Concorrere non è Partecipare

A Cura di:

Michael Fiorentini, Michele Sances.

1.Premessa: Pag.2

1.1 le problematiche dell'articolo 110 c.p. in relazione ai reati associativi Pag.2

1.2 problemi di tipicità Pag.3

2.: Per arrivare a definire il concorrente eventuale Pag.5

2.1 definizione di concorrere e di partecipare Pag.5

2.2 il dibattito dottrinale Pag.5

2.2.1 tesi sull' inammissibilità del concorso esterno Pag.6

2.2.2 tesi intermedia Pag.6

2.2.3 tesi sull' ammissibilità Pag.7

1

2.3 ricostruzione delle sezioni Unite Pag.8

2.3.1 Sentenza Demitry Pag.8

2.3.2 Sentenza Carnevale Pag.10

2.3.3 Sentenza Mannino Pag.11

3. Analisi critica della sentenza Contrada Pag.13

3.1 Breve Analisi dell'articolo 7 Cedu Pag.14

3.2 La pronuncia della Corte di Strasburgo Pag.16

3.3 I problemi sollevati dal caso Contrada Pag.17

1. Premessa

1.1 Le problematiche dell'articolo 110 c.p. in relazione ai reati associativi:

Nel nostro ordinamento il concorso nel reato può avere due diverse accezioni: una

previsione di parte speciale, necessaria, ed una di parte generale, detta eventuale1,

disciplinata dall'articolo 110 c.p. . La differenza tra le due forme di manifestazione del reato

consiste nella realizzazione della fattispecie criminosa: nel primo caso è la stessa

disposizione legislativa a descrivere un condotta che coinvolge più persone; nel secondo,

1 Cfr: A. D’ALESSIO, Concorso esterno nel reato associativo,2008, Torino Pag.4.2

l'area del penalmente rilevante, prevista da una norma di parte speciale, è estesa dall'articolo

110 c.p., in ragione del quale possiamo distinguere la figura del concorrente materiale e del

concorrente morale. Per esemplificare: nella fattispecie prevista dall' art. 624 c.p. (rubricato

furto) il concorrente eventuale è – ad esempio - chi contribuisce con atti atipici alla

commissione dell'illecito; sarà quindi concorrente materiale, colui che materialmente

contribuisce all'esecuzione della condotta tipica, agevolando o contribuendo ad essa; sarà

concorrente morale, il soggetto che, con la sua ‘azione’, rafforza il proposito criminoso già

esistente in capo all'agente, ovvero lo determina2.

Trattando invece del genus dei reati necessariamente plurisoggettivi, rivestono particolare

importanza i cosiddetti reati associativi. Questa categoria è contraddistinta dall'accordo

finalizzato alla commissione di delitti, anticipando la soglia del penalmente rilevante alla

mera partecipazione all'associazione. Come è agevole cogliere, in questi tipi di reato, è

difficile ipotizzare la figura di un concorrente eventuale, difatti dottrina e giurisprudenza

hanno dibattuto e dibattono in merito all'esistenza di tale figura3. Come meglio si avrà a

vedere nel proseguo, alcuni degli aspetti problematici della sua configurabilità risiedono nel

fatto che, spesso, la figura del partecipe e del concorrente potrebbero coincidere ed ancora, è

controverso il dolo che dovrebbe possedere l'extraneus.

L'archetipo dei reati associativi è descritto dall’art.416 c.p. (rubricato associazione per

delinquere). Questo reato presenta i seguenti tratti caratterizzanti: a)esistenza di una struttura 4organizzativa; b)vincolo associativo tendenzialmente permanente c)indeterminatezza del

programma criminoso5. Per definire la figura del partecipe viene utilizzato il duplice criterio

dello stabile inserimento nell'associazione e dell'effettività della sua azione (consistente in

atti di militanza associativa, ovvero in fatti espressivi del ruolo funzionale assegnatogli)6.In

questo contesto rileva la figura del concorrente esterno, il quale pur non essendo parte della

2Cfr: G. MARINUCCI, E. DOLCINI, Manuale di diritto penale parte generale, Milano, 2012, pagg 424-425.3 Cfr: Cassazione Sezioni Unite, 5-10-1994 Demitry da www.giurisprudenzapenale.com ; C. eur. dir. uomo, sez. IV, sent. 14 aprile 2015, Contrada c. Italia da www.penalecontemporaneo.it, 4-5-2015.

4 Ibidem5 ‘Sul punto si è affermato che l’elemento caratteristico e distintivo tra il delitto associativo rispetto agli altri reati plurisoggettivi è l'accordo, il quale crea un vincolo permanente a causa della consapevolezza di ciascun associato di far parte del sodalizio e di partecipare, con contributo causale alla realizzazione di un duraturo programma criminoso’. A. D’ALESSIO, Concorso esterno nel reato associativo, 2008, Torino Pag 66 Ivi,Pag.11

3

stessa associazione, attraverso la sua opera contribuisce a mantenerla in vita o/e alla

realizzazione del proposito criminoso.

1.2 Problemi di tipicità

Prima di esaminare la ricostruzione dottrinale e giurisprudenziale del concorso eventuale nel

reato di associazione di stampo mafioso, è interessante evidenziare i profili di tipicità

inerenti a questa fattispecie. Come noto, l'articolo 110 c.p. tende ad ampliare l'area del

penalmente rilevante a quei comportamenti cosiddetti ‘atipici’, i quali di per sé non

rileverebbero se non riferiti ad una norma incriminatrice di parte speciale. Ancora, è lo

stesso articolo 416 bis c.p. che suscita in dottrina diversi dubbi in relazione alla sua tipicità,

quali ad esempio l'utilizzo di espressioni di significato prevalentemente

sociologico(‘omertà’), ovvero la nozione di ‘partecipe’ quale soggetto che ‘fa parte’ del

sodalizio7. Detto altrimenti, una disposizione come l'articolo 110 c.p. in combinato disposto

con il 416 bis c.p., rischia di allargare eccessivamente l'area del penalmente rilevante.

Desumendo da condotte ‘contigue’ all'associazione, quali la mera vicinanza ad un affiliato,

ossia la mera partecipazione ad un evento organizzato da un membro della cosca (un

matrimonio), elementi per agganciare la figura del concorrente eventuale all'organizzazione,

viola così l'articolo 25 II comma della Costituzione, sotto il profilo della determinatezza e

della tassatività. Ciò che invece rileva, come si avrà modo di dimostrare nel proseguo, sono

quei contributi, apportati al sodalizio, che abbiano una rilevanza causale o determinate nel

effettiva realizzazione dei propositi criminosi. Ad esempio la condotta di un avvocato che

avverta i membri della cosca di un imminente emanazione di provvedimenti cautelari a loro

carico, ovvero di un funzionario della Pubblica amministrazione che assicuri sostentamento

alle finanze dell’organizzazione attraverso l’assegnazione (o consegni informazioni riservate

che possano facilitare l’aggiudicazione) di appalti ad essa. Queste ed altre problematiche

verranno meglio affrontate nel proseguo della trattazione.

7 Ivi, Pag.74

2. Per arrivare a definire il concorrente eventuale

2.1 definizione di concorrere e di partecipare

CONCORRERE: “Cooperare, partecipare con altri a un’azione comune: dare il proprio

contributo”8.

PARTECIPARE: “prendere parte, far parte, cioè essere, trovarsi, intervenire insieme con

altri a qualche cosa, anche, prendere parte attiva, interessarsi fattivamente, collaborare. Con

valore più astratto, prendere parte a sentimenti altrui, sentirli in parte come proprî,

condividerli”9.

La differenza tra i due verbi sembra impercettibile. Ad uno sguardo più attento ci si

accorge, tuttavia, che per concorrere basta perseguire i propri fini, purché strettamente

collegati con gli scopi promossi da altri, contribuendo agli stessi; diversamente, il concetto

di partecipare esige un quid pluris, ossia il sentirsi/essere parte di un qualcosa di cui si

condividono i fini.

2.2. il dibattito dottrinale

Possiamo individuare intorno alla figura del concorrente eventuale tre contrapposti orientamenti: 1)

la tesi che la esclude; 2) la tesi intermedia 3) la tesi che la ammette tout court.

2.2.1. La tesi sull’ inammissibilità del concorso esterno

8 Definizione tratta dal dizionario online Treccani in http://www.treccani.it/vocabolario/concorrere/9 Definizione tratta dal dizionario online Treccani in http://www.treccani.it/vocabolario/partecipare/

5

La dottrina che sostiene questo orientamento ritiene non ipotizzabile un concorso di terzi che non si

risolva in attività di partecipazione all’associazione a delinquere10, non vedendo la possibilità di

scindere la figura del concorrente da quella del partecipe; sostengono in particolare che non vi sia

differenza sia sotto il profilo dell’elemento soggettivo ( dolo ) sia in relazione alla condotta. Ancora,

taluni sottolineano come non residuerebbe alcun margine per delineare la figura del concorrente,

poiché l’art. 416 bis è fattispecie così elastica da ricomprendere in sé qualsiasi condotta

causalmente orientata a contribuire all’organizzazione11. In altri termini, secondo questa

impostazione tutte le varie espressioni in cui può manifestarsi la persona del concorrente coincidono

con quelle poste in essere dal partecipe. La diatriba intorno al differente dolo delle due figure in

esame, viene annullata dalla tesi secondo la quale non vi sia differenza tra l’elemento soggettivo

posseduto dall’extraneus e dal partecipe. Infatti, anche il primo si caratterizza per la volontà di far

parte dell’associazione con la consapevolezza degli scopi, nonché dei mezzi intimidatori per

raggiungerli12. In ultimo, si sostiene l’inammissibile differenza di trattamento tra il concorrente ed il

partecipe: al primo, per assurdo, potrebbe essere irrogata una pena maggiore, data l’applicazione

degli artt. 110 ss c.p13, per renderla più semplice, al concorrente potrebbe essere applicato anche

l’articolo 112 cp14 comma 1 aggravante relativa al numero di persone concorrenti, stessa aggravante

non sarebbe invece applicabile al partecipe della ‘cosca’ il quale risponderebbe solo per

l’art.416bis.

2.2.2 La tesi intermedia

Secondo questa impostazione, non si può avere concorso eventuale se non in relazione alle singole

condotte poste in essere dai soggetti facenti parte dell’associazione. In altri termini, il concorrente

10‘ Secondo questa tesi, non appare ipotizzabile un concorso di terzi che non si risolva, esso stesso, in una attività di partecipazione all’associazione a delinquere e quindi acquisti rilevanza penale non più come comportamento concorsuale ,ma come condotta tipica punibile ex se ,ai sensi delle varie norme di parte speciale’ sostenuta da Contento, riportata da A. D’ALESSIO, Concorso esterno nel reato associativo, 2008, Torino,Pag. 1111 Ivi,Pag.1212 ‘questi ,infatti, dovrebbe-secondo le norme sul concorso eventuale- presentare quel carattere tipico dell’atteggiamento posseduto dal partecipe costituito dal cosiddetto dolo specifico, ovvero dalla volontà di far arte dell’associazione con la consapevolezza degli scopi alla cui realizzazione questa deve essere indirizzata nonché dei mezzi intimidatori che caratterizzano il cosiddetto “metodo mafioso” dell’agire criminale organizzato’Ivi,pag.1313 Ivi,Pag.1314 1) se il numero delle persone, che sono concorse nel reato, è di cinque o più, salvo che la legge disponga altrimenti;

6

eventuale è colui il quale offre un contributo causale alle singole attività dell’associazione, ma non

colui che contribuisce all’organizzazione nella sua unitarietà15.Per rendere più semplice il concetto,

si avrà concorso eventuale solo e soltanto quando, un soggetto A concorra nell’azione tipica di un

soggetto B, il quale è membro del sodalizio. Ad esempio A, che è una guardia giurata, contribuisce,

fornendo informazioni relative ai turni di sorveglianza della banca xy al soggetto B, parte integrante

dell’associazione criminosa, il quale sfrutta tale aiuto per porre in essere una rapina. Viceversa il

soggetto che attraverso il proprio apporto favorisca l’associazione nella sua unitarietà non sarà

sussumibile nella figura del concorrente eventuale. Così, un magistrato che attraverso la sua

posizione, ’aggiusti’ un procedimento penale a carico di un membro della cosca, risponderà di

corruzione in atti giudiziari e non della fattispecie sopradetta.

2.2.3 La tesi sull’ammissibilità

L’orientamento ora affermatosi vede la configurabilità del concorso eventuale in termini più ampi

rispetto a quelli della tesi intermedia. Può quindi aversi concorrente eventuale anche nel caso della

contribuzione all’unitarietà dell’associazione criminosa. Rispetto alla posizione dell’inammissibilità

questa tesi obbietta, oltre al problema della condotta dell’extraneus, la differenza sostanziale tra il

dolo posseduto dalle due figure: mentre il partecipe deve possedere la cosiddetta affectio societatis,

cioè la volontà di far parte dell’associazione, condividendone e perseguendone gli scopi, il

concorrente eventuale è fuori da essa, non vuole farne parte, si rappresenta i fini da esse perseguiti,

anche non condividendoli, e agisce al fine di perseguire il proprio vantaggio personale, che non per

forza di cose deve coincidere con quello dell’organizzazione16. Ancora, egli deve essere

consapevole di contribuire agli scopi dell’associazione, di agevolarne l’esistenza ovvero rafforzare

il sodalizio criminoso. Si prospetta, in altre parole, la possibilità di concorrere con dolo generico in

un reato a dolo specifico. In relazione invece alla condotta, diversi sono gli orientamenti che

ritengono ammissibile uno spazio di azione per l’extraneus. Alcuni fanno leva sullo stabile

inserimento nell’associazione del partecipe, residuando quindi per il concorrente le condotte esterne

al mero sodalizio, indirizzate al rafforzamento o al mantenimento di quest’ultimo17.Altri ancora 15 Ivi, Pag.1416 Ivi, Pag.2217 ‘Il tipo criminoso della partecipazione coincide con lo stabile incardinamento del soggetto nella struttura organizzativa dell’ente,(modello organizzativo puro), e dal compimento di atti espressivi del ruolo(modello

7

vedono come elemento caratterizzante del soggetto in esame il contributo apportato innescato da

una situazione d’emergenza per la vita stessa del sodalizio18. Infine, riguardo l’irragionevole

trattamento che subirebbe il concorrente rispetto al partecipe, seppur nell’equivocità del dettato

normativo dell’art. 416 bis c.p., questo è smentito dal maggior peso che riveste la condotta del

concorrente, talvolta ineliminabile o insostituibile, se non addirittura decisiva per la sopravvivenza

del sodalizio criminoso19.Secondo questa visione, un magistrato che ‘aggiusti’ un processo a carico

di un capo-clan, riveste sicuramente un ruolo più importante rispetto al cosiddetto “picciotto”20.

2.3. Ricostruzione delle sezioni Unite

Nel proseguo si avrà un’analisi delle sentenze decisive al fine della determinazione della fattispecie

del concorrente eventuale, con un particolare focus sull’evoluzione della figura stessa. Rileva

inoltre, anche ai fini dello studio della sentenza Contrada(della quale tratteremo ampiamente nel III

paragfrafo di questa relazione), come il giudice ‘scopra’ le norme celate dietro alle disposizioni,

dimostrando quindi che il reato di concorso eventuale in associazione mafiosa non sia di matrice

giurisprudenziale, ma sia frutto di mera attività ermeneutica dell’interprete21.

2.3.1 Sentenza Demitry

Nel 1994 viene emessa dalle Sezioni Unite penali la sentenza pilota sulla configurabilità del

concorso eventuale nel reato di associazione di stampo mafioso. Fino a questo intervento della

Suprema Corte a Sezioni Unite infatti, si era accennato all’esistenza della stessa ma, parte della

giurisprudenza tendeva a negarne l’esistenza (Cass., sez. I, 19/01/87 n.107; 21/03/89 n.418 ;

5/06/94 n.2699). Il caso in esame riguarda Giuseppe Demitry, accusato di aver svolto attività di

intermediazione tra il capo di un’associazione camorristica ed un giudice, al fine di ‘aggiustare’ un

organizzativo causale);quello del concorso eventuale nel reato associativo, invece, con un riconoscibile risultato di rafforzamento, ovvero di mantenimento in vita della consorteria.’ Ivi, così V.Maiello nota 42, Pag.1718 Cfr: Cassazione Sezioni Unite, 5-10-1994 Demitry da www.giurisprudenzapenale.com19 Cfr: A. D’Alessio., concorso esterno nel reato associativo, 2008, Torino, Pag.2020 ‘giovane appartenente a un’organizzazione mafiosa o camorristica(rappresenta il grado più basso nella gerarchia dell’organizzazione)’. Definizione tratta dal dizionario online Treccani www.treccani.it/enciclopedia/picciotto/21 Per una definizione di giudice come principale interprete della legge e le varie concezioni dell’interpretazione V.Veluzzi ,Le preleggi e l’interpretazione Un’introduzione critica, 2013, Pisa.

8

processo a carico dei membri del sodalizio criminoso. Si giunge dinanzi alla Cassazione semplice

(contro l’ordinanza di custodia cautelare), la quale, rilevando il contrasto giurisprudenziale sul

tema, rimette la questione di fronte alle Sezioni Unite. Queste, aderendo alla tesi sull’ammissibilità

del concorso eventuale, delineano, come di seguito si dirà, la configurazione della stessa. Dopo aver

ricordato i vari orientamenti intorno al concorrente esterno, scindono la figura dell’extraneus dal

partecipe, sottolineando come non siano per nulla sovrapponibili e definendo due diverse aree del

penalmente rilevante. La sentenza definisce quindi il partecipe come “colui senza il cui apporto

quotidiano o, comunque, assiduo l’associazione non raggiunge i suoi scopi o non li raggiunge con la

dovuta speditezza”22. In breve si può riassumere questa figura come colui il quale fa parte del

sodalizio criminoso rispecchiando un grado di compenetrazione alto nella stessa, dato dalla stabile

permanenza, rilevando altresì il caratteristico dolo specifico, definito affectio societatis. Il

concorrente eventuale è “colui che non vuole fare parte dell’associazione e che l’associazione non

chiama a “far parte”, ma, al quale si rivolge sia, ad esempio per colmare temporanei vuoti in un

determinato ruolo” ovvero “nel momento in cui la fisiologia dell’associazione entra in fibrillazione,

attraversa una fase patologica, che per essere superata esige il contributo temporaneo, limitato, di un

esterno”23. Detto altrimenti l’extraneus attraverso il suo contributo, anche episodico, permette all’

associazione di sopravvivere in momenti di crisi o comunque di difficoltà, è così individuabile il

confine tra le due fattispecie.

Riguardo al dolo la sentenza, come detto, individua la differenza nella deficienza, nel concorrente,

della volontà di far parte dell’associazione (elemento che contraddistingue il dolo del partecipe).

Residua quindi per ‘l’eventuale’ la consapevolezza di contribuire alla realizzazione degli scopi

dell’associazione. Un cenno brevissimo è dovuto sull’atteggiamento tenuto dalla corte rispetto alle

aggravanti previste (l’una per il delitto di favoreggiamento l’altra per chi commette delitti, con pena

diversa dall’ergastolo al fine di agevolare l’associazione a delinquere24), le quali erano considerate

come un elemento identificativo della non esistenza del concorso eventuale. Secondo le Sezioni

Unite, non vi è motivo per cui queste aggravanti non possano concorrere con la figura di reato che

stiamo analizzando. Questa ricostruzione verrà in parte modificata e meglio giustificata dalla

sentenza Carnevale.

22 Cfr: Cassazione Sezioni Unite, 5-10-1994 Demitry Pag. 14 da www.giurisprudenzapenale.com23 Ibidem24 Ivi Pag.11

9

2.3.2 Sentenza Carnevale

A distanza di nove anni (2003), a seguito dei dubbi sollevati dalla sentenza Villeco (sez. VI del

21/09/2000, deposito del 23/01/2001), vengono nuovamente chiamate in causa le Sezioni Unite, per

dirimere i problemi relativi alla ricostruzione della figura del concorrente eventuale. Fondamenti di

questa critica erano: in primis l’ambiguità del concetto di ‘fibrillazione’; in secundis il discorso

apodittico relativo alle aggravanti sopra menzionate, in ultimo il problema del dolo posseduto dall’

extraneus. Il caso in esame riguarda il dottor Carnevale, allora presidente della I sez. penale della

Corte di Cassazione, accusato di aver “aggiustato” alcuni procedimenti a carico di esponenti

dell’associazione denominata ‘Cosa Nostra’, abusando della sua posizione. In particolare, gli viene

ascritto di aver pilotato gli esiti di alcune sentenze, tra le quali l’annullamento della decisione di

merito con la quale erano stati condannati gli autori dell’omicidio del capitano Basile; aver tentato

di comporre il collegio che avrebbe dovuto esaminare i ricorsi avverso la decisione del cosiddetto

maxi processo; aver determinato l’annullamento della sentenza della Corte di Appello di Palermo, a

seguito del ricorso di Francesco Di Carlo. Come prospettato dalla sentenza Demitry, il capo di

imputazione è il reato di concorso eventuale in associazione di stampo mafioso, del quale il

ricorrente contesta la configurabilità. Le Sezioni Unite, dopo aver sottolineato l’esistenza di forme

di partecipazione destinate ab origine ad una durata limitata nel tempo, deduce (essendo l’offesa al

bene giuridico ordine pubblico permanente data dal sorgere e dall’agire dell’associazione), che

nulla osti alla configurazione di una condotta dell’extraneus episodica ovvero delimitata nel tempo.

In relazione invece alla dinamica soggettiva, contraddice e supera la sentenza Demitry, ritenendo

che “il concorrente esterno è tale quando, pur estraneo all’associazione, della quale non intende far

parte, apporti un contributo che ‘sa’ e ‘vuole’ sia diretto alla realizzazione, magari anche parziale,

del programma criminoso del sodalizio “25. In breve, il concorrente eventuale, non solo deve essere

consapevole dei fini perseguiti dall’associazione mafiosa, ma deve volere che la propria condotta

apporti un contributo causale alla realizzazione degli stessi. Ancora, in relazione allo stato di

difficoltà nel quale dovrebbe intervenire la condotta del concorrente (così come delineato dalla

sentenza Demitry), la Suprema Corte non ritiene necessario questo stato anormale ovvero

patologico dell’associazione. Infatti, prevede la configurabilità del reato anche in situazione di

25 Cfr: Cassazione a Sezioni Unite Carnevale n. 22327,21 -05-2003, Pag. 26 da www.giurisprudenzapenale.com10

normalità, purché il contributo sia idoneo a determinare, sotto il profilo causale, la conservazione o

il rafforzamento dell’associazione26. Quindi, il concorrente eventuale sarà caratterizzato da un dolo

diretto e da un contributo effettivo all’organizzazione. In questo senso, la condotta del soggetto, se

reiterata e costante può anche prescindere dall’esito favorevole della stessa; ciò non accadrebbe,

nell’ipotesi di un’azione episodica ed isolata, la quale deve, al contrario, dare necessariamente

effetti positivi per essere sussumibile sotto la figura del concorso eventuale. Analizzando l’ultimo

punto (le aggravanti sopra menzionate), la Suprema Corte rigetta la critica assumendo che vi sia una

differenza di rilievo tra le figure interessate da queste fattispecie e la figura del concorrente. Mentre

le prime si rivolgono ad un aiuto di “poco conto” prestato all’associato, quindi alle singole condotte

poste in essere dai partecipi, la seconda vede un apporto indirizzato all’intera organizzazione. In

altri termini, a quest’ultimo, non potranno ascriversi le aggravanti suddette, poiché coprono aree

diverse del penalmente rilevante. Per esemplificare ancora la figura delineata dalle Sezioni Unite, il

concorrente esterno è colui il quale, consapevole dei fini perseguiti dall’associazione, desiderando

che il suo contributo favorisca gli stessi (non volendo comunque far parte del sodalizio, mancando

quindi il requisito dell’affectio societatis), pone in essere una condotta che sia effettiva e rilevante

per la conservazione e il rafforzamento dell’organizzazione.

2.3.3 Sentenza Mannino

L’ultimo intervento operato dalle Sezioni Unite, in questo excursus che stiamo proponendo, è dato

dalla sentenza Mannino del 2005. La pronuncia in esame si occupa di precisare la figura del

concorrente eventuale in merito alle difficoltà sorte in relazione all’accertamento della causalità tra

la condotta posta in essere dal soggetto e la configurazione del reato. In ultimo, dubbi erano sorti in

ordine allo spazio che residua per la figura dell’extraneus a seguito dell’intervento legislativo volto

a reprimere alcune aree di contiguità all’associazione mafiosa (nel caso di specie l’art. 416 ter c.p.

in relazione al patto elettorale politico-mafioso). In concreto, l’Onorevole Mannino era stato

accusato di aver intrattenuto rapporti con l’associazione mafiosa allora operante nel area del

Palermitano, ed in particolare, di aver ricevuto voti in cambio di promesse e di favori alla stessa.

26 ‘con ciò si vuole dire che il contributo richiesto al concorrente esterno deve poter essere apprezzato come idoneo, in termini di concretezza, specificità e rilevanza, a determinare, sotto il profilo causale, la conservazione o il rafforzamento dell’associazione ‘ Ivi, Pag. 28

11

Nell’analisi del caso, la Suprema Corte definisce il partecipe come “colui che, risultando inserito

stabilmente e organicamente nella struttura organizzativa dell’associazione mafiosa, non solo ‘è’

parte, ma ‘fa parte’ della stessa” intendendolo “in senso dinamico e funzionalistico, con riferimento

all’effettivo ruolo in cui si è immessi e ai compiti che si è vincolati a svolgere “ 27.Ciò che pone in

rilievo la Corte, è la compenetrazione nell’associazione, la quale può desumersi da tutti gli indizi

fattuali, quali ad esempio, l’affiliazione rituale e la commissione di delitti-scopo da cui possa

dedursi la permanenza del vincolo. Assume la veste di concorrente invece, colui che, privo

dell’affectio societatis e non inserito stabilmente nella struttura organizzativa, “ fornisce tuttavia un

concreto, specifico, consapevole e volontario contributo” che abbia “un’effettiva rilevanza causale

ai fini della conservazione o del rafforzamento delle capacità operative dell’associazione”28. In

relazione al nesso causale tra la condotta del concorrente e il reato di cui all’art. 416 bis, le Sezioni

Unite fanno leva sul principio elaborato dalla stessa Suprema Corte nel caso Franzese29, rilevando la

difficoltà di accertamento del nesso. Aggiungono che, non è sufficiente che il contributo atipico sia

idoneo ad aumentare la probabilità della realizzazione del fatto di reato, ma che la condotta sia

condizione necessaria dell’evento lesivo. Questa dimostrazione si otterrà attraverso l’operazione

controfattuale di eliminazione mentale della condotta materiale atipica del concorrente esterno. Per

dimostrare il nesso di causalità l’interprete oltre a basarsi sulle massime di esperienza, dovrà

mentalmente escludere i decorsi causali alternativi, vale a dire, tutte quelle condotte che non

possono aver influito. Per esemplificare: eliminando l’impossibile, per quanto improbabile, ciò che

rimane è la causa30. La condotta dell’extraneus sarà quindi condizione necessaria del mantenimento

o del rafforzamento del sodalizio criminoso quando, eliminando mentalmente questa, l’associazione

risulta compromessa ovvero ne viene meno la sussistenza. Per far questo ragionamento, il giudice

potrà utilizzare lo schema delineato dalla sentenza Franzese (eliminazione dei decorsi causali

alternativi, al fine di raggiungere la probabilità logica o la probabilità prossima alla certezza). In

relazione all’ articolo 416 ter c.p., la Corte spiega come questo sia stato introdotto per estendere la

punibilità oltre il concorso eventuale. In ragione di ciò, è ammessa la figura in esame per “l’ipotesi

di accordo politico-mafioso diverso dallo scambio denaro/voti”31 (coperto dall’art 416 ter c.p.). Per 27 Cfr : Cassazione a Sezioni Unite Mannino n.33748/ 2005, pag.15 in www.giurisprudenzapenale.com28 Ivi, Pag. 1629 Cfr Cassazione a Sezioni Unite Franzese n.30328 10/07/2002 in www.giurisprudenza.com30 ‘Una volta eliminato l’impossibile ciò che rimane, per quanto improbabile, dev’essere la verità’ A. C. Doyle , Tutto Sherlock Holmes, Roma, 200931 Cfr : Cassazione a Sezioni Unite Mannino n.33748/ 2005, pag.19 in www.giurisprudenzapenale.com

12

la Suprema Corte, non basta la mera disponibilità o vicinanza, nemmeno se caratterizzata da serietà

e concretezza, è importante che il contributo offerto dal politico non sia fondato su una semplice

promessa, ma allo stesso, consegua un beneficio alla vita dell’associazione, dimostrabile ex post in

base al criterio sopra menzionato. In sintesi, la Corte ritiene sussistere il concorso eventuale

nell’associazione di stampo mafioso nell’ipotesi dello scambio politico-elettorale quando “il

personaggio politico, a fronte della richiesta di appoggio dell’associazione nella competizione

elettorale, si impegna ad attivarsi una volta eletto a favore del sodalizio criminoso”32 anche non

facendo parte di esso, purché gli impegni assunti siano: seri e concreti; che a seguito della verifica

probatoria ex post, sia accertata la loro l’efficacia causale in relazione al rafforzamento o alla

sopravvivenza della stessa.

3. Analisi critica della sentenza Contrada

In questo ultimo paragrafo verrà trattata la vicenda del sig. Contrada, funzionario di polizia, il quale

viene condannato in Italia per il reato di concorso eventuale in associazione di stampo mafioso, per

aver apportato un contributo alle attività dell’organizzazione denominata ‘Cosa Nostra’. Particolare

attenzione, inoltre, sarà posta sulle ragioni che hanno condotto la Corte di Strasburgo a condannare

lo Stato Italiano per la violazione dell’articolo 7 CEDU (nullum crimen sine lege). Per finire sarà

dato spazio ad una critica a questa sentenza di sapore agrodolce33, con riguardo alla natura

giurisprudenziale del reato in questione.

3.1 Breve Analisi dell'articolo 7 Cedu

1 No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not

constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor

shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was

committed.32 Ivi, Pag. 2033 D.Pulitanò, Paradossi della legalità. Fra strasburgo, ermeneutica e riserva di legge, Pag. 1in www.penalecontemporaneo.it

13

2 This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the

time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised

nations.34

Questo articolo riassume in sé stesso il principio di legalità, dando risalto ai suoi corollari:

tassatività della ‘legge’; irretroattività in pejus e retroattività in mitius. Come spiega l’articolo

stesso, non viene data rilevanza alla riserva di legge, a differenza del nostro articolo 25 II comma

della Costituzione. Infatti, per “law” deve intendersi sia il diritto interno che internazionale, non

solo quindi il diritto scritto in un testo legislativo, ma il cosiddetto diritto vivente, quale può essere

un orientamento giurisprudenziale consolidato (ricordiamo che la Convenzione deve conciliare le

esigenze di ordinamenti di civil law e di common law). Da ciò deriva che la ‘law’, come sopra

descritta, deve essere accessibile e prevedibile, al fine di permettere al destinatario di orientare le

proprie azioni. Non ci soffermeremo sul concetto di pena in senso sostanziale come stabilito dalla

giurisprudenza di questa Corte35, la quale esula dalle etichette formali attribuite dall’ordinamento

interno, facendo leva sul carattere dell’afflittività della sanzione, concentrando l’attenzione invece

sui risvolti effettivi dell’articolo stesso nel diritto interno. Secondo l’interpretazione di questo

articolo data dalla Corte, affinché “ le norme siano sufficientemente accessibili, è necessario che

esse siano pubblicate o comunque portate adeguatamente a conoscenza dei destinatari”36. Secondo

questa logica, non saranno accessibili quelle norme che il destinatario, anche seguendo la normale

diligenza, sia impossibilitato a conoscere o ad accedervi. Invece, per quando riguarda il concetto di

ragionevole prevedibilità la Corte articola in due sottoprincipi: la sufficiente precisione e

determinatezza della previsione. Per quanto concerne la prima, è da intendersi che “l’illecito penale

e la pena siano definiti dalla legge”37 nel senso sopra esplicato, ricomprendendo quindi anche un

orientamento giurisprudenziale, il quale deve sottostare ai requisiti che stiamo spiegando. Per

determinatezza della previsione invece, deve permettere al cittadino di “essere in grado di

34 1. Nessuno può essere condannato per una azione o una omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso. 2. Il presente articolo non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di una azione o di una omissione che, al momento in cui è stata commessa, costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. In http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ITA.pdf35 Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 10 maggio 2012 - Ricorso n.75909/01 - Causa Sud Fondi S.r.l. e altri c.Italia36 F.V.Rinaldi, il principio di legalità e l’articolo della CEDU, in www.filodiritto.it37 Ibidem

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prevedere, con un grado ragionevole di approssimazione, in rapporto alle circostanze del caso, le

conseguenze che possono derivare da un atto determinato”38. All’interno di questo concetto, si può

ricomprendere anche l’interpretazione estensiva la quale deriva un orientamento giurisprudenziale

consolidato ovvero da un’attività ermeneutica che si adegui alle esigenze della società39. “La

prospettiva europea convenzionale sembra essere particolarmente sensibile all’idea e all’esigenza di

una certezza concepita in senso oggettivo, come requisito proprio di validità di una determinata

norma”40. Con tali argute espressioni, Palazzo si riferisce al filo rosso che collega l’interpretazione

all’applicazione della norma in senso ampio, dando dimostrazione nel suo saggio di come

un’interpretazione incerta infici la validità della disposizione legislativa stessa: “una sua

applicazione a fatti commessi durante lo stato di incertezza, finirebbe per essere sostanzialmente

equiparabile ad un’applicazione sfavorevole retroattiva”41. Su questa interpretazione poggia la

sentenza della Corte di Strasburgo che stiamo per analizzare; infatti il dibattito giurisprudenziale

sulla configurabilità o meno della figura del concorrente eventuale, secondo i giudici, ha creato lo

stato di incertezza da cui è derivata la violazione dell’articolo 7 CEDU.

3.2 La pronuncia della Corte di Strasburgo

La pronuncia della Corte Europea apre notevoli dibattiti: da una parte risulta equivoco il concetto di

prevedibilità, così come espressa dalla stessa; dall’altra in un sistema di civil law ricorrere, per

‘punire’ ad una creazione giurisprudenziale, desta preoccupazioni di notevole conto. Procedendo

con ordine, la vicenda processuale del signor Contrada può essere così riassunta: a seguito della

condanna ricevuta da parte del tribunale di Palermo per il reato di concorso eventuale in

associazione mafiosa, promuove appello ottenendo l’assoluzione. I fatti a lui imputati “avere, tra il

1979 e il 1988, in qualità di funzionario di polizia poi di capo di gabinetto dell’alto commissario per

la lotta alla mafia e di vicedirettore dei servizi segreti civili (SISDE), apportato sistematicamente un

contributo alle attività e al perseguimento degli scopi illeciti dell’associazione mafiosa denominata

38 Ibidem39 ‘La prevedibilità invero, non è esclusa dall’interpretazione estensiva della norma, quando si riferisca ad una prassi giurisprudenziale consolidata e stabilizzato o nel caso in cui la nuova interpretazione risulti plausibile alla luce del mutato contesto storico sociale, che richieda la necessità di una nuova lettura della norma’ Ibidem40 F.Palazzo, Legalità tra law in the books e law in action, Pag.8 in www.penalecontemporaneo.it41 Ivi,Pag. 9

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«Cosa nostra»”42 vengono reputati non sussistenti dalla Corte di Appello. A seguito di tale

pronuncia, il p.m. propone ricorso per Cassazione, all’esito del quale la Suprema Corte annulla con

rinvio ad una diversa sezione del II giudice di merito. Quest’ultimo, aderendo all’orientamento

ormai consolidato sul concorso eventuale dalle Sezioni Unite, condanna il signor Contrada. Il

secondo ricorso per Cassazione conferma la sentenza del giudice di appello. Anche il procedimento

di revisione promosso dal reo ha esito negativo, in seguito viene adita la Corte di Strasburgo, la

quale ribalta le pronunce dei giudici interni. La Corte si interroga innanzitutto se “la legge

applicabile definisse chiaramente il reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso”43,

senza interrogarsi sulla natura giurisprudenziale della fattispecie, inciso non contestato nemmeno

dal Governo Italiano. Ricostruendo la nascita, a livello storico di questa figura criminosa, obbietta

che all’epoca dei fatti imputati al Contrada (dal 1979 al 1988) non era chiaramente definita la

fattispecie. Infatti, sempre secondo i giudici europei, la prima pronuncia a delineare precisamente il

concorrente è la sentenza Demitry (Sezioni Unite) nel 1994, alla quale hanno fatto seguito, sempre a

Sezioni Unite, la sentenza Carnevale nel 2003 e la sentenza Mannino nel 2005. Non contestando la

figura del concorso eventuale, si sofferma sul dibattito giurisprudenziale (Cillari, n. 8092 del 14

luglio 1987; Altivalle, n. 3492, del 13 giugno 1987; Altomonte, n. 4805 del 23 novembre 1992)

intorno alla sua esistenza all’epoca dei fatti, rinvenendo come, prima del 1994 non vi fosse un

orientamento consolidato a favore della sua configurabilità. Su questo punto, a nulla vale la difesa

del Governo Italiano, fondata sull’esistenza del concorso eventuale, fin dagli anni 60’, in relazione

all’associazione con finalità di terrorismo e ad altri reati necessariamente plurisoggettivi. Infatti, per

i giudici di Strasburgo vi è diversità tra le due esperienze44. Altresì la Corte ritiene violato l’art. 7

Cedu sotto il profilo della irretroattività e della ragionevole prevedibilità, in aggiunta, i giudici

interni, non si sono preoccupati nemmeno di giustificare in maniera congrua perché la fattispecie di

reato fosse prevedibile. Per chiudere, secondo la Corte di Strasburgo, il reato di concorso eventuale

in associazione di stampo mafioso è una creazione giurisprudenziale consolidatasi nel 1994 e quindi

successiva ai fatti imputati al ricorrente “il reato in questione non era sufficientemente chiaro e

42 Sentenza Contrada Ricorso n. 66655/13, Punto 6 in http://hudoc.echr.coe.int/43 Ivi, Punto 6444 ‘Le cause menzionate dal governo convenuto riguardano certamente lo sviluppo giurisprudenziale della nozione di «concorso esterno». Tuttavia, i casi evidenziati non riguardano il reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso, che è oggetto del presente ricorso, ma dei reati diversi, ossia la cospirazione politica attraverso la costituzione di una associazione e gli atti di terrorismo. ’ Ivi, Punto 71

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prevedibile per quest’ultimo”45. In base a queste argomentazioni la Corte condanna lo Stato Italiano

per non aver rispettato la previsione dell’articolo 7 CEDU, statuendo quindi, l’obbligo dell’Italia di

versare al signor Contrada la somma di 10000 euro a titolo di danno morale e 2500 per le spese

processuali. Anche se il ragionamento della corte ad un primo impatto potrebbe sembrare lineare,

sorgono dubbi rilevanti riguardanti: in primis la definizione di precedente giurisprudenziale; in

secundis, la prevedibilità del reato nella sua ampia concezione46. Di questi ed altri quesiti si tratterà

nell’ultimo paragrafo della relazione.

3.3 I problemi sollevati dal caso Contrada

La sentenza Contrada si presta a diverse censure, poiché le argomentazioni su cui si fonda

contraddicono sia la stessa Corte in un caso analogo e precedente47, sia il diritto interno. Procedendo

con ordine, non si comprende come questa possa assumere decisioni profondamente differenti in

casi analoghi, se non ‘quasi’ uguali, ovvero, cambiare l’idea di prevedibile a seconda del momento

e del luogo (anche se è vero che si tratta di due ordinamenti differenti). Opera della Corte, infatti,

dovrebbe essere coniugare ordinamenti diversi, armonizzando e rendendo univoci i concetti

all’interno del territorio della Convenzione, poiché se la Corte smentisce sé stessa sul concetto di

prevedibilità, sarà imprevedibile prevedere cosa significhi prevedibile. Infatti “la Corte EDU ha

ritenuto che S.W. potesse prevedere la sua condanna nonostante la giurisprudenza inglese fosse

compatta nell’affermare la liceità della sua condotta; sempre secondo la Corte EDU, Contrada

invece non poteva prevedere la sua condanna, nonostante una parte della giurisprudenza fosse di tal

segno”48. Partendo dal concetto di prevedibilità della conseguenza dell’azione si deve ragionare sul

fatto che, la stessa Corte non ha dato peso al fatto che, anche se è vero che la figura del concorrente

esterno fosse contraddittoria all’epoca dei fatti, è altresì vero che la sentenza Cillari (citata dalla

Corte a sostegno di questa tesi) condanni il soggetto, successivamente sussunto sotto la figura del

45 Ivi, Punto 7546 Cfr: G. Marino, La presunta violazione da parte dell’Italia del principio di legalità ex art.7 Cedu : un discutibile approccio ermeneutico o un problema reale? in www.penalecontemporaneo.it47 ‘ L’ allusione è alla celeberrima S.W. c. Inghilterra del 1995, quando la Corte EDU giustificò invece l’overruling che qualificò come violenza sessuale i rapporti sessuali non consensuali con la moglie nonostante fino a quel momento fossero stati ritenuti adempimento del debito coniugale’ O. Di Giovine, Antiformalismo interpretativo: il pollo di Russell e la stabilizzazione del precedente giurisprudenziale, Pag.9 in www.penalecontemporaneo.it48 Ibidem

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concorrente eventuale, come partecipe dell’associazione49. In altri termini, non si capisce come, se

pronunce comunque ondivaghe in ordine alla configurabilità del concorrente eventuale, non

escludano l’illiceità di queste condotte (ritenendo l’agente facente parte del sodalizio), il Signor

Contrada non potesse prevedere la punibilità delle sue azioni. Non dilungandoci oltre

sull’argomento della prevedibilità, anche se lo stesso meriterebbe una relazione a sé stante, è d’uopo

ragionare sulla natura del reato di concorso eventuale nell’associazione di stampo mafioso.

Nonostante il Governo Italiano ed il ricorrente non contestino l’origine giurisprudenziale dello

stesso, dubbi sorgono in ordine a questa definizione alla luce dei principi che governano il nostro

ordinamento (art. 25 II comma della Costituzione50). In particolare, la riserva di legge ( quid

pluris rilevante rispetto all’art.7 CEDU) statuisce la necessità che le fattispecie criminose siano

emanate dall’autorità legislativa interna, il Parlamento Italiano, detentore della volontà popolare.

Data questa premessa, al giudice spetta il ruolo di interprete della legge, potendo egli ‘scoprire’ il

significato celato dietro le disposizione ma non ‘inventare’ una nuova figura di reato (esempio di

ciò è il divieto di analogia51). Inoltre tale figura non è una creazione puramente giurisprudenziale,

poiché gli stessi articoli che fondano tale fattispecie criminosa erano rinvenibili nell’ ordinamento

(art. 110 c.p. e art. 416 bis c.p.) all’epoca dei fatti, per cui diretta espressione del Parlamento e non

produzione del giudice. In secondo luogo la configurabilità del concorso eventuale in un reato

associativo, come sostenuto dal Governo italiano, era già prevista nel nostro ordinamento agli albori

degli anni ’60 per i suddetti reati necessariamente plurisoggettivi. Inoltre, se si accettasse il potere

creativo del giudice nel nostro sistema di civil law, ciò porterebbe verso una deriva inesorabile nel

common law52. Tale conclusione non appare condivisibile poiché in contrasto con i principi che

governano il nostro ordinamento.

49 Ivi, Pag.950 ‘Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto stesso’ corollari di questa definizione sono: il principio di tassatività; Il principio di determinatezza; Il principio di precisione; La riserva di legge Cfr: G. MARINUCCI, E. DOLCINI, Manuale di diritto penale parte generale, Milano, 201251 Per un’argomentazione sulla differenza tra analogia e interpretazione estensiva vedi “Il costante assillo: la distinzione tra interpretazione estensiva e analogia in “ V.Veluzzi ,Le preleggi e l’interpretazione Un’introduzione critica, Pag. 91,2013, Pisa52 Cfr: D.Pulitanò, Paradossi della legalità. Fra Strasburgo, ermeneutica e riserva di legge, Pag. 6 in www.penalecontemporaneo.it

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