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XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SEUS REFLEXOS NAS RELAÇÕES SOCIAIS E
EMPRESARIAIS
CRISTHIAN MAGNUS DE MARCO
CARLOS AUGUSTO ALCÂNTARA MACHADO
Copyright © 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito
Todos os direitos reservados e protegidos. Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados sem prévia autorização dos editores.
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E278
Eficácia dos direitos fundamentais e seus reflexos nas relações sociais e empresariais [Recurso
eletrônico on-line] organização CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Carlos Augusto Alcântara Machado, Clóvis Marinho de Barros Falcão,
Cristhian Magnus De Marco– Florianópolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-055-8
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: DIREITO, CONSTITUIÇÃO E CIDADANIA: contribuições para os objetivos de
desenvolvimento do Milênio.
1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Brasil – Encontros. 2. Direito fundamentais.
3. Relações sociais. 4. Relações empresariais I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015
: Aracaju, SE).
CDU: 34
Florianópolis – Santa Catarina – SC www.conpedi.org.br
XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SEUS REFLEXOS NAS RELAÇÕES SOCIAIS E EMPRESARIAIS
Apresentação
APRESENTAÇÃO
É com grande alegria e satisfação, honrados mesmo, que apresentamos à comunidade
acadêmica esta obra coletiva, composta por 26 (vinte e seis) artigos defendidos após prévia,
rigorosa e disputada seleção no Grupo de Trabalho (GT) intitulado Eficácia dos direitos
fundamentais e seus reflexos nas relações sociais e empresariais durante o sempre esperado
Encontro Nacional do CONPEDI (Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em
Direito). Já sua vigésima quarta edição, o prestigiado evento, que compõe o calendário
jurídico nacional, foi constituído de 44 (quarenta e quatro) Grupos de Trabalho e
desenvolveu-se entre os dias 03 e 06 de junho de 2015, na Universidade Federal de Sergipe
(UFS), em Aracaju (SE). Teve como tema central DIREITO, CONSTITUIÇÃO E
CIDADANIA: contribuições para os objetivos de desenvolvimento do milênio. Consoante
destacado no texto de apresentação do evento e veiculado na página web do CONPEDI,
buscou-se com tal temática revelar a dimensão do desafio que as diversas linhas de
investigação do Direito enfrentam nos dias atuais, considerando a complexidade do processo
de globalização. Assim ocorreu, de fato.
Os artigos que compõem a presente coletânea possuem grande relevância, pois fruto do
desenvolvimento da pesquisa do Direito no Brasil; demonstram rigor técnico, originalidade,
além de relacionar os desafios constitucionais para o desenvolvimento da cidadania nas
décadas iniciais do milênio.
Entre os temas tratados na obra ora apresentada, particularmente com foco no Direito
Constitucional e no Direito Internacional, evidencia-se a preocupação dos autores com a
dignidade humana nas relações de trabalho e com os direitos humanos fundamentais do
trabalhador em especial. Não menos importantes foram os trabalhos que enfrentam os limites
do capitalismo, a função social da empresa, a judicialização do direito à saúde, a eficácia dos
serviços públicos, bem como os artigos que abordam a proteção jurídica da vida privada, o
direito à informação, a mediação e o acesso à justiça.
A presente obra coletiva é de grande valor científico. Dela podem ser extraídas visões
questionadoras do direito, suas problemáticas, sua importância para a concretização dos
direitos humanos fundamentais e, particularmente, seus reflexos nas relações sociais e
empresariais. Ótima leitura a todos!
Aracaju, julho de 2015.
Coordenadores do Grupo de Trabalho
Professor Doutor Carlos Augusto Alcântara Machado (UFS)
Professor Doutor Clóvis Falcão (UFS)
Professor Doutor Cristhian Magnus De Marco (UNOESC)
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SEUS REFLEXOS NAS RELAÇÕES SOCIAIS E EMPRESARIAIS: MÁXIMA EFETIVIDADE DOS
PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS.
FUNDAMENTAL RIGHTS OF EFFECTIVENESS AND ITS CONSEQUENCES IN SOCIAL RELATIONS AND BUSINESS: MAXIMUM EFFECTIVENESS OF
PRINCIPLES AND CONSTITUTIONAL GUARANTEES
Regiane Cristina Ferreira BragaAdalberto Simão Filho
Resumo
Este artigo é o resultado de um estudo sobre a eficácia dos direitos fundamentais e seus
reflexos nas relações sociais e empresariais e sua máxima efetividade dos princípios e
garantias constitucionais, tema de grande discussão especialmente na sociedade atual que
vivemos, interligada pela internet, com acessibilidade à informação e grande competitividade
no mercado, além dos constantes descontentamentos com as práticas empresariais,
pagamento de direitos trabalhistas e verbas rescisórias somente no âmbito judicial como
forma de redução de custo, corrupção na administração pública e má prestação do serviço
público. Partindo do estudo a respeito das características do Estado democrático, do
neoconstitucionalismo, dos direitos sociais fundamentais: valorização do trabalho, pluralismo
e normatividade, adentraremos uma análise a respeito da relação de trabalho, princípio da
primazia da realidade, do papel da autoridade administrativa nas negociações coletivas,
controle judiciário, reflexo da globalização e finalizamos com uma abordagem a respeito da
nova empresariedade. Ademais, a Constituição Federal de 1988, é clara quanto ao desejo da
efetiva aplicabilidade das normas abstratas, situação que talvez somente ocorrerá com a
participação popular, comprometimento da administração no sentido de se preocupar com a
estabilidade, adaptabilidade, coerência, coordenação adequada, eficiência, visão futurística e
capacidade de reação planejada ante as surpresas que podem surgir durante a implantação e
execução das políticas públicas, refletindo diretamente no setor empresarial, que também
deverá estar preparado para adotar um comportamento harmonizador e coerente, sustentável
com feições multidimensionais, vale dizer: feição ética, social, econômica e ambiental.
Palavras-chave: Direitos fundamentais, Sociais, Neocontitucionalismo.
Abstract/Resumen/Résumé
This article is the result of a study on the effectiveness of fundamental rights and their effect
on the social and business relations and its maximum effectiveness of the principles and
constitutional guarantees, the subject of much discussion especially in today's society we live
in, connected through the Internet, with accessibility information and great competitiveness
in the market, besides the constant discontent with the business practices, payment of labor
rights and severance pay only in the judicial environment as a means of cost reduction,
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corruption in public administration and poor provision of public service. Based on the study
on the characteristics of the democratic state, the neoconstitutionalismo, fundamental social
rights: the valuation of work, pluralism and normativity, will enter an analysis about the
employment relationship, the principle of primacy of reality, the role of administration in
negotiations collective, judicial control, reflecting the globalization endinmg up with an
approach about the new empresariedade. In addition, the Federal Constitution of 1988 is clear
on the desire of the effective applicability of abstract norms, a situation that perhaps only
occurred with popular participation, management commitment towards to worry about the
stability, adaptability, consistency, appropriate coordination, efficiency , futuristic vision and
responsiveness planned before the surprises that may arise during the implementation and
execution of public policies, reflecting directly in the business sector, which should also be
prepared to adopt a harmonizing behavior and consistent, sustainable with multidimensional
features, that is: ethics feature, social, economic and environmental.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Fundamental rights, Social, Neocontitucionalismo
316
INTRODUÇÃO
Falar a respeito da eficácia dos direitos fundamentais e seus reflexos nas
relações sociais e empresariais, notadamente quanto à possibilidade de máxima
efetividade dos princípios e garantias constitucionais, não é tarefa fácil, nem utópico,
considerando que poderá ser alcançado através de esforço contínuo e reformador da
prática cultural e ética, comportamentos que alteram com o tempo, por conta dos
arranjos sociais históricos.
Ademais, não faz muito tempo que a sociedade vivia um regime escravista,
posteriormente na idade média o feudalismo, ocasião que não havia reação contra o
regime, já que a motivação dos atos fundamentava-se na vontade do Feudo, escolhido
por Deus, informação que acreditavam os servos e diante de tal escolha não seria eles
que iriam se opor.
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Na mesma situação, incontestável submissão havia também no que tange os
Hebreus e os Egípcios, crentes a existência de poderes místicos, religiosos e mágicos
inexplicáveis, considerando que todo o que acontecia era vontade de um ser superior e
poderoso.
É certo que diante das ideologias implantadas e vividas, sequer havia
pensamento diverso daquele doutrinado, não havia paradigmas ou possibilidade de
tentar compreender a razão da ocorrência de fenômenos, condutas e éticas adotadas.
Com o Iluminismo uma nova visão sobre o acontecimento dos fatos surge,
trazendo a ética jurídica e quem sabe uma falsa noção do que seja certo e falsa sensação
de liberdade, diante da sociedade capitalista selvagem, onde tudo é considerado
mercadoria, onde tudo tem um preço
Passa então surgir à exigência de um Estado mais efetivo, que fixe limites de
poderes, garantia de propriedade e aplicação de justiça distributiva e retributiva.
Seguidamente marcado por diversos marcos históricos, surge a necessidade de
um Estado presente na questão social, que proibisse os excessos e privilégios, trouxesse
a igualdade substancial, além é claro da realização de atos focados no interesse público,
constituído pelo menos de legalidade e moralidade.
Quanto à sociedade atual, pode ser afirmado que a cultura e ética sobre
influência ideológica global, notadamente em razão da facilidade de comunicação e
tradução de linguagens, contribuindo consequentemente substancialmente com
mudanças de comportamentos, crenças, costumes, dentre outros fatores formadores de
opiniões, tomadas de decisões e personalidades.
Daí a necessidade quando se fala a respeito da efetivação dos direitos
fundamentais de observar as características do Estado democrático, do
neoconstitucionalismo, dos direitos sociais fundamentais: valorização do trabalho,
pluralismo e normatividade, bem como, o princípio da primazia da realidade, do papel
da autoridade administrativa nas negociações coletivas, controle judiciário, reflexo da
globalização e finalmente abordar a respeito da nova empresariedade.
Este estudo dá ênfase também a falta de comprometimento da administração
pública no sentido de se preocupar com a estabilidade, adaptabilidade, coerência,
coordenação adequada, eficiência, visão futurística e capacidade de reação planejada
ante as surpresas que podem surgir durante a implantação e execução das políticas
públicas, que certamente reflete no setor empresarial privado, que também deverá estar
preparado para adotar um comportamento harmonizador e coerente, sustentável com
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feições multidimensionais, vale dizer: feição ética, social, econômica e ambiental,
ademais, tudo aquilo que cerca os funcionários e consumidores tem influência direta na
qualidade e preço dos produtos e serviços.
Como exemplo da atuação do Estado influenciando diretamente na relação
trabalhista entre particulares pode ser mencionado o conteúdo da Medida Provisória
664, que torna mais oneroso o vinculo empregatício, já que para os contratos de
trabalho em vigor, alterou-se o período de afastamento a cargo do empregador em caso
de doença ou acidente do trabalho, ampliando o período de interrupção do contrato de
trabalho de 15 dias para 30 dias, com salários pagos pelo empregador.
1. O ESTADO E CONSTITUCIONALISMO
A concepção de Estado pode ser verificada a partir da junção de quatro
elementos: povo, território, governo e independência, sofrendo variações de acordo
relativas ao escopo relacionado à área de análise. No campo sociológico está ligado à
corporação territorial dotada de um poder originário, já no campo político, pode ser
afirmado, que prescinde de uma comunidade de homens, fixado em um território. Para
Weber o Estado seria um exemplo de um tipo ideal, podendo ser compreendido em um tipo
ideal mais geral que são os Grupos Políticos. O Estado se diferenciaria dos outros grupos
políticos por deter o monopólio da força para exigir coativamente o cumprimento de suas
normas.1
Nesta linha, não há falar de Estado, sem que se possa colocar foco no
surgimento do Constitucionalismo haja vista que, durante a antiguidade apresentava
dentre os seus principais objetivos, o estabelecimento no Estado de limitações ao
poder político, legitimando os governamentais ao ato de fiscalizar.
Posteriormente, durante a idade média, a Magna Carta de 1215, estabeleceu
formalmente importante proteção aos direitos individuais que foram reafirmados e
estendidos, através de diversos pactos, valendo ressaltar a importância das cartas de
franquias, voltadas especialmente à proteção de direitos individuais, incluindo ainda a
participação dos súbitos no governo.
1 SORIANO, Ramón. Sociología del derecho. Barcelona: Ariel, 1997, p. 103.
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Seguidamente, como símbolo da evolução constitucionalista, notadamente na
América, os denominados contratos de colonização abriam caminho ao
constitucionalismo moderno da idade contemporânea, destacando-se nesta fase, as
constituições escritas, em especial a Constituição norte-americana de 1787 e a francesa
de 1791, com características próprias do ambiente Iluminista e concretizando oposição
marcante do absolutismo.
Considerando-se que qualquer definição ou conceito está sujeito ao curso do
tempo e dos reflexos de movimentos culturais e sociais, não diferente, o
constitucionalismo em sua versão contemporânea e globalizada, detem características
relativas ao bem comum e interesses comunitários, alem de buscar na sua intelecção os
anseios de fraternidade e solidariedade, objetivando entre outros, o direito à paz, à
autodeterminação dos povos, conservação e utilização do patrimônio histórico e
cultural, direito a comunicação e meio ambiente sustentável.
2. A DEMOCRACIA E O NEOCONSTITUCIONALISMO
A Constituição Brasileira de 1988 traz no artigo 1°, parágrafo único, que “todo
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou indiretamente,
nos termos desta Constituição.”2
Há de ser observado, porém, que a democracia não pode ser resumida e
exercida somente através do voto, mas, através da iniciativa popular (artigo 14, inciso
III, artigo 61, parágrafo 2.), referendo popular (artigo 14, inciso II), plebiscito (artigo
14, inciso I, artigo 18, parágrafos 3 e 4), veto popular (modo de consulta ao eleitorado
sobre uma lei existente, visando revogá-la por votação direta), ação popular,
Ombusdsmam (participação direta do povo nos assuntos do Estado no exercício do
poder – conselhos, recomendações, advertências e etc.), debate e audiências públicas e
especialmente diante da possibilidade de exigir a efetivação dos direitos fundamentais,
direitos inalienáveis e naturais do homem, daí talvez é que possamos falar na
efetividade máxima dos direitos fundamentais e sociais de quarta geração.
2 BRASIL. Constituição Federal – Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 24/02/2015.
320
John Locke desenvolveu toda uma teoria em que defendia os direitos naturais
inalienáveis do homem, direitos individuais acima de qualquer coisa, uma expropriação
dos poderes privados, traço típico da organização política durante a Renascença
(Monarquia Absolutista).3
No preâmbulo da Constituição Federal temos que a Assembléia Nacional
Constituinte reuniu-se para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional.
Como fundamento, o artigo 1° da Carta Magna4, reforça a ideia de realce à
soberania do Estado, a cidadania e especialmente, a dignidade da pessoa humana, que
certamente não prescinde da efetividade de proteção dos seus direitos fundamentais,
além, é claro, do valor social e do trabalho.
Zimmermann aponta dentre as características básicas do Estado Democrático
de Direito, tendo em vista a correlação entre os ideais de democracia e a limitação do
poder estatal, que integram:
a)soberania popular, manifestada por meio de representantes políticos; b)sociedade política baseada numa Constituição escrita, refletidora do contrato social estabelecido entre todos os membros da coletividade; c)respeito ao princípio da separação dos poderes, como instrumento de limitação do poder governamental; d)reconhecimento dos direitos fundamentais, que devem ser tratados como inalienáveis da pessoa humana;5
Nesta senda, interessante a observação de Norberto Bobbio, na obra organizada
por Michelangelo Bovero, quando afirma que a democracia sempre foi concebida
unicamente como governo direto do povo e não mediante representantes do povo, e
assevera seus comentários nos seguintes termos:
3 BOBBIO, Norberto A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 90. 4 - Art. 1º - incisos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.4 5 ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 64-5
321
As duas características que distinguem a democracia dos antigos e a democracia dos modernos, a analítica e a axiológica, estão extremamente conectadas. O modo de avalia-la, negativo ou positivo, depende de modo de entendê-la. Hoje a “democracia” é um termo que tem uma conotação fortemente positiva. Não há regime, mesmo o mais autocrático, que não goste de ser chamado de democrático. A julgar pelo modo através do qual hoje qualquer regime se autodefine, poderíamos dizer que já não existe no mundo regimes não-democráticos. Se as ditaduras existem, existem apenas, como dizem os autocratas, com o objetivo de restaurar o mais rápido possível a “verdadeira” democracia, que deverás ser, naturalmente, melhor do que a democracia suprimida pela violência. Ao contrário, no tradicional debate sobre a melhor forma de governo, a democracia foi quase sempre colocada em último lugar, exatamente em razão da sua natureza do poder dirigido pelo povo ou pela massa, ao qual foram habitualmente atribuídos os piores vícios da licenciosidade, do desregramento, da ignorância, da incompetência, da insensatez, da agressividade, da intolerância. A democracia nasce, segundo clássica passagem, da violência e não pode conservar-se senão através da violência. Basta recordar a descrição, feita por Platão no oitavo livro da República, da desagregação social da qual é responsável o governo popular: um modelo para tiramos de todos os tempos, cuja tarefa é restabelecer a ordem, ainda que a ferro e fogo. Aristóteles não fica atrás: na distinção entre formas de governo boas e formas de governo más, o termo “democracia” serve para designar o mau governo popular. Lá onde descreve o povo prisioneiro dos demagogos, seus aduladores e corruptores, a democracia aparece como governo em nada melhor do que o governo tirânico. O povo corrompido pelos demagogos é o tema clássico da polêmica antidemocracia: um tema sobre o qual Hobbes escreveu páginas vigorosas, um verdadeiro modelo de pensamento reacionário de todos os tempos.6
Sendo os direitos fundamentais características básicas do Estado, somente a
possibilidade de torná-los efetivos geraria o verdadeiro Estado Democrático de Direito e
com muito mais força o neoconstitucionalismo, que surgiu após a segunda guerra
mundial, resultado do pós-positivismo, que tem como marco teórico a força normativa
da Constituição e como principal objeto buscar por maior eficácia da Constituição, em
especial a efetividade dos direitos fundamentais.
Pedro Lenza quando leciona a respeito do neoconstitucionalismo, chamando a
atenção ao fato de que o que se busca, não é apenas o limite do poder, mas, a
6 BOBBIO, Norberto; organizada por Michangelo Bovero; tradução Daniela Beccaccia Versiani. Teoria
geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000, p. 373.
322
efetividade dos direitos protegidos constitucionalmente, para então podermos afirmar
que se trata de um Estado Democrático de Direito:
Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à idéia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais. O Estado constitucional de direito: supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralizado, vale dizer, tudo deve ser interpretado à parte da Constituição.7
Há de ser observado porém, que para se obter a efetividade dos direitos sociais,
a fórmula não é simples, necessário se faz a implantação de políticas públicas eficazes,
somada a atuação ética e visão futurística de sustentabilidade do setor privado, com
participação e colaboração direta dos atores sociais.
3. POLÍTICAS PÚBLICAS E PRINCÍPIOS
Inicialmente deve-se ter que política pública é um conjunto de decisões e não
uma decisão isolada, que tem por objetivo enfrentar um problema da sociedade.
Quanto à definição de política pública, merece transcrição o posicionamento de
Maria Paula Dallari no sentido de que são “programas de ação governamental visando a
coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de
objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.”8
7 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. ver. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 11. 8 BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o Direito Administrativo. Revista Trimestral de
Direito Público, n. 13, São Paulo: Malheiros, 1996, p. 241.
323
Para Eros Grau “A expressão política pública designa atuação do Estado, desde
a pressuposição de uma bem demarcada, separação entre Estado e sociedade”9
Justamente no que tange a efetividade das políticas públicas é que surge o
interesse de controle, especialmente através do judiciário, sob o receio de que o controle
exercido pelo próprio poder administrativo esteja sendo omisso, senão, corporativista.
Assim considerado, torna-se objetivo comum, buscar formas de racionalizar e
tornar mais eficiente à administração pública, até mesmo como forma de avançar na
forma de governo até então existente.
Vale lembrar que a organização política do Brasil de hoje está intimamente
relacionada ao modo como se ampliou a cidadania no país e no modo como as
demandas sociais foram atendidas ou reprimidas pelos governantes.
Na década de 1990 surgiu o novo enfoque gerencial, o novo gerencialismo, que
tem por objetivo corrigir os problemas da administração, em especial na visão política,
contrastando com a utilização do tripé: eficiência, eficácia e efetividade, como critério
para análise de desempenho administrativo.
A primeira grande mudança, que pode ser considerada reforma administrativa,
ocorreu durante a ditadura do Governo de Getúlio Vargas, 1938, oportunidade que foi
fundado o Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP) que tinha dentre os
principais objetivos, modernizar a burocracia até então existente.
Nesta ocasião, embora tenha ocorrido progresso notável, somente algum tempo
depois foi revista, e isto ocorreu durante o período de ditadura de 1964, com o Decreto
nº 200/1967, estabelecendo como princípios da Administração Pública, o planejamento,
a coordenação, a descentralização, a delegação de competência e o controle.
Com a Constituição Federal de 1988, realçam-se, além do princípio da eficácia,
o princípio da legalidade, moralidade, impessoalidade e a publicidade dos atos
administrativos10. Assim vejamos:
9 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 6 ed., rev. e ampl.- São Paulo, 2005, p. 25. 10
Inclusive, é comum na maioria dos cursos direcionados para a administração pública que se decore a
sigla LIMPE, advindo do artigo 37 da Constituição Federal, construído da junção da letra inicial dos
princípios da Moralidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, por força da emenda
constitucional nº. 19 de 1998, conforme mencionado no parágrafo anterior.
324
“pretende significar um conjunto ou uma medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrático de Direito”11
Aliás, a tendência contemporânea destes princípios é a de fazer prosperar e
ampliar em seus efeitos nas mais diversas searas da administração pública, quando da
celebração de negócios que envolvam licitações, contratação de pessoas, aquisição de
objetos.
Muitos destes princípios acabam por serem recepcionados no âmbito do direito
privado e do terceiro setor há demonstrar não só o espírito de colaboração com a
efetiva execução de políticas públicas, como também a harmonia.
Há muitos princípios que podem se prestar a negócios das mais diversas
natureza tais como Legalidade; Impessoalidade; Isonomia; Igualdade; Moralidade;
Motivação; Publicidade; Proporcionalidade; Probidade; Eficiência; Eficácia;
Economicidade; Adjudicação Compulsória; Contraditório e Ampla Defesa;
Razoabilidade; Segurança jurídica; Supremacia do interesse público; Sustentabilidade
Sigilo das propostas (restrito ao tipo de modalidade de licitação); Vinculação
ao instrumento convocatório; Julgamento Objetivo; Formalismo e Finalidade.
Dentre todos os relacionados, o princípio da moralidade é o que mais tem sido
questionado de todos que de alguma maneira venham a realizar um ato administrativo,
significa muito e deve ser inerente a qualquer conduta realizada durante a gestão,
notadamente nesta atual sociedade da informação.
No entanto, deve haver um cuidado quando da aplicação destes princípios
abstratos que servem especialmente para limitação constitucional aos atos dos Poderes
Legislativos, Executivos e ao Judiciário, sob pena de colocar em risco à separação de
poderes e aplicação no caso concreto nas relações entre particulares e relações de
trabalho.
Manoel de Oliveira, quando analisa à questão da moral, afirma que esta vai
além da moral comum, isto porque, alcança a moral jurídica, nos seguintes termos:
“Não se trata, contudo, da moral comum, mas da moral jurídica. E para o qual prevalece à necessária distinção entre o bem e o mal, o
11
FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, (Coleção temas fundamentais de direito; v. 1, p. 47.
325
honesto e o desonesto, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, o legal e o ilegal.”12
Ainda assim, o segredo da máxima efetividade dos direitos fundamentais, não
esteja na intensificação de atuação do poder judiciário, mais, através da aplicação do
accountability, um dos principais temas da agenda sobre gestão pública em um contexto
no qual a questão da qualidade da democracia surge com grande importância não só no
debate especializado, mas também no debate público em geral.
Isto porque, para se buscar uma boa governança, deverá haver maior
intensidade de efetividade das políticas públicas, chamando à atenção a
responsabilidade dos governos perante os cidadãos como um dos elementos principais
no processo de modernização da administração pública, a qual apresenta mudanças não
só na estrutura organizacional do aparato do Estado, mas também uma profunda
mudança na relação do cidadão com o serviço público.
Um dos elementos correntemente mobilizados para avaliar o desempenho de
uma democracia é o grau de accountability da administração pública. Em uma definição
preliminar e bastante ampla, entende-se accountability como a responsabilidade sobre
os atos e as funções de um sistema administrativo ou, ainda, a obrigação de prestar
contas pela operação desse sistema.
O administrador público, ao gerir a máquina na busca da satisfação do interesse
coletivo, deve pautar suas decisões a partir de um diálogo com a sociedade,
notadamente entre os atores sociais (comunidade ou integrantes da administração
pública) envolvidos no tema que estiver em questão, pela própria essência do que
significa palavra política.
Especialmente no que tange as realizações de políticas públicas, deve ser
observado que diversas são as fases que compõe o ato, compreendido desde a
elaboração do projeto e implantação até a execução, bem como, também quanto aos
procedimentos licitatórios correlatos, ambos prescindem que haja clara e efetiva ética,
moralidade, impessoalidade e devido comprometimento, pois do contrário, estará
maculada a qualidade, eficiência do que se busca e especialmente o interesse público.
12
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Controle da Moralidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 207.
326
Há de ser observado que não basta à existência do controle realizado pelo
judiciário, não basta à existência de novas tecnologias que facilitam a organização
administrativa, tecnologia que facilita a fiscalização ou lei de acessibilidade a
informação, necessário se faz, acrescido a tudo o que se fala, que haja efetiva
participação popular e um comprometimento da administração no sentido de se
preocuparem com a estabilidade, adaptabilidade, coerência e coordenação adequada,
além da eficiência, visão futurística e capacidade de reação planejada ante as surpresas
que podem surgir mesmo durante a implantação e execução das políticas públicas.
Costumeiramente temos notícias de que projetos de políticas públicas não
tiveram na sua origem participação efetiva dos atores da sociedade ou do órgão de onde
surgiu a demanda, projetos que tiveram o planejamento com vistas tão somente no
passado, que deixavam de fazer a devida projeção com situações hipotéticas e futuras,
falhos desde a sua concepção, quando não, padecem de resultado no momento da
execução, frustrada por falta de capacitação adequada aos realizadores, muitas vezes,
equipe totalmente diversa da equipe de implantação e planejamento ou porque são
abandonadas pela gestão sucessora.
Neste sentido, melhor seria que estes projetos de políticas públicas
apresentassem pelo menos quatro indispensáveis momentos: explicativo, prescritivo,
estratégico e tático operacional, acrescido sem dúvida de ética e comprometimento na
busca de atender o verdadeiro interesse público, sob observância dos princípios que
norteiam nosso ordenamento jurídico, transformando informação em conhecimento,
somado a realização do devido diagnóstico, das necessidades e das políticas já
realizadas, criando um redutor do déficit social, resgatando a miséria e a pobreza com
soluções que amplie os resultados, especialmente dos serviços prestados pelo ente
público.
4. DA RELAÇÃO DE TRABALHO
Quando se avalia à relação de trabalho em face das conquistas dos direitos
sociais na forma como a sociedade contemporânea se apresenta, pode-se constatar que
em certos casos, o ritmo acelerado da industrialização sem padrões ou medidas, a busca
do lucro a qualquer custo e a ausência de valores morais empresariais, são elementos
327
que acabam por contribuir de alguma forma, para a precarização do trabalho,
desvalorização, desemprego, desqualificação social, exclusão social e indiretamente
aumento da violência no Estado paralelo marginal13.
É bem verdade que as inovações tecnológicas possuem importante papel na
sociedade e nas relações empresariais e irreversíveis que são, acabaram por trazer
benefícios inestimáveis à cultura, economia e atividades diárias, mas, também esta
mesma tecnologia que invadiu o meio ambiente do trabalho e pessoal, invadindo e
expondo a privacidade, causando insegurança social e falta de trabalho.
O quadro tecnológico conhecido como taylorismo-fordismo se firmou no início
do século passado, causando grande impacto sobre a força de trabalho, liberou e
descartou recursos humanos, bem como, tornou mais precária as condições de trabalho.
A contrapartida foi o desenvolvimento da indústria.
Por outro lado, também não se pode negar que existe uma carga tributária e
previdenciária alta para o empresário, fato que leva a dificuldades no desenvolvimento
do adequado modelo de contratação, a julgar pela observância das leis.
Pedro Proscurcin, quando afirma que o Estado não tem propostas ou resposta
para a crise da exclusão e que as organizações sindicais não resistem pressões
empresariais, transcreve em seu artigo denominado Ilusão da atual autonomia coletiva
privada, o que leciona Weber a respeito do assunto:
O Estado sob pressão do poder econômico abandona o seu poder regulamentar. A chantagem da fuga de capitais e de não investimentos estrangeiros faz o Estado abrir mão de certos tributos por década, em prejuízo das empresas já instaladas. O capital internacional pede favores e os obtém em terrenos e infra-estrutura pagos pela sociedade local. As remessas de divisas não são disciplinadas. O capital viaja pela aldeia global. Por outro lado, as burocracias sindicais não admitem e muito menos assumem que estão sem nenhum poder de fogo em relação à pressão empresarial. Exteriorizam um poder que não possuem. Auxiliam na desregulação e reprivatização da ordem laboral. Nas negociações sobre concessões. Convenhamos, até a simples reposição da inflação está difícil de se obter. A chantagem das demissões em massa – a rigor, nem sempre chantagem, mas possibilidade real – amoldam, cooptam e sujeitam as burocracias sindicais impossibilitadas de mobilizar os seus intimidados representantes. Estes estão conscientes de que a possibilidade de perda do emprego é real. A tecnologia incorporada à produção é uma questão de estratégia para a posição da empresa no mercado. O trabalhador e o seu sindicato sabem disso porque vivenciaram todo o processo de exclusão. A única alternativa para o
13
Raciocínio abstraído a partir da leitura da Revista Ltr. 69-09/1089,
328
reforço da vida sindical é incorporar os excluídos do mercado de trabalho; do contrário. Moral da história: a força do sindicato está na mobilização e isto é proporcional ao número de representados e da capacidade de orientação da pressão pelos dirigentes. A tecnologia outorgou um discurso estruturado e de irrepreensível lógica dominadora segundo o qual nada pode ser mudado. Alguns acreditam nele porque lucram, outros por não compreenderem que a tecnologia embora de alta complexidade é um simples meio de produção de desigualdade.14
Neste sentido, ou seja, estando o Estado sofrendo pressão do poder econômico,
a tecnologia incorporada à produção como estratégia para a posição da empresa no
mercado, a necessidade de mão de obra assalariada, necessário se faz a efetivação dos
direitos sociais, sob pena de desregulação e reprivatização da ordem social laboral.
Ademais, nas relações de trabalho sequer há necessidade ou exigência de que
os contratos sejam escritos, o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho é
permissiva no sentido de que o acordo poderá ser tácito ou expresso, pelo próprio
princípios da primazia da realidade, além do que, não poderá haver prejuízos dos
direitos indisponíveis inclusos nas normas de proteção mínima do trabalhador.
A respeito da relação de trabalho, Adalberto Martins, leciona:
Não obstante as críticas que possam ser atribuídas ao artigo 442 do diploma consolidado, o qual traduz um misto de contratualidade e institucionalismo, a teoria predominante é aquela que consagra a natureza jurídica contratual, haja vista o “animus contrahendi”. Vale dizer, ninguém será empregado ou empregador de outrem se não for por sua própria vontade.15
O que vale mesmo na relação de trabalho é a realidade fática, nenhum valor
jurídico será atribuído ao contrato que simula uma relação de trabalho, trazendo valores,
horários ou outras condições diversas da exercida pelo obreiro.
Maurício Godinho Delgado quando fala a respeito do princípio da primazia da
realidade, afirma que:
No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetiva ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas
14
PROSCURCIN, Pedro. A ilusão da atual autonomia coletiva privada. Revista LTr. 69-09/1088, Vol. 69, nº 09, setembro de 2005. 15
MARTINS, Adalberto. Manual Didático de Direito do Trabalho. 2º ed. São Paulo: Malheiros, 2006,
p.111.
329
partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novas as partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva).16
A vedação de acordos prejudiciais aos direitos indisponíveis tem por finalidade
proteger o trabalhador, hipossuficiente em relação ao empregador, justamente com a
finalidade de tornar efetivas as proteções constitucionais.
Sob a influência do neoliberalismo, entretanto, o discurso seria no sentido de
que há uma tendência na doutrina de que o Estado não deve se envolver na
regulamentação das relações de trabalho, hipótese que poderá ocorrer um detrimento
dos valores sociais.
A ideia seria no sentido de que o trabalho e sua regulação são assuntos de
competência das partes envolvidas: empregador, empregado e seus sindicatos.
Américo Plá Rodriguez menciona escólio trazido por José Martins Catharino
de que “a desregulação, a grosso modo, pode ser processada com a diminuição das
regras ditadas pelo Estado, ou pela redução de sua intensidade e extensão”.17
Andréia Galvão à respeito da flexibilização, assim leciona:
Em suma, para a Fiesp, o contrato coletivo seria interessante desde que, por seu intermédio, a livre negociação pudesse ser implementada. Mas, se por um lado suas instituições representativas manifestavam-se favoravelmente à livre negociação, por outro encontramos indícios de que a burguesia industrial paulista a teme, uma vez que ela contém ameaças em potencial (podendo amentar a presença sindical nas empresas e, assim, intensificar os conflitos no local de trabalho). Apesar dessa ambiguidade, prevalece o interesse pela livre negociação, como se o patronato apostasse que, num contexto de dificuldades sindicais e de ‘domesticação’ de uma parcela do sindicalismo congregada na Força Sindical, a livre negociação pudesse ser uma forma de eliminar direitos, ‘compatibilizar’ interesses e solucionar conflitos (desde que seus interlocutores fossem sindicalistas ‘integrados’ e comprometidos com a ‘modernidade’).18
16
DELGADO, Mauricio Godino. Curso de Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo; LTr, 2003, p. 207. 17
Apud CATHARINO, José Martins. Neoliberalismo e sequela: privatização, desregulação, flexibilização, terceirização. São Paulo: LTr, 1997, p. 43. 18 GALVÃO, Andréia. Neoliberalismo e reforma trabalhista no Brasil. Rio de Janeiro: Coedição Revan, Fapesp, 2007. P. 182.
330
Pedro Proscurcin lembra que os anos seguintes a 1978, empresas começaram a
aceitar negociação, coincidentemente, o regime militar desmoralizado pela violência
política contra adversários e pela crise econômica. Nos últimos anos, o pretexto estaria
na simplificação e de flexibilização das relações trabalhistas, refluxo da quantidade e
qualidade das condições de trabalho. Reclama entretanto:
Também é impressionante a quantidade de normas que flexibilizam as
relações trabalhistas. As demissões arbitrárias patrocinadas pela
legalidade via FGTS, o trabalho temporário ou a tempo parcial, a
ausência de fiscalização e o descaramento no descumprimento da lei,
além das cooperativas de trabalho ao lado do parágrafo único do art.
442 da CLT, os contratos por prazo determinado da Lei nº 9.601/98 e
as famosas comissões de conciliação prévias promovem a
reprivatização das relações de trabalho em nosso meio.
Para alguns a visão de Pedro Proscurcin pode ser entendida radical, acreditando
que seria possível caminhar para uma solução jurídica moderna, um contrato relacional,
favorecendo todos aqueles que queiram trabalhar e oferecer uma atividade social
produtiva útil nas condições que entendem necessárias. O Estado teria de legislar e
mediar, cumprindo o dever constitucional preocupado com a questão social.
Através deste caminho seria assegurado a competitividade empresarial que se
coloca inafastável, sem perder visão de inclusão social por direito ético-moral natural
em que se assenta o sentido da vida e da dignidade humana entre as partes.
6. DA MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS
6.1. DA ATUAÇÃO ESTATAL ATRAVÉS DO JUDICIÁRIO
Ultrapassado a análise dos pontos anteriores, talvez agora seja possível
investigar a respeito da necessidade de controle, considerando que não há como
conceber que qualquer órgão tenha poderes ilimitados ou que não esteja sujeito a
controle externo, sob pena de que as normas se tornem apenas letras mortas, sem
eficácia e efetividade.
331
Dentre as atividades do Estado encontramos a Jurisdição, “poder político, para
dirimir conflitos entre o particular e o Estado e entre particulares com o objetivo de
pacificação e segurança das relações sociais”19.
A intervenção estatal também se faz necessária como forma de aplacar a
exploração que o mercado desregulado submete o polo economicamente mais fraco da
relação social, em especial do trabalhador frente a força empresarial, além da
competitividade selvagem desregrada e pela inovação tecnológica por ela maximizada,
cujos reflexos atingem a universalidade das relações sociais.
Referido controle tem fundamento na própria Constituição Federal, quando
elenca dentre os direitos fundamentais, no inciso 5º, inciso XXXV, o preceito
constitucional de que nenhuma lesão ou ameaça a direito, será excluída da apreciação
do judiciário.
Paulo Hamilton Siqueira Junior conceitua jurisdição nos seguintes termos:
Jurisdição é função do Estado. O poder jurisdicional, que é um desdobramento lógico dos poderes do Estado, encontra sua estruturação básica na Constituição federal; já por aí se verifica a relação entre processo e a Constituição Federal.20
Todavia, não pode ser considerado tão somente um serviço público, mas
instrumento de democracia. Vale observar a definição de Lúcia Valle de Figueiredo
quando conceitua o serviço público:
“Toda atividade material fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir, no exercício da função administrativa, se houver permissão constitucional e legal para isso, com o fim de implementação de deveres consagrados constitucionalmente, relacionado à titulidade pública, que deve ser concretizada sob regime prevalente de Direito Público”.21
Liliane Minardi Paesani a propósito menciona:
O Estado, com o advento da sociedade informacional, se vê obrigada a desempenhar múltiplas tarefas, por vezes colidentes entre si,
19
RULLI JUNIOR, Antonio. Jurisdição e Sociedade da Informação. In: PAESANI, Liliana Minardi. (coord). O direito na sociedade da informação. São Paulo: Atlas, 2007, p. 79. 20 SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. Direito Processual Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 56 21 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 58-59.
332
servindo-se do sistema jurídico das redes normativas para tentar acomodar a pluralidade das pretensões materiais.22
Antonio Rulli Junior, explica que “a proteção do cidadão e de seus direitos
fundamentais se torna o ponto alto do Direito contemporâneo ou da pós-
modernidade.”23
Para isso há que ser buscar um direito fundamental consistente na jurisdição
efetiva. Não apenas uma jurisdição, mas efetiva, ou seja, não basta dizer o direito, mas
satisfazer o direito, logo, estaria desta forma plenamente justificável o controle judicial
de políticas públicas.
Rodrigo César Rebelo, chama a atenção ainda ao fato de não basta à existência
dos direitos fundamentais é necessário serem concretizados, ou seja, reclama à
efetividade jurisdicional.
Os Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecê-los formalmente: deve buscar concretizá-los, incorporá-los no dia-a-dia dos cidadãos e de seus agentes.24
A efetividade que se fala é algo que pressupõe de um lado a celeridade ou
duração razoável do processo e do outro um equilíbrio entre segurança jurídica e a
resposta do judiciário, direito também fundamental, inciso XXXV do artigo 5° da
Constituição Federal, que assim dispões “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito.”25
Rodrigo da Cunha Lima Freire, questiona a efetividade da jurisdição quanto ao
resultado do processo:
A efetividade da jurisdição se confunde com a CELERIDADE PROCESSUAL, prevista no inciso LXXVIII do art. 5. da CF, ou está relacionada exclusivamente ao RESULTADO DO PROCESSO, conforme conhecida fórmula de Chiovenda, para quem “Il processo deve dare per quanto é possibile praticamente a chi há um diritto tutto quello e proprio quello ch´egli há diritto di conseguire?”
22 PAESANI, Liliana Minardi. O direito na sociedade da informação. São Paulo: Atlas, 2007, p. 1. 23 Ibid., p. 86. 24 PINHO, Rodrigo César Rebelo. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 69. 25 BRASIL. Constituição Federal – Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 24/02/2015.
333
Continua
É impossível fechar os olhos ao gravíssimo problema da demora na prestação jurisdicional. Mas o angustiante tempo entre o exercício da ação e a satisfação do direito material não pode servir de pretexto para que os autos do processo sejam lidos como manchetes de jornais. Por isso mesmo só existe jurisdição efetiva quando esta é, ao mesmo tempo, TEMPESTIVA e EFICAZ NO PLANO MATERIAL. Portanto, a efetividade da jurisdição exige que, NO MENOR ESPAÇO DE TEMPO POSSÍVEL, O PROCESSO CONFIRA A QUEM TEM DIREITO TUDO AQUILO E PRECISAMENTE AQUILO A QUE FAZ JUS.26
Nos ensinamentos de Rodrigo da Cunha, a efetividade depende destes três
fatores, já que a celeridade muitas vezes não traz o direito material pretendido. O
processo pode ser seguro, previsível mais com durabilidade temporal excessiva, e com
muito mais razão, assim deve ocorrer no que tange os procedimentos que tem por
finalidade apreciar atos administrativos.
Hely Lopes Meirelles, assim comenta a respeito do controle judiciário a
respeito dos atos administrativos:
Ao poder judiciário é permitido perquirir todos os aspectos de legalidade e legitimidade para descobrir e pronunciar a nulidade do ato administrativo onde ela se encontre, e seja qual for o artificio que a encubra. O que não se permite ao Judiciário e pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais de Direito. 27
Ricardo Lobo, nas linhas abaixo, chama a atenção quando a viabilidade do
Estado Social de Direito, nos seguintes termos:
26 FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima Freire. Jurisdição e Sociedade da Informação. In: PAESANI, Liliana Minardi. (coord). O direito na sociedade da informação. São Paulo: Atlas, 2007, p. 302.
27 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 612.
334
Em síntese, a jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mínimo existencial, em seu duplo aspecto de proteção negativa contra a incidência de tributos sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas e de proteção positiva consubstanciada na entrega de prestações estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais máximos devem ser obtidos na via do exercício da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária, a partir do processo democrático. Esse é o caminho que leva à superação da tese do primado dos direitos sociais sobre os direitos da liberdade, que inviabilizou o Estado Social de Direito, e da confusão entre direitos fundamentais e direitos sociais, que não permite a eficácia destes últimos sequer na sua dimensão mínima.28
Ingo Sarlet defende que o mínimo existencial está diretamente relacionado ao
princípio da dignidade humana, o qual é por ele denominado de “direitos fundamentais
sociais mínimos”. Subdivide o tema em:
(i) direitos fundamentais na qualidade de direitos de defesa e (ii) direitos fundamentais como direitos a prestações. Estes últimos, encarados como direitos subjetivos a prestações, possuem certos limites de eficácia, segundo o autor, notadamente, a reserva do possível e a competência do legislativo[65]. Sua análise do direito a uma existência digna parte da problemática do salário mínimo, da assistência social, do direito à Previdência Social e o direito social à educação, aos quais reduz a jusfundamentalidade dos direitos sociais.29
Sintetizando suas ideias, acrescenta: Assim, em todas as situações em que o argumento da reserva de competência do Legislativo (assim como o da separação dos poderes e demais objeções aos direitos sociais na condição de direitos subjetivos a prestações) esbarrar no valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas hipóteses em que, da análise dos bens constitucionais colidentes (fundamentais ou não) resultar a prevalência do direito social prestacional, poder-se-á sustentar, na esteira de Alexy e Canotilho, que, na esfera de um padrão mínimo existencial, haverá como reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestações, admitindo-se, onde tal mínimo é ultrapassado, tão somente um direito subjetivo prima facie, já que – nesta seara – não há como resolver a problemática em termos de um tudo ou nada.30
28 TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial, Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Renovar, 2009, p. 41. 29 SARLET, Ingo. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 265 e 287 30
Ibid., p. 324.
335
Contudo, com fundamento na própria Constituição Federal, em especial artigo
5º, inciso XXXV, nenhum direito deverá ser excluído da apreciação do judiciário, e com
muito mais razão atos administrativos relativos a políticas públicas, com a finalidade de
dar efetividade aos direitos fundamentais.
Vale dizer assim que a flexibilização das relações trabalhistas, poderá afetar
diretamente a efetivação dos direitos sociais, trazendo somente benefícios empresarial,
considerando que certamente haveria redução de custos, uma reprivatização da ordem
pública social.
6.2. A CONSTRUÇÃO DE UMA NOVA EMPRESARIEDADE
É notável que a atividade empresarial e a própria postura dos empresários está
sofrendo um significativo abalo que é proveniente não só da mutação das leis, mas
também, da pressão dos movimentos sociais alem de outros fatores que serão
verificados.
O ideal seria que as empresas ao atender ao seu objetivo nuclear de busca de
lucros, também observassem a busca de outros resultados que podem ser econômicos
ou financeiros ou de qualquer natureza, inclusive social.
A busca destes resultados, não interfere na procura da lucratividade, pelo
contrário, dependendo da forma como a questão for internalizada no seio da empresa,
poderá resultar no sensível acréscimo do lucro.
Neste sentido a nova empresarialidade, no contexto empregado, poderia ser
definida como a atividade empresarial em movimento constante e sucessivo e o inter-
relacionamento desta com os fornecedores, mercado consumidor, mercado de valores
mobiliários, agentes econômicos diversificados, trabalhadores, meio ambiente, e,
finalmente com relação aos próprios sócios e acionistas, gerando uma sinergia completa
que culmina em vivificar a empresa e agregar valor.
A empresa tal como a conhecemos nos dias atuais vem se remodelando passo a
passo para encontrar melhor encaixe e adesão à nova ordem mundial sócio-econômica,
a qual impõe o seu entrelaçamento com o Estado justamente na busca de uma ordem
econômica eficiente.
336
A empresa passa a demonstrar sua função social atentando às melhorias das
condições humanas de dignidade e justiça social, concomitantemente, ao exercício da
atividade lucrativa.
A empresa nacional, a partir da Constituição da República, de 1998 e após a
promulgação do Código Civil de 2002, procura vestir essa roupagem de forma clara, já
que a carta política elevou a empresa ao status de agente econômico.
Na busca de maximização das garantias constitucionais e o
neoconstitucionalismo, leva a todos buscarem efetivos objetivos sociais.
Não obstante a empresa privada seja estruturada para equalizar o lucro
fordiano de até então, deve a empresa contemporânea também concorrer com o fim
precípuo de escutar os anseios da sociedade do seu entorno, cujos agentes, identificados
como stakeholders, são os atores principais das preocupações e investimentos
empresariais, uma vez que, são alvo de consumo e de inclusão social, incentivando
mediante ações de governança corporativa, a valorização do trabalho, a erradicação da
pobreza, o incentivo cultural, a preservação e resgate da dignidade da pessoa humana,
alcançando com isso um círculo virtuoso de consumo e de cidadania.
A postura que objetiva preponderantemente o lucro como atividade fim,
independentemente dos caminhos jurídicos ou empresariais adotados para a sua
obtenção, parece estar sofrendo um significativo abalo, que é proveniente não só da
mutação das leis, mas também, da pressão dos movimentos sociais e, sobretudo, do
ingresso da economia numa fase adiante do pregado neoliberalismo, mais próxima da
pós-modernidade, onde predomina a sociedade da informação, a ampla conectividade, a
convergência e interdependência entre pessoas e empresas das mais diversas localidades
e regiões do mundo, reduzindo sobremaneira as distâncias e possibilitando ao
empresário a abertura de novos mercados.
No entanto, é certo também que somente será possível o ingresso das empresas
em uma fase de nova empresarialidade, com a mudança do homem que deve passar a
ser possuído de valoires éticos e morais tais que possam se formar em agentes de
mudança e desenvolvimento.
A efetiva realização de políticas públicas, na área da saúde, educação e
segurança, com a desoneração das empresas nas necessidades primárias de seus
trabalhadores, é busca de um futuro sustentável.
337
Veja a propósito o ônus que trouxe a Medida Provisória 664, considerando que
para os contratos de trabalho em vigor, alterou-se o período de afastamento a cargo do
empregador em caso de doença ou acidente do trabalho, alem da ampliação do período
de interrupção do contrato de trabalho de 15 dias para 30 dias, com salários pagos pelo
empregador.
Enfim, a busca de uma nova forma de exercitar as atividades empresariais
respaldada nos valores éticos morais e constitucionais, será o desafio deste século.
CONCLUSÃO
O ápice de afirmação constitucional firmou-se com muito mais força na
Constituição Federal de 1988 brasileira, contido especialmente no princípio da
valorização do trabalho, justiça social, submissão da propriedade à sua função
socioambiental e da dignidade da pessoa humana. A valorização do trabalho integra a
ordem constitucional brasileira democrática, reconhece a essencialidade da conduta
laborativa como um dos instrumentos mais relevantes da dignidade humana, seja no
aspecto individual, que na inserção familiar e social.
A maximização dos direitos e garantias prescinde, entretanto, de sensibilidade
social e ética, como pilar da estruturação da ordem econômica, social e
consequentemente cultural do país, elevando o trabalho e as relações sociais ao único
meio garantidor de um mínimo de poder social aos verdadeiros atores sociais, a massa
popular.
A centralização das políticas públicas e sociais em torno do ser humano
independente da atividade e do setor, parece ser a tôica esperada que poderá repercutir
diretamente na atividade empresarial na busca de uma nova forma de seu exercício a
partir das adoção de valores éticos e morais, com reflexos no meio ambiente e suas
características e condicionamentos geofísicos. Ao se buscar a máxima efetividade nos
direitos e garantias constitucionais, resultado de um trabalho conjunto do Estado aliado
ao comportamento positivo idealizado e esperado pela nova empresariedade, talvez se
possa objetivar a sociedade solidária e justa.
338
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