DENUNCIAS DE CORRUPCIÓN

Fuente: Secretaría de Transparencia

Presentación Indicador

El Grupo de Revisión y Análisis de Peticiones, Denuncias y Reclamos de Corrupción en adelante GRAP, tiene como marco normativo la Resolución Interna 970 del 12 de diciembre de 2016 cap. VI inc. 1, que le confiere competencias para adelantar la revisión y análisis de las denuncias de corrupción que lleguen a la Secretaría de Transparencia. Del mismo modo, el marco de Ley del GRAP se encuentra en la Ley 1474 de 2011 (artículo 72), la Ley 1778 de 2016 (del artículo 34, literal h) y el Decreto 672 de 2017 en su artículo 28.

Con sustento en lo anterior, parte del trabajo del GRAP consiste en revisar la naturaleza fáctica y jurídica de cada caso de cara a las actuaciones que procedan en el caso concreto para ( al tenor de la Ley 1778 de 2016, articulo 34, literal h) proceder a : (...) “dar traslado a los entes de control y a la Fiscalía General de la Nación de presuntos delitos contra la administración pública, delitos contra el orden económico y social, o delitos contra el patrimonio económico, así como infracciones disciplinarias o fiscales, de los que haya tenido conocimiento, y de la documentación o evidencia conducente para la verificación de esos casos”.

Es importante resaltar que a través de sus funciones el GRAP sirve como interlocutor y facilitador, entre diversas entidades, para agilizar el funcionamiento del Estado especialmente, en la implementación de estrategias desde la propia administración para actuar a prevención antes de que los proyectos y objetivos de ésta se vean afectados por actos de corrupción. Lo anterior, contribuye al cumplimiento estratégico del Plan de Acción de la Secretaría de Transparencia en su capítulo de Herramientas Contra la Impunidad. También, a través de los insumos que se originan en el GRAP, este contribuye con la misionalidad de la Secretaria que tiene a su cargo, entre otros temas, el diseño instrumentos que permitan conocer y analizar el fenómeno de la corrupción y sus indicadores, para diseñar políticas públicas.

El Observatorio de Transparencia y Anti Corrupción junto con la dirección de Grupo de Recepción y Atención de Denuncias – GRAP, calculan las denuncias por presuntos actos de corrupción que se remiten a la Secretaria de Transparencia. Estas denuncias se controlan por variables como,

Histórico de denuncias por año ¿Quién realiza la denuncia? Definir si la denuncia tiene que ver con temas de contratación De llegar a pertenecer a temas de contratación en ¿qué etapa

contractual está? ¿Qué tipo de presunta falta general se relaciona con la denuncia?

¿Qué tipo de presunta falta particular se relaciona con la denuncia? ¿Qué tipo de entidad está relacionada en la denuncia? ¿Qué tipo de sector administrativo pertenece la entidad relacionada en

la denuncia? ¿Qué tipo de sector temático está relacionado a la denuncia? ¿Cada cuánto se actualiza?

El cálculo se realiza de manera mensual teniendo presente que existe un cálculo general para el periodo total y un cálculo particular para el mes pertinente de análisis.

Organización del GRAP

Fuente: Observatorio de Transparencia y Anticorrupción.

Conceptos claves

Muchos de los delitos requieren que quien los realiza sea un funcionario público, aquí

se incluyen tanto los de derecho (se han posesionado con todas las formalidades

legales) y de hecho (quienes ejercen funciones públicas a pesar de carecer de

formalidades legales). Una definición de funcionario público para efectos penales se

encuentra en el artículo 20 del Código Penal. A pesar de que muchos delitos requieren

que se realicen por funcionarios públicos, hay delitos contra la administración pública

que pueden ser cometidos por particulares.

Los delitos solamente pueden ser cometidos por funcionarios públicos, sin embargo,

existe en el código penal la figura del interviniente que es el autor de los delitos que

no cuenta con la naturaleza de funcionario público cuando actúa conjuntamente con

otra persona que sí lo es. Los delitos en muchos casos son omisivos, es decir que se

sanciona al funcionario por no hacer lo que le corresponde de acuerdo con sus

funciones. También se manejan delitos culposos, donde el funcionario no tiene el

deber de cuidado suficiente en la realización de sus funciones por lo cual debe

responder penalmente.

Varios delitos pueden cometerse con una misma conducta pues cada uno de ellos

protege una esfera distinta de la administración pública a pesar de ser el mismo bien

jurídico. También los delitos pueden tener agravantes si se encuentran los requisitos

para que existan. Lo importante es que a una persona no se le castigue más de una vez

por un elemento del mismo delito. Es importante que el funcionario público conozca

lo que está haciendo y quiera hacerlo, no necesariamente que sepa que es delito.

No cualquier incumplimiento a un deber es suficiente para ser delito, siempre se

requiere que la violación del deber sea significativa y grave de acuerdo con los

criterios de priorización ya existente. Si no es así, el caso no debe asumirse a pesar de

que se encuentre la existencia de delitos. Finalmente, en el orden de exposición de los

delitos se sigue la estructura que ofrece el Código Penal atendiendo en primer lugar a

la clasificación que hace por bien jurídico y luego por capítulos agrupando por tipo de

delito, que corresponde a una forma característica y particular de afectar ese bien

jurídico.

I. Peculado: El peculado es un delito que busca castigar el uso no reglado de

los funcionarios públicos de los bienes que se les confían en o para el

ejercicio de sus funciones. Es un delito que solo pueden cometer, en

principio, los funcionarios públicos y sólo exige exceder los límites

reglamentados para el bien en cuestión. Es muy importante reconocer que

no es cualquier funcionario público frente a los bienes que se le entregan

para su función, no frente a cualquier bien público.

1. Por apropiación (art. 397): El primer supuesto que prevé el Código es el caso en

el cual el funcionario se apropia de estos bienes mencionados anteriormente y

busca hacerse dueño de ellos. Es muy importante verificar que lo haga buscando

provecho, no entendido únicamente en sentido económico sino como cualquier

forma de bienestar que éste le procure, suyo o de un tercero. Finalmente,

establece supuestos diferenciados de acuerdo con el valor de lo apropiado. Por

último, hay que diferenciarlo del hurto agravado por ser bienes públicos (art. 239

y 241 núm. 7) en dos sentidos: (i) el hurto lo puede realizar cualquier persona y

(ii) en el peculado, a diferencia del hurto, el funcionario ya tiene tenencia del bien

mientras en el hurto el funcionario no lo tiene, sino que se apodera de un bien

que no le ha sido entregado y lo sustrae.

2. Por uso (art. 398): En este delito lo que sucede es que el funcionario usa o

permita que un tercero no autorizado use de forma indebida los bienes que le han

sido confiados en el mismo sentido que en el delito anterior. No hay apropiación

del bien, sino un uso que excede lo permitido al funcionario cuando le entregaron

el bien con un espectro de facultades delimitado.

3. Aplicación oficial diferente (arts. 399 y 399A): En este delito, se encuentra una

hipótesis similar a la del anterior pero en este caso la esfera de protección recae

principalmente sobre los efectos patrimoniales y la destinación específica que se

le da a los bienes y recursos del Estado. Así pues, en este delito ya no importa que

el funcionario se beneficie del delito, ya no lo requiere, sino que destine los

recursos a asuntos distintos a los cuales estaban destinados originalmente o en

sumas mayores (inclusive relacionados con la administración). Este delito

adiciona una circunstancia que hay que verificar y es que con dicha destinación se

afecten los recursos destinados a salarios y prestaciones sociales de los

trabajadores del Estado o los proyectos de inversión social. En el delito siguiente

(art. 399A), se maneja la misma hipótesis solo que da una pena mayor si los

recursos destinados de manera no reglamentaria son aquellos correspondientes a

la seguridad social integral (salud, pensiones, riesgos laborales, etc.).

4. Culposo (art. 400A): Este delito busca castigar la negligencia en el manejo de los

recursos o bienes del Estado que se le han dado a un funcionario para o en

ejercicio de sus funciones y que como consecuencia de esa negligencia se

produzca el daño, extravío o pérdida. Lo que se castiga aquí es no haber tenido el

cuidado suficiente en la administración o custodia de estos bienes. También tiene

una modalidad especial frente a recursos de la seguridad social, al igual que el

delito anterior (art. 400A). Frente a este delito hay atenuantes contemplados en

el art. 401 fundamentados en remediar de alguna forma el daño, pérdida o

extravío o indemnizar por dicha afectación.

II. Fraude de subvenciones (art. 403A): Este delito es el que busca evitar las

defraudaciones al Estado cuando una persona se hace pasar por

beneficiario de algún subsidio o lo recibe ocultando información o la

verdad, siempre y cuando esta hiciera que no fuera beneficiario de dicho

subsidio o no cumpla con las condiciones necesarias para recibirlo o

recibirlo en menor cuantía. Este delito no requiere que la persona sea

funcionario público para poderse cometer, está destinado más que todo a

los particulares. El delito requiere que las maniobras defraudatorias de la

persona engañen al funcionario público de manera determinante para

otorgarle el subsidio, por lo cual el funcionario no debe conocer del engaño.

III. Concusión (art. 404): Este delito es importante analizarlo con cuidado

pues tiende a ser confundido con el soborno1, pues lo que sucede en él es lo

que usualmente se denomina con dicho término. También, hay que

1 Los sobornos (art. 444 y 444A) son delito contra la administración de justicia en el cual se ofrece dinero o alguna otra utilidad a un testigo para que calle la verdad o mienta cuando rinda su testimonio.

diferenciarlo de los cohechos, que se analizarán a continuación. La

concusión es el delito donde el funcionario público abusando de sus

funciones o de su cargo constriñe, es decir ejecuta un acto de violencia

moral, a una persona (ciudadano o funcionario) para darle dinero u otra

utilidad o a un tercero. Lo determinante, entonces, es que el funcionario

público sea quien pida (expresa o tácitamente) el dinero o la utilidad y que

lo haga ejerciendo dicha violencia moral (no tiene que ser expresa). Una

forma de entenderlo es como si fuera una extorsión realizada por un

funcionario público abusando o prevaliéndose de sus funciones. No

requiere que el funcionario obtenga el beneficio, sólo que lo pida.

IV. Cohecho: El cohecho es la venta de la función pública, a diferencia de la

concusión no permite la violencia sino que por el contrario exige acuerdo

entre quien ofrece y el funcionario que vende su función. Por otra parte, en

este caso ya no es el funcionario quien tiene la iniciativa criminal de pedir el

beneficio sino que se le hace una oferta que este acepta o un beneficio que

acepta como contraprestación a un acto lícito o ilícito de cara a su función,

como ya se explica a continuación. Así pues, lo que configura el delito es la

aceptación de la promesa remuneratoria o del beneficio ofrecido.

1. Propio (art. 405): El cohecho propio lo que castiga es la pérdida de

imparcialidad además de la gratuidad de la función pública. En este delito el

funcionario público acepta la remuneración para no actuar conforme a derecho,

es decir para no ejecutar sus funciones de manera reglada e ir en contra de ellas.

Es decir que el funcionario público acepta dinero o promesa remuneratoria para

cometer un prevaricato. Ahora bien, el delito no exige que el prevaricato se

ejecute, pero sí que se reciba el dinero con conocimiento de tal fin.

2. Impropio (art. 406): A diferencia del anterior, aquí lo que se castiga es la

vulneración al principio de gratuidad del función pública, de allí que el

funcionario acepta el beneficio o promesa remuneratoria para realizar algo que

debía hacer porque la ley se lo ordena en el cumplimiento de sus funciones. Es

decir que el funcionario obtiene promesa o remuneración por algo que

igualmente debería hacer sin cobrar.

3. Por dar u ofrecer (art. 407): Este delito ya no se refiere al funcionario que

acepta promesa remuneratoria o utilidad para cometer un acto ilícito (cohecho

propio) o lícito (cohecho impropio) sino a quien ofrece dicha remuneración. Está

dirigido principalmente, pero no exclusivamente, a particulares y no requiere que

se entregue dicho beneficio, el sólo ofrecimiento consuma el delito.

V. Celebración indebida de contratos: Uno de los escenarios más propicios

para que se den los actos de corrupción es la contratación estatal, por esto

la ley ha previsto una reglamentación estricta para proteger la

transparencia en la asignación de los recursos y la asignación limpia y al

mejor proponente en cada caso. Estos delitos se ocupan de las violaciones

graves a dicho régimen.

1. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e

incompatibilidades (art. 408): Este delito evita que el funcionario que vea su

imparcialidad comprometida en un proceso de contratación intervenga en éste y

lo afecte. Así pues, el delito exige que se verifiquen dos cosas: (1) que el

funcionario se encuentre bajo alguna de las causales de incompatibilidad o

inhabilidad de cara al proceso contractual en específico y que la conozca y (2) su

intervención en el proceso de tramitación, asignación y ejecución. El delito no

requiere que se afecte el proceso sino sólo la intervención en el proceso con

violación al régimen de incompatibilidades e inhabilidades.

2. Interés indebido en la celebración de contratos (art. 409): En este delito, lo

que se requiere ya es la intervención del funcionario público en el contrato u

operación (se encuentre impedido o no, en caso de que sí habría concurso)

buscando beneficiarse o a otro mediante dicha intervención. Es indispensable que

el funcionario tenga relación con dicho contrato en razón de sus funciones, sino lo

que corresponde es un delito de abuso de la función pública o de tráfico de

influencias según corresponda.

3. Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales (art. 410): Este delito

busca proteger el principio de legalidad en la contratación. De allí que lo que se

sanciona es al funcionario que no observa todas las legalidades en el momento de

celebrar un contrato relativo a sus funciones independientemente de que esto

tenga consecuencias o no en la ejecución del mismo.

4. Acuerdos restrictivos de la competencia (art. 410A): Este delito busca

sancionar los esquemas de colusión y cartelización en la contratación estatal que

afectan gravemente la competitividad y la posibilidad que tiene la administración

de escoger al mejor proponente de acuerdo con las dinámicas de calidad de la

sana competencia. Además busca proteger a los proponentes excluidos de dichos

esquemas de verse afectados por etas prácticas. Así, que lo que sanciona este

delito es el acuerdo sobre la finalidad de alteración del proceso contractual, sin

necesidad de que ésta se lleve a cabo.

VI. Tráfico de influencias: Estos delitos buscan evitar que los lazos

personales o la posición en la que se encuentra una persona puedan

utilizarse para influenciar en contra de la transparencia a un funcionario

público en los asuntos que conozca o que haya de conocer en el ejercicio de

sus funciones.

1. Tráfico de influencias de servidor público (art. 411): En este caso lo que se

castiga es al funcionario público que se prevale de su posición o de su cargo para

influir en la independencia que tiene otro funcionario para tramitar cuestiones

propias de su función en beneficio propio o de un tercero. Así que se requiere

verificar el beneficio que se busca, el asunto que se busca afectar y el

prevalimiento de la posición. No requiere la obtención de la utilidad.

2. Tráfico de influencias de particular (art. 411A): En este caso sucede la misma

situación que el del delito anterior sólo que le estructura de la influencia ya no

está dada por las prerrogativas que se derivan de un cargo público sino por los

lazos de amistad o colegaje, o la posición social o económica que ocupe el

particular que le permita aprovecharse de ella para afectar la imparcialidad y

legalidad del funcionario.

VII. Enriquecimiento ilícito (art. 412): Este delito busca sancionar al

funcionario público que haya obtenido un enriquecimiento no debido en el

ejercicio de su función, bajo la sospecha de que dicho aumento patrimonial

se haya producido como consecuencia de actos de corrupción. En esta

medida, la estructura del delito es algo extraña porque exige que quien es el

procesado justifique que el aumento de su patrimonio y las fuentes de

ingreso del mismo. La forma de verificarlo es comparar las declaraciones de

renta del funcionario antes de entrar al cargo y luego de finalizar el periodo

y hasta cinco años después, pues las contraprestaciones muchas veces se

ofrecen a largo plazo y contrastarlo con los ingresos que percibe por su

salario y otros ingresos no prohibidos por el régimen de los funcionarios

públicos.

VIII. Prevaricato : El prevaricato es la ruptura del principio de legalidad en el

ejercicio de la función pública, no exige ningún resultado más allá del

desconocimiento de la reglamentación de su función por parte del

funcionario.

1. Por acción (art. 413): En este caso el funcionario público comete el delito por

realizar un acto que es manifiestamente contrario a la ley. Aquí lo importante es

que la contradicción entre la norma y el actuar del funcionario sea evidente y no

haya lugar a la interpretación. Además que el funcionario tenga dentro de sus

funciones proferir, es decir estar facultado para emitir, una resolución, un

dictamen o una decisión donde se presente dicha contradicción, por lo que no es

un desconocimiento cualquier de la normatividad.

2. Por omisión (art. 414): Ahora bien, en este delito ya no se castiga la realización

de un acto contrario a la ley sino la no realización estando en la obligación de

hacer algo. Lo importante aquí es que dicha omisión puede ser total o parcial, por

lo que la ejecución incompleta o imperfecta de una función configuraría el delito.

También la denegación de cumplir un derecho cuando el ciudadano es titular del

mismo o la negación a realizar un trámite estando en la obligación de hacerlo.

IX. Abusos de autoridad y otras infracciones: los abusos de autoridad lo que

castigan es el exceso en el ejercicio de las funciones o el aprovechamiento

de las mismas para obtener beneficios no debidos o ejercer influencias no

permitidas en escenarios no cubiertos por otros delitos.

1. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (art. 416): Este delito lo

primero que exige verificar es que no exista otro delito dentro del cual pueda

encuadrarse la conducta. En segundo lugar, que el funcionario público esté

ejerciendo sus funciones o realizando una actuación derivada de ellas y

finalmente que se exceda de manera arbitraria e injusta. Es decir sin ningún

fundamento legal y derivado del capricho del funcionario.

2. Abuso de autoridad por omisión de denuncia (art. 417): Este delito no

configura como tal un exceso en las facultades sino el no cumplimiento con el

deber de denunciar una conducta punible que llegue a su conocimiento. Lo

importante es identificar que la conducta que haya llegado a su conocimiento sea

de las investigables de oficio, es decir las que no requieren querella ni petición

especial dicho listado se encuentra en el art. 74 del Código de Procedimiento

Penal (L.906 de 2004).

3. Revelación de secreto (art. 418): Este delito protege la confidencialidad de

ciertas actuaciones que maneja la administración y adicionalmente, evita el riesgo

de que alguien pueda obtener provecho injustificado o se genere un perjuicio de

dicha brecha. Así pues, comete el delito el funcionario que revele información que

debía mantener bajo reserva, sin importar que de allí se derive un perjuicio.

Ahora bien, si adicionalmente, se deriva un perjuicio de dicha revelación, el delito

tendrá una pena mayor.

4. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva (art. 419): En este caso, lo

que se requiere no es la revelación de la información sino que el funcionario se

beneficie o a un tercero, de cualquier forma, de dicha información.

5. Utilización indebida de información oficial privilegiada (art. 420): Este

delito es una modalidad especial del delito anterior pero requiere que quien lo

cometa esté en una posición específica – ser empleado, miembro o directivo de

una junta directiva o de un órgano de administración de una entidad pública se

beneficie a un tercero con información reservada que llega a su conocimiento en

razón de ese cargo.

6. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (art. 421): Este delito castiga a los

funcionarios públicos que actúen como asesores o apoderados de cualquier

persona en cualquier tipo de causa en contra de lo que establezca la ley.

X. Usurpación y abuso de funciones públicas: estos delitos protegen la

función pública en sí misma, es decir que no la ejerza quien no esté

facultado para hacerlo y que quien lo haga se mantenga en sus límites.

1. Usurpación de funciones públicas (art. 425): Este delito sanciona a los

particulares que ejerzan funciones públicas sin estar facultados para ello. En el

siguiente artículo (art. 426), se sanciona a quien sin tenerlo, finja tener función

pública (así no ejerza funciones) o simule tener un cargo público o pertenecer a la

fuerza pública.

2. Abuso de función pública (art. 428): Este delito se dirige a castigar a aquellos

funcionarios públicos que empiecen a realizar funciones públicas que no

corresponden a su cargo.

XI. Utilización indebida de información y de influencias derivadas del

ejercicio de la función pública: estos delitos buscan castigar otras formas

de afectación de la función pública no cubiertas por los delitos anteriores y

en situaciones donde los particulares involucrados hayan sido funcionarios

o exista alguna situación no convencional, por lo que son delitos muy

especiales.

1. Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función

pública (art. 431): Este delito es un complemento de los de uso ilícito de

información privilegiada y se extiende a aquellas personas que ya no son

funcionarios públicos pero dejaron de serlo hace poco. Por lo que busca evitar

que una persona que conozca información no pública que haya obtenido en razón

de ser funcionario pública la utilice en beneficio suyo o de un tercero, durante el

año inmediatamente siguiente a haber dejado el cargo.

2. Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de la función

pública (art. 432): Este delito funciona bajo el mismo supuesto del delito

anterior, pero ya no busca evitar el uso de información obtenida en el ejercicio de

la función pública sino que las personas que dejaron de ser funcionarios públicos

recientemente, se aprovechen de la posición aventajada de la que gozan en las

entidades públicas con las que se relacionaron para afectar la transparencia a

imparcialidad de los funcionarios y obtener una ventaja indebida en algún

trámite ante ellos.

3. Soborno transnacional (art. 433): Este delito parte de las obligaciones

adquiridas por Colombia con base en compromisos internacionales y responde al

carácter internacionalizado con el que funciona la corrupción hoy en día. Hay que

hacer una precisión terminológica en el sentido de que lo que aquí se llama

soborno, abarca lo que en otra parte se denomina cohecho impropio. Lo que

sucede en este delito entonces es la ejecución de un cohecho impropio pero ya no

de cara a funcionario local, sino un funcionario público extranjero (es decir que

actúe en servicio de otro país). El parágrafo del artículo establece con claridad

quiénes se consideran funcionarios públicos extranjeros.

4. Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública

(art. 434): Este delito es una modalidad especial de concierto para delinquir y lo

que condena es a las personas, incluidos servidores públicos y particulares, que

se pongan de acuerdo para cometer un delito contra la administración pública.

Aquí hay que hacer dos precisiones: (1) no se requiere precisión y conciencia de

que lo que se va a cometer es un delito sino sobre los presupuestos fácticos que

configuran el delito como tal, y (2) no se requiere que se realice el delito, el

simple acuerdo es suficiente para considerar que este delito se comete.