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XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7
A CORUÑA
SENTENCIA: 00132/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7
CORUÑA
SENTENCIA
En Coruña, a treinta y uno de julio de 2017.
Luis Carlos Mariana Niño, Juez sustituto del juzgado de
primera instancia Número Siete de los de Coruña, ha visto los
presentes autos de juicio ordinario Número 476/2016,
promovidos por ASUFIN (ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS),
que actúa en nombre y defensa de los intereses de sus
asociados y
, representada por la procuradora Dña. Begoña
Alejandra Millán Iribarren y bajo la dirección del letrado D.
Agenor Gómez Álvarez, contra la entidad financiera BANKINTER
S.A., representada por la procuradora Dña. Soledad Sánchez
Silva y asistida por el letrado D. José María Rego Álvarez de
Mon, en los que ha recaído la presente resolución con base en
los siguientes,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la procuradora Dña. Begoña Alejandra Millán
Iribarren, en la representación indicada y mediante escrito
que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, se
presentó demanda de juicio ordinario en la que, en síntesis,
solicitaba la nulidad parcial del préstamo hipotecario
suscrito entre las partes en lo relativo a las cláusulas
multidivisas, con condena a la demandada a recalcular el
cuadro de amortización excluyendo dichas cláusulas. De forma
subsidia se solicitó que se declare la nulidad por abusivas de
las cláusulas que se exponen en el suplico. Con imposición de
costas a la demandada.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Decreto de
fecha 13-04-2016, la demandada procedió a contestar a la
demanda solicitando su desestimación íntegra de la demanda,
con imposición de costas a la actora.
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TERCERO.- Celebrada la audiencia previa, en la misma las
partes propusieron las pruebas de que intentaban valerse y que
se declaró pertinente con las concreciones que figuran en la
correspondiente grabación.
CUARTO.- En el acto del juicio oral se practicaron las
pruebas admitidas y, tras el oportuno informe por las partes,
se declararon los autos conclusos para sentencia
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La parte actora pretende, en síntesis y como
pretensión principal, que se declare la nulidad parcial de la
escritura de préstamo hipotecario de fecha 31-07-2008 en los
contenidos relativos al pacto multidivisa, con los efectos
relativos oportunos. Fundamenta dicha pretensión en la
existencia de un error del consentimiento provocado por la
falta o deficiente información facilitada por la demandada,
que sostiene incumplió sus obligaciones legales en dicha
materia.
La parte demandada se opone a dichas pretensiones,
alegando la caducidad de la acción, y, en resumen, que no se
ha producido ningún error en el consentimiento prestado por
los actores, al haber facilitado dicha demandada toda la
información pertinente sobre el producto concertado.
SEGUNDO.- Frente a la pretensión de la parte demandante de
que se aprecie la anulabilidad del contrato por vicios del
consentimiento, la demandada alega la caducidad de la acción,
al entender que ha transcurrido sobradamente el plazo de
cuatro años que señala el art. 1.301 del Código Civil, en la
medida en que con anterioridad a esos cuatro años los
demandantes habían pagado 44 cuotas mensuales de amortización,
realizado una amortización anticipada y suscrito un
cuestionario de preferencias de inversión.
En contra de los razonamientos y argumentos que realiza
dicha parte demandada, la AP de A Coruña (entre otra en las
sentencia de fecha 10-10-2014) ha señalado, en relación con
unos productos financieros, que:
“QUINTO.-.- La caducidad.- En penúltimo lugar se reitera
la caducidad de la acción de anulabilidad, con
infracción del artículo 1301 del Código Civil EDL
1889/1.
El motivo no puede ser estimado:
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Suele incurrirse en el error, a la hora de computar el
plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil,
de asimilarlo a la prescripción, y por lo tanto querer
contar el plazo desde que pudieron ejercitarse las
acciones, en este caso, desde que se firmaron las
órdenes de compra. Se omite que el precepto
específicamente menciona que en los supuestos de error
en el consentimiento el plazo se cuenta desde "la
consumación", concepto técnico jurídico que no equivale
a otorgamiento o perfección. La consumación del contrato
tiene lugar cuando están completamente cumplidas las
prestaciones de ambas partes ( Ts. 11 de junio de 2003
(Roj: STS 4039/2003, recurso 3166/1997) y 27 de marzo de
1989 (Roj: STS 9025/1989)) (La referencia Roj es la
numeración en la base de datos del Centro de
Documentación Judicial, que puede ser consultada en la
página web del Consejo General del Poder Judicial). Y la
prestación de la entidad bancaria titular de las
obligaciones o participaciones no es el mero
cumplimiento de la orden de compra de valores, sino
hacer frente a esas obligaciones o participaciones.
Prestaciones que siguen realizándose, mediante el abono
de los correspondientes intereses. Por lo que mientras
no se haya devuelto el importe del dinero en su día
invertido el contrato no se consumó en su totalidad”.
El mismo criterio es seguido en otras sentencias de la AP
de A Coruña de fechas 28-02-2014, 3-10-2014, 10-10-2014 y 13-
11-2014. Criterio que se ve confirmado por la reciente
sentencia del STS Sala 1ª de 12 enero 2015, nº 769/2014, rec.
2290/2012 que señala en su fundamento de derecho quinto:
“3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de
las sentencias de instancia en lo relativo al día
inicial del plazo del ejercicio de la acción.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código
Civil, « (l)a acción de nulidad sólo durará cuatro años.
Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de
error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la
consumación del contrato (...) ».
Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del
plazo de ejercicio de la acción no es el de la
perfección del contrato, como sostiene la sentencia del
Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente
la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del
contrato vendrá determinada por el concurso de las
voluntades de ambos contratantes ».
No puede confundirse la consumación del contrato a que
hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la
perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de
esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la
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doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales
la consumación del contrato tiene lugar cuando se
produce « la realización de todas las obligaciones » (
sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de
junio de 1897, 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de
1984), « cuando están completamente cumplidas las
prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª
del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989) o cuando «
se hayan consumado en la integridad de los vínculos
obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª
del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983).
Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara
la citada sentencia núm. 569/2003:
« Así en supuestos concretos de contratos de tracto
sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta
Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el
término para impugnar el consentimiento prestado por
error en liquidaciones parciales de un préstamo no
empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por
completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo
que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un
contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la
consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el
plazo durante el cual se concertó" ».
4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua
establece como una de las acepciones del término
"consumar" la de « ejecutar o dar cumplimiento a un
contrato o a otro acto jurídico ». La noción de
"consumación del contrato" que se utiliza en el precepto
en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio
entre la seguridad jurídica que aconseja que la
situación de eficacia claudicante que supone el vicio
del consentimiento determinante de la nulidad no se
prolongue indefinidamente, y la protección del
contratante afectado por el vicio del consentimiento. No
basta la perfección del contrato, es precisa la
consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de
la acción.
Se exige con ello una situación en la que se haya
alcanzado la definitiva configuración de la situación
jurídica resultante del contrato, situación en la que
cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la
declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado
esta definitiva configuración, se posibilita que el
contratante legitimado, mostrando una diligencia
razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del
consentimiento, lo que no ocurriría con la mera
perfección del contrato que se produce por la
concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.
5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil EDL
1889/1 en relación a las acciones que persiguen la
anulación de un contrato bancario o de inversión por
concurrencia de vicio del consentimiento, no puede
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obviarse el criterio interpretativo relativo a « la
realidad social del tiempo en que (las normas) han de
ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3
del Código Civil.
La redacción original del artículo 1301 del Código
Civil, que data del año 1881, solo fue modificada en
1975 para suprimir la referencia a los « contratos
hechos por mujer casada, sin licencia o autorización
competente », quedando inalterado el resto del precepto,
y, en concreto, la consumación del contrato como momento
inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones
contractuales en las que a finales del siglo XIX podía
producirse con más facilidad el error en el
consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y
de inversión actuales, es considerable. Por ello, en
casos como el que es objeto del recurso no puede
interpretarse la "consumación del contrato" como si de
un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en
que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la
escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba
los contratos permitía que el contratante aquejado del
vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia,
pudiera conocer el error padecido en un momento más
temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero
en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba
el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio
nata", conforme al cual el cómputo del plazo de
ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que
establezca lo contrario, no puede empezar a computarse
al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y
completo conocimiento de la causa que justifica el
ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido
actualmente en los principios de Derecho europeo de los
contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no
ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable,
como es el desconocimiento de los elementos
determinantes de la existencia del error en el
consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son
con frecuencia las derivadas de contratos bancarios,
financieros o de inversión, la consumación del contrato,
a efectos de determinar el momento inicial del plazo de
ejercicio de la acción de anulación del contrato por
error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el
cliente haya podido tener conocimiento de la existencia
de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de
ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión
de las liquidaciones de beneficios o de devengo de
intereses, el de aplicación de medidas de gestión de
instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en
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general, otro evento similar que permita la comprensión
real de las características y riesgos del producto
complejo adquirido por medio de un consentimiento
viciado por el error”.
Por tanto, debe tomarse en consideración, en primer lugar,
la fecha en la que finaliza el plazo durante el cual se
concertó el contrato y, en segundo lugar, la fecha en que el
cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de
dicho error o dolo. En este caso, como se puede observar tanto
en los extractos de amortización aportados por la demandada
(folios 170 y siguientes, de difícil lectura) como en el
detalle de la consulta de tipos de cambio aplicado (folios 102
y siguientes), las cuotas de amortización que los demandados
fueron pagando no sufrieron un incremento realmente
significativo hasta el año 2015. Sin que, por otra parte,
dicha documental permita apreciar de forma sencilla y clara
las consecuencias que la cláusula multidivisas tenía sobre el
capital pendiente de reembolsar.
Por otra parte, el cuestionario de preferencias de
inversión no deja de ser eso, un cuestionario de preferencias
de inversión, que bien puede interpretarse, dada su redacción,
como los productos sobre el tipo de productos sobre los que el
cliente quiere ser informado por el banco. Puede destacarse,
en este sentido, que ambos demandantes marcaron todos los
productos que figuran por el revés de tales documentos (folios
338 y 339) sin que ello signifique que eran conocedores de las
consecuencias que una cláusula multidivisas tenía en el
préstamo hipotecario suscrito unos años antes.
En cuanto a la amortización anticipada de parte del
capital, fue realizada en fecha muy próxima a la suscripción
del préstamo hipotecario, por lo que el tipo de cambio en
ambos momentos era muy parecido sin que, por tanto, fuera
posible comprender la trascendencia que la variación de dicho
tipo podía tener sobre la totalidad del préstamo.
Debe señalarse también que, en consonancia con la
jurisprudencia ya reseñada, la SAP A Coruña, sec. 3ª, de fecha
29-9-2016, nº 319/2016, rec. 247/2016 indica que “con criterio
reiterado de esta Audiencia Provincial, el " dies a quo " no
comienza desde la suscripción del contrato, ni con la primera
liquidación negativa, sino desde la consumación, lo que, como
ya precisa la STS de 11 de junio de 2003, ha de entenderse en
el sentido de que la acción podrá ejercitarse hasta que no
transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del
contrato que establece el art. 1301 del CC, y que la
consumación se produce, cuando estén totalmente cumplidas las
obligaciones derivadas del mismo, esto es, implica el
cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes,
por lo que, teniendo en cuenta que el vencimiento de los
contratos es de fecha 1 de junio de 2016 y que una o varias
liquidaciones negativas no bastan para comprender la
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complejidad del producto contratado, habiéndose planteado la
demanda el 7 de enero de 2015, la caducidad de la acción no se
habría producido, pues, como ya tiene señalado esta sección
3ª, en sentencia de 7 de marzo de 2016 " En cualquier caso la
acción de anulabilidad prevista en el art. 1.301 del C.C. en
los casos de error, para el cómputo del plazo prevé "la
consumación" y no la "perfección" del contrato, términos
jurídicos doctrinal y jurisprudencialmente diferentes. Ya la
sentencia del T.S. de 11.6.2003 en los supuestos de contratos
de tracto sucesivo se hablaba de consumación, no perfección,
en el sentido que deben realizarse todas las obligaciones que
comprende el mismo. De hecho el propio T.S. en la sentencia de
12.I.2015, menciona otras anteriores, de que el día inicial es
cuando se hayan consumado en su integridad todos los vínculos
obligacionales que generó”. En el mismo sentido cabe citar la
SAP A Coruña, sec. 4ª, de fecha 22-11-2016, nº 395/2016, rec.
532/2016. Cabe añadir que la doctrina del Tribunal Supremo
cuando antepone el conocimiento del error al momento de la
consumación del contrato lo hace en interés o beneficio de
quién ha sufrido el error. En el presente caso, en el momento
de ser presentada la demanda, la consumación del contrato aún
no se había producido.
No puede entenderse, por tanto, que se haya producido la
caducidad alegada
TERCERO.- Para determinar si ha existido o no el vicio de
consentimiento alegado es preciso realizar unas
consideraciones tanto sobre la naturaleza de las
participaciones subordinadas, como sobre el deber de
información de la demandada en relación con su
comercialización.
Sobre las características de los préstamos hipotecarios
multidivisas, es bien conocida la STS 30 junio 2015, núm.
323/2015 que señala:
«Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca
multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a
interés variable, en el que la moneda en la que se
referencia la entrega del capital y las cuotas
periódicas de amortización es una divisa, entre varias
posibles, a elección del prestatario, y en el que el
índice de referencia sobre el que se aplica el
diferencial para determinar el tipo de interés aplicable
en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en
concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd
Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado
de Londres)».
«El atractivo de este tipo de instrumento financiero
radica en utilizar como referencia una divisa de un país
en el que los tipos de interés son más bajos que los de
los países que tienen como moneda el euro, unido a la
posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como
referencia altera su relación con el euro en perjuicio
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del prestatario. Las divisas en las que con más
frecuencia se han concertado estos instrumentos
financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como
se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de
cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como
ocurría en el préstamo objeto de este recurso».
«Los riesgos de este instrumento financiero exceden a
los propios de los préstamos hipotecarios a interés
variable solicitados en euros. Al riesgo de variación
del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de
la moneda». (...)
«El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo
no es solo una referencia para fijar el importe en euros
de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa
se deprecia, el importe en euros será menor, y si se
aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa
elegida se aplica, además de para el importe en euros de
las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros
del capital pendiente de amortización, de modo que la
fluctuación de la divisa supone un recálculo constante
del capital prestado. Ello determina que pese a haber
ido abonando las cuotas de amortización periódica,
comprensivas de amortización del capital prestado y de
pago de los intereses devengados desde la anterior
amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si
la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario
no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros
sino que además adeude al prestamista un capital en
euros mayor que el que le fue entregado al concertar el
préstamo».
CUARTO.- En cuento al deber de información, se ha
discutido por las partes si al contrato objeto del litigio le
es de aplicación la normativa MiFID. Con de la entrada en
vigor (el 21-12-2007) de la reforma operada por la Ley
47/2007, de 19 de diciembre, se incorpora al Derecho español
de la Directiva MiFID, que obliga a las entidades financieras
a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales
(art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría,
a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos
ofrecidos y a suministrarles información completa y
suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos
que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto
217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las
empresas de servicios de inversión y de las demás entidades
que prestan servicios de inversión, (en vigor desde el 17-2-
2008), establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que
presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad
y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en
función de sus conocimientos y experiencia necesarios para
comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La
información relativa a los conocimientos y experiencia del
cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos
financieros, transacciones y servicios con los que esté
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familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la
frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos
financieros y el período durante el que se hayan realizado; c)
El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las
profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes;
(iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes
para que no les faciliten la información legalmente exigible.
Sin desconocer que no es una cuestión pacífica, a tenor de
la aparente discrepancia entre la Sentencia del Pleno de la
Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 y la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de
diciembre de 2015, este juzgador considera que si es de
aplicación, al caso que nos ocupa, la citada normativa de la
LMV. Como señala la AP Madrid, sec. 25ª, S 7-6-2017, nº
203/2017, rec. 973/2016, es preciso distinguir entre:
“1.- En primer lugar, el denominado PRÉSTAMO EN DIVISA O
MONEDA EXTRANJERA, que es aquel en el que el Banco
prestamista y el cliente prestatario convienen un
préstamo en divisa o moneda extranjera; de tal modo, que
el Banco -previa compra de la divisa- entrega al cliente
el capital prestado en la divisa o moneda extranjera
estipulada, y el cliente se obliga, por su parte, a
devolverlo, con sus correspondientes intereses, en la
misma divisa o moneda extranjera estipulada -previa
compra, por su parte, lógicamente, de la correspondiente
divisa-; es decir, el préstamo se desenvuelve y se
liquida en la divisa convenida. Este tipo de contrato,
que es el que fue objeto de examen y análisis por la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 3 de diciembre de 2015, no supone nada más que un
mero contrato de financiación, que no constituye un
servicio o actividad de inversión -por lo que no le
resulta de aplicación la Ley de Mercado de Valores-, ya
que no tiene por objeto la venta de un activo financiero
a un precio determinado en el momento de la celebración
del contrato -el importe del préstamo se determina sobre
la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el
momento del desembolso de los fondos- y la operación de
futuro de venta de divisas -al determinarse los importes
de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de
la divisa aplicable en el momento del cálculo de cada
mensualidad- tiene por objeto exclusivo la ejecución de
las obligaciones esenciales del contrato de préstamo, es
decir, el pago del capital y los vencimientos, no siendo
por ello un instrumento financiero distinto del
contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de
su ejecución.
2.- En segundo lugar, el denominado PRÉSTAMO
REFERENCIADO EN DIVISA O MONEDA EXTRANJERA, que es aquél
en el que el Banco prestamista entrega el capital
prestado referenciado a una moneda distinta al euro -
divisa de referencia- y el prestatario se obliga a
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devolver dicho capital, con sus correspondientes
intereses, en euros; de modo que las cuotas de
amortización periódicas que ha de abonar el prestatario
se corresponden con el contravalor que, en cada momento,
tenga la divisa de referencia.
Cuando la divisa de referencia es la elegida por el
prestatario, entre varias posibles, es cuando,
coloquialmente, se habla de PRÉSTAMO MULTIDIVISA.
Es tipo de contrato, que es el que fue objeto de examen
y análisis por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera
del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, constituye,
indudablemente, un instrumento financiero derivado, por
cuanto que la cuantificación de la obligación de una de
las partes del contrato (el pago de las cuotas de
amortización del préstamo y el cálculo del capital
pendiente de amortizar) depende de la cuantía que
alcance otro valor distinto, denominado activo
subyacente, que en este caso es una divisa extranjera;
y, como instrumento financiero derivado relacionado con
divisas está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado
de Valores, de acuerdo con lo previsto en su artículo
2.2 de dicha ley, y tiene la consideración de
instrumento financiero complejo en virtud de lo
dispuesto en el artículo 79.bis.8 de la Ley del Mercado
de Valores”.
En este caso, como se puede leer en la exposición del
contrato, los demandados “solicitan un préstamo de 270.000
euros, disponible por su contravalor en cualquiera de las
divisas convertibles en España” y tal y como consta en la
cláusula financiera primera “BANKINTER S.A. concede a la parte
prestataria o el prestatario en concepto de préstamo
multidivisa la cantidad de doscientos setenta mil (270.000)
EUROS, por su contravalor en las divisas convertibles en
España. Aun cuando a continuación se indique que los
prestatarios han recibido 444.664,62 francos suizos y que la
amortización se llevará a cabo en la divisa inicialmente
pactada en 240 cuotas de 2.528,89 francos suizos la cláusula
financiera tercera matiza que la liquidación practicada se
adeudará utilizando el cambio deudor en la cuenta o cuentas
aludidas en la cláusula financiera primera abiertas en
BANKINTER.
Este tema ha sido también tratado por en la muy reciente
SAP Valladolid, sec. 3ª, de fecha 04-05-2017, nº 174/2017,
rec. 14/2017 cuando señala:
“CUARTO. Con respecto a la normativa aplicable a estos
contratos estima el banco recurrente que no es de
aplicación la conocida como Directiva MIFID (MARKETS IN
Financial Instrumentas Directive) pero de nuevo hemos de
remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de
junio de 2015 que entendió aplicable a estos productos
la normativa MIFID argumentando lo siguiente: "La Sala
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considera que la" hipoteca multidivisa "es, en tanto
que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un
instrumento financiero derivado por cuanto que la
cuantificación de la obligación de una de las partes del
contrato (el pago de las cuotas de amortización del
préstamo y el cálculo del capital pendiente de
amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor
distinto, denominado activo subyacente, que en este caso
es una divisa extranjera. En tanto que instrumento
financiero derivado relacionado con divisas, está
incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores
de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley.
Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo
dispuesto en el art. 79 bis 8 de la ley del mercado de
Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley". Por
consiguiente, y así se recoge en la indicada resolución,
"la consecuencia de lo expresado es que la entidad
prestamista está obligada a cumplir los deberes de
información que le impone la citada Ley del Mercado de
Valores", si bien respecto de la escritura de 17 de
diciembre de 2007, tal aplicación quedará referida a la
legislación anterior a la reforma operada por ley
47/2007 de 19 de diciembre, en tanto que en la póliza de
12 de mayo de 2009 ya será plenamente aplicable la
normativa reformada..".
Cierto es que La STJUE de 3 de diciembre de 2015
sostiene que los préstamos multidivisas no son un
instrumento financiero en tanto que las operaciones de
cambio efectuadas por una entidad de crédito en virtud
de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en
divisas no constituyen un servicio o una actividad de
inversión y concluye que las entidades financieras no
están sometidas a las obligaciones en materia de la
evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del
servicio que pretende prestar previstas en el
artículo19 del Directiva MIFID . Tampoco serán de
aplicación las obligaciones de información que prevé la
LMV para productos de inversión comercializados por las
entidades bancarias en España. Ahora bien, esta aparente
contradicción entre la sentencia de TJUE y el TS, ha de
resolverse a favor del segundo pues el hecho de que el
TJUE, como máximo intérprete de la Directiva, haya dicho
que en ella no se incluyen las hipotecas multidivisas,
esto es, en ese ámbito mínimo de la Directiva, no
resulta incompatible con el hecho de que el TS,
competente para interpretar la legislación española, si
incluye la hipoteca multidivisa como un producto
derivado, complejo en el ámbito de la LMV. Una Directiva
comunitaria y la ley estatal que la transpone son
instrumentos diferentes. La Ley estatal tiene que
respetar el contenido mínimo de la Directiva, pero puede
tener un ámbito de aplicación más amplio permitiendo la
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inclusión de otros instrumentos financieros que la
Directiva no incluye”.
En el mismo sentido cabe citar la SAP Zamora, sec. 1ª, de
fecha 3-1-2017, nº 1/2017, rec. 263/2016, que indica:
“El recurso de apelación alega la inaplicabilidad de la
normativa MDIF al préstamo multidivisa de que tratamos,
en atención a lo que se recoge en la Sentencia del TJUE
de 3 de diciembre de 2015, que concluía que el artículo
4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de
2004, relativa a los mercados de instrumentos
financieros, por la que se modifican las Directivas
85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva
2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se
deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe
interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la
comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional
remitente, no constituyen un servicio o una actividad de
inversión a efectos de esta disposición determinadas
operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de
crédito en virtud de cláusulas de un contrato de
préstamo denominado en divisas como el controvertido en
el litigio principal, que consisten en determinar el
importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de
la divisa aplicable en el momento del desembolso de los
fondos y en determinar los importes de las mensualidades
sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable
en el momento del cálculo de cada mensualidades.
Frente a esta interpretación del TJUE, el Tribunal
Supremo, en aparente contradicción, ha señalado que la
hipoteca multidivisa como un producto derivado, complejo
debe incluirse en el ámbito de la Ley del Mercado de
Valores y decimos que en "aparente contradicción" porque
una Directiva comunitaria y la ley estatal que la
transpone son instrumentos diferentes, de tal manera que
la Ley estatal tiene que respetar el contenido mínimo de
la Directiva, pero puede tener un ámbito de aplicación
más amplio permitiendo la inclusión de otros
instrumentos financieros que la Directiva no incluye.
Además debe ponerse de manifiesto que la propia
Sentencia del TJUE hace referencia a la obligación de
los Jueces nacionales de comprobar, en cada caso
concreto, si en una hipoteca multidivisas hay un
servicio de inversión y eso es precisamente lo que lleva
a cabo el Tribunal Supremo que concluye en el sentido
señalado anteriormente”.
La demandada, que en todo momento ha negado que dicha
normativa sea de aplicación, no acreditado que cumpliera con
las obligaciones que le imponía la normativa citada, sin que
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haya aportado ni el test de conveniencia ni el test de
idoneidad de los demandantes.
QUINTO.- En todo caso, con independencia de que sea o no
de aplicación la normativa MiFID, la demandada tenía unos
deberes de información impuestos por otras normas. Como señala
la STS Sala 1 Pleno de 20-01-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012,
ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que
comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se
trate de un inversor profesional. La complejidad de los
productos financieros propicia una asimetría informativa en su
contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al
inversor minorista no experimentado en su relación con el
proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de
manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se
acentúa porque las entidades financieras al comercializar
estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada
asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino
que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera
y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en
la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta
información y a tomar la decisión de contratar un determinado
producto.
En el supuesto examinado, teniendo en cuenta que el
contrato fue suscrito en fecha 31-07-2008 resulta aplicable el
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios (en vigor desde el 1-
12-2007), que en su art. 50 establece que antes de contratar,
el empresario deberá poder a disposición del consumidor y
usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las
circunstancias la información relevante, veraz y suficiente
sobre las características esenciales del contrato, mientras
que el art. 80 dispone que en los contratos con los
consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociada
individualmente, éstas deberán cumplir los siguientes
requisitos de concreción, claridad y sencillez en la
redacción, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la
utilización de cláusulas abusivas. Mientras que la Orden de 5
de mayo de 1994, sobre transparencia de condiciones de los
préstamos hipotecarios, que complementa la de 12 de diciembre
de 1989, cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada
información y protección de quienes conciertan préstamos
hipotecarios, exige a las entidades de crédito la entrega
obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se
especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada
posible, las condiciones financieras de los préstamos. Así
como efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial
prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del
préstamo
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Tampoco se ha acreditado por la parte demandada que se
entregara a los actores ni el folleto informativo, ni la
oferta vinculante.
SEXTO.- Como se indicaba con anterioridad, tanto la
naturaleza del producto contratado como los deberes de
información de la entidad financiera, tiene influencia en la
existencia del error de consentimiento que los actores
propugnan.
La STS de 12-01-2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012, con
cita de la sentencia del pleno de la misma sala primera sala
num. 840/2013, de 20 de enero de 2014, recoge y resume la
jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Señalan dichas
sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio
cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una
creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve
de presupuesto para la realización del contrato es equivocada
o errónea.
El respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda")
impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error
invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar
desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a
lo pactado, impone en esta materia unos criterios
razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida
en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta
materia.
Es necesario que la representación equivocada merezca esa
consideración, lo que exige que la equivocación se muestre,
para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y
no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de
inciertas circunstancias.
El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar
el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la
persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa
que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas
condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo
a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del
contrato (art. 1261.2 del Código Civil). La jurisprudencia ha
exigido que el error sea esencial, en el sentido de
proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones,
respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto
o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal
de su celebración, en el sentido de causa concreta o de
motivos incorporados a la causa (sentencia núm. 215/2013, de 8
abril).
El error invalidante del contrato ha de ser, además de
esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre.
El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero
se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena
fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo
de la diligencia que era exigible en las circunstancias
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concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En
tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte
contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las
circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En
principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y
condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los
casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si
no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión.
Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las
condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido
el error, sino también las del otro contratante, de modo que
es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un
profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor
cuando se trata de persona inexperta que entra en
negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la
diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su
conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error
no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de
ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según
la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.
Una vez que se ha ejercitado la acción de nulidad basada
en la existencia de un error vicio de consentimiento, el
debate gira en torno a la demostración de que el cliente
bancario recibió toda la información que le era necesaria para
conformar un juicio cabal y completo de la operación a
realizar, y esta obligación de informar recae sobre la entidad
financiera por ser la que la conoce y debe transmitir tales
conocimientos a la otra parte contratante de acuerdo con
principio general de buena fe y lealtad negocial y el deber
especifico que le venía impuesto por la legislación sectorial
a fin de tutelar las intereses de sus clientes y garantizar
que estos tengan perfecto conocimiento de las características
y riesgos que tenga el producto que se les ofrece por la
entidad .
SEPTIMO.- En el caso que ahora nos ocupa no hay prueba
determinante y concluyente de que la entidad bancaria haya
proporcionado información a los actores sobre los riesgos
inherentes a las oscilaciones del tipo de interés y cotización
de la divisa que permitiera a dichos actores realizarse ese
juicio cabal y completo, al que se aludía en el párrafo
anterior, sobre la operación a realizar.
Ninguno de los testigos ha llegado a afirmar que a los
demandantes se les facilitara ni la oferta vinculante ni el
folleto informativo, extremo que tampoco se ha acreditado con
la documentación aportada a los autos.
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Dos de los testigos, , nada han
podido concretar sobre la información facilitada a los
contratantes sobre la hipoteca multidivisa. Mientras que
ha afirmado que ella no conocía las previsiones sobre la
futura cotización del franco suizo, sin llegar a afirmar con
toda rotundidad que se facilitara a los actores previsiones o
simulaciones.
Tanto las declaraciones de doña como las
argumentaciones contenidas en la demanda llevan a pensar que
la entidad bancaria dio por sentado que, dadas las inversiones
que con anterioridad habían realizado los actores, se trataba
de unos clientes conocedores del producto y que asumían el
riesgo del mismo. Sin realizar ninguna actuación que llevara a
acreditar dichas circunstancias.
En primer lugar hay que considerar que la actividad
profesional de los actores esta relacionada con el mundo del
derecho, no con el de los productos bancarios o las
inversiones. También debe tomarse en consideración que el que
hubieran suscrito un buen número de productos de inversión no
determina que fueran conocedores del producto que ahora
contrataban. Como ha declarado don los actores no
contaban con ninguna cuenta en divisas, sino que todas las
operaciones las realizaban en euros, por lo que no cabe
afirmar que tuvieran conocimientos sobre los tipos de cambio.
Por otra parte, no puede concluirse que un cliente esté
dispuesto a asumir el mismo nivel de riesgo cuando se trata de
invertir sus ahorros que cuando se trata de realizar una
operación de préstamo, más aún cuando se desconoce, por no
haber sido aportado por la parte demandada que es la que
realiza la alegación, el montante total de las inversiones.
Más aún cuando algunos de los productos de inversión son en
renta fija o en bonos o acciones bancarias, que en aquel
momento parecían seguros. Que unos clientes acepten que una
parte (desconocemos si grande o pequeña) de su cartera de
productos de inversión tengan un cierto riesgo ni les
convierte en inversores expertos, ni supone que acepten un
alto riesgo en todas sus inversiones, ni tampoco que asuman un
riesgo elevado cuando suscriben un préstamo hipotecario.
Como ya se ha indicado con anterioridad, los cuestionarios
de preferencias de inversión no dejan de ser eso, unos
cuestionario de preferencias de inversión, que bien pueden
interpretarse, dada su redacción, como los productos sobre el
tipo de productos sobre los que el cliente quiere ser
informado por el banco. Además todos los cuestionarios
aportados son posteriores en varios años a la suscripción de
la hipoteca multidivisas.
En cuanto a la solicitud de préstamo multidivisas, resulta
a todas luces insuficiente para considerar cumplidas las
obligaciones de información de la demandada, pues no son
relevantes tales menciones preestablecidas por la entidad
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bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino
de conocimiento que se revelan como fórmulas preestablecidas
por el profesional. La Sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el
asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al
Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace
aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de
esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor
del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones
precontractuales a cargo del prestamista. La STS de 12 de
enero de 2015 pone de relieve la escasa relevancia de las
menciones estereotipadas y predispuestas por quien debe dar la
información. En definitiva, no es más que una cláusula modelo
estereotipada, no adaptada a las circunstancias concretas de
cada cliente y operación que, conforme a las reflexiones
apuntadas, no es suficiente ni tiene la virtualidad de
evidenciar o demostrar que el actor era plenamente consciente
y conocedor del alcance y de los riesgos de la operación ante
la sesgada e incompleta información recibida.
En cuanto a la intervención del Notario autorizante, que
hizo constar que ha leído la escritura a los intervinientes, y
les ha explicado su contenido, ello no implica que la entidad
financiera ofreciera a los clientes información completa,
adecuada y comprensible a fin de poder conocer, antes de la
firma de la escritura pública, los concretos riesgos derivados
del funcionamiento de dicha elección de la modalidad
multidivisa. Como dice la STS de 8 de septiembre de 2014, la
simple intervención notarial no garantiza la comprensibilidad
real ni el control y cumplimiento de ese deber especial y
esencial de facilitar la información, clara, completa,
adecuada en cuanto al funcionamiento concreto del mecanismo de
conversión de la divisa y muy especialmente la relación entre
dicho mecanismo y el detallado por otras cláusulas relativas a
la entrega del préstamo. Siguiendo los criterios de la STS de
9 de mayo de 2013, tal y como está redactada la escritura, su
lectura no garantiza en absoluto que el prestatario pueda
conocer la carga económica que realmente supone para él el
contrato celebrado, ni la carga jurídica del mismo.
No se ha acreditado, por tanto, por la entidad demandada
haber dado información previa al contrato infringiéndose el
artículo 60 y 80 del Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de
noviembre por el que se aprueba el TR de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y usuarios, ni la Orden del
Ministerio de Hacienda de 5 de mayo de 1994.
OCTAVO.- De lo anterior cabe concluir, en primer lugar,
que la entidad bancaria no realizó ninguna acción tendente a
asegurar que los demandantes tenían el perfil adecuado para
este tipo de productos.
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En segundo lugar, no se ha acreditado que la información
facilitada por la entidad financiera fuera la adecuada al
producto de alto riesgo que se contrataba.
En contra de las alegaciones de la parte demandada, el
producto es mucho más complejo de lo que parece y esa
complejidad no resulta evidente con la mera lectura del
contrato suscrito. La STS 30 junio 2015, núm. 323/2015 antes
transcrita puso de manifiesto la complejidad de este tipo de
hipotecas en la medida en que el tipo de cambio influye tanto
en las cuotas de amortización como en el capital pendiente.
Esa complejidad, en este caso concreto, comienza porque en el
contrato se indica que se concede en concepto de préstamo
multidivisa la cantidad de 270.000 euros, por su contravalor
en las divisas convertibles en España, que unido a que los
prestatarios realizan todas las amortizaciones en euros, puede
generar confusión en cuanto a la cantidad total por la que han
suscrito el préstamo, aunque más adelante se indique que el
préstamo esta formalizado en divisas. También es complicada la
cláusula que se refiere a los intereses y tipo aplicable, que
señala como tipo de referencia el LIBOR, sobre le que cliente
minorista español dispone de menos información que sobre el
EURIBOR, y que incida que la liquidación de intereses se
realizará utilizando el cambio vendedor del banco. Tampoco
resulta suficientemente claro que, en el caso de cambiar de
divisa, se producirá una consolidación de la cantidad que
resta por amortizar. A lo que hay que unir que en las cuotas
de amortización el tipo de interés se determinan mes a mes,
que junto a las variaciones del tipo de cambio, hacen muy
difícil al cliente conocer la evolución del préstamo. Por todo
ello, es prácticamente imposible que los prestatarios pudieran
conocer que, ha pesar de abonar las cuotas de amortización
periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y
de pago de los intereses devengados desde la anterior
amortización, podían verse en la situación de que pasados
varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, no
tuvieran que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que
además adeudaran al prestamista un capital en euros mayor que
el que le fue entregado al concertar el préstamo.
En estas circunstancias este juzgador ha llegado al
convencimiento de que si a los contratantes se les hubiese
informado adecuadamente no hubieran suscrito la cláusula
multidivisas.
Si a la falta de conocimientos suficientes por parte de
los contratantes, de la naturaleza de la cláusula
multidivisas, se une el incumplimiento de una información
reforzada, dada la complejidad del producto, a cargo de la
entidad bancaria demandada, al omitir las características
relevantes del producto -fundamentalmente la posibilidad de ya
señalada de adeudar en euros una cantidad mayor a la recibida,
pese a haber realizado las amortizaciones periódicas- es obvio
que aquellos no pudieran formar adecuadamente su voluntad
contractual, al carecer de elementos imprescindibles para
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poder conocer el alcance del negocio jurídico que les era
ofrecido, sin que tal defecto les sea reprochable dada la
complejidad del producto.
El error es excusable en la medida en que los contratantes
no son profesionales expertos, mas aún, como se ha indicado,
dada la complejidad del producto que nos ocupa (SSTS de 4-01-
1982, 14 y 18-02- 1994,y 1-07-1995 entre otras), que ha
producido una gran asimetría en el conocimiento de los hechos
por una y otra parte (SSTS 18-2-1994, 28-9-1996, y 6-02-
1998).
Que en el contrato suscrito se indicara que se trataba de
una hipoteca multidivisas no determina que el error sea
excusable. Como ya han indicado los tribunales en casos
similares, la información escrita puede ser más o menos
comprendida dependiendo de la experiencia y conocimientos
previos. No puede plantearse una realidad social en la que
todo el mundo tiene cultura universitaria. La mayor parte de
los titulados universitarios, con la lectura del contrato que
nos ocupa, no comprenderán qué el concreto alcance de una
cláusula multidivisas. La mera suscripción de modelos
normalizados, como es el caso, realizados por la entidad
bancaria, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la
obligación de información al cliente de los riesgos asociados
a la operación.
La aplicación al caso de la citada normativa y doctrina,
determina la consideración de falta de información suficiente
de forma previa y al tiempo de la contratación del producto
por parte de la entidad bancaria respecto de los clientes, la
falta de conocimiento efectivo de sus riesgos y la inidoneidad
de los mismo al perfil del consumidor, determinando en
definitiva con todo ello el vicio de nulidad contractual.
NOVENO.- La alegación que realiza la parte demandada sobre
la ratificación del contrato y la doctrina de los actos
propios por los pagos y amortización realizados por los
actores debe ser desestimada. Esas actuaciones no reúnen los
requisitos que la jurisprudencia pone para poder ser tenido
como acto propio vinculante, es decir expresivo del
consentimiento, pues los mismos han de realizarse con el firme
propósito de crear, modificar o extinguir algún derecho,
definiendo unilateralmente la situación y posición jurídica
del autor de los actos, que necesariamente deber ser
concluyentes e indubitados, respondiendo a una conducta
convincente para definir inalterablemente la situación
jurídica de que sí los emite. Por otra parte, que los actores
hayan sido cumplidores y hayan intentado rebajar del importe
de las cuotas a satisfacer por el préstamo, en modo alguno
supone ni la confirmación del contrato, ni la realización de
actos inequívocos que permitan aplicar la doctrina de los
actos propios antes citada.
DÉCIMO.- Procede, por tanto, concluir la nulidad parcial
del préstamo hipotecario de autos en lo que se refiere a la
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cláusula multidivisas. Nulidad parcial que conlleva que, aún
sin la parte afectada, el contrato pueda subsistir siempre que
los contenidos afectados sean divisibles o separables del
resto y haya base para afirmar que aún sigan concurriendo los
elementos esenciales para funcionar sin necesidad de una nueva
voluntad. Concurriendo tales condiciones, el negocio puede por
tanto subsistir, como se deduce de la doctrina plasmada en las
sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que
entendió que la nulidad de las cláusulas suelo en el caso
analizadas no había de comportar la de los contratos en los
que se insertaban, por no imposibilitar "su subsistencia", y
el TJUE de 30 de abril de 2014 -en relación, precisamente, a
un préstamo hipotecario multidivisa- (en el mismo sentido,
SSTS de 12 de noviembre de 1987, 9 de mayo de 2013 y 12 de
enero de 2015).
Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere
al objeto principal del contrato. Más no formando parte
inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin
embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda
vez que con los precisos ajustes (como préstamo en euros y
referenciado al Euribor), el negocio puede subsistir. No hay
motivo, por tanto, para eludir la aplicación del principio de
conservación del negocio jurídico, una de cuyas
manifestaciones es la nulidad parcial.
En consecuencia se tendrá por no puesta la cláusula
multidivisa y el efecto de dicha nulidad parcial será la
subsistencia del negocio y la consideración de que la cantidad
adeudada sea el saldo resultante de la hipoteca si bien
referenciada en Euros, operando por ello como un préstamo en
Euros, referenciado al Euribor.
Esta postura es la seguida por la SAP Guadalajara, sec.
1ª, de fecha 21-12-2016, nº 230/2016, rec. 332/2016; la SAP
Zamora, sec. 1ª, de fecha 3-1-2017, nº 1/2017, rec. 263/2016;
la SAP Huelva, sec. 2ª, de fecha 21-12-2016, nº 602/2016, rec.
108/2016; la SAP Valladolid, sec. 3ª, de fecha 04-05-2017, nº
174/2017, rec. 14/20017; la SAP Burgos, sec. 2ª, de fecha 5-4-
2017, nº 139/2017, rec. 12/2017; y la SAP Salamanca, sec. 1ª,
de fecha 24-5-2017, nº 276/2017, rec. 789/2016, entre otras.
UNDÉCIMO.- Las costas procesales causadas deben ser
impuesta a la parte demandada, al haber sido estimada
íntegramente la demanda (artículo 394.1 de la Ley de
enjuiciamiento civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y
pertinente aplicación,
FALLO
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Que debo estimar y estimo íntegramente la petición
principal de la demanda formulada por ASUFIN (ASOCIACIÓN DE
USUARIOS FINANCIEROS), que actúa en nombre y defensa de los
intereses de sus asociados
, representada por la
procuradora Dña. Begoña Alejandra Millán Iribarren, contra la
entidad financiera BANKINTER S.A., representada por la
procuradora Dña. Soledad Sánchez Silva, y en consecuencia,
debo declarar y declaro la nulidad parcial del préstamo
hipotecario suscrito por
con BANKINTER S.A. en fecha 31
de julio de 2008, en los contenidos relativos a las cláusulas
multidivisa y, en consecuencia, condeno a la demandada a
recalcular y rehacer, excluyendo las cláusulas multidivisas,
el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés
variable de los prestatarios, objeto de la demanda, que regirá
en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente
debió ser amortizado considerando la cantidad adeudada por los
demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en
euros, resultante de disminuir al importe prestado (270.000
euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en
euros, en concepto de principal e intereses, entendiendo que
el préstamo lo fue por 270.000 euros y que las amortizaciones
deben realizarse también en euros, debiendo recalcularse los
intereses que debieron haber sido abonados tomando como tipo
de interés la misma referencia fijada en la escritura para el
euro (EURIBOR).
Con imposición de costas a la parte demandada.
Contra esta sentencia cabe recurso de apelación para ante
la Audiencia Provincial de A Coruña que deberá interponerse
ante este Juzgado dentro de los veinte días contados desde el
día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido
en los artículos 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000, de 7 de enero.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en
primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.
Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia
pública por el Sr. Juez sustituto que la suscribe en el mismo
día de su fecha; doy fe.-
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