure, chiarisce che, se il soggetto passivo è affetto da una malattia che lo privi grandemente della capacità di discernimento, volizione ed autodeterminazione, anche una semplice richiesta di compiere l’atto è rilevante per l’esistenza del reato. Si fa ancora osservare dalla Giurisprudenza che, quel che rileva per la Giustizia penale, non è se il soggetto passivo fosse vittima al momento in cui fu indotto all’atto per lui dannoso di un’alterazione che la scienza medica classifica tra le malattie, ma soltanto rileva che egli si trovasse in una condizione della psiche che gli impediva di tutelare i suoi interessi (Cassazione 12.06.2014 n. 28907, S.K. De jure ). E poco importa da quale causa fosse dovuta tale situazione; quindi nulla importa che la causa della deficienza psichica fosse dovuta a una causa fisica ( una malattia che aveva obbligato il soggetto a una degenza ospedaliera talmente prolungata da diminuire le sue facoltà intellettive e volitive - in tale senso, Cassazione, 23.01.2009. Di Maio, Diritto penale e processo, 2909, 698, con nota di Corbetta ). Fa rientrare nel concetto di deficienza psichica, la emarginazione ambientale, Cass. 20.03.1979 , Tintinaglia, La Giustizia penale, Circonvenzione di incapaci, Enciclopedia giuridica Treccani,VI ,1988 , 7 ). Vi fa rientrare la infermità fisica, Ronco, Enciclopedia Giuridica Treccani,VI, 1988, 3.

Cap. IV – Il reato di furto

1 – Testo legislativo ed elementi costitutivi del reato

L’articolo 624 ( sotto la rubrica “Furto” ) recita:

“ Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui sottraendola a chi la detiene al fine di trarne profitto per sé o per altri, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 154 a euro 516.

Agli effetti della legge penale, si considera cosa mobile anche l’energia elettrica ed ogni altra energia che abbia un valore economico.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra una o più delle circostanze di cui agli articoli 61 n.7 e 625.”.

Premessa- A che l’economia funzioni occorre che chi ha fatto la fatica di produrre ricchezza, poi ne goda i frutti : a che Sempronio, che fa il contadino, semini occorre che possa cogliere la messe, lui, e non altri, non Caio che nulla ha fatto per produrla,.

E’ per questo che ogni governo ( saggio ), prima, provvede a equamente ripartire il frutto del lavoro umano e, poi provvede a impedire che colui a cui è stata attribuita la sua parte di tale frutto, non ne venga da altri defraudato.

Dire il perché Mosè, nei Dieci Comandamenti sulle cose da non fare, ha posto il furto, come si vede, è facile e intuitivo. Più difficile è dire quando il nostro Legislatore punisce quel fatto criminoso a cui Egli ha posto l’etichetta di “Furto” nell’articolo 624. E

questo perché Egli ha ritenuto di distinguere i fatti, con cui Caio viene a defraudare Sempronio, in varie categorie, ciascuna caratterizzata dalla particolare modalità con cui il defraudamento si verifica e contraddistinta da un particolare nomen iuris ( “Rapina” Estorsione” “Truffa” “Furto”….), e per noi Giuristi non è facile capire quando una data fattispecie sia relativa a questa o quella etichetta ( cioè, si tratti di “rapina” o di “furto” o di “estorsione”….).

Tanto premesso, in questo paragrafo verremo a dire quelli che sono, secondo noi , gli elementi costitutivi del “ furto” previsto e disciplinato dall’articolo 624.

Tali elementi sono:

1- Altruità della res ( che il reo ha illecitamente acquisita );

2) L’aver, il reo, agito per conseguire un ingiusto profitto di carattere economico;

3) Il derivare, il profitto, dal possesso della res;

4) L’essere, quella sottratta, una res “mobile”;

5) L’aver, il reo, acquisita la res mediante la sua “sottrazione”.

Nel seguente paragrafo passeremo in rivista gli “elementi” sopra detti, per far su di loro un breve commento.

2- I requisiti della “altruità” e dell’ingiusto profitto.

Parliamo per primo del requisito della “altruità” : infatti il primo e più importante elemento che deve sussistere a che si possa dire che Caio ha commesso un furto ai danni di Sempronio è che Caio abbia privato Sempronio di una res di cui cui egli

( idest, Sempronio) aveva la disponibilità di fatto(49 ). Non rileva che Sempronio potesse vantare, o no, sulla cosa dei diritti ( di proprietà , di usufrutto…) e neanche rileva che tale disponbilità Sempronio l’avesse acquisita secundum o contra ius: e pertanto egli punisce Cornelio che ha derubato Sempronio anche se Sempronio sulla res non aveva un diritto ma la spes di un diritto ( da realizzare con una usucapione), di più, punisce Cornelio anche se il derubato Sempronio si era procurato la res a sua volta compiendo un furto.

A questo punto lo studioso si stupirà : non si era detto che punendo il furto il legislatore vuole far sì che goda di un bene chi di goderne ha acquistato il diritto? Risposta : certo è così, ma anche chi sta usucapendo ha diritto di ultimare la sua usucapione ( permettendolo il proprietario che è l’unico che la usucapione può impedire). Replica: sì, d’accordo, questo va bene per Sempronio che non ha un diritto ma, mi si perdoni il bisticcio di parole, ha pur sempre il diritto di acquisire il diritto, ma non per chi come il ladro dell’ultimo esempio non è legittimato neanche a cominciare la usucapione del diritto. Replica alla replica: ciò è vero, ma, nel caso del ladro derubato, il legislatore non è mosso dalla volontà di tutelare il ladro-derubato, ma dalla necessità di impedire che, un furto aggiungendosi a un altro furto e così via, la matassa di tanto si imbrogli che, una volta accertato che c’è stato un furto, più non si riesca a scoprire chi sia il derubato ( 50 ).

Che dire se chi sottrae la res è proprio chi avrebbe diritto a godere e disporre della res ( ad esempio : Caio individua chi sta usucapendo la proprietà su una sua res o addirittura chi la sua res gli ha rubata, e, facendosi giustizia da sé, gli sottrae la res e si riappropria di quel che è suo) ? In questo caso mancando un requisito richiesto dal legislatore per

l’esistenza del furto, e precisamente mancando la “ingiustizia” del profitto tratto da furto, di cui subito parleremo, il reato non sussisterebbe.

Ma attenzione , il caso è diverso e il furto sussiste quando chi sottrae la res è, sì , il proprietario, ma un proprietario che ha ceduto ad altri il potere di disporre della res (ad esempio, costituendovi a favore di altri un diritto di usufrutto o anche stipulando a favore di altri un contratto di locazione) : in tale caso a nostro parere il reato sussiste, perché chi sottrae la res viene a privare, chi ne aveva diritto, della disponibilità della res.

Proseguiamo nel discorso, parliamo di tre altri requisiti necessari per la sussistenza di un furto : la “sottrazione” della res, la sottrazione di una res mobile, la sottrazione di una res “materiale.

“Sottrazione” della res : quello della “sottrazione della res è uno di quei concetti che si possono definire solo in negativo: si ha “sottrazione” quando Sempronio viene privato di un bene di cui aveva la disponibilità, contro la sua volontà e, ecco il punto, con modalità diverse da quelle che portano a configurare un reato di estorsione, di rapina, di appropriazione indebita, di truffa.

Mobilità della res sottratta : questo requisito è imposto dal fatto che è proprio l’amotio della res, l’elemento che rende più facile, a chi opera la sottrazione, di sfuggire alle ricerche, che la Polizia metterà in atto per reperire il ladro : Caio, se sottrae un orologio, una volta che si è allontanato dal luogo del furto, ben difficilmente é reperibile dalla polizia; ma se ruba Notre Dame de Paris, per godersi il frutto del suo furto sarà obbligato a stare…là dove si trova Notre Dame de Paris, e lì la polizia potrà facilmente trovarlo. Per controbilanciare, questa più forte speranza di sfuggire alla pena, che ha chi ruba una cosa mobile, il legislatore applica al reo le pene

previste per il furto ( che, come vedremo in altra parte del libro, sono maggiori di quelle da lui previste per la tutela penale delle cose immobili ). Peraltro, va detto sia pur per inciso, che non è vero che le cose immobili non possano esse oggetto di furto, come talvolta si sente dire : anche la Torre d’acciaio che orna Parigi può essere rubata, solo che….la si smonti e se ne portino via i vari pezzi così risultanti.

Veniamo ora a parlare del requisito della “materialità della res”: tale requisito, pur non chiaramente espresso, si ricava, per una comunis opinio, dal fatto che il legislatore parla di “ cosa mobile”. Che consegue da tale requisito? consegue che, se Caio copia il disegno che spiega come ricavare da vil metallo dell’oro o plagia le pagine appassionate di un romanziere di talento, non commette il reato di furto. Perché mai, si domanderà lo studioso, dal momento, che sfruttando l’invenzione altrui, le idee altrui, Caio può arricchire se stesso e impoverire l’inventore o il romanziere plagiato, più di quanto possa fare Cornelio rubando un quadro o un orologio ?

La risposta, a tale più che legittima domanda, sta nella volontà del Legislatore, non già di lasciare esenti da pena queste particolari forme di sottrazione di fonti altrui di ricchezza ( e in effetti non si esime dal punirle), ma di trovare per ciascuna di esse e per ciascuna di tutte quelle altre che l’evolversi della tecnica e dei rapporti umani faranno nascere, una risposta studiata e adeguata alla loro particolarità.

Insomma il ragionamento del legislatore, un po' semplificando, è questo : io conosco le varie forme che può assumere la sottrazione della ricchezza rappresentata da beni “materiali”, idest da beni che cadono sotto i sensi, e per tali forme ritengo

adeguate le pene previste dagli artt. 624 e ss; conosco anche altre forme di sottrazione di ricchezza non costituita da beni materiali ( plagio, eccetera ) e per la loro repressione ho provveduto, sia comminando pene pari a quelle previste dagli articoli 624 e ss ( si pensi ai reati previsti dal capoverso art. 624) sia con pene diverse da quelle previste dagli artt 624 e ss. Però viviamo in una società in continua evoluzione, che quindi può far nascere forme nuove di antisocialità, per questo , al fine di poter liberamente decidere se combattere tali future forme di antisocialità con le pene previste dall’art. 624 o con pene ad hoc , io, legislatore, prudenzialmente pongo all’applicabilità dell’art. 624 un limite rozzo ma chiaro, stabilendo la regola che tale articolo si applichi solo in caso di sottrazione di cose “materiali”.

Abbiamo detto che il legislatore fa eccezione nel capoverso dell’art. 624 a tale regola ( che vuole sia considerato furto solo la sottrazione di “cose materiali”). Qui val la pena di chiarire che tale eccezione riguarda “l’energia elettrica e ogni altra energia che abbia un valore economico”(51 ).

3- L’aver sottratta la res al fine di acquisire un profitto ingiusto di carattere economico. L’essere il possesso della res sotratta, la fonte dell’arricchimento.

Ora parleremo di quattro altri requisiti necessari per l’esistenza di un reato di furto : il perseguimento con la sottrazione della res di un profitto ( cioè di un arricchimento), l’essere tale profitto “ingiusto”, l’avere, la res sottratta, un valore economico, l’essere tale valore inerente al possesso della res.

Il perseguimento di un profitto ( cioè, di un arricchimento). Non è detto che Caio che priva Sempronio di un bene, lo faccia per arricchirsi : potrebbe farlo anche per altri motivi, tra cui il puro gusto di nuocere ad altri ( Caio ha rabbia, per ragioni tutte sue, contro Sempronio e gli brucia l’auto). Naturalmente in tali casi Caio va punito, ma con pene studiate ed adeguate , non a chi ha la personalità di chi è disposto ad arricchirsi a spese d’altri, ma con altre pene ( nell’esempio prima fatto, con le pene previste per chi non si fa scrupolo di danneggiare le res altrui ).

Secondo requisito: l’essere il profitto perseguito da Caio ingiusto. Caio ha imprestato la sua bicicletta a Sempronio il quale si guarda bene dal restituirgliela. Caio è un tipo sbrigativo, va dove la bicicletta si trova e se la riprende. Fa male a farsi ragione da sé, ma il legislatore ( se non usa violenza, vedi meglio gli articoli 392 e 393 ) non lo punisce, dato che trova (giustamente) una differenza tra la personalità di chi sottrae una res per arricchirsi a spese d’altri ( cioè ingiustamente) e quella di chi sottrae una res, per impedire che altri si arricchisca a sue spese.

Terzo requisito: l’avere, la res sottratta, un valore economico. Caio ha necessità di insaporire la sua zuppa con del sale : va sul lido del mare, si prende una secchiata d’acqua e si fa il sale. Egli indubbiamente sottrae qualcosa, ma commette un furto? La risposta negativa ci viene dalla riflessione che il legislatore, tutelando Sempronio contro il furto, vuole con questo incentivarlo alla fatica necessaria per la produzione di beni ( e infatti chi mai faticherebbe se avesse a temere che, il frutto della sua fatica, da altri potrebbe essere goduto ?! ). Ora Caio, portandosi a casa un secchiata di acqua marina, non priva Sempronio di nessun frutto del suo lavoro. Diverso sarebbe il discorso se Caio, dopo che

Sempronio ha faticato per prendersi un secchio di acqua marina, mentre questi è a metà della strada di ritorno, gliela prendesse. In tale secondo caso, Caio avrebbe frustrata la fatica di Sempronio e per questo dovrebbe essere punito ( con le pene previste per il reato di furto).

Potrebbe avere rilevanza, per escludere il reato, il fatto che la res sottratta da Caio, nell’esempio fatto , ha un modicissimo valore economico? Fino a ieri a tale domanda il giurista avrebbe potuto dare una risposta indubitabilmente negativa (52 ). Era infatti fermo principio in materia di furto, che il tenue valore della res sottratta, potesse sì, indurre a una attenuazione della pena, ma non a una sua esclusione. Con ciò evidentemente volendosi tabuizzare la tutela della proprietà : poco importa che la res sia di infimo valore, tu sottraendola hai rotto un tabù , quello che vuole ficcare ben in testa alle persone che la roba altrui non si tocca, e pertanto, per riconfermare l’efficacia del tabù, tu sarai punito.

Ora invece il legislatore ha ritenuto, secondo noi a torto, di scalfire tale tabù, dando rilevanza nell’articolo 131bis , tra gli elementi da considerare per escludere il reato, anche alla “eseguità” del danno ( 53 ).

Ci resta di dire sul ultimo requisito necessario per l’esistenza di un furto : l’essere, il valore economico della res sotratta, inerente al suo possesso.

In questo senso, va secondo noi, capita l’importanza data dall’art. 624 all’impossessamento della res ( si ricordi che per il primo comma di tale articolo va punito “chiunque si impossessa della cosa mobile altrui”).

Il legislatore vuole distinguere, per punirle diversamente in quanto indicative di una diversa

personalità criminale, l’ ipotesi di Caio, che sottrae a Sempronio la cavalla di razza per impedirgli di vincere il primo premio alle corse dei cavalli, dalla ipotesi di Cornelio che sottrae a Sempronio la cavalla di razza per poi venderla e farsi un bel gruzzoletto di soldi ( 54 ).

4- Excursus sugli elementi che, secondo il legislatore, rendono il furto più o meno grave.

Nei paragrafi precedenti abbiamo visti gli elementi che spingono il legislatore ad una repressione penale del furto, ora faremo un rapido excursus per vedere gli elementi che consigliano al legislatore di aggravare o attenuare la sua severità

Vediamo per primi gli elementi che spingono il legislatore a una maggiore severità.

Dalla lettura degli articoli 624 bis e 625 risulta che spingono il legislatore a una maggiore severità:

A- il fatto che il furto, per le sue modalità, viene a ledere, non solo il diritto alla libera disponibilità dei beni costituenti il patrimonio di una persona, ma altresì un altro bene ancora: così com’é il caso per il furto in abitazione ( art. 624bis), che lede anche la sicurezza nel proprio domicilio del derubato; così com’é il caso per il furto con strappo ( vedi sempre l’art. 624bis), che viene a porre in pericolo l’integrità della persona

( 55); così com’é il caso per il ladro, che “simula la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio”( art, 625 n.5) e così facendo vulnera l’autorevolezza del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un p.s. ( 56 ); così com’è nel caso in cui il furto cade su cose “destinate” “ a pubblica reverenza” ( art. 625 n.7 ) dato che in tal caso il furto

ferisce anche la sensibilità di chi porta “reverenza” per la cosa sottratta;

B- il sospetto che il ladro, avendo indosso armi o narcotici, ( art. 625 n.3) meditasse o comunque fosse pronto e disposto a usare violenza;

C- il fatto che l’indisponibilità della res sottratta , servendo essa a fini sociali o d’interesse pubblico, causi un danno più grave di quello che potrebbe derivare dall’indisponibilità di una res usata per fini del singolo privato ( fini che potrebbero essere, si pensi a un derubato che usa l’auto per spacciare droga, addirittura spregevoli : si pensi al caso dell’auto rubata a uno spacciatore di droga), così com’è il caso del furto di cose esistenti in uffici o stabilimenti pubblici ( un tavolo, una sedia, una scrivania….) ( art.624 n.7); così com’è il caso del furto di cose “destinate a pubblico servizio o a pubblica utilità” ( art. 625 n.7 ); così com’è ancora il caso del furto commesso su “componenti metalliche o altro materiale sottratto a infrastrutture destinate all’erogazione di energia, di servizi di trasporto, di telecomunicazioni e di altri servizi pubblici e gestite da soggetti pubblici o da privati in regime di concessione pubblica ( art. 625 n. 7bis );

D – il fatto che il derubato stia compiendo un’operazione che, se anche non può dirsi di per sé di interesse pubblico, è interesse pubblico ( più precisamente, è interesse della pubblica economia) che sia incentivata, rendendola più sicura, così com’è il caso del furto commesso “ nei confronti di persona che si trova nell’atto di fruire ovvero che abbia appena fruito dei servizi di istituti di credito, uffici postali o sportelli automatici adibiti al prelievo del denaro” ( art. 625 n 8 ter.);

E – la maggiore facilità con cui il ladro può compiere il furto, così com’è il caso in cui il ladro sia dotato di una particolare destrezza ( art. 625 n 4) oppure

possa contare sulla cooperazione di altre persone ( art.625 n.5 ), oppure agisca “all’interno di mezzi pubblici di trasporto” ( art. 625 n.8bis) oppure agisca in un momento o in una situazione che porta il soggetto passivo a rilassare la sua attenzione perché “il fatto è commesso sul (suo) bagaglio in ogni specie di veicoli” oppure “nelle stazioni, negli scali o banchine, negli alberghi o in altri esercizi ove si somministrano cibi o bevande”) ( art.625 n.6) oppure com’è ancora il caso quando le cose prese di mira dal ladro sono “ esposte per necessità o per consuetudine o per destinazione alla pubblica fede”;

F- la maggiore determinazione del ladro dimostrata dal fatto ch’egli non si è lasciato fermare dagli ostacoli posti al suo operare, ma li ha superati usando violenza o mezzi fraudolenti ( art. 525 n.2);

G – le maggiori speranze di impunità che il reo può trarre dal fatto che ha “travisato il suo aspetto” ( art. 625 n. 5 );

H - il maggior allarme sociale provocato dalla frequenza con cui si compie un certo tipo di furto, così com’è nel caso “il fatto sia commesso su tre o più capi di bestiame raccolti in gregge o in mandria, ovvero su animali bovini o equini, anche se non raccolti in mandria”( art. 625 n 8 ).

5- Continuazione : l’attenuante prevista dall’art. 625 bis. – I furti procedibili a querela della persona offesa

L’art. 625 bis recita: nei casi previsti dagli artt. 624, 624bis e 625 la pena è diminuita da un terzo alla metà qualora il colpevole , prima del giudizio, abbia consentito l’individuazione dei correi o di coloro che hanno acquistato, ricevuto od occultato la cosa sottratta o si sono comunque intromessi per farla acquistare, ricevere od occultare”.

E’ evidente che lo scopo dell’attenuante in oggetto è quello di invogliare il reo alla delazione. Questa è cosa poco educativa, ma bisogna ammettere che serve allo scopo di combattere la criminalità.

L’articolo 626 recita:

“Si applica la reclusione fino a un anno ovvero la multa fino a euro 206 e il delitto è punibile a querela della persona offesa:

1) se il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa sottratta, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita;

2) se il fatto è commesso su cose di tenue valore, per provvedere a un grave ed urgente bisogno;

3) se il fatto consiste nello spigolare, rastrellare o raspollare nei fondi altrui, non ancora spogliati interamente del raccolto”.

Tali disposizioni non si applicano se concorre taluna delle circostanze indicate nei numeri, 1, 2 , 3 e 4 dell’articolo precedente”.

Quindi perché sussista il “furto d’uso”, di cui al numero uno, occorrono due requisiti, quello dell’aver sottratto la res allo scopo esclusivo di farne un uso momentaneo

( requisito soggettivo) e quello della restituzione della res immediatamente dopo il suo uso.

Si discute se l’utilizzo della res nel luogo stesso in cui era, dal suo legittimo possessore, tenuta o in luogo da questo poco distante , integri il reato di furto ( 57 ).

Cap. V : Il reato di estorsione

1- Il dettato legislativo e gli elementi costitutivi del reato –

L’articolo 629 recita:

“ Chiunque, mediante violenza o minaccia, costringendo taluno a fare o ad omettere qualche cosa, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da cinque a dieci anni e con la multa da euro mille a euro 4000.

La pena è della reclusione da sette a venti anni e della multa da euro 5000 a euro 15000 se concorre taluna delle circostanze indicate nell’ultimo capoverso dell’articolo precedente”.

Elementi costitutivi del reato di estorsione quindi sono:

1 – L’uso di violenza e di minaccia da parte dell’agente;

2 – L’essere la violenza e/o la minaccia, di cui sub 1, indirizzate a costringere qualcuno a fare o ad omettere qualcosa;

3 – Il derivare, all’agente o a terzi, dalla costrizione a fare od omettere di cui sub 2, un profitto;

4 – L’essere il profitto, di cui sub 3, ingiusto;

5 -Il derivare, dall’ingiusto profitto di cui sub 4 , un danno ad altri

2 – Caratteri della violenza e della minaccia –

Vediamo prima quando si ha “minaccia”. Si ha minaccia quando il soggetto attivo pone quello passivo davanti all’alternativa : o fai ( tolleri) questo o io ti faccio subire questo male”. Importante che il male minacciato sia presentato dal minacciante come dipendente dalla sua volontà : se Caio dice a Sempronio “ Attento, se non fai questo, Cornelio ti ucciderà”, egli non fa una minaccia a Sempronio , ma gli dà un avvertimento. Certo, l’avvertimento spesso può essere un modo larvato di minacciare: “Se non fai questo, qualcuno prima o dopo te la farà pagare”, detto con un atteggiamento truce, e specie se detto da un malavitoso , può benissimo costituire una minaccia.

Si insegna che la minaccia per venire a costituire il reato di estorsione deve essere “seria”. A noi invece sembra che bisogni fare una distinzione tra il reato di violenza consumata e il reato di violenza tentata.

Perché sussista il reato di violenza consumata, basta che il soggetto passivo abbia compiuto quel che da lui pretendeva, con la sua minaccia, il soggetto attivo; nulla rileva che nessun’altra persona si sarebbe lasciata, da tale minaccia, intimorire. Un legislatore che non rifiuta,la tutela penale prevista dall’art 640 ) a Marietto, che con la sua totale ingenuità si è lasciato truffare dall’assurda storiella raccontatagli da Caio, non può rifiutare la tutela penale di Mariolina, che, per la sua assoluta pusillanimità, ha ceduto alle inverosimili minacce del capitan Fracassa di turno. Con tutto ciò non si vuol negare che la debolezza della minaccia possa acquistare rilievo sotto il profilo della prova del nesso di causalità tra la minaccia del soggetto attivo e l’azione ( pretesamente coartata) del soggetto passivo : Mariolina afferma, che ha fatto questo e quest’altro, perché Marietto l’ha minacciata che altrimenti avrebbe detto, che lei aveva fatto

all’amore con lui. Ma è veramente credibile che una minaccia simile, in questi tempi di liberi costumi, possa avere una qualsiasi efficacia ?!

Diverso il discorso per la violenza tentata. Nel caso di violenza tentata un accurato esame della idoneità della minaccia è imposto , non da esigenze probatorie, ma dall’art. 56 co.1 ( e l’eventuale proscioglimento dell’imputato lascerà aperta la porta all’applicazione di una misura di sicurezza - vedi l’ultimo comma dell’art. 49 ) (58).

La “violenza” può assumere varie forme e può anche concorrere a rafforzare l’efficacia della minaccia : Tizio dà un sacco di legnate a Sempronio e poi ironicamente gli domanda “Ne vuoi ancora? Se ti bastano fai quel che ti ho detto” (59 ).

Ci si domanda se il reato di estorsione può consistere in una pura estrinsecazione di violenza ( senza minaccia ) ( 60). Il dubbio nasce dal fatto che l’articolo in commento, parlando della estorsione come di un “costringere taluno a fare o ad omettere qualche cosa”, sembra ritenere che il profitto dell’estortore si realizzi necessariamente mediante un atto, dal soggetto passivo, voluto. In realtà a noi sembra che né la lettera ( ancorché sul punto non chiarissima ), né la ratio della norma possano portare alla assurda conclusione di punire Sempronio, che con la minaccia di dargli dei pugni costringe Sempronio a bloccare il passaggio a livello e di non punire Cornelio, che stordisce con un pugno Sempronio e poi blocca con le sue mani il passaggio a livello ( 61 )

3 – L’uso della violenza o minaccia al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto.

Il reato di estorsione sussiste quando, non solo il soggetto attivo, chiamiamolo Caio,

costringe con violenza o minaccia quello passivo ( chiamiamolo Sempronio ) a fare od omettere qualcosa, ( 62) ma da questo “fare od omettere” ricava un ingiusto profitto ( per sé o per altri). ( 63 )

Ma quand’è che si può parlare di “ingiusto profitto” ( ricavato da Caio ) ? ( 64 ) Qui il discorso si fa lungo. Infatti, in materia di reati contro il patrimonio al concetto di “ingiusto profitto” normalmente si dà il significato di “profitto a cui non si ha diritto”. Cosa per cui chi compie un fatto, che è previsto come reato, ma lo compie per ottenere un quid a cui ha diritto, non viene punito. Anche in materia di estorsione si dà al concetto di “ingiusto profitto” questo significato e di conseguenza si ritiene che non sia punibile Caio che costringe Sempronio a darli un dato anello, se, di avere quell’anello, egli ha diritto.

Senonché poi, in non pochi casi, Giurisprudenza e Dottrina si trovano concordi a punire come estorsione la minaccia di esercitare un diritto ( 65)

E non si capisce il perché. Dato che i “perché” proposti come soluzione al busillis sono chiaramente inconsistenti.

Compiendo una vera e propria integrazione del precetto penale, come già si è accennato, si è sostenuto, dando rilevanza ( non allo elemento “ingiustizia del profitto”, ma ) allo scopo per cui un diritto è esercitato, che vi è il reato di estorsione quando tale scopo non è conforme a quello per cui il legislatore ha concesso il diritto Senonché il legislatore dice, sì, che il profitto ricavato dall’agente deve essere , perché il reato esista, ingiusto, ma non dice per nulla, che deve considerarsi ingiusto quando il diritto minacciato, per ricavarne il profitto, è esercitato per scopi diversi da quelli per cui il

legislatore, il diritto, ha concesso; di più, il legislatore ( civile ) si limita ad attribuire dei diritti a questo e a quello, ma si disinteressa degli scopi per cui tali diritti verranno esercitati (66): tu, Caio, hai la proprietà di quel campicello, fatti tuoi se vuoi barattarlo con quell’anello o con quel braccialetto, tu, Caio, hai diritto di dare lo sfatto a Sempronio : fatti tuoi se vuoi rinunciare a tale diritto per avere tot.

Eppure, si dirà, Giurisprudenza e Dottrina concordi trovano il reato di estorsione anche in casi in cui il soggetto attivo si è limitato a minacciare l’esercizio di un diritto: possibile che tanti Giuristi eccellenti sbaglino? Certamente, no, non sbagliano. Solamente giungono a una giusta soluzione in base ad elementi che non sanno bene chiarirsi e chiarire.

Arrivati a questo punto, siccome abbiamo avuta l’idea, forse non troppo felice, di scrivere un libro sui reati contro il patrimonio, ora tocca a noi di fare, senza troppa convinzione, il tentativo di rispondere alla domanda : in che consiste questo “Elemento incognito”, questo “Elemento X, che, integrando il dettato dell’articolo 629, può consentire di dire quando vi è estorsione e quando non vi è ?

Per rispondere a tale domanda, partiamo dall’esame di un caso, in cui vi è pacificamente il reato di estorsione e lo “ingiusto profitto”. Caio fa a Sempronio questo simpatico discorsetto : “Tu mi dai quel tal tuo campicello e io ti garantisco che non darò fuoco alla tua bella villa”. E’ pacifico, si ripete, che in un caso come questo Caio va punito, ma perché va punito?

In fondo Caio non ha fatto che proporre a Sempronio un baratto, come se ne fanno tanti nella vita economica; e neanche un baratto al postutto squilibrato: la villa di Sempronio vale più che il campicello e quindi Sempronio non ci rimette a salvare la villa dando in cambio il campicello. Perché

allora punire Caio con le pene per nulla lievi previste per il reato di estorsione?

Risposta : perché Caio dando a Sempronio la garanzia che egli non incendierà la villa, dà a Sempronio , in cambio del campicello, qualcosa che Sempronio ha già ( o almeno dovrebbe avere già , se si parte dal presupposto , non corrispondente alla realtà, ma da cui il legislatore non può non partire, che lo Stato è in grado di far ubbidire i suoi comandi e i suoi divieti, tra cui, il divieto, che qui più ci interessa, di…non incendiare le cose altrui ). Insomma il legislatore punisce Caio perché questi costringe Sempronio a un baratto viziato; viziato da che? Viziato dal fatto che Sempronio è costretto a dare il campicello per ricevere in cambio …un bel niente. Lo stesso baratto viziato si ha nel caso in cui Caio promette a Sempronio di liberarlo, se gli dà centomila euro, da una pericolo (metti, dal pericolo che il di lui figlio sequestrato dai malviventi muoia ammazzato), quando il pericolo è stato da artificiosamente creato , metti, è stato lo stesso Caio a far sequestrare il figlio di Sempronio ( forse che anche qui Sempronio non è costretto a dare dei soldi , i centomila euro, per avere zero , in quanto nessuna necessità egli avrebbe avuto di far liberare il figlio, se la legge, Caio, avesse rispettata e non avesse sequestrato il figlio ?!) ( 67 ). Ma togliamoci da casi in cui Sempronio è costretto a un fare od omettere, per evitare un reato di Caio ; passiamo all’esame di casi in cui Mariolina è costretta a fare qualche cosa per evitare un’azione di per sé lecita di Caio : pensiamo al caso in cui Caio promette, in cambio di soldi, di rinunciare a un facere a cui nulla gli costa rinunciare : ad esempio di rinunciare a far sapere al marito di Mariolina le corna che questa gli mette, o di rinunciare a far sapere al pubblico i fatti corruttivi di cui si macchia l’onorevole Casimiro. Anche in tutti questi casi i giudici ravvisano un reato (

di estorsione). Ma perché ? perché anche in tutti questi casi c’è un baratto viziato : il dover dare Mariolina un qualche cosa per avere un altro qualche cosa, che a Caio nulla costa ( così come nulla costa a Caio rinunciare a bruciare la villa di Sempronio o al sequestro del figlio di Sempronio, dal momento che tale rinuncia già la legge gliela impone).

Ma si dirà, la tua spiegazione dice troppo, perché seguendola si verrebbe a punire anche il cavalier Casimiro, che si fa pagare da Sempronio per dargli in locazione la sua villa, che è bella, sì, ma che, se non la prendesse in affitto Sempronio, rimarrebbe da nessuno goduta e voluta ( 68 ).

L’obiezione è giusta, ma forse la quadra al problema che, incautamente, ci eravamo proposti di risolvere, lo dà un elemento a cui il legislatore subordina l’esistenza del reato : il danno: Sempronio non subisce dalla minaccia fatta dal cavalier Casimiro di non dargli in locazione la villa nessun danno ( intendendo per “danno”, un po' riduttivamente e un po' violentando la lettera della legge, una sofferenza psichica) invece Mariolina tale danno, dalla minaccia di far sapere al marito le sue marachelle, lo subisce (69 ) .

A questo punto lo Studioso, che ha avuta la pazienza di seguimi, mi domanderà “Soddisfatto dottore dei risultati ottenuti con la sua dotta esegesi?”. Per nulla, giovanotto: ho fatto solo quello che la mia tarda età mi permetteva di fare.

Cap. VI : Il reato di rapina

1- Il dettato legislativo e gli elementi costitutivi del reato

L’articolo 628 nei suoi primi due commi recita:

“ Chiunque , per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, mediante violenza alla persona o minaccia, s’impossessa della cosa mobile altrui, sottraeendola a chi la detiene, è punito con la reclusione da cinque a dieci anni e con la multa da euro 297 a euro 2500.

Alla stessa pena soggiace chi adopera violenza o minaccia immediatamente dopo la sottrazione per assicurare a sé o ad altri il possesso della cosa sottratta o per procurare a sé o ad altri l’impunità”.

Come già risulta dalla semplice lettura dell’articolato, il reato di rapina, com’é descritto nel primo comma, risulta costituito da elementi diversi da quelli risultanti nel secondo comma.

Gli elementi costitutivi della rapina avvenuta secondo le modalità contemplate nel primo comma sono:

1 – La sottrazione di una res a chi la detiene –

2) L’essere effettuata, la sottrazione, con violenza o minaccia.

3) L’aver , il soggetto attivo, agito per procurarsi un ingiusto profitto.

4) L’impossessamento della res.

Gli elementi costitutivi della rapina avvenuta secondo le modalità contemplare nel secondo comma, sono .

1 – L’uso di violenza o minaccia per assicurare a sé o ad altri il possesso di una res

( acquisita mediante la sua sottrazione a chi la deteneva) o per procurare a sé o ad altri l’impunità

penale ( per il reato derivante dalla sottrazione di una res )-

2) L’essere avvenuto, l’uso della violenza o minaccia, immediatamente dopo la sottrazione della res.

3) L’essere stata , la res, acquisita mediante la sua sottrazione a chi la deteneva. (70)

2) La fattispecie di rapina prevista nel primo comma.

Cominciamo col porre ad oggetto della nostra attenzione, l’elemento “ sottrazione della res”. E’ questo elemento infatti che principalmente crea la differenza tra il reato di rapina e il reato di estorsione. Due reati, questi, che hanno in comune elementi importantissimi : sia in caso di rapina che in caso di estorsione il soggetto attivo si propone di conseguire un profitto ingiusto, sia in caso di rapina sia in caso di estorsione, il soggetto attivo per conseguire il profitto ingiusto è disposto ad usare violenza o minaccia; si potrebbe dire addirittura che, nella maggior parte dei casi, il legislatore avrebbe potuto giungere a punire, chi ha commesso il fatto previsto nel primo comma dell’articolo 628, in forza di quanto risulta nella formula legislativa adottata per configurare il reato di cui all’articolo 629 ( da lui dedicato all’estorsione ). E allora perché il legislatore parla, distinguendo, di reato di rapina e di reato di estorsione ( ancorché poi le pene che egli commina per l’uno e per l’altro reato praticamente siano equivalenti) ? Unica risposta possibile: perché tali pene si giustificano ai suoi occhi diversamente : le pene previste per la rapina si giustificano ai suoi occhi con il maggior pericolo per l’incolumità della persona, che essa presenta ( 71 )– maggior pericolo dovuto, a prescindere dalla capacità a delinquere del soggetto attivo, dalla maggiore probabilità di una

escalation della violenza, che le modalità dell’azione del soggetto attivo nella rapina, determina ( 72 ); mentre, invece, le pene previste per l’estorsione, si giustificano ai suoi occhi con la maggiore capacità a delinquere rivelata da chi compie questo reato – maggiore capacità a delinquere rivelata dal fatto stesso che, chi compie la violenza o la minaccia, le compie con modalità tali, che danno spazio e tempo ( al minacciato o violentato ) per organizzare una difesa ( che evidentemente il soggetto attivo ritiene di essere in grado di controllare e neutralizzare), il che accade, non soltanto quando oggetto dell’estorsione è un immobile, ma anche quando il dilemma “O la borsa o la vita”, pur diretto all’acquisizione di una cosa mobile, non deve, dal soggetto passivo, essere risolto in tempi strettissimi, ma può da lui essere risolto in tempi tanto larghi da permettergli una riflessione a freddo.

Ma perché, nelle modalità con cui si attua la rapina, c’è una maggiore probabilità di una escalation della violenza ? Perché ( appunto! ) esse implicano la “sottrazione” della res e quindi uno stretto contatto fisico col soggetto passivo : mentre Caio, per compiere l’estorsione, non è costretto a creare un contatto fisico tra lui e il soggetto passivo (ma può limitarsi e molto spesso si limita a scrivergli una lettera : “Attento Sempronio, se non mi vendi la tua villa ti farò visitare dai miei “bravi”) ; Sempronio, per sottrarre la res, deve necessariamente agire a distanza ravvicinatissima col derubato; e questo è come mettere la paglia vicino al fuoco : può succedere di tutto – e, si badi, che succeda il peggio può derivare, non dalla capacità a delinquere del soggetto attivo, ma al contrario dalla sua inesperienza nel delinquere : non c’è nulla di peggio per l’incolumità di una persona, che trovarsi di fronte un rapinatore che, con mani tremanti per

l’eccitazione e la paura, gli intima “O la borsa o la vita” ( 73 ).

A questo punto dovremmo passare a dire sugli altri elementi costitutivi del reato di rapina, nelle modalità che assume nel primo comma dell’art. 628, ma di ciò ci esime il fatto che su tali elementi già ci siamo soffermati trattando della estorsione.

3- La fattispecie di rapina prevista nel secondo comma.

Nel secondo comma dell’art. 628, il legislatore, non si mette nel caso di Caio che, mentre sta tentando di sottrarre le res di Sempronio, viene da questi ( o da un terzo ) bloccato e usa violenza per condurre a termine il furto ( caso che rientra nella previsione del primo comma dello stesso art. 628); ma si mette in due diversi casi : I, il caso di Caio che, avendo già portata a termine la sottrazione della res ( ben inteso una sottrazione fatta per conseguire un ingiusto profitto ecc. come detto nell’art. 624) , per impedire che Sempronio ( o un terzo ), gliela riprendano , usa violenza o minaccia ( Caio ha sottratto l’orologio a Sempronio, questi gli corre dietro per riprenderlo e Caio gli dà un pugno); II, il caso di Cornelio che, dopo aver sottratta la res ( o anche, dopo aver tentato di sottrarre la res ) usa violenza o minaccia per garantirsi l’impunità ( Cornelio ha tentato di rubare l’orologio di Sempronio, questi gli corre dietro e Cornelio gli fa lo sgambetto ).

In entrambi i casi, quello sub I e quello sub II, se si prescindesse dal secondo comma che stiamo commentando, non si potrebbe in nessun modo

vedere un reato di rapina ( ma solo il reato di violenza privata ) ; ma, emanando il secondo comma, il legislatore invece impone al giudice di trattare, seppure solo quoad poenam, entrambi i casi come se fossero delle rapine ( 74 ), però a condizione che la violenza ( o minaccia) ( 75 ) sia posta in essere “immediatamente” dopo la sottrazione : Caio il giorno dopo il furto si imbatte casualmente al cinema con Sempronio e, per evitare che gli chieda in dietro l’orologio o lo denunci, gli dà un pugno : non c’è rapina, c’è solo violenza privata . Perché ? Perché quella tensione nervosa, che c’era al momento in cui il furto si stava commettendo o immediatamente dopo, - tensione che avrebbe potuto portare a un’esplosione incontrollata di violenza - non c’è più ; sì, Caio e Sempronio possono lasciarsi andare ad atti di violenza , ma di una violenza contenibile con la minaccia delle pene di cui all’art. 610 ( 76 ).

Cap. VII : Il reato di appropriazione indebita

1 – Il dettato legislativo e gli elementi costitutivi del reato

L’articolo 646 recita : “Chiunque per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, si appropria il denaro o la cosa mobile altrui di cui abbia, a qualsiasi titolo il possesso, è punito a querela della persona offesa, con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da euro 1000 a euro 3000.

Se il fatto è commesso su cose possedute a titolo di deposito necessario, la pena è aumentata”.

Quindi elementi costitutivi del reato di appropriazione indebita sono:

1) - L’appropriazione di denaro o di cosa mobile altrui;

2) - L’avere a qualsiasi titolo il possesso del denaro e della cosa mobile;

3) - Lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto.

2- Commento all’articolo.

L’appropriazione indebita ( 77 ) è in buona sostanza un “furto” di una res, che non occorre al ladro sottrarre, per la semplice ragione che egli, di tale res, è già in possesso.(78)

L’esistenza di tale “furto”, previsto dall’art. 646, è subordinata agli stessi presupposti a cui è subordinata l’esistenza del “furto “ propriamente detto, previsto dall’articolo 624 ( esclusi naturalmente quei presupposti della sua esistenza, che fanno riferimento al possesso della res e alla sua sottrazione); e ciò è perfettamente logico: non ci sarebbe ragione di non punire Caio solo perché egli ha “rubato” una res di cui egli aveva già il possesso e di punire Cornelio perché egli , per rubare la res, ha dovuto “sottrarla”. Quindi , per l’esistenza del “furto– appropriazione”, non rileva, se il suo autore si sia, o no, proposto di restituire la res ( come avviene nel c.d. “furto d’uso, art. 626) ( 79 ), non rileva che il suo autore si sia proposto di lucrare dei soldi con la vendita della res ( sfruttando le possibilità che a ciò gli darebbero la buona fede dell’acquirente e l’art. 1153), non rileva se egli si limiti a sfruttare solo alcune determinate qualità

della res ( ad esempio, si limiti a usare il computer solo per dattiloscrivere e non per…la posta elettronica) ( 80 ). Mentre invece rilevano, per escludere l’appropriazione indebita, quelle stesse considerazioni, che porterebbero ad escludere il “furto semplice”: così come si ritiene giusto non punire Caio, che ha sottratto un acino d’uva, così si deve ritenere giusto non punire Cornelio, che si è limitato a usare la fotocopiatrice altrui solo per fare copia di una pagina.

Dunque l’appropriazione indebita è nella sua sostanza un furto; ma è un furto punito molto più gravemente del furto semplice

( il suo minimo edittale, è di due anni ). Per quale motivo ?

Non certo per il motivo che chi, avendo ricevuto in affidamento una res poi la sottrae, viene ad abusare della fiducia in lui riposta dall’affidante. E infatti il reato de quo sussiste anche nei casi in cui la res è stata, dal proprietario, affidata solo per necessità ( e non per una particolare fiducia riposta nell’affidatario) - anzi in tali casi la pena è aumentata (vedi il comma secondo ). E allora? Allora la maggior pena, con cui l’appropriazione i. è punita rispetto al furto semplice, si giustifica molto semplicemente con la maggiore facilità, che ha di acquisire il possesso della res, chi….tale possesso ha già, rispetto a chi invece tale possesso deve procurarselo; in definitiva la maggior pena prevista per il reato di appropriazione i. si giustifica con gli stessi motivi, che portano il legislatore ad aggravare la pena, nel caso di furto commesso su cose “esposte alla pubblica fede” ( vedi art. 625 n.7 ).

De iure condendo,però, vi é da domandarsi se tanta severità verso l’appropriatore si giustifichi veramente ; dato che non mancano gli elementi, che dovrebbero a giocare a suo favore, portando ad

un’attenuazione della pena a lui dovuta; elementi che sono dati: I- dalla facile reperibilità dell’autore del reato ( l’auto di Sempronio è sparita : chi può averla fatta così sparire se non Caio a cui era stata affidata?! ); II- dal minore allarme sociale che l‘appropriazione i. determina, rispetto al furto.( 81 )

Cap. VIII : Excursus sui reati di : usurpazione, deviazione di acque e modificazione dello stato dei luoghi, turbativa violenta del possesso di cose immobili .

1 . Premessa

Quelli che prenderemo ora in esame sono tutti reati di aggressione alla proprietà immobiliare.

Tale tipo di aggressione ha questo di particolare, che il suo autore deve lasciare la firma sul luogo del suo misfatto. Mi spiego meglio : se Caio ruba un diamante, può, una volta operato il furto, una volta operata la amotio della res, allontanarsi dal luogo in cui ha operato e….rendersi uccel di bosco. Se Caio, invece, ruba Notre Dame de Paris e, com?è logico vuole godersi il frutto del suo “furto”, deve per forza rimanere a…Notre Dame , dove sarà facilmente identificato e punito.

Questo inconveniente costituisce naturalmente una remora alle aggressioni dei beni immobiliari; ma non le impedisce, perché l’ingegno umano trova sempre la strada per aggirare gli ostacoli. In materia di reati contro il patrimonio, una di queste strade è data

dalla “falsità in atti”: Caio, che vuole sottrarre a Sempronio la proprietà dell’immobile A, falsifica un atto, che fa risultare come vendutogli da Sempronio quell’immobile, e ..…raggiunge il suo scopo. Come il legislatore tenti di porre ostacoli a chi, tale strada, voglia battere, noi lo vedremo quando tratteremo, se mai la tratteremo, la materia dell’art. 476 e ss.

Qui ci limiteremo a vedere, un po' a volo di uccello, come il legislatore contrasta la commissione dei reati di cui agli artt. 631 -634. E cominceremo col parlare proprio di due reati , le cui modalità, quasi sempre, anche se non sempre, assumono forme vicine a quelle del falso. : il reato di “Usurpazione” e il reato di “Deviazione di acque e immutazione dei luoghi”. Poi proseguiremo parlando dei reati, di “Invasione di terreni o edifici” e di “Turbativa violenta del possesso di cose immobili”.

2- I reati di “Usurpazione” e di “ Deviazione di acque e immutazione dei luoghi”.

Il reato di usurpazione è previsto dall’articolo 631, che recita: “Chiunque per appropriarsi in tutto o in parte, dell’altrui cosa immobile, ne rimuove o altera i termini, è punito a querela della persona offesa, con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 206”. Chi, al momento dell’acquisto, avesse guardato il terreno compravenduto, avrebbe visto chiare impronte che rendevano evidente che

Caio, che vuole fare ( illecitamente) suo il boschetto, che dà ombra al fondo del vicino, che fa ? rimuove il termine, che indica i l confine del suo fondo, e lo fa avanzare fino a che ricomprenda anche il boschetto; e…il gioco è fatto. E così facendo Caio in buona sostanza, anche se senza usare carta e penna, ha creato un falso.

Con tutto ciò non è detto che Caio agisca sempre per trarre altri in inganno; il più delle volte è così, ma non sempre è così : Caio può anche spostare i “termini” per rivalersi a viso aperto, di un torto ricevuto dal vicino.

E passiamo a dire del reato di “Deviazione di acque e immutazione dello stato dei luoghi.

Tale reato risulta dall’articolo 632, che recita : “Chiunque , per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, devia le acque, ovvero immuta nell’altrui proprietà lo stato dei luoghi, è punito a querela della parte offesa, con la reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 206”.

Il campicello di Caio è arido come un deserto , mentre tutto verdeggiante, per le molte acque di cui lo irriga un torrentello, è quello di proprietà del vicino Pompeo. Ma a tutto c’è rimedio: Caio si mette vanga e piccone sulle spalle, e scava un nuovo letto al torentello, di modo che le sue acque ora giungano a bagnare in tutto o in parte il prima suo arido campicello.

La deviazione di acque è , sì, previsto specificamente come reato dal legislatore, ma di per sé rientrerebbe nel più ampio genus del reato di “immutazione dello stato dei luoghi” ( di cui parla la seconda parte dell’art. 632).

Facciamo di questo reato un altro esempio ( senza copiare il legislatore).Caio ha acquistato da Sempronio la metà A di un terreno di cui il venditore Sempronio si è riservata l’altra metà B ( ci mettiamo dunque nella situazione a cui si riferisce l’art. 1061 del Cod. Civ.). Chi avesse guardato il terreno, al momento in cui era stato venduto, avrebbe visto, chiare, delle orme, che indicavano che Sempronio era uso passare dalla parte A del terreno alla sua parte B. Ma che così risulti non giova a Caio ( perché

significa che Sempronio ha una servitù di passo sulla parte di terreno da Caio acquistata : come fare ? semplice si cancellano le orme, anche se così si commette il reato di cui all’art. 632.

3- I reati di “Invasione di terreni ed edifici” e di “Turbativa violenta del possesso di cose immobili-

L’art. 633 recita:

“ Chiunque invade arbitrariamente terreni ed edifici altrui, pubblici o privati, al fine di occuparli o di trarne altrimenti profitto, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione da uno a tre anni e con la multa da euro 103 a euro 1032.

Si applica la reclusione da due a quattro anni e della multa da euro 206 a euro 2064 e si procede d’ufficio, se il fatto è commesso da più di cinque persone o se il fatto è commesso da persona palesemente armata.

Se il fatto è commesso da due o più persone, la pena per i promotori e gli organizzatori è aumentata”.

Elementi costitutivi del reato di “Invasione”, quindi, sono:

I- L’invasione arbitraria di terreni ed edifici altrui.

Si ha “invasione” arbitraria quando l’ingresso nell’immobile altrui avviene contro la volontà ( anche presunta) di chi avrebbe diritto di vietarlo.

Non occorre, però, che vi sia violenza o minaccia e, nonostante l’opinione contraria di alcuni studiosi, non occorre neanche che l’ingresso avvenga “tumultuosamente”: può avvenire anche del tutto pacificamente.

Occorre però, a che il reato sussista, che il soggetto attivo dimostri, col suo comportamento, di non

essere disposto a lasciare l’immobile, anche se il possessore di ciò lo richiedesse.

II- L’essere stata, l’invasione, fatta al fine di occupare o altrimenti trarre profitto dell’edificio o terreno.

La necessità di tale elemento esclude il reato nel caso l’invasione sia stata fatta, ad esempio, per protestare con dei cartelli sotto le finestre dei dirigenti di un ufficio o anche quando gli invasori svolgono, nell’edificio o terreno altrui, delle attività, che sarebbero stati in grado di compiere anche in altro luogo (come il farsi da mangiare e cose simili – per cui è da escludersi che l’invasione sia stata compiuta per compiere tali attività ).

Parliamo ora del reato di turbativa del possesso di cose immobili.

L’articolo 633 recita:

“ Chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo precedente, turba con violenza alle persone o con minaccia, l’altrui pacifico possesso di cose immobili, è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da euro 103 a euro 309.

Il fatto si considera compiuto con violenza o minaccia quando è commesso da più di dieci pesone”.

Elementi costitutivi del reato de quo sono quindi i seguenti:

I – Il turbamento dell’altrui possesso di cose immobili-

Il reato di cui all’art. 633, non contemplando l’occupazione dell’immobile ( e neanche l’ingresso nell’immobile), ma solo il turbamento del suo possesso, è un minus rispetto al reato di cui al precedente articolo 632.

Quand’è allora che si ha semplice “turbamento del possesso” e non “Occupazione” ? Si ha semplice

“turbamento del possesso” quando il soggetto attivo, non estromette dalla res o dalla sua gestione, il possessore, ma si limita a rendergli più difficile l’uso e il godimento della res. Esempio, al gestore di un supermercato si continua a permettere di vendere, ma con schiamazzi gli si impedisce di vendere serenamente).

Importante: perché il reato sussista occorre che il possesso, di cui gode il soggetto passivo, sia “pacifico”, cioè non deve essere stato acquistato con la violenza o clandestinamente.

II- Una condotta violenta o minacciosa del soggetto attivo.

Si pensi a dei dimostranti che, radunatisi sotto le finestre, del possessore gridano slogan violenti o minacciosi.

Quando la violenza o le minacce si limitano a creare della tensione, non vi è concorso con il reato di” violenza privata” ( art. 610); quid iuris, però, se il comportamento del soggetto attivo, non solo determina della tensione ( che rende più difficile il lavoro del soggetto passivo), ma impedisce il lavoro del soggetto passivo (ad esempio, i commessi del supermercato mettono delle scatole in un dato posto e i dimostranti le tolgono da quel posto e le mettono in un altro ) ? Noi crediamo che in un tal caso, il concorso tra il reato di “Turbamento del possesso” e il reato di violenza privata debba riconoscersi.

CAP IX : Excursus sui reati : di “Ricettazione” ; “Riciclaggio” ; “Impiego di denaro, beni o utilità di

provenienza illecita”; “Autoriciclaggio” ; “Danneggiamento”.

1- Reato di ricettazione-

Viene punito ( dall’art. 648 ) per tale reato “ chi, al fine di procurare a sé o ad altri un profitto, acquista, riceve od occulta denaro o cose provenienti da un qualsiasi delitto o comunque si intromette ne farle acquistare , ricevere od occultare”.

La pena è della reclusione da due ad otto anni ( più la multa) - pena che può subire aumenti o diminuzioni ( per cui vedi l’ultima parte dell’art. 648 e il suo capoverso).

Perché tanta severità da parte del legislatore? Perché , detto in poche parole, se non ci fossero ricettatori, il numero dei reati contro il patrimonio diminuirebbe considerevolmente. Cerchiamo di essere più esplicativi.

La prima domanda, che si pone Caio, che studia la convenienza o no di commettere un delitto, è : una volta che avrò commesso il delitto, io, o altri per me, ne riceverà un utile, o avrò rischiato la galera per niente? E, solo se darà un risposta positiva a tale domanda (“Sì, l’utilità ci sarà” ) , Caio si deciderà all’attività criminosa. Ora, quando Caio darà tale risposta positiva ? Caio darà tale risposta positiva, non solo nel caso in cui egli si riterrà in grado di ricavare, senza dover ricorrere all’aiuto di altri, un utile dal delitto ( Caio che è senza un televisore, pensa di rubarne uno per guardarselo solo soletto nella sua stanza), ma anche nel caso, che è quello che qui interessa, che sa di poter contare su persone disposte a ricevere la res ( poco importa se per utilizzarla in proprio o per farne oggetto di scambio con altri, il che sarà la regola) o ameno disposte a metterlo in contatto con altre persone a tanto disposte.

Tutto questo basta a far comprendere allo studioso, che, il semplice fatto dell’esistenza di persone disposte a ricevere le cose, dal malfattore illecitamente procuratisi, è ( in quanto incentivo per il malfattore a compiere l’illecito ) un fenomeno da combattersi. Come? Punendo severamente tali persone ( se, dall’essere disposte a fare, passano al fare).

Tanto premesso, passiamo a un esame più approfondito degli elementi costitutivi del reato di ricettazione. Tali elementi sono i seguenti

I – L’acquisto, la ricezione, l’occultamento di denaro o cose provenienti da delitto ( 82 ) l’intromissione nel farle acquistare, ricevere od occultare.

Non occorre, a che vi sia acquisto, un vero contratto di compravendita ( o, permuta….), basta che vi sia uno scambio tra la res

( di illecita provenienza) e un’utilità ( che viene data a chi ha commesso il reato , a Caio, per intenderci subito ). Una utilità di qualsiasi genere: Caio dà come corrispettivo a Cornelia per avergli cucito i calzini un paio di calze di provenienza illecita e che Cornelia sa essere di provenienza illecita? Cornelia, che le accetta, si rende colpevole del reato di ricettazione.

Perché poi si possa dire che Caio si è intromesso tra Ribaldi, il ladro che vende, e Sempronio, che da lui acquista, basta che Caio abbia messo Ribaldi in contatto con Sempronio

Abbiamo già detto ( sia pure per inciso ) che poco importa che l’acquisto avvenga o no a titolo gratuito : se Caio regala a Cornelia un brillante da lui rubato e Cornelia accetta il dono, Cornelia ( naturalmente se sa della provenienza illecita) commette il reato di ricettazione.

Ovviamente non esclude il reato ( ma il legislatore ci tiene a chiarirlo nel terzo comma) il fatto che la persona ( da cui il denaro o le cose provengono) non sia imputabile o punibile ovvero manchi una condizione di procedibilità ( 83 ) ( per il delitto che è il presupposto della ricettazione.

II- L’aver agito il ricettatore “ al fine di procurare a sé o ad altri un profitto.

Cornelio che occulta la res rubata da Caio solo per fare a questi un favore, non commette il delitto di ricettazione.

A questo punto, va rilevata una incongruenza del legislatore : egli infatti esclude il reato di ricettazione, nel caso che chi “riceve”, “occulta” ecc. la res abbia concorso nel reato : sarebbe il caso di Cornelio, che istiga Caio a procurarsi quella certa collana di Sempronia, promettendogli il suo aiuto nel trovare, di tale collana, un acquirente.

La cosa a tutta prima sembra logica, ma invece la sua incongruenza appare subito, solo che si rifletta che ( escludendo il concorso tra truffa e ricettazione) Cornelio, per aver istigato a rubare la collana e per aver acquistata la collana, rischia al massimo solo tre anni ( v. art. 640), mentre se si fosse limitato ad acquistare la collana avrebbe rischiato otto anni

2 - Reato di riciclaggio.

E’ previsto dall’articolo 648bis, che nel suo primo comma recita: “Fuori dai casi di concorso nel reato, chiunque sostituisce o trasferisce denaro o beni o altre utilità provenienti da delitto non colposo, ovvero compie in relazione ad essi altre operazioni,

in modo da ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa é punito (…)”.

Di solito i fatti previsti dall’art. 648bis cadranno nella previsione del reato di ricettazione e allora a chi li ha commessi si applicheranno solo le pene previste da questo reato. Ma vi possono essere dei casi in cui mancano gli estremi per applicare il reato di ricettazione ( ad esempio, manca la prova che il soggetto sapesse della provenienza illecita della res , al momento di riceverla e quindi manca la prova che l’abbia ricevuta al fine di occultarla). Anche in tal caso la legge gli impedisce di far in modo da nascondere la provenienza illecita della res.

Perché il legislatore vuole impedire ciò? Ovvio, perché impedire tale identificazione significa anche e soprattutto impedire l’identificazione dell’autore della attività delittuosa.

Detto questo, due esempi di riciclaggio.

Il primo, tratto da un caso deciso da Cass. 25.10.2004, S., Diritto penale e processo, 2005,4, 475 ( con nota di Bartoli ), riguarda la sostituzione della targa di un autoveicolo di provenienza illecita.

Il secondo, tratto da una sentenza del Tribunale di Milano, ( Sentenza 14.11.1989, Fortuny), riguarda un caso di trasporto di banconote, provenienti da sequestri di persone, fuori dal territorio nazionale, per depositarle in conti correnti esteri intestati a società straniere.

Come si vede l’operazione di riciclaggio, alcune volte incide sulla res, comportando la sua modificazione, totale o parziale ( caso di modifica della targa), altre volte, no.

3 - Reato di impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita

E’ previsto dall’art. 648ter, che recita nel suo primo comma:

“Chiunque, fuori dei casi di concorso nel reato e dei casi previsti dagli articoli 648 e 648bis, impiega in attività economiche o finanziarie denaro, beni o utilità provenienti da delitto, è punito ( ..)”.

Anche nel caso del reato di “Impiego di denaro ecc”, ben raramente non ricorreranno gli estremi per applicare il reato di ricettazione ( o il reato di cui all’art. 648bis).

Però ben può accadere il caso che una persona si sia accorta della provenienza illecita di una res, non quando l’ha ricevuta ( caso in cui evidentemente l‘ha ricevuta per utilizzarla in proprio o almeno per occultarla), ma in un secondo tempo. Anche in tal caso il legislatore le fa divieto di utilizzarla; ma questo è un divieto limitato in ben precisi confini, nel senso che il bene ricevuto non potrà essere impiegato “in attività economiche o finanziarie), ma ben potrà in altro modo essere impiegato : ad esempio, nulla impedirà a Sempronio, che ha ricevuto in buona fede un’auto rubata, di usarla per farvi un viaggetto.

Insomma quel che il legislatore vuole impedire è solo che il denaro sporco venga a fare concorrenza a quello pulito nelle attività economiche.

4 -Reato di autoriciclaggio

E’ previsto dall’articolo 648 ter che, nel suo primo comma, recita: “Si applica la pena della reclusione da due a otto anni (….) a chiunque avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o

speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa”.

Il delitto di autoriciclaggio si differenzia da quello di riciclaggio, contemplato dall’art. 648 ter, per tre motivi:

I – Perché ha come suo elemento costitutivo, un elemento non previsto nell’articolo 648 ter : l’essere l’autore, del riciclo dei beni “sporchi” in quanto provenienti da un reato, la stessa persona che ha commesso questo reato ( il che non è irragionevole, come abbiamo detto criticando la norma sulla ricettazione, che esclude questa quando la ricezione del denaro sporco avviene a opera dell’autore del fatto, da cui tale denaro proviene, però senza dubbio contrasta con principi ritenuti sacri e inviolabili fino …..all’intervento della normativa sul riciclaggio).

II - Per l’aumento delle attività che sono tutelate contro la concorrenza del “denaro sporco” – attività che, non sono più solo quelle economiche e finanziarie, ma anche quelle imprenditoriali e speculative.

III- Perché richiede per la sua esistenza un elemento, che l’art. 648ter non richiede, e cioè che l’impiego del “denaro sporco” avvenga “in modo da ostacolare concretamente l’identificazione della sua provenienza delittuosa”.

5 - Danneggiamento

Cosa distingue il danneggiamento da quei reati, come il furto, che privando una persona di un bene, inevitabilmente la danneggiano ? Lo distingue il fatto che, mentre Caio, autore di un reato di furto, priva

Cornelio, il derubato, di una res per poter poi essere lui a utilizzarla ( sia pure vendendola), Sempronio, autore di un reato di danneggiamento, priva il danneggiato di una res, solo per impedire a questi di utilizzarla.

Ciò rende di solito meno forte la pulsione a danneggiare rispetto alla pulsione a rubare; cosa che può spiegare perché la repressione del danneggiamento sia meno severa di quella attuata in molti altri reati contro il patrimonio. Ciò non significa che chi danneggia, agisca necessariamente solo per cattiveria o odio contro il danneggiato. E infatti non è detto che egli non ricavi un utile dalla impossibilità, in cui ha messo il danneggiato, di usare di una data cosa ( si pensi a Caio, che ammazza la puledra di Sempronio, per impedire a questi di contendergli il premio in una corsa di cavalli).

Il legislatore con buon senso non punisce qualsiasi danneggiamento della cosa altrui, ma nell’art. 635, dopo averci detto ( facendo con una certa sovrabbondanza un elenco di ipotesi) quando vi è, ai fini penali, un danneggiamento ( 84 ) limita la punibilità di questo solo ad alcune ipotesi. Volendo, sempre in sintesi, individuare i motivi che spingono il legislatore in tali ipotesi alla punizione, diremo che tali motivi possono essere individuati nei seguenti : la particolare aggressività del soggetto danneggiante ( com’è ad esempio nel caso del danneggiamento accompagnato da violenza o minaccia – vedi, primo comma art. 635 ); il pericolo di turbamento dell’ordine pubblico ( com’è ad esempio, nel caso del danneggiamento in occasione di manifestazioni svolgentisi in luogo pubblico o aperto al pubblico – vedi sempre il comma uno -, com’è ancora nel caso del danneggiamento al fine di impedire lo svolgimento di manifestazioni sportive – vedi n. 4 del comma due); la gravità del danno

(com’è ad esempio, nel caso del danneggiamento di edifici pubblici, e ancora nel caso del danneggiamento a opere destinate all’irrigazione - vedi sempre il capoverso ).

Lo studioso vedrà meglio leggendosi l’art. 635 .

Note a Cap. IV del TIT. V ( IL REATO DI FURTO) E SEGUENTI FINO A “DANNEGGIAMENTO” COMPRESO

( 49 ) Nei “Lavori preparatori del Codice” ( Lavori Prep. , p 734 ) si riconosce “ che la proprietà tutelata dal Codice penale non deve essere intesa nei limiti fissati dal diritto privato, perché in essa sono compresi ogni altro diritto reale, il possesso di fatto separato dalla proprietà, ed anche, in alcuni casi, i diritti di obbligazione, ossia il complesso di quei diritti che formano nel linguaggio tecnico giuridico, il patrimonio”.

In sostanziale conformità al pensiero che ha ispirato il Codice, dalla maggioranza dei giuristi si ritiene che oggetto specifico di tutela penale del furto sia “l’interesse pubblico all’inviolabilità dei beni patrimoniali e alla sicurezza del possesso, inteso in senso lato, delle cose mobili, contro l’illegittimo spossessamento ( ….) a prescindere che tale possesso abbia o meno un’origine lecita” (in tal senso, Manzini, Trattato di diritto penale, IX 17. ed. 1987, p.17; Pedrazzi, Inganno ed errore nei delitti contro il patrimonio, 31; De Marsico, Delitti contro il patrimonio, ed. 1951, p.26 ).

( 50 ) Contiene una giusta intuizione l’affermazione del Marinucci (Considerazioni sul delitto di furto, 537 ) che l’interesse della collettività a tutelare il possesso, anche se abbia fonte illegittima, risiede nell’interesse “ a mantenere le condizioni per una corretta distribuzione dei beni fra i membri della collettività”

( 51) Tra le altre “energie”, diverse da quella elettrica, rientrano ad esempio, l’energia termica e l’energia ricavata dai gas, purché possano essere oggetto di appropriazione ( v. Antolisei, Manuale di diritto penale, Parte speciale, Vol. 1, p.282; Lanzi, Furto, Enciclopedia giuridica Treccani. XIV, p.2).

Discusso è invece se costituisca furto l’attaccamento abusivo a reti telefoniche ( sul punto, v. Cass. 17.9,2001 Seccia, Guida al diritto, 2001 n. 44, 92 )

( 52 ) Nonostante la presenza, nell’ambito della giurisprudenza sul furto, di una tendenza a ricondurre nell’area del penalmente irrilevante, fatti di scarsa incidenza economica. Del che si possono portare ad esempio: Cass. 9,4,2004, Tassone, Rivista penale, 2005, 623, CED, 228570 ( che esclude la punibilità della sottrazione di quantità irrilevanti di sabbia) ; Cass. 25.6.2008, Arletti, CED, 241551 ( che esclude il reato di furto nel caso di sottrazione di una fotocopia replicabile).

Però la giurisprudenza maggioritaria, parte dal presupposto che l’art. 624 tutela il possesso di un bene a prescindere dal suo valore economico ( v. per tutte, Cass. 16.10.2013, M., CED, 259527 ( che conferma la condanna per il furto di due lattine di birra del valore di 4 euro).

( 53 ) A questo punto val la pena di dare allo Studioso due avvertimenti.

Primo, nel valutare il valore della res, egli non deve fermarsi a considerare il valore che ha la res in sé e per sé : il valore di un pezzo di carta è tanto quanto il prezzo che chiede una cartoleria per venderlo, metti cinque centesimi, ma se su quel foglio la Banca d’Italia ha fatto stampare “ Il portatore di questo biglietto avrà diritto a mille euro”, il suo valore, non sarà più di 5 centesimi, ma di mille euro. Mutatis mutandis il discorso vale anche nel caso in cui Caio sottragga un foglio in cui è disegnata un’invenzione.

Secondo : per stabilire il valore della res oggetto di un furto, certe volte occorre far riferimento al soggetto attivo ( e questo avviene quando si deve valutare il “profitto” e quindi la capacità a delinquere commettendo altri reati contro il patrimonio), certe volte invece occorre far riferimento al soggetto passivo ( e questo avviene quando si deve valutare il danno subito dal derubato; e naturalmente i valori da attribuire alla res possono essere diversi nelle due ipotesi.

( 54 ) Poniamoci in un caso , il cui studio ci permetterà di comprendere ancora meglio l’importanza che ha, il movente di profitto, per stabilire la punibilità di un fatto come furto.

Romeo vede, tra le altre cose altrui, il ritratto di Giulietta, morta da anni ma di cui lui è ancora appassionatamente innamorato: lo vorrebbe comprare da chi lo ha ereditato, ma questi, anche lui per motivi sentimentali, assolutamente non vuole venderlo, quindi, lo sottrae. Romeo ha commesso un furto ? No, perché ha sottratto il ritratto, non per ricavarne un profitto economico, ma per motivi sentimentali. Diversa la soluzione se Romeo avesse sottratto il quadro per rivenderlo ( quindi per trarne un profitto economico ): in tal caso infatti la sottrazione del quadro avrebbe rivelato in lui quella capacità a delinquere, compiendo atti contro il patrimonio, che giustifica le pene previste dagli artt. 624 e ss.

( 55 ) I fatti ora accennati ( furto nel domicilio e furto con strappo ) sono, dal legislatore, ritenuti tanto gravi, da spingerlo a stabilire, non solo la procedibilità d’ufficio per essi, mentre invece come regola il furto è un reato procedibile a querela ( vedi comma terzo dell’art. 624 ), ma altresì ad escludere che una qualche circostanza attenuante possa consentire a un giudice troppo benevolo di applicare , per tali fatti, le pene previste per il furto semplice ( anzi, più precisamente, le pene previste per il furto semplice che goda di qualche attenuante). Ciò che il legislatore ottiene configurando i reati de quibus ( reati commessi nel domicilio e reati con strappo ) come reati ( non circostanziati, ma ) autonomi.

( 56 ) Dato che ingenera nel pubblico il dubbio che i comandi, dati da chi si presenta come un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio, in realtà non provengano né da un p.u. né da un incaricato di un p. s.

( 57 )Ritiene che il reato vada escluso quando l’uso della res non abbia comportato un suo spostamento apprezzabile , Cass. 22.4.1992, De Montis, MDP, 1992,10, 109.

NOTE A ESTORSIONE

( 58 ) Si è ritenuto che , perché la minaccia sia “idonea”, occorre: 1) un rapporto di proporzione tra il male minacciato e l’oggetto della costrizione ( Mantovani, Estorsione, Enciclopedia giuridica Treccani, p. 2 ); 2 ) anche se non grave, deve essere “seria”, cioè ragionevolmente credibile .

Si ritiene invece irrilevante che il male minacciato possa realmente concretizzarsi o che la persona minacciata sia stata, dalla minaccia, intimidita ( Conti, Estorsione, Enciclopedia del diritto,XV, 998; Mantovani Opera u. cit.,2.

Peraltro la giurisprudenza ha ritenuto che anche il ricatto affettivo possa integrare il reato di estorsione ( Cass. 12.7.2007, Capozzzo, CED 237805, Foro italiano,I 2008, II, 168, con nota di Di Fresco)

Pacifico che il male minacciato possa riguardare qualsiasi bene del soggetto passivo, patrimoniale e non patrimoniale ( e quindi, oltre all’incolumità fisica, anche l’onore e la reputazione ( Salvini, Estorsione e sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione, Novissimo Digesto, VI, 1001).

Ancora pacifico che non rilevino le modalità con cui la minaccia è fatta ( se è fatta direttamente o a mezzo intermediario o per posta, se è diretta o larvata…).

A proposito della minaccia “larvata” giustamente la Cassazione raccomanda al giudicante “di penetrare con acuto senso di esperienza il rivestimento esteriore delle forme per rendersi conto del proposito vero dell’agente” ( Cass. 30.01.2013, M.C., De Jure).

59) Gli Studiosi distinguono una violenza “propria”, che è quella diretta a vincere la resistenza della vittima con l’uso della forza fisica e una violenza “impropria”, che è quella diretta a vincere la resistenza con un mezzo insidioso ( ad esempio, usando narcotici, facendo ubriacare la vittima). ( Mantovani, Opera u.cit, 1 )

60) Nell’ambito del reato di estorsione esclude la possibilità di una violenza pura, ma ritiene che la violenza di cui all’art. 629 vada vista solo in ipotesi di una minaccia particolarmente seria e motivante, Marini (Estorsione, Digesto – discipline penalistiche, X, 1995,674 , 382) .

Aderendo sostanzialmente a tale tesi, il Mantovani colloca il delitto di estorsione tra quelli posti in essere con la necessaria cooperazione della vittima ( Mantovani (Estorsione, cit., 1).

( 61 ) Per distinguere la violenza, che dà luogo a una rapina da quella che d luogo a una estorsione, alcuni Studiosi ( Fiandaca-Musco,Diritto penale. Parte speciale,II,2,166) si basano sul seguente criterio : la prima, lascia al soggetto passivo un minimum di libertà di volere, la seconda, no.Noi ci riserviamo di dire sul punto la nostra opinione parlando della rapina. Ora ci limitiamo ad attirare l’attenzione dello studioso sul fatto che, quando la violenza (o minaccia) non mira all’acquisizione di un bene mobile, ci si trova sempre di fronte a una estorsione.

62) Il codice si limita a prevedere i casi in cui il soggetto passivo è indotto a fare od omettere qualche cosa, ma si tratta probabilmente solo di un lapsus e si deve ritenere che vi sia estorsione anche quando il soggetto passivo è costretto a un “tollerare”.

63) Pacifico che non rilevi che la minaccia sia “ingiusta ( Fiandaca- Musco, Opera u.cit., 160 ); quel che importa è che il “profitto” sia ingiusto : pertanto non costituisce reato di estorsione, il minacciare di dare lo sfratto che non si ha diritto di dare ( mentre, come vedremo, costituisce reato di estorsione, minacciare di dare uno sfratto, che si ha diritto di dare, se non viene pagata per evitarlo una somma esorbitante ).La Dottrina è unanime nel ritenere che il danno, mentre non è necessario che sia ingiusto, necessiti che abbia carattere patrimoniale ( V. Antolisei, Manuale di diritto penale Parte speciale,cit., I, 421). In considerazione della necessaria patrimonialità del danno , Cass. 29.01,1973, CED., 124228, Cassazione penale Massimario annotato, 1974,665 9) ha escluso il reato di estorsione in un caso in cui la vittima di un reato di sfruttamento della prostituzione era stata costretta a ritirare la denuncia fatta.Al contrario del danno, il profitto può essere anche di natura non patrimoniale ( Cass. 31.03.2008, Colucci, CED, 239 780, Cass. Pen. 2009,4, 1546) 64) Così come il profitto del soggetto attivo dell’estorsione può riguardare sia lui che un altro ( ad esempio, il figlio, un amico ), così il danno minacciato al soggetto passivo può riguardare sia lui che un altro : Sempronio viene minacciato che, se non farà così o colà, vedrà suo figlio ammazzato. Più precisamente, in questo seconda ipotesi, i minacciati saranno due : il minacciato direttamente ( nell’esempio, il figlio ) e quello minacciato indirettamente ( nell’esempio, il padre)Ciò però non significa che il minacciante dovrà rispondere di due reati di estorsione : risponderà del reato di estorsione solo per la minaccia fatta al padre ( dato che solo dal padre si era proposto di estorcere dei soldi ) e invece risponderà

solo del reato di minaccia ( art. 612) per quel che riguarda il figlio ( e a condizione che il figlio abbia avvertita la minaccia).Sul punto confronta Manzini, Trattato, cit. IX, 457), Marini ( Opera u. cit. 378 ).Si sostiene che soggetto passivo dell’estorsione possa essere anche una persona giuridica, ad esempio, una banca. Questo sarebbe il caso in cui i rapinatori minacciassero di morte gli impiegati di una banca, se la banca non pagasse tot. In realtà a noi pare che tale ricostruzione giuridica sia frutto di una semplificazione (anche accettabile se ciò servisse a semplificare il lavoro dei nostri giudici e delle nostre cancellerie). In realtà però soggetto passivo del reato, non dovrebbe considerarsi la persona giuridica (dato che la persona giuridica in quanto ente astratto non può risentire nessun turbamento psichico e morale da nessuna minaccia), ma i dirigenti della banca ( su cui incombe la responsabilità, con relativo stress, di decidere se sottomettersi o no alla minaccia).

65) In tal senso in Dottrina vedi, Antolisei ( Manuale. Parte speciale, I, cit., 422; Salvini (Opera u. cit.,p.1002). Coerentemente a tale dottrina, la giurisprudenza consolidata ritiene esistere il delitto di estorsione tutte le volte che la minaccia di esercitare o azionare un diritto sia volta, non ad assicurare l’esercizio o la tutela del diritto stesso, ma a raggiungere uno scopo diverso da quello tipico previsto dall’ordinamento ( Cass. 18.01.2013 n.10995, De Jure; vedi anche Cass 20.10.2011, n.43317, Corona, CED 251071 ,Cass. Pen. 2012,12,4092 ( è ingiusta la minaccia di pubblicare del materiale fotografico, quando la finalità perseguita dall’agente, non è quella tutelata dalle norme che renderebbero legittima la pubblicazione, bensì l’ottenimento di un vantaggio estraneo, quale l’ottenimento di una somma di denaro in cambio della non pubblicazione); Cass. 23.03.1982, Piromalli, CED,154920, Cass. Pen. 1984, 288 ( caso in cui un soggetto minacciava di presentare la denuncia per un reato per mettere a prezzo il suo silenzio).Anche l’approfittarsi del bisogno della controparte per chiedere un prezzo troppo alto può configurare il reato di estorsione , così ha ritenuto , Cass. 13.2..Bellini, CED,162617.

66) Salvo che nell’art. 833 C.C., il quale però giova alle tesi che andremo a sostenere.L’art. 833 recita: “ Il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri”.

67) Val la pena a questo punto di riportare, data l’autorevolezza dell’Autore e il seguito che ha avuto e continua ad avere (meritatamente!) il Suo pensiero, quanto dice in argomento l’Antolisei ( in, Manuale di diritto penale, Parte spec. Vol I, ediz. VII, p.314 ss. ) . Il pensiero dell’illustre Autore può sintetizzarsi in tre punti:

Primo punto: “ Un profitto non può mai considerarsi ingiusto quando abbia a suo fondamento, una pretesa comunque ( e perciò anche in modo indiretto) riconosciuta e tutelata dall’ordinamento giuridico. In conseguenza non si ha estorsione per difetto del requisito in parola allorché l’agente con violenza o minaccia costringa una persona a pagargli un suo credito liquido ed esigibile, come pure nel caso che, con gli stessi mezzi, ottenga l’adempimento di un’obbligazione naturale”.Quanto così detto, ci trova perfettamente consenzienti. E’ chiaro infatti che la capacità a delinquere rivelata da Caio, che con la minaccia chiede a Sempronio di dargli i diecimila euro a lui dovuti, è ben diversa (e minore ) di quella rivelata da Caio chiedendo con minaccia diecimila euro semplicemente….perché ne ha bisogno. Ed è logico e giusto rispondere con pene diverse a diverse capacità a delinquere.

Passiamo al secondo punto. In tale secondo punto l’illustre Autore viene a sostenere che: “ Per giudicare della ingiustizia” del profitto bisogna considerare “il rapporto esistente fra il mezzo coattivo e il vantaggio patrimoniale avuto di mira”.Qui l’illustre Autore non ci trova più consenzienti : è giusto misurare la giustizia del profitto facendo riferimento al diritto o no di ottenerlo, ma, sembra fuori di ogni nesso logico, misurare la giustizia del profitto facendo riferimento alla legalità dei mezzi usati per ottenerlo; tanto più quando si è riconosciuto poco prima, che tale illegalità non esclude per nulla la giustizia del diritto, il che significa che tali concetti, quello di “giustizia del profitto” e quello di legalità dei mezzi coattivi, sono tra di loro eterogenei e indifferenti l’uno all’altro.Passiamo al terzo punto. L’illustre Autore distingue come se fossero ipotesi diverse ( e in effetti, almeno in prima battuta come tali si presentano) il caso in cui il mezzo coattivo “è di per sé antigiuridico ( lesioni, percosse, limitazione della libertà personale, ecc.)” e il caso, in cui il mezzo coattivo di per sé non è antigiuridico ( “ come nel caso venga minacciata un’azione giudiziaria, una denuncia all’autorità, la comunicazione al Fisco di alcune notizie,ecc” ) ma se ne faccia “ un uso non conforme agli scopi per cui il mezzo medesimo è consentito dalla legge”, - e in entrambe le ipotesi adotta la stessa soluzione : in entrambe le ipotesi ritiene l’esistenza dell’estorsione.Qui di nuovo l’illustre Autore non ci trova consenzienti, ma non perché le conclusioni a cui giunge non siano giuste, ma perché non spiega perché alle stesse, identiche conclusioni giunge in due ipotesi , che si presentano a prima vista così diverse. Evidentemente ritenere che due fatti dalla gravità così apparentemente diversa, come il minacciare di lesioni eccetera” e come minacciare di dare lo sfratto eccetera”, hanno, posti sulla bilancia della giustizia, lo stesso peso, tanto che si può attribuire loro lo stesso nomen iuris ( di “estorsione”), ha senso solo se essi hanno un comune denominatore. Ora quale sia questo comune denominatore non si

comprende leggendo le pagine dell’Antolisei ( e ahimé non solo dell’Antolisei), e questa è la critica che ci permettiamo di fare all’illustre Autore.

( 68) Indubbiamente il reato d’usura è molto vicino al reato di estorsione. E merita qui di essere ricordato che, i più grandi filosofi dell’antichità, Platone e Aristotile, condannavano l’usura in quanto contrastava con la giustizia commutativa ( era un “bis vendere idem, vel vendere quod non est).

(69 ) Così come crea stress sofferenza nel debitore dell’usuraio il pensiero che questi potrebbe chiedergli subito la restituzione del debito.

NOTE A RAPINA

70- Se il reato avviene con le modalità di cui al primo comma, si parla di rapina propria, se avviene con le modalità di cui al secondo comma, si parla di rapina impropria.

71 – In prima battuta verrebbe spontaneo classificare il reato di rapina, come un reato complesso, diretto a tutelare il bene della libertà morale ( che è il bene tutelato dalle pene previste per il reato di violenza privata) e il bene della libera e sicura disponibilità del proprio patrimonio ( che è il bene tutelato dalle pene previste per il furto ). Ma, se così fosse, diverrebbe inspiegabile il fatto che le pene previste per la rapina superano e di non poco quelle date dalla somma delle pene previste per la violenza privata e il furto.Per spiegare la maggiore severità, rispetto a quella rappresentata dalla somma di tali pene, occorre quindi far entrare in gioco un terzo elemento, oltre a quello dato dallo scopo di tutela dei beni sopra menzionati, e tale terzo elemento è dato dallo scopo di tutelare “ la vita e la incolumità individuale” ( art. 575 e segg. ). Anzi bisogna riconoscere a tale scopo il valore maggiore. Ciò che spiega, tra l’altro, anche lo scarso rilievo dato dalla giurisprudenza all’entità della lesione subita dal patrimonio del rapinato.Fanno osservare che il concorso del reato di violenza privata e del reato di furto non basta a spiegare l’essenza dell’illecito costituito dalla rapina, dato che il legislatore ha ravvisato in questa un più intenso disvalore in termini di allarme collettivo e di

rottura della sicurezza sociale, come dimostra il pesante carico sanzionatorio per questa previsto, Fiandaca – Musco,Opera u. cit.,II,2,123.

72 - E ciò spiega perché la giurisprudenza, con giusta severità, ricomprenda nel concetto di condotta violenta ( bastante a trasformare il furto in rapina) anche una semplice spinta, uno strattone, uno schiaffo, anche il semplice fatto di mettere le mani addosso al derubato ( Cass. 17- 6 1983, Tenerelli, CED, 16063, La giustizia penale, 1984,II, 357). Basta infatti pochissimo per dare esca all’escalation di violenza, di cui stiamo parlando.

73- Non sempre è facile individuare la persona offesa dal reato di rapina.Si pensi al caso in cui chi ha subito la violenza ( il cliente o l’impiegato della banca rapinata) non abbia subito nessuna lesione del suo patrimonio ( i rapinatori si sono limitati a costringerlo a stendersi per terra), nonostante ciò egli può essere considerato soggetto passivo di un reato di rapina ? Noi riteniamo di no, e che egli debba essere considerato come soggetto passivo solo di un reato di violenza privata ( ancorché sia ben vero che il rischio alla incolumità personale che corre normalmente chi è vittima di una violenza privata sia inferiore a quello che corre chi è coinvolto in una rapina). Ma riconosciamo che la cosa è discutibile. Sul punto vedi, Brunelli (Rapina, Digesto discipline penalistiche, XI , 19).

74 – Mettiamoci nel caso di Caio, che, non solo abbia sottratta una res a Sempronio, ma l’abbia sottratta con violenza, quindi abbia commessa una rapine, e poi, datosi alla fuga per liberarsi dall’inseguimento, di nuovo usi violenza, ebbene, in tal caso, Caio, dovrà rispondere di due reati di rapina o di uno solo ? Giustamente si risponde, che dovrà rispondere di un solo reato di rapina, dato che presupposto della rapina impropria è che la sottrazione della res sia avvenuta pacificamente. In tal senso, Zagrebelsky, (Rapina. Diritto vigente.Novissimo digesto, XIV, 776 ).

75 – E’ pacifico che la violenza non deve necessariamente essere usata contro il derubato, ben potendo rivolgersi contro terze persone, che gli frappongano un ostacolo ( Cass. 09.04.2009 n. 300127, S. , De Jure ).Correlativamente la violenza/minaccia non deve necessariamente provenire dal ladro , ma può provenire anche da un terzo ( Caio scappa con la refurtiva senza usare la minima violenza, agguantato da un inseguitore, interviene un terzo che, per liberarlo, usa violenza ): in un tal caso anche il ladro ( che si è astenuto da ogni violenza deve rispondere di rapina ( in concorso con il terzo ) ? E’ chiaro che no. Ma se vi fosse stato un previo accordo tra il ladro e il terzo per commettere il furto ? In un tal caso, Manzini ( Trattato, cit., IX, 422 ) ritiene, che anche il ladro, che non ha usata violenza debba rispondere per rapina.

76 – Ma quando la violenza/minaccia può dirsi esercitata “immediatamente”?Secondo alcuni Studiosi, per stabilirlo, occorre applicare i criteri adottati per stabilire quando c’è la flagranza o la quasi-flagranza di un reato ( in tal senso, Cass. 16.10.2008, A. , riportata in Cass. Pen. 2010, 231). Ma in senso critico sulla applicazione di criteri, che elaborati per il processo penale, possono portare a soluzioni non giuste nel diritto sostanziale, tra i molti, anche, Mantovani (Rapina, Enciclopedia giuridica Treccani, XXV, 5 ).

NOTE A APPROPRIAZIONE

77) Secondo la dottrina maggioritaria, la locuzione normativa “si appropria”, deve interpretarsi, non nel senso che l’agente fa di sua proprietà la res, ma nel senso , che si comporta verso la stessa come se fosse il proprietario ( Pisapia (Appropriazione indebita, Novissimo digesto, I, 799), ponendo in essere atti assolutamente incompatibili con i diritti del proprietario ( Antolisei, Manuale, cit., I ,352 ).

(78) La Corte di Cassazione ha ritenuto che non rilevi, che il soggetto passivo, sia o no, proprietario del bene oggetto della appropriazione ( Cass. 01.07.2009, DIM, Leggi d’Italia ).Secondo la Corte di Cassazione ( Cass. 9.8.2007, V. e altri, Leggi d’Italia) possono farsi rientrare nella nozione di possesso ( ai fini dell’applicazione dell’articolo 646) i più vari casi di detenzione, purché si tratti sempre di detenzione nomine proprio e non in nomine alieno ( insomma, se il portabagagli si appropria della valigia che sta trasportando, non c’è il reato di appropriazione, ma quello di furto ).

79) Ma ritengono che al comportamento materiale di appropriazione debba associarsi anche un ulteriore requisito psicologico, che consiste nella volontà di tenere la cosa come propria, Nuvolone (Il possesso sprangato e l’art. 646, Rivista italiana diritto e procedura, 1948, 146), Pagliaro (Appropriazione indebita, Discipline penalistiche, I, 226 ), Pedrazzi (Appropriazione indebita, Enciclopedia del Diritto, II, 233 ).In giurisprudenza ritengono che l’esistenza del reato di appropriazione richieda la intenzione di convertire il possesso in proprietà : Cass. 27.05.1981, Gianpaoli , Cass. Penale, 1982,173; Cass. 2.10.2014, P.M., D.G. , CED 260473.

80) Ma ritiene che l’uso indebito della res possa dar luogo solo a un illecito civile, stando la mancanza di una norma analoga a quella dell’art. 626 ( Petrocelli, L’appropriazione indebita, 377 ). Si osserva anche che, diversamente opinando, si violerebbe il principio di proporzione giuridica, in quanto un fatto, non più grave di

un furto d’uso, verrebbe ad essere punito con la ben più severa pena dell’art. 646 ( Mantovani, Diritto penale . Parte speciale, II, 119). Altri Autori ritengono il reato di appropriazione solo quando l’uso arbitrario della res ne abbia determinto un deprezzamento considerevole ( in tal senso, Antolisei, Manuale cit. Parte speciale, I , 353 ).In giurisprudenza ritiene invece che l’uso arbitrario della res, vada equiparato all’appropriazione indebita, Cass. 9.7.1992, Boyer, in, Cass. Pen. 1993, 1985.

81) Il Nuvolone ( Il possesso nel diritto penale, 1942, 115) rileva che, essendo presupposto del reato il possesso della res, che crea una apparentia domini, a differenza del furto, , l’atto di appropriazione appare ai consociati come la continuazione dello stato preesistente e non suscita allarme sociale

NOTE A Ricettazione

82) Quindi sembrerebbe che non si possa considerare ricettazione, l’acquisto di una res proveniente da un reato contravvenzionale o da un illecito amministrativo.Ma non manca chi sostiene, che, il riferirsi che fa il legislatore solo ai delitti, sia dovuto solo a un lapsus ( in tal senso, Pecorella, ( Ricettazione, Novissimo Digesto,XV, 936 ).

83) Si pensi al caso in cui il ladro sia figlio del derubato ( art. 649 ).

NOTE a DANNEGGIAMENTO

84) Ma noi, volendo fare, al contrario del legislatore, opera di sintesi, diciamo che vi è danneggiamento quando una res utile per il suo possessore, è privata, in tutto o in parte, della utilità che al suo possessore dava.

Cap. X : I reati di “Falsità in atti” e di “Falsità personale”

1 – I principi comuni a tutti i reati previsti negli artt. 476 – 498

Primo principio – Il legislatore non punisce tutti i falsi.

Certo minacciando di pena chi dice il falso – qualunque falso ( anche quello di chi vuol togliersi alcuni di quegli anni, che fan torto alla giovinezza, che si sente ancora addosso – il Legislatore, con ciò spingendo tutte le persone a dire il vero per sfuggire alla pena da lui minacciata, renderebbe più vivibile questo mondo. Però, moltiplicando i reati ( da accertare e da punire), costringerebbe lo Stato a moltiplicare anche i suoi funzionari ( i suoi giudici, i suoi cancellieri…), insomma gli addosserebbe un peso, che nessun Stato può sopportare.

Ecco perché il Legislatore seleziona i falsi da punire. Li seleziona con che criteri ? Nei Capi III e IV, artt. 476 e ss. – e a tali soli capi ci riferiamo per attenerci il più possibile alla materia, che abbiamo deciso di approfondire in questa sede - li seleziona in base a due criteri : quello dell’importanza del atto ( falsificato ) e quello dell’efficacia decettoria del falso.

Primo criterio ( con cui il legislatore seleziona gli atti la cui alterazione o falsificazione ritiene di punire) : l’importanza dell’atto. Spesso tale importanza viene, dal Legislatore, ricavata dall’oggetto del falso : questo è il caso, ad esempio, del reato previsto dall’art. 495, che punisce la falsificazione che uno faccia della sua identità. Ma, ancor più spesso , l’importanza dell’atto viene dal Legislatore ricavata, dalla “forma” dell’atto ( orale, scritta, per atto pubblico…) adottata da chi ne è autore, più precisamente dalle cautele da lui adottate per impedire, che il contenuto delle dichiarazioni, nell’atto contenute, vengano a subire in futuro alterazioni o travisamenti. Non deve destare quindi meraviglia il fatto che il legislatore nel capo terzo decida di occuparsi solo delle “falsità in atti”, per “atti” egli intendendo, secondo una comunis opinio, gli atti documentati da uno scritto. A tale decisione evidentemente condotto dalla considerazione che, se chi ha fatto l’atto gli ha dato forma scritta – quindi una forma destinata a durare nel tempo e che meglio sfugge a quelle contestazioni a cui invece si prestano gli atti espressi in forma orale - ciò ha fatto perché era dell’opinione che l’atto fosse di particolare valore – opinione ( dell’autore dell’atto ) a cui il legislatore ha ritenuto saggio conformarsi.

E saggia e valida effettivamente lo era e lo é, la decisione del legislatore e la considerazione su cui era basata, e valida e saggia, si

badi, non solo nel caso che l’atto sia stato formato da chi legittimamente poteva formarlo, ma, mutatis mutandis, anche nel caso in cui sia stata formata da un falsario, che abbia voluto dare al suo falso la forma scritta. E infatti pure il falsario, che dà al suo atto ( falso) la forma scritta, fa ciò perché ritiene, che, il falso da lui fatto, riguardi un atto di particolare valore.

Secondo criterio ( con cui il legislatore seleziona i falsi da punire ): la loro capacità decettoria

E’ in base a tale criterio che il legislatore non punisce il falso grossolano, cioé il falso che non sarebbe in grado di indurre in errore nessuno dei suoi potenziali destinatari (si pensi, a una scrittura che si pretenda formata da un italiano, e che invece contiene degli errori, che denunciano la sua redazione da mano straniera). Questa interpretazione ( pacifica ), del resto, non è che l’applicazione del postulato dell’art. 49 co 2 sul reato impossibile. Come tale è ovvio che non possa portare ad assolvere Caio, imputato di falso, il solo fatto che Sempronio, che dal falso doveva essere irretito, dal falso si sa salvato. Insomma i reati di falso sono reati di pericolo per cui diventa irrilevante, che il pericolo temuto, fortunatamente non si sia attuato.

Domanda : costituisce reato ( di falso ) la falsificazione di un atto nullo? La risposta richiede dei “distinguo”. Escluderà il reato una nullità talmente evidente da escludere la necessità di un accertamento giudiziario : ad esempio, la nullità del contratto in cui Sparafucile si obbliga con Rigoletto ad uccidere il duca di Mantova. Ma noi riteniamo, discostandoci da una diffusa opinione contraria, che al di fuori di tale caso, anche l’atto nullo vada punito. Ma si dirà : l’atto nullo non può produrre effetti giuridici, quindi non può ledere nessuno. Non è così. Prima di tutto, perché non è escluso che anche un atto nullo, sia pure a causa di un errore giudiziario, possa produrre effetti giuridici ( e non si dimentichi che quelli di falso sono reati di pericolo ); in secondo luogo, perché l’evento dannoso, che il legislatore vuole evitare punendo il falso, non consiste nel danno subito dal decettato in seguito all’esecuzione dell’atto (falsificato), ma nell’indebolirsi dell’affidamento che il pubblico porta negli atti giuridici, nel constatare la possibilità e la frequenza della loro falsificazione . E tale indebolimento si verifica anche nel caso dell’atto nullo ( e tanto più forte se tale atto non viene punito ).

Altra domanda: costituisce reato formare un atto che , sì, è falso

( perché, chi ne appare autore, in realtà non lo è), ma che dichiara il vero

( Caio falsifica un rogito, in cui si dice ch’egli ha venduto A per il prezzo B, ed effettivamente così è : egli effettivamente ha venduto A per il prezzo B ) ? Noi riteniamo di sì. Infatti se non si punisse chi costruisce una falsa prova per dimostrare un fatto vero, si aumenterebbero i casi in cui una persona in buona fede , ma vittima di un errore, costruisce un falso per far credere come esistente un fatto, che invece non esiste: chi falsifica un atto per provare un fatto, solo perché lo ritiene vero, si sostituisce al giudice, cioè alla persona ritenuta dal legislatore la più capace ad accertare il vero, così creando un inammissibile pericolo che il giudice, nelle acque intorbidate dal falso, il vero non possa cogliere.

Secondo principio ( comune a tutti i reati di falso) : il falso per essere punito, ai sensi degli artt. 476 e ss., deve riguardare una dichiarazione di scienza e non un parere o una valutazione .

Infatti il legislatore, che punisce il notaio Giobatta, se fa una dichiarazione di scienza falsa ( metti, dichiarando che “il cavalier Bianchi ha acquista la villa Ada da….”) , non spinge la sua severità fino al punto di punire ( con le forti pene previste dagli artt. 476 e segg.) il geometra Verdi, che dà un parere falso ( metti per compiacere lo stesso cavalier Bianchi , dichiarando : “io geometra tal dei tali, visitata la Villa A (85), che il commendator Rossi vorrebbe acquistare, dichiaro che il suo valore è cento”, questo mentre sa bene che più di cinquanta la villa non vale ).

Perché questo ? Perché il pericolo di un falso parere non ha sul mondo del commercio e degli affari quei nefasti effetti, che ha il pericolo di una falsa dichiarazione di scienza, e questo, perché il dubbio sul fatto che il cavalier Bianchi, per seguire l’esempio prima introdotto, sia effettivamente proprietario della villa Ada ( avendola effettivamente acquistata, come sembrerebbe risultare dal rogito del notaio Giobatta), dubbio che arresta la mano del commendator Rossi nel sottoscrivere l’atto di acquisto di tale villa, è per lui (idest, per il commendator R, ) difficilissimo da superare con i soli mezzi di indagine a disposizione di un privato , mentre è per lui facile da

superare il dubbio, che possa nascergli sulla verità del parere espressogli dal geometra Sempronio, bastando a ciò la nomina di un professionista di sua fiducia, a che accerti, di tale parere, la verità . Ecco perché il legislatore, che vuole che il traffico degli affari non si arresti e che la moneta circoli, mentre non sente la necessità di garantire la verità di un parere, minacciando di pena chi potrebbe darlo falso, sente la necessità di garantire la verità di una dichiarazione di scienza, minacciando di pena chi ( nell’esempio, il notaio Giobatta ) potrebbe renderla falsa ( con ciò stesso , il legislatore, dando, al commendator Rossi, di cui all’esempio, la garanzia che la dichiarazione è vera e che quindi egli, idest il commendator R. , può con tranquillità comprare l’agognata villa).

Terzo principio: l’atto falso, per essere punito, deve essere “speso”, cioè volontariamente portato dal suo autore a conoscenza di altri e questo al fine di trarli in inganno.

Se il ragionier Parodi fa uno degli atti falsi, a cui si riferiscono i capi III e IV, ma poi se lo tiene nel cassetto ( o si limita a mostrarlo solo a persona amica, metti per averne consiglio se utilizzarlo o no ), non esiste nessuno dei reati previsti nei capi III e IV in discorso.

Si badi, però, che quanto ora detto non sempre può essere vero per tutti i reati di falso e con ciò ci riferiamo in particolare ai reati previsti nei capi I e II ( artt.453 e ss. ).

2- Commento ai principali reati di “Falsità in atti”.

L’articolo 476 ( sotto la rubrica”Falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici” ) recita:

Il pubblico ufficiale che, nell’esercizio delle sue funzioni, forma in tutto o in parte un atto falso o altera un atto vero, è punito con la reclusione da uno a sei anni.

Se la falsità concerne un atto o parte di un atto, che faccia fede fino a querela di falso, la reclusione è da tre a dieci anni”.

Elementi costitutivi del reato in oggetto ed esplicitati dalla norma quindi sono:

1) La formazione in tutto o in parte di un atto falso o l’alterazione di un atto vero.

2) L’essere , l’autore dell’atto, un pubblico ufficiale.

3) L’avere, il pubblico ufficiale, commesso il falso nell’esercizio delle sue funzioni.

Tanto premesso passiamo al vero e proprio commento dell’articolo. Abbiamo già detto, nel paragrafo precedente, alcune volte esplicitamente altre implicitamente ma speriamo sempre chiaramente, quali siano i requisiti necessari a che esista un “atto” falso, quando il falso non sia punibile, come non rilevi in subiecta materia l’esistenza, nell’autore del falso, di un l’animus decipiendi.

Il secondo elemento, oltre a quello già detto ( e ovvio ) della formazione di un atto falso, secondo elemento alla cui esistenza è subordinata quella del reato punito dall’art. 476, è dato dall’essere, l’autore del falso, un pubblico ufficiale.

Elemento questo che dà la ragione, non della punizione del falso, ma della sua punizione con pene più severe rispetto a quelle previste dall’art. 482 ( che riguarda, come poi vedremo meglio, il falso commesso da un privato o anche da un pubblico ufficiale, ma non nell’esercizio delle sue funzioni). ( 86)

La ragione di questa maggiore severità va vista, in linea con la ratio delle aggravanti di cui al numero 9 dell’art 61, nel vulnus che il falso commesso dal p.u. arreca, non solo all’affidabilità degli atti pubblici , ma anche al prestigio dello Stato. Sul punto ci riserviamo di tornare parlando dell’articolo 482.

Il terzo elemento, che deve esistere, a che il falso sia punito come “falso in atto pubblico” , vuole, per sussistere, che l’atto sia o appaia formato da un pubblico ufficiale nello “esercizio delle sue funzioni” - o meglio, sia formato “spendendo un titolo ( ad esempio, il titolo di “ giudice”, “prefetto” “intendente di finanza”) spettante a chi esercita una pubblica funzione ; e questo perché solo l’atto, che è o che “appare” compiuto nell’esercizio di una pubblica funzione, se dice il falso o se la sua apparenza di provenire da un pubblico ufficiale è falsa,

ha il nefasto effetto - quando, la falsità che lo vizia, viene disvelata - di diminuire l’affidamento che il pubblico ripone, in quel che un atto pubblico dice o nel fatto che, la apparenza, che un atto ha di provenire da un pubblico ufficiale, alla verità, corrisponda .

Ma perché il reato sia punibile come falso in atto pubblico, basta che il suo autore (apparente o reale ), abbia commesso o appaia aver commesso il falso, nell’esercizio di pubbliche funzioni o occorre anche che abbia commesso o appaia aver commesso il falso, nell’esercizio di quelle pubbliche funzioni, che sono o appaiono di sua competenza (87 )? Basta che abbia compiuto il falso nell’esercizio di pubbliche

funzioni. (88)

Lasciando per ora aperta la questione, che cercheremo di risolvere parlando dell’art. 482, di quando si giustifichi la punizione del reo ( di falso) con le pene dell’art. 482 e quando si giustifichi la sua punizione con le pene dell’art 476 ( pene aggravate rispetto a quelle dell’art. 482), cerchiamo di dare un esempio di falso in atto pubblico: tale esempio potrebbe essere questo: il sindaco di Genova ha scritto : “ Sentito il parere del vicesindaco dispongo ecc.ecc.”, e il vicesindaco, che si accorge di aver dato un parere sbagliato, furtivamente cancella le parole “Sentito il parere del vicesindaco”, così compiendo un falso per “alterazione” dell’atto vero.( 89)

A questo punto, avendo esaurito quel che ritenevamo di dire a commento del primo comma dell’articolo 476, passiamo al commento del suo secondo comma, che, configura una aggravante per il caso che “ la falsità concerna un atto o parte di un atto, che faccia fede fino a querela di falso”

Eliminiamo subito una possibile fonte di equivoco : così come l’atto pubblico, di cui parla il primo comma dell’art. 476 del codice penale, non deve far pensare all’atto pubblico di cui parla l’art. 2699 del codice civile ( questo è un atto destinato ad “attribuire pubblica fede” alle dichiarazioni in esso contenute, quello è semplicemente un atto compiuto nell’esercizio di pubbliche funzioni ), così la “querela di falso” di cui si parla sempre nell’art. 2699 e ss. del codice civile e, sulla sua scia, nel secondo comma dell’arll’art. 476, non deve far pensare a una denuncia penale di falso ( se non altro perché il sospetto autore del falso, potrebbe essere morto da decine di anni) ( 90 )

La querela di falso è semplicemente una particolare procedura prevista ( non nel codice penale, ma ) nel codice del processo civile ( negli artt. 221 e ss) e destinata ad accertare, con le maggiori garanzie che dà un giudice nominato ad hoc e che è collegiale, la falsità o meno di un documento, per poi, in caso di sua accertata falsità, avvisare, della sentenza che l’ha dichiarata, il pubblico ( 91 ) ed evirare di ogni vis decettiva il documento, come se più non esistesse ( 92 )

Per noi penalisti tutto ciò rileva ed ha una qualche importanza, solo perché dimostra la cura che il legislatore pone al fine di eliminare i dubbi, che nel pubblico possano nascere, sulla fedeltà e veridicità di certi atti ( da lui ritenuti di particolare importanza ), che sono appunto quegli stessi per cui egli, a suo insindacabile giudizio, prevede, meglio, impone , la querela di falso.

E questo perché la stessa finalità di garantire al massimo l’affidabilità di tali atti, ha la maggior pena prevista dal secondo comma art. 476, per chi li falsifica. In altre parole l’istituto della querela di falso e l’art. 476 concorrono insieme, anche se percorrendo strade diverse, al raggiungimento di uno stesso fine: alimentare la fiducia del pubblico in certi atti : appunto gli atti che il codice civile, a suo insindacabile giudizio, ritiene veri fino a querela di falso.

Facendo ora….il salto della quaglia, passiamo ora a parlare dell’art.479, il quale ( sotto la rubrica “Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici” ) recita:

“Il pubblico ufficiale che, ricevendo o formando un atto nell’esercizio delle sue funzioni, attesta falsamente che un fatto è stato da lui compiuto o è avvenuto alla sua presenza o attesta come da lui ricevute dichiarazioni a lui non rese, ovvero omette o altera dichiarazioni da lui ricevute o comunque attesta falsamente fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità soggiace alle pene stabilite nell’art. 476”.

Nell’articolo in esame il legislatore dimostra di voler coltivare una distinzione, di cui farà largo uso anche in altri articoli ( 93 ), ma che in verità serve solo….a ingarbugliare ancor più la matassa, che noi giuristi dobbiamo poi sbrogliare, e con ciò ci riferiamo alla distinzione tra falso ideologico e falso materiale.

Quando vi è falso ideologico e quando, falso materiale? Vi è falso ideologico quando chi appare autore di una dichiarazione è veramente

l’autore di tale dichiarazione, il cui contenuto però è falso : nel documento è scritto “ Io, notaio Parodi, attesto che il cavalier Rossi mi dichiara di voler vendere ecc”, ed è perfettamente vero che il notaio Giobatta è colui che sta attestando che il cavalier Giobatta ha dichiarato che ecc. ecc., ma non è per nulla vero che il cavalier Giobatta gli abbia dichiarato di voler vendere ecc.ecc.

C’è invece falsità materiale quando tutto lo scritto in cui si legge “ Io notaio Parodi attesto ecc.” è di pugno, non del notaio Parodi, ma, metti, del commendator Bianchi.

Dicevamo che la distinzione, a cui tanto sembra tenere il legislatore ( col plauso di numerosa Dottrina ), è inutile; e infatti, chi potrebbe dubitare che sia il primo che il secondo documento conducono, chi li legge, all’identica conlusione, falsa e dannosa per il povero cavalier Giobatta, e cioè ch’egli abbia voluto vendere ecc. ecc. ?

A questo punto passiamo a fare un rapido excursus sui reati di cui agli artt. 477, 478, 479

L’art. 477 ( sotto la rubrica “ Falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in certificati o autorizzazioni amministrative”) recita:

“Il pubblico ufficiale che, nell’esercizio delle sue funzioni, contraffà o altera certificati o autorizzazioni amministrative, ovvero, mediante contraffazione o alterazione, fa apparire adempiute le condizioni richieste per la loro validità, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”.

Caratteristica dei certificati e delle autorizzazioni, è che essi si basano su dichiarazioni di scienza e/o di volontà emesse precedentemente da altri pubblici ufficiali,( 94 ) cosa per cui la loro eventuale falsità può essere facilmente rilevata facendo ricorso agli originali relativi a tali dichiarazioni di volontà o di scienza. Ad esempio, per scoprire la eventuale falsità di un certificato di nascita, basta leggere l’originale dell’atto di nascita. Questa facilità, nello scoprire eventuali falsi nei certificati e nelle autorizzazioni, riduce, di questi falsi, la pericolosità e giustifica agli occhi del legislatore una loro meno severa punizione

( rispetto a quella riservata al falso degli atti originali ). ( 95 )

Passiamo ora all’esame dell’articolo 478.

L’articolo 478 così recita ( sotto la rubrica “Falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in copie autentiche di atti pubblici o privati e in attestati del contenuto di atti” ) :

“ Il pubblico ufficiale che, nell’esercizio delle sue funzioni, supponendo esistente un atto pubblico o privato, ne simula una copia e la rilascia in forma legale, ovvero rilascia una copia di un atto pubblico o privato diversa dall’originale, è punito con la reclusione da uno a quattro anni.

Se la falsità concerne un atto o parte di un atto, che faccia fede fino a querela di falso, la reclusione è da tre a otto anni.

Se la falsità è commessa dal pubblico ufficiale in un attestato sul contenuto di atti, pubblici o privati, la pena è della reclusione da uno a tre anni”.

Si possono fare tre ipotesi:

Prima ipotesi: il pubblico ufficiale forma ( e porta a conoscenza di altri) una scrittura spacciandola come copia di un atto pubblico o privato

(copia rilasciata in forma legale) ( 96 )

Seconda ipotesi : il pubblico ufficiale rilascia in forma legale una copia

di un atto pubblico o privato realmente esistente, ma che dall’atto pubblico diverge ed essendo egli (idest, il pubblico ufficiale) consapevole di questa diversità tra copia e originale.

Terza ipotesi: il pubblico ufficiale rilascia copia di un atto in forma legale ( cioè attestando di aver confrontato copia ed originale e di averli trovati conformi ) nella “supposizione” ( cioè senza aver effettivamente verificato ) che l’atto originale esista e sia conforme alla copia, mentre non esiste nessun atto originale o esso è difforme dalla copia.( 97)

La prima ipotesi non è prevista dal legislatore nell’articolo 478; e giustamente, perché in realtà riguarda un falso, che non c’è ragione di punire con pene minori da quelle previste dall’art. 476.

La seconda e la terza ipotesi sono invece oggetto di previsione legislativa nell’articolo 478 ( la seconda ipotesi essendo prevista nella seconda parte del primo comma e la terza ipotesi essendo prevista nella prima parte dello stesso primo comma ) e sono punite come falsi

e giustamente perché entrambe contengono una dichiarazione falsa ( 98),

( che è la dichiarazione di aver constatato la conformità tra originale e copia), falsità che però il legislatore ritiene di dover punire con una pena minore di quella prevista dall’articolo 476 : perché ? perché nel caso che l’originale esista ( caso della fattispecie prevista dalla seconda parte dell’articolo e caso in cui, rientrandosi invece nella fattispecie di cui alla terza ipotesi, l’originale “supposto” effettivamente esista, ma sia difforme dalla copia), il falso è facilmente rilevabile confrontando originale e copia ( 99) , nel caso invece che l’originale non esista, il pubblico ufficiale ha detto,sì , il falso, ma un falso che merita una pena minore perché è, sì, doloso ( in quanto il p.u dichiara di aver verificato la conformità tra originale e copia, mentre invece non l’ha verificata) però non ispirato da un animus nocendi.( 100 )

Quanto si è ora detto per spiegare la riduzione di pena prevista per il primo comma, (101) vale mutatis mutandis anche per spiegare l’attenuazione di pena prevista dal terzo comma, sempre dello stesso art. art. 478 : anche in questo caso è la facilità con cui si può rilevare il falso, semplicemente confrontando il reale contenuto dell’atto pubblico o privato e il ( falso ) contenuto dell’atto attestato dal reo, che giustifica la minore punizione del falsario.

A questo punto, avendo già parlato dell’articolo 479 ( subito dopo aver commentato l’art. 476 ) passiamo a trattare dell’art. 480.

L’articolo 480 ( sotto la rubrica “ Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in certificati o autorizzazioni” ) recita:

“ Il pubblico ufficiale, che, nell’esercizio delle sue funzioni, attesta falsamente, in certificati o autorizzazioni amministrative, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni”.

Un esempio di falsità ideologica commessa in certificati o autorizzazioni? Eccolo : il direttore dell’anagrafe Rossi scrive: “ Io, Rossi, direttore dell’anagrafe certifico che Carlo è figlio di Michele”, mentre nei Registri dello stato civile risulta che Carlo è figlio di Giuseppe.

Veniamo all’art. 481, che ( sotto la rubrica “”Falsità ideologica in certificati commessa da persone esercenti un servizio di pubblica necessità”) recita:

“Chiunque, nell’esercizio di una professione sanitaria o forense, o di un altro servizio di pubblica necessità, attesta falsamente, in un certificato, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da euro 51 a euro 516.

Tali pene si applicano congiuntamente se il fatto è commesso a scopo di lucro”.

Elementi costitutivi del reato de quo quindi sono:

1) La dichiarazione della verità di certi fatti, risultati poi falsi.

2) L’essere, la dichiarazione, proveniente da chi è stato ritenuto qualificato all’esercizio di un servizio di pubblica necessità ( avvocato, medico ….) . ( 102)

3) L’essere stata fatta, la dichiarazione sub 2, nell’esercizio del pubblico servizio di competenza del dichiarante.

4 ) L’esistenza di una norma, espressa ad hoc o deducibile dai principi dell’Ordinamento, che autorizzi altra persona a ritenere o imponga ad altra persona di ritenere ( 103 ) come prova dell’esistenza del fatto dichiarato, la semplice dichiarazione della sua esistenza fatta dall’esercente il servizio di pubblica necessità

Un telegrafico commento.

Da quanto detto sub 1, risulta che la dichiarazione, la cui falsità configura il reato de quo, deve essere una dichiarazione di scienza: se il medico Pinco Pallino certifica : “Io ho in data odierna visitato Giobatta e l’ho trovato afflitto da…”, costituirebbe reato, se falsa, la dichiarazione di aver visitato ecc., ma non costituirebbe reato , anche se falsa, la diagnosi sulla salute di Giobatta.

Da quanto detto sub 2) risulta, che non configura il reato de quo, la falsa attestazione dell’esistenza di un fatto, proveniente da un pubblico ufficiale ( la quale però potrà costituire uno degli altri reati di falso previsti dagli artt. 479 e ss. ).

E va detto che, una delle principali difficoltà che si presentano in subiecta materia, è quella di distinguere quando una attestazione

provenga da un pubblico ufficiale e quando da un esercente un servizio di pubblica necessità, dato che la stessa persona privata, secondo i casi può agire come pubblico ufficiale o come esercente un servizio di p. necessità. Ad esempio, l’avvocato agisce come pubblico ufficiale e va punito ( secondo quella che è per noi la migliore interpretazione ) per l’art. 479, quando “autentica” una falsa sottoscrizione del cliente, mentre agisce come esercente di un servizio di p.n. , quando certifica l’esercizio della “pratica da avvocato” nel suo studio, da parte del dottor Pinco Pallino ( per cui se certificasse falsamente l’esercizio della “pratica”, andrebbe punito ai sensi dell’art. 481 )

Da quanto detto sub 3, risulta, che non verrebbe a configurare il reato de quo, la falsa attestazione di un medico su di un fatto relativo all’esercizio della professione forense.

Da quanto detto sub 4, risulta in fine, che, per il nostro Ordinamento, certe volte può costituire prova la semplice dichiarazione dell’esercente un servizio di pubblica necessità.

Ma cos’é che dà la necessaria attendibilità a tale dichiarazione ? Il fatto che l’articolo 481 minacci di una sanzione penale l’autore di tale dichiarazione, se la facesse falsa.

Eccoci arrivati al commento dell’art. 482 a cui avevamo rinviato, parlando dell’art. 476.

L’articolo 482 (sotto la rubrica “Falsità materiale commessa dal privato”) recita:

“ Se alcuno dei fatti preveduti dagli artt. 476, 477 e 478 è commesso da un privato, ovvero da un pubblico ufficiale fuori dell’esercizio delle sue funzioni, si applicano rispettivamente le pene stabilite nei detti articoli, ridotte di un terzo”.

Esempio del reato del reato de quo, è quello di un privato o anche di un pubblico ufficiale ( però di un “pubblico ufficiale fuori dell’esercizio delle sue funzioni”) che fa un falso materiale di un atto pubblico. Si badi, se facesse il falso materiale di un atto non pubblico (di una compravendita tra privati, metti ), non commetterebbe reato. ( 104 )

Ma il vero quesito, che l’art. 482 pone a noi giuristi, è questo : quando un atto compiuto da un pubblico ufficiale deve ritenersi

compiuto nell’esercizio delle sue funzioni ( e quindi punibile per l’art. 476) e quando invece deve ritenersi da lui compiuto fuori delle sue funzioni ( e quindi punibile dall’art. 482)? Tentiamo qui di dare, a tale quesito, una risposta .

Per impostarlo correttamente, secondo noi occorre partire da due presupposti.

Primo presupposto : l’essere, l’atto compiuto da un pubblico ufficiale, ancorché nella forma si presenti come un elemento costitutivo del reato di cui all’art. 476, nella sostanza é un’aggravante dell’art. 482 ( ben s’intenda, non un’aggravante in senso tecnico).

Secondo presupposto, l’aggravamento di pena connesso a tale circostanza ( idest, all’essere l’agente un p.u. ), si giustifica con la lesione, non del bene tutelato dal legislatore nell’art. 476 ( 105 ): l’affidamento delle persone nelle dichiarazioni contenute nell’atto pubblico ( 106 ); bensì con la lesione, apportata dall’agente con il suo atto, al prestigio della Pubblica Amministrazione.

Tanto chiarito, la domanda da porsi diventa questa : quando, l’atto compiuto dal pubblico ufficiale falsificando materialmente una scrittura, lede, oltre che l’affidamento del pubblico nelle dichiarazioni contenute nella scrittura, il prestigio della P.A.,( 107 ) cosa per cui va punito con l’art. 476 ( o 477 o 478) ?

E la risposta a tale quesito è : quando l’atto del pubblico ufficiale è tale da far temere ch’egli faccia un uso scorretto dei poteri (pubblici) rimessigli; com’è il caso di Caio, che falsifica un documento per far risultare un ordine di pagamento per lavori da lui mai fatti, com’è il caso di Sempronio che falsifica un documento per far risultare un appalto a favore di una ditta amica.

E, secondo noi, solo in casi come questi vi sono i presupposti per l’applicabilità delle pene previste dagli artt. 476, 477, 478, senza operare la riduzione prevista dall’art. 482.( 108 )

Passiamo ora all’esame dell’art. 483, il quale ( sotto la rubrica “Falsità ideologica commessa dal privato”) recita:

“Chiunque attesta falsamente al pubblico ufficiale in un atto pubblico, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità, è punito con la reclusione fino a due anni.

Se si tratta di false attestazioni in atti dello stato civile, la reclusione non può essere inferiore a tre mesi”.

Costituisce esempio di tale reato, Caio che dichiara, metti al fine di avere un’agevolazione tariffaria, all’impiegato in una azienda di pubblici trasporti, di avere come reddito cento, mentre invece il suo reddito è di mille. L’impiegato, a ciò autorizzato da una norma, dà l’agevolazione, senza richiedere nessuna prova, che il reddito è di cento, come da Caio dichiaratogli , ma naturalmente riservandosi un controllo su ciò. Caio sapendo questo e sapendo che, in caso di mendacio verrebbe punito ai sensi dell’art. 583 ( l’articolo che stiamo esaminando), si astiene

( almeno su ciò fa conto il legislatore) di dire il falso.

In buona sostanza, quindi, il legislattore, con l’articolo 483, pone in essere lo stesso meccanismo, che abbiamo già visto parlando dell’art. 481. La differenza principale è che, mentre nel caso dell’art. 481, l’affidabilità della dichiarazione era riposta , non solo nella minaccia di una punizione in caso di falsità, ma anche nella qualità di esercente di un pubblico servizio di chi rendeva la dichiarazione, nel caso dell’art 483, l’affidabilità della dichiarazione è riposta solo nell’efficacia intimidatrice della minaccia.

Chiaro, quindi, che il servirsi del meccanismo in discorso richiede grande oculatezza da parte del legislatore, anche perché sarebbe quasi sadico (109) porre una persona di fronte all’alternativa: se tu dici il vero, subirai le dure conseguenze della perdita di un beneficio di cui hai tanta necessità, o addirittura rischierai una condanna penale e, se dici il falso rischi…di venir punito, per la violazione dell’art. 483, alla reclusione. ( 110 )

Saltiamo ora l’articolo 485 ( che portava la rubrica “Falsità in scrittura privata” ) e l’articolo 486 ( ch’era rubricato come “Falsità in foglio firmato in bianco. Atto privato” ), che sono stati abrogati e veniamo all’articolo 487 che ( sotto la rubrica “Falsità in foglio firmato in bianco. Atto pubblico”) recita:

“Il pubblico ufficiale che, abusando di un foglio firmato in bianco, del quale abbia il possesso per ragione del suo ufficio e per un titolo che importa l’obbligo o la facoltà di riempirlo, vi scrive o vi fa scrivere un

atto pubblico diverso da quello a cui era obbligato o autorizzato, soggiace alle pene rispettivamente stabilite negli artt. 479 e 480”(111 )

Chiaro che, con l’articolo in esame, il legislatore ha voluto riferirsi al caso in cui, Caio, un pubblico ufficiale, abbia dato mandato o autorizzazione a Sempronio, un altro pubblico ufficiale ( verosimilmente un inferiore gerarchico), di riempire il foglio da lui lasciato in bianco e destinato ad ospitare un atto pubblico. Ed è perfettamente giusto che, se poi Sempronio, approfittando del possesso del foglio e del mandato avuto, l’abbia riempito abusivamente con un atto diverso da quello voluto dal suo mandante, venga punito, con le stesse pene con cui verrebbe punito il falsario del medesimo tipo di atto pubblico ( anzi una perfetta giustizia vorrebbe, che fosse punito con pene maggiori, in considerazione del suo tradimento della fiducia avuta ).

Passiamo ora all’esame dell’art. 488 che ( sotto la rubrica “Altre falsità in foglio firmato in bianco. Applicazione delle disposizioni sulle falsità materiali”) recita:

“Ai casi di falsità su un foglio firmato in bianco diversi da quelli preveduti dall’art. 487 si applicano le disposizioni sulle falsità materiali in atti pubblici”.

Quali sono le falsità “diverse da quelle prevedute dall’art. 487” ? Evidentemente sono le falsità compiute, riempiendo un foglio lasciato in bianco, da chi non ha avuto mandato di riempirlo.

3- Commento ai principali reati di “falsità personale”

L’art. 494 ( sotto la rubrica “Sostituzione di persona” ) recita :

“Chiunque al fine di procurare a sé o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno, induce taluno in errore, sostituendo illegittimamente la propria all’altrui persona, o attribuendo a sé o ad altri un falso nome, o un falso stato, ovvero una qualità a cui la legge attribuisce effetti giuridici, è punito, se il fatto non costituisce un altro delitto contro la fede pubblica, con la reclusione fino a un anno.”

Elementi costitutivi del reato di “sostituzione di persona” sono quindi i seguenti.

1) L’induzione in errore di una persona.

2) L’essere l’induzione in errore attuata mediante la sostituzione illegittima della propria all’altrui persona o l’attribuzione a sé o ad altri di u falso nome o di un falso stato o di una qualità a cui la legge attribuisce effetti giuridici.

3) L’avere, il soggetto attivo, indotto in errore il soggetto passivo, “ al fine di procurare a sé o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno”.

Alcune puntualizzazioni –

Prima puntualizzazione : l’induzione in errore può, ma non deve necessariamente, essere compiuta con artifici e raggiri; per cui, se con raggiri fosse attuata, il reato di sostituzione di persona verrebbe a concorrere col reato di truffa ( naturalmente esistendo anche gli altri elementi, del reato di truffa, costitutivi).

Seconda puntualizzazione : i mezzi, indicati dal legislatore, come idonei ad attuare il reato, sono tassativi: ad esempio, l’esistenza del reato de quo non potrebbe ritenersi a carico di Caio che, per ottenere il vantaggio ripromessosi , metti, i favori sessuali di Marilina, l’ inducesse in errore vantando una inesistente sua vittoria in un torneo di

pugilato ( 112 ).

Passiamo ora a parlare del reato di cui all’art 495.

L’articolo 495 ( sotto la rubrica “Falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri”) recita:

“Chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona è punito con la reclusione da uno a sei anni.

La reclusione non è inferiore a due anni:

1) se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile;

2) se la falsa dichiarazione sulla propria identità, sul proprio stato o sulle proprie qualità personali è resa all’autorità giudiziaria da un

imputato o da una persona sottoposta ad indagini, ovvero se, per l’effetto della falsa dichiarazione, nel casellario giudiziale una decisione penale viene iscritta sotto falso nome”.

Quindi elementi costitutivi del reato de quo, sono:

1) una falsa dichiarazione fatta a un pubblico ufficiale ;

2) l’essere, il pubblico ufficiale a cui è diretta l’attestazione, nello “esercizio delle sue funzioni” ( 113 )

3) il riguardare, la falsa dichiarazione, “identità, lo stato o altre qualità della propria o altrui persona”.

Due parole di commento : evidentemente il legislatore, punendo i falsi sulla propria identità e sulle proprie qualità e quindi inducendo a dire il vero su tali elementi anche persone sospette di avere invece interesse a dire, su tali elementi, il falso , mira a permettere ai pubblici ufficiali di basare le loro decisioni anche su tali elementi ( in attesa di poter ricavare aliunde, su tali elementi, una prova più sicura): ad esempio, io giudice, posso prendere una decisione su una misura restrittiva della libertà personale, in base alle dichiarazioni fattemi da te, imputato, perché posso contare che tu, imputato, per timore della sanzione penale minacciatati dall’art. 495, mi abbia detto il vero.

Chiaramente ciò comporta una limitazione inevitabile del principio nemo tenetur se detegere. Una limitazione resa più ampia dal fatto che l’art. 495, al contrario dell’art. 494, non restringe la sua applicazione alle “qualità a cui la legge attribuisce effetti giuridici”

E ora alcune brevi annotazioni.

L’identità di una persona è data, non solo dal suo nome e prenome e data di nascita, ma anche ( almeno secondo certa giurisprudenza) dalla sua residenza e domicilio.

In particolare, tra le “qualità” rientrano ( secondo la prevalente Dottrina e Giurisprudenza) anche i precedenti penali.

Giustamente, però, alcune Sentenze fanno rientrare nelle “qualità” personali, solo quelle la cui conoscenza risponde ad esigenze connesse all’identificazione di una persona.

Non comporta l’applicazione dell’art. 495 la semplice reticenza, il silenzio o il rifiuto di dare le proprie generalità ( vedi però l’art. 651 ).

Passiamo all’art. 496 che ( sotto la rubrica “False dichiarazioni sulla identità o su qualità personali proprie o di altri”) recita:

“Chiunque, fuori dei casi indicati negli articoli precedenti, interrogato sulla identità, sullo stato o su altre qualità della propria o della altrui persona, fa mendaci dichiarazioni a un pubblico ufficiale o a persona incaricata di un pubblico servizio nell’esercizio delle sue funzioni o del servizio è punito con la reclusione da uno a cinque anni”.

Va ripetuto, mutatis mutandis, per l’art. 496, quanto già detto per l’art. 495.

Va sottolineato, che l’art. 496 si applica “fuori dei casi indicati negli articoli precedenti”. Applicata alla lettera, tale disposizione sembrerebbe non lasciar spazio all’applicazione dell’articolo 496, quando le dichiarazioni sono ricevute da un pubblico ufficiale; per evitare questa incongruenza, occorre, a nostro parere, interpretare l’art. 496 nel senso che esso vada applicato solo alle dichiarazioni fatte su domanda del p.u ( o dell’incaricato del pubblico servizio) e non destinate a essere ab initio verbalizzate ( se non in caso che lascino dubbi e facciano sorgere sospetti).(114)

NOTE A Cap. X di Tit. V “I REATI DI FALSITA…..”

85) Ma, badi lo studioso, la dichiarazione” Visita al villa A”, non è un parere, ma una dichiarazione di scienza, e come tale va punita per falso.

86) Ma già da ora dobbiamo avvertire lo studioso, che l’espressione “nell’esercizio delle su funzioni”, adempie due funzioni e quindi assume due significati diversi, nell’ambito dell’art. 476 e nell’ambito dell’art. 482. Nell’ambito dell’art. 476 ha la funzione di dare il criterio per distinguere quando il falso vada punito e quando, no. Nell’ambito dell’articolo 482, ha la funzione di dare un criterio per distinguere quando il falso è punito più gravemente, e cioè con le pene previste dall’art. 476, e quando meno gravemente, cioè con le pene previste nell’art. 482.

Tale duplice e ben diverso significato dell’espressione, purtroppo spesso determina deplorevoli confusioni in chi non ne tiene conto.

87) Per cui il falso commesso da un giudice non sarebbe rilevante, se questo giudice firmasse, l’atto falso da lui redatto, col titolo, non di giudice, ma, metti di “ispettore delle finanze”.

88) Noi quindi riteniamo errata la interpretazione che ritiene l’esistenza del reato solo quando sia stato commesso dal p.u nell’esercizio delle funzioni di sua competenza.

E tanto più errata ci sembra tale tesi, dal momento che il fatto, punito dall’art. 476, è configurato come reato, sia pure reato sanzionato con pena diminuita, rispetto a quella prevista dall’art. 476, anche se il suo autore non è un pubblico ufficiale ma un privato, e quindi nessuna funzione pubblica può esercitare.

Eppure, è questa tesi assurda quella che prevale nella Dottrina e nella Giurisprudenza.

89) Un secondo esempio di falso in atto pubblico ( ma non costituente “alterazione”di atto vero ) potrebbe essere questo : Giobatta Parodi, cancelliere del tribunale di Vattelapesca presa carta e penna scrive : “ Io, sottoscritto Presidente del Tribunale di Canicattì condanno la ditta Tornabuoni a risarcire i danni causati al dottor Giobatta Parodi”, così compiendo, non una semplice alterazione, ma la totale falsificazione di un atto pubblico.

90) Si pensi al caso in cui Caio produca per far valere certi suoi diritti, il testamento fatto da suo nonno e la persona da lui convenuta in giudizio impugni tale testamento con querela di falso

91) Con annottazioni fatte sul documento stesso e destinate, non a impedire l’uso del documento, ma a sollecitare la necessaria prudenza nel suo uso.

92) Però questo, non nei riguardi di tutte le parti, ma solo di quelle, che sono state chiamate a partecipare al processo, instaurato dalla querela di falso.

93) Ecco perché siamo costretti a parlarne e a parlarne ora: perché altre volte ci capiterà di nuovamente, tale distinzione, incontrare.

94) Per questo da molti Studiosi i certificati e le autorizzazioni vengono qualificati come “atti derivati”.

95 Sul punto vedi, Cass. 12.12.1989, CED 184921, la quale ritiene che il certificato “ si risolve in una mera attestazione di verità o di scienza, priva di contenuto negoziale e svincolata dal compimento di attività direttamente percepite o effettuate dal pubblico ufficiale, relativa a fatti dei quali è già stata accertata l’esistenza”.

96) Per copia rilasciata in forma legale dovendosi intendere una copia di cui è attestata la conformità all’originale .

97) Ma, si badi, ci potrebbero essere argomenti per sostenere che, il reato de quo sussista, per il semplice fatto che il p.u abbia dichiarata la conformità tra copia e originale sulla base solo di una sua supposizione ( e non di una sua effettiva verifica), quindi senza dar rilevanza al fatto che l’originale esista o no.

98) Però ideologicamente falsa, e non materialmente falsa, come ritiene il legislatore.

99) Quindi, mutatis mutandis, in tali casi il legislatore riduce la pena per le stesse ragioni di cui abbiamo detto a proposito dell’articolo 477.

100) Nel caso rientrante nella fattispecie di cui alla prima parte.

101) Ma va detto che questa interpretazione, che noi diamo del primo comma dell’articolo, non corrisponde a quella data dalla maggioranza degli Studiosi, che ritiene che il legislatore punisca l’autore della fattispecie prevista nella prima parte del primo comma dell’art. 478 – non perché ha dichiarato il falso dichiarando di aver verificato la conformità tra l’originale e la copia, così come da noi sostenuto – ma perché “presuppone che l’agente finga l’esistenza” dell’originale – vedi Manzini, Trattato di diritto penale italiano, vol VI, edizione aggiornata da G.D. Pisapia, ediz. V, p. 859.

Tale interpretazione a noi sembra doversi rigettare, sia perché contradetta dalla lettera della legge, sia perché non dà conto della riduzione di pena prevista dall’art. 478, rispetto a quella prevista dall’art. 476.

102) Più precisamente, chi siano le persone qualificate per l’esercizio di un servizio di pubblica necessità, è detto dall’art 359.

Il quale recita: “Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità. 1) i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale autorizzazione dello Stato, quando dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi; 2) i privati che, non esercitando, una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono o un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica amministrazione”.

103) Quale delle due alternative scegliere, sarà compito dell’interprete di tale norma .

La persona autorizzata a ritenere o a cui è imposto di ritenere sarà verosimilmente un p.u o un incaricato di pubblico servizio indicato dalla norma stessa.

104) Ma, attenzione, il documento che consacrasse la dichiarazione : “Io notaio Parodi dichiaro che Rossi ha venduto a Bianchi ecc.” è un atto pubblico, non privato.

Quanto poi al falso ideologico di un privato relativo a una scrittura, pubblica o privata non importa, esso non è contemplato dal legislatore, per la semplice ragione che non è neanche concepibile che un privato ( o un p.u fuori dell’esercizio ecc. ) faccia un falso ideologico di tal tipo. E, si badi, se è vero che, commentando l’art. 481, vedremo che nel suo contesto il legislatore parla di falso ideologico commesso da un privato, è anche vero che tale falso ha oggetto, non un “atto” privato, idest una scrittura redatta da un privato, ma una dichiarazione fatta da un privato e ricevuta da un pubblico ufficiale.

105) Com’è invece il caso dell’aggravante prevista dal capoverso dell’art. 476.

106) E, infatti, la gravità di tale lesione non dipende per nulla dall’essere, il falso, formato, o no, da un pubblico ufficiale : il ragioniere Rossi, il cui atto sia stato falsificato, riceve lo stesso identico danno sia nel caso l’atto sia stato falsificato da un pubblico ufficiale sia nel caso l’atto sia stato falsificato da un privato.

107) E infatti non sempre, un reato compiuto da un pubblico ufficiale, lede il prestigio della P.A. : ad esempio, Caio che, folle di gelosia, accoltella la moglie, compie un gravissimo delitto, ma non lede il prestigio della P.A.; e lo stesso ha da ripetersi, per il caso di Sempronio, che falsifica i registro dello Stato civile per apparire, ancorché coniugato, celibe e sposare la bella Rosina .

108) Ed è evidente che, in tali casi, nulla rileva che l’atto pubblico sia compiuto dal p.u nell’esercizio, o no, dei suoi poteri : Caio che, lavorando come impiegato all’ufficio anagrafe, falsifica il certificato, che attesta il deposito di una sentenza, compie un atto che non attiene all’esercizio delle sue funzioni, ma che ciononostante comporta l’applicabilità dell’art. 476, in quanto lede il prestigio della P.A.

Si tenga sempre presente, che, come già avvertito trattando dell’art. 476, nell’economia degli artt 476 e ss, l’espressione “nell’esercizio delle sue funzioni”usata dal legislatore, adempie a una diversa funzione e quindi assume un diverso significato, nell’ambito dell’art. 576 e nell’ambito dell’art. 582 : nell’ambito dell’art. 476 ha la funzione di permettere ( all’interprete) di discernere quando un atto falso va punito e quando non va punito; nell’art. 582, invece, ha la funzione di permettere ( all’interprete ) di discernere quando un atto falso va sanzionato con le pene previste dall’art. 476 e quando va sanzionato con le pene ( più lievi ) previste dall’art. 482.

109) Vedi però l’art.495, che a breve visiteremo .

110) E giustamente la Cassazione ha ritenuto che non venga a costituire il reato di cui all’art. 483, la condotta di chi, fermato per un controllo dalla polizia, dichiari falsamente di essere in possesso di una patente di guida ( Cass. 27.05.2011, in Cass. Pen., 2012,7-8,2617) : forse che la dichiarazione del conducente era destinata a fare prova del possesso della patente? Forse che nell’Ordinamento giuridico esiste una norma che autorizza o addirittura impone alla Polizia di ritenere valida prova del possesso della patente la semplice dichiarazione del conducente di possederla?

111) L’avverbio “rispettivamente” ha poco senso nel contesto in cui è inserito, al suo posto il legislatore avrebbe dovuto scrivere : “ soggiace alle pene stabilite negli articoli 479 e 480 a seconda che l’atto così falsificato rientri in quelli previsti dall’art. 479 o dall’480”.

Se poi il legislatore avesse voluto…..essere perfetto, invece di riferirsi agli artt. 479 e 480, avrebbe dovuto riferirsi agli artt. 476 e 477 : infatti il falso de quo, non è ideologico, ma materiale ( non essendo, chi è fatto apparire come autore della dichiarazione, il suo reale autore ).

Ma siamo i primi a dire che queste sono quisquilie.

112) Certo può stupire che il legislatore, da una parte, per ritenere il reato de quo, pretenda che l’errore ( del soggetto passivo ), se ha per oggetto una qualità, questa debba cadere su una “qualità a cui la legge attribuisca effetti giuridici” ( quindi, una qualità, non fisica, ma giuridica: l’essere, il soggetto attivo, presidente di una certa società per azioni, l’essere il tutore, metti, di una ricca ereditiera…) ,dall’altra parte, ritenga il reato anche in casi genericamente indicati come di “sostituzione di persona”, dimostrando così di dar valore anche a qualità fisiche e a interessi non solo economici ( ad esempio, l’interesse a frequentare persone capaci di arricchire il prossimo solo sul piano umano, per le loro qualità di intelligenza, di rettitudine..).

Però la chiara lettera della legge non lascia dubbio che tale sia la volontà legislativa. Come spiegare la cosa? La cosa si può spiegare solo col fatto che il legislatore, avvertendo la necessità di porre un limite ai

casi di applicazione dell’art. 494, ma non trovando di meglio, abbia optato per…un taglio lineare, accettando così il rischio di venire a ritenere leciti fatti, che invece logica e giustizia vorrebbero punibili, e di punire fatti che una sanzione non meriterebbero.

113) In realtà il legislatore non enumera il fatto, che la dichiarazione sia rivolta a un p.u. nell’esercizio delle sue funzioni, tra gli elementi costitutivi del reato; ma noi riteniamo( argomentando dall’art. 496, che ciò sia dovuto solo a un lapsus, una dimenticanza.

114) Nel senso che le “dichiarazioni” rientrino nella previsione dell’art. 496 solo se rese in sede di risposta a precisa interrogazione , vedi, Cristiani, Falsità personale, Diritto penale, V, 1991,105; Pagliaro, Falsità personale Enciclopedia del Diritto, XVI, 1967, 646.